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CURSO DE DIREITO “O CONCURSO DE PESSOAS NO ATUAL CÓDIGO PENAL BRASILEIRO” VICTOR VINICIUS MENDONÇA DE FREITAS RA: 488972/0 TURMA: 3109A02 FONE: (11) 7215-9926 E-MAIL: victormendonca@ig.com.br SÃO PAULO 2008 “O CONCURSO DE PESSOAS NO ATUAL CÓDIGO PENAL BRASILEIRO” Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para Obtenção do título de Bacharel em Direito sob a orientação do Professor Ivan Carlos de Araújo. SÃO PAULO 2008 BANCA EXAMINADORA: Professor Orientador:____________________________ Professor Argüidor:_____________________________ Professor Argüidor:_____________________________ À Deus por ter me dado a oportunidade de viver. À minha mãe por não ter poupado esforços para me proporcionar a oportunidade de estudar. Agradeço a toda a minha família, amigos e professores que, sem os quais, a minha vida acadêmica não teria sido tão especial e maravilhosa. SINOPSE O presente trabalho realizará um estudo aprofundado sobre o tema concurso de pessoas, o qual será feito de forma comparada entre o seu texto original de 1940 e a Reforma Penal de 1984. Indicará os benefícios, acertos e modificações realizados pela referida reforma dentro do concurso de pessoas, dentre as quais destacam-se a divisão do concurso de pessoas, punibilidade, participação de menor importância e em crime menos grave. Demonstrará, ainda, as principais questões controvertidas na doutrina sobre o tema, indicando as respectivas correntes, críticas e soluções, nos quais mencionam-se: a natureza jurídica do concurso de pessoas, da autoria e da participação, e aplicação da desistência voluntária e arrependimento eficaz do autor em relação ao partícipe. Analisará, por fim, a aplicação, ou não, da comunicabilidade das circunstâncias de caráter pessoal ao participante no crime de infanticídio, demonstrando suas principais correntes acerca deste assunto. SUMÁRIO INTRODUÇÃO 01 CAPÍTULO I – CONCURSO DE PESSOAS: ASPECTOS GERAIS 1. Conceito e Nomenclatura 03 2. Concurso Eventual e Concurso Necessário 05 2.1 Espécies de concurso Necessário 07 3. Natureza Jurídica do Concurso de Pessoas: Teorias 09 3.1 Punibilidade no Concurso de Pessoas e a Teoria Unitária 12 3.2 Exceções Pluralistas 15 4. Requisitos do Concurso de Pessoas 17 5. A homogeneidade do Elemento Subjetivo 25 CAPÍTULO II – DIVISÃO DO CONCURSO DE PESSOAS 1. Aspectos Gerais 29 2. Autoria 30 2.1 Conceito de Autor 30 2.2 Natureza Jurídica da Autoria 30 3. Co-autoria 35 3.1 Conceito de Co-autor e Aspectos Gerais da Co-autoria 35 4. Autoria Mediata 37 4.1 Hipóteses de Autoria Mediata 38 5. Autoria Colateral, Autoria Incerta e Autoria Desconhecida 40 5.1 Autoria Colateral 40 5.2 Autoria Incerta 41 5.3 Autoria Desconhecida 42 6. Autoria Intelectual 43 7. Participação 44 7.1 Natureza Jurídica da Participação 46 7.2 As Classes de Acessoriedade 47 7.3 Modalidades de Participação 50 7.4 Participação nos Casos de Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz do Autor 52 7.5 Participação de Menor Importância 54 7.6 Participação em Crime Menos Grave 57 CAPÍTULO III – AS CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS 1. Aspectos Gerais 60 2. Dicotomia das Circunstâncias: Comunicabilidade e Incomunicabilidade 61 3. Problemática do art. 30 em Relação ao Crime de Infanticídio 65 CAPÍTULO IV – CASOS DE IMPUNIBILIDADE 1. Aspectos Gerais 77 2. Participação Impunível 79 CAPÍTULO V – AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS 1. Aspectos Gerais 82 2. Hipóteses de Agravantes 83 CONSIDERAÇÕES FINAIS 89 INTRODUÇÃO O tema Concurso de Pessoas sempre causou diversas controvérsias no mundo jurídico, especialmente quando se refere, entre outros aspectos, a sua natureza jurídica e punição dos infratores. Alvo de diversas críticas, principalmente antes do advento da Lei n.º 7.209 de 11 de julho de 1984, a qual foi responsável por modificar toda a parte geral do Código Penal, o Concurso de Pessoas ainda enseja diversas discussões quanto a sua aplicabilidade nos casos da vida cotidiana. Será realizado o estudo sobre o tema concurso de pessoas de forma bastante ampla, abordando os aspectos mais controversos que até hoje dividem os entendimentos doutrinários, tal como ao que se refere à natureza jurídica da autoria, participação e, inclusive, do concurso em si. Tratará do crime de infanticídio, delito este que até hoje causa debates por muitos operadores do direito quando praticado em concursus delinquentium, no tocante à comunicabilidade ou não das circunstâncias de caráter pessoal. Demonstrará, ainda, a importância da reforma penal ocorrida no ano de 1984 com a Lei n.º 7.209/84, que, extremamente aplaudida, solucionou, além de injustiças, diversas controvérsias que cabiam, até então, a doutrina resolver. Por fim, este trabalho fará a abordagem do tema Concurso de Pessoas, em especial o eventual, dentro dos limites do Decreto-lei n.º 2.848 de 07 de dezembro de 1940 – Código Penal, demonstrando as conseqüências jurídicas e a relevância da reforma penal de 1984 a este assunto. CAPÍTULO I O CONCURSO DE PESSOAS: ASPECTOS GERAIS. 1. CONCEITO E NOMENCLATURA Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci, “trata-se da cooperação desenvolvida por mais de uma pessoa para o cometimento de uma infração penal”1. Fala-se em cooperação, como será visto adiante, ciente e voluntária, pois se assim não for, não há concurso de pessoas. Ainda, no que tange a “uma infração penal”, entende-se por crime ou contravenção penal, bem como se deve lembrar que se a união é destinada a prática de mais de um crime, a hipótese poderia incidir em crime autônomo de concurso necessário. Segundo entendimento doutrinário, o concurso de pessoas também pode ser chamado de co-autoria, participação, co-participação, concurso de delinqüentes, co-delinqüência, concurso de agentes e cumplicidade. 1 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral, p. 343. Anteriormente a Reforma Penal de 1984, o Código Penal disciplinava o concurso de pessoas pelo Título IV, art. 25, sob o nome de “co-autoria”. Tal expressão era equivocada, já que a co-autoria não esgota todas as possibilidades de concurso de pessoas, sendo, em verdade, apenas uma de suas espécies juntamente com a participação. Neste sentido, vale destacar as palavras do professor Cezar Roberto Bittencourt: “O Código Penal de 1.940 utilizava a expressão ‘co-autoria’ para definir o concurso eventual de delinqüentes. Mas na verdade co-autoria é apenas uma espécie do gênero ‘co-delinqüência’, que também pode apresentar-se na forma de participação”2. Após o surgimento da Lei n.º 7.209/84 o nome “co-autoria” deixou de existir, sendo a matéria finalmente disciplinada como “concurso de pessoas”, novamente no título IV, mas pelo art. 29. A reforma também não quis utilizar, sabiamente, a terminologia “concurso de agentes”,utilizada no anteprojeto do Código Penal de 1.969 criado pelo Ministro Nélson Hungria3, já que, conforme as palavras do mestre René Ariel Dotti, citado por Cezar Roberto Bittencourt, a reforma penal de 1984 considerou que “concurso de agentes” não era a terminologia mais adequada por ser extremamente abrangente e poder compreender inclusive 2 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, p. 510. 3 O anteprojeto do professor Nélson Hungria era disciplinado pelo Decreto-Lei n.º 1.004/69 que sequer entrou em vigor, sendo que teve seu vacatio legis protelado por diversas vezes até que foi finalmente revogado pela Lei n.º 6.578 de 11 de outubro de 1978. fenômenos naturais, pois agentes físicos também podem produzir transformações no mundo exterior.4 A nomenclatura “concurso de pessoas” nunca havia sido utilizada em um Código Penal brasileiro anteriormente e, por certo que, dentre as tantas utilizadas, é a mais correta. Assim sendo, são novamente pertinentes as palavras de René Ariel Dotti, desta vez citado por Julio Fabrinni Mirabete: “a reunião de pessoas para cometer um crime é um concurso de pessoas, expressão que soa melhor não somente porque reproduz a literatura e a legislação de grande aprimoramento técnico – como o código italiano – mas também porque evoca a existência da pessoa humana, que é a causa e a conseqüência; o começo e o fim da aventura do direito”5. 2. CONCURSO EVENTUAL E CONCURSO NECESSÁRIO O concurso de pessoas pode ser eventual (facultativo) ou necessário (impróprio). Será eventual, segundo professor Damásio Evangelista de Jesus, “quando, podendo o delito ser praticado por uma só pessoa, é cometido por várias”6. Ocorre nos chamados crimes monossubjetivos ou 4 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 510; DOTTI, René Ariel. Concurso e Pessoas In Reforma Penal Brasileira, p. 352. 5 MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de direito Penal: Parte geral, p. 223; DOTTI, René Ariel. O Concurso de Pessoas: Ciência Penal, p. 100. 6 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal, p. 406. unissubjetivos que são aqueles que podem ser tanto praticados por um só agente, como por mais de um. Exemplos: Homicídio (art. 121), lesão corporal (art. 129), furto (art. 155), entre outros. Neste caso, o concurso de pessoas só será reconhecido por conta do art. 29 que, por ser uma norma de ligação, possibilitará a punição dos infratores em conjunto, em especial dos partícipes que não realizam a conduta criminosa do tipo penal. Assim aduz o art. 29, caput, do Código Penal, após a Lei 7.209 de 1984: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Ou seja, todo aquele que concorrer ou atuar no crime, mesmo que não realizando a conduta típica, mas fornecendo elementos para a sua realização, incidirá nas penas nele cominadas, na medida de sua culpabilidade. Isto já não ocorre no concurso necessário que, consoante ensina a grande mestra Esthér de Figueiredo Ferraz, “se verifica sempre que a pluralidade de agentes aparece como elemento constitutivo da própria figura típica”7. Se encontra no chamado crime coletivo ou plurissubjetivo que, segundo Guilherme de Souza Nucci, “é aquele que, pra configurar- se, exige a presença de duas ou mais pessoas”8. Exemplos: Quadrilha ou bando (art. 288), Rixa (art. 137), bigamia (art. 235), entre outros. Neste caso o crime só existirá se houver pluralidade de agentes, não admitindo, assim, que seja praticado por uma só pessoa. Desta forma, não há necessidade da aplicação da norma de ligação do art. 29, já que a pluralidade de infratores é responsável pela existência do crime. No mais, todos estarão praticando a conduta descrita no tipo, levando a conclusão que todos serão autores, não se podendo falar em co-autoria. É possível apenas a participação em crimes coletivos que, nesta hipótese, deverá ser utilizada a norma de ligação do art. 29 do Código Penal. Portanto, nos dizeres do professor José Frederico Marques, conclui-se que, “enquanto no crime plurissubjetivo o concurso está previsto na descrição legal da norma incriminadora, na co-autoria não há esta previsão, pelo que o crime pode realizar-se monossubjetivamente”9. Consuma-se o crime plurissubjetivo, consoante lembra Heleno Cláudio Fragoso, “quando se realiza a conduta típica de todos os agentes necessários, ainda que a ação de cada um se desenvolva em diversas circunstâncias de tempo e lugar”10. Ainda, conforme lembra o ilustre docente, não há possibilidade de o crime plurissubjetivo seja tentado para 7 FERRAZ, Esthér de Figueiredo. A Co-delinqüência no Direito Penal Brasileiro, p. 19. 8 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. Cit., p. 345. 9 MARQUES, José Frederico, Tratado de Direito Penal: da Infração Penal, p. 339. 10 FRAGOSO, Heleno Cláudio, Lições de Direito Penal: Parte Geral, p. 325. determinados agentes do concurso necessário, e consumado para outros, já que ele constitui um “todo unitário”11. 2.1 Espécies de Concurso Necessário Existem três espécies de concurso necessário, a saber: concurso necessário de condutas paralelas (ou de conduta unilateral), de condutas convergentes e de condutas contrapostas (ou de conduta bilateral). Haverá concurso necessário de condutas paralelas, conforme ensina professora Esthér de Figueiredo Ferraz, “quando as ações se desenvolverem, em colaboração, no mesmo plano e na mesma direção, movendo-se do mesmo ponto ao mesmo resultado”12. Ou seja, os agentes concorrem juntamente, com a intenção de produzir um mesmo resultado. As ações partem do mesmo ponto e movem-se paralelamente ao resultado almejado. Exemplo: Quadrilha ou bando. 11 Idem, ibidem. 12 FERRAZ, Esthér de Figueiredo, Ob. Cit., p. 19. O concurso necessário de condutas convergentes, segundo a referida mestra, ocorre quando “as ações se desenvolvem, em colaboração, movendo-se de pontos opostos e uma em direção a outra”13. Neste caso, diferentemente com o que ocorre no concurso de condutas paralelas, as ações partem de pontos opostos e seguem uma em direção a outra até que se encontrem, consumando o delito. Exemplo: bigamia. O concurso necessário de condutas contrapostas, por fim, é aquele que, segundo Paulo José da Costa Jr., ocorre quando todos os concorrentes são, ao mesmo tempo, sujeitos ativos e passivos do delito, uns em relação ao outros14. Ou, pelas palavras do professor Damásio, é aquele em que “os agentes realizam comportamentos contra a pessoa, que, por sua vez, comporta-se da mesma maneira e é também sujeito ativo do delito”15. Nesta espécie, assim como a de condutas convergentes, as ações partem de pontos opostos, contudo elas se destinam a atingir uma a outra, resultando na pluralidade de autores e vítimas. Exemplo: Rixa. 3. NATUREZA JURÍDICA DO CONCURSO DE PESSOAS: TEORIAS 13 Idem, Ibidem. 14 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal, p. 311. 15 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p. 406. São três as teorias que buscam demonstrar a natureza do concurso de pessoas, sendo que a aplicação de cada uma delas traz como resultado a quantidade de crimes praticados. Em suma, havendo o concurso, indaga-se se existeum ou mais de um crime. Existem três teorias a respeito: Teoria Pluralista, Dualista e Monista. A Teoria Pluralista ou Pluralística afirma que no concurso de pessoas não há só pluralidade de pessoas, mas também de crimes. Conforme ensina o professor Rogério Greco, “para a teoria pluralista, haveria tantas infrações penais quantos fossem o número de autores e partícipes”16. É como se cada concorrente pratica-se seu respectivo crime ou, nas palavras de Damásio, como se cada um dos participantes fossem considerados responsáveis por um delito próprio e punível em harmonia com seu significado anti-social17. Assim, conclui-se que “a participação é tratada como autoria”18, já que todos os concorrentes serão autores de cada delito. Conforme a crítica apontada por Mirabete, “a falha apontada nessa teoria é a de que as participações de cada um dos agentes não são formas autônomas, mas convergem para uma ação única, já que há um único resultado que deriva de todas as causas diversas”19. Ou seja, as ações ou omissões de cada co-delinqüente não geram mais de um 16 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral, p. 460. 17 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p. 412. 18 PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, p. 471 19 MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. Cit., p. 224. resultado delitivo, mas apenas um, trazendo, assim, como conseqüência, a ocorrência de um único crime. Já a Teoria Dualista ou Dualística entende que há no concurso de pessoas um crime para os autores e outro para os partícipes 20. Os autores praticam um crime e os partícipes praticam outro, gerando, assim, mais de um crime. Há neste caso uma divisão entre participação primária (autores) e participação secundária (partícipes strictu sensu), sendo cada indivíduo responsabilizado pela respectiva conduta criminosa. Dessa forma, fazem oportunas as palavras da professora Esther de Figueiredo Ferraz ao afirmar: “A consciência e a vontade de concorrer num delito próprio confere unidade ao crime praticado pelos autores; e a de participar no delito de outrem atribui essa unidade ao praticado pelos cúmplices”21. A crítica apontada a esta teoria por, entre tantos autores, Cezar Roberto Bittencourt e Julio Fabbrini Mirabete, é que, mesmo havendo esta concepção dupla, o crime continua sendo um só, e, muitas vezes, a ação do autor é menos importante que a do partícipe, tal como, por exemplo, casos de mandato e coação moral resistível22. No mais, há de se ressaltar que a aplicação da mesma não abrangeria os casos de autoria mediata, bem como seria extremamente difícil tipificar como crime autônomo as infinitas modalidades de participação. 20 Idem, p. 225. 21 FERRAZ, Esther de Figueiredo. Ob. cit., p. 30. A teoria Monista, também chamada de Unitária, Igualitária ou Monística, afirma que há apenas um crime para todos os co-delinqüentes. Ou seja, muito embora o crime tenha sido praticado por mais de um criminoso, ele permanecerá único e indivisível23 (unidade do crime). Esta é a teoria que foi adotada pelo atual Código Penal Brasileiro e por certo que, dentre as três, é a mais viável. Conforme salienta Esther de Figueiredo Ferraz, pouco importa se praticado por um ou mais sujeitos, o crime será sempre único, pois na co-delinqüência cada ato individual ganha significado, adquire valoração jurídico-penal, por meio as relações que mantém com as outras condutas convergentes24. Em outras palavras, o concurso implicará na ocorrência de apenas um único resultado criminoso, adquirindo relevância jurídica cada ato criminoso praticado pelos concorrentes em busca de um resultado comum. 3.1 Punibilidade no Concurso de Pessoas e a Teoria Unitária Anteriormente à Reforma Penal de 1984, a adoção da teoria monista era vislumbrada através do antigo art. 25 do Código Penal que explicitava que “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”. Dessa forma, conclui-se que a adoção dessa teoria antes da referida reforma era feita de forma absoluta, não 22 MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. cit., p. 225. 23 GRECO, Rogério. Ob. cit., p. 460. diferenciando, assim, autores de partícipes, bem como punindo todos os concorrentes igualmente. Isto advinha da chamada Teoria da Equivalência das Condições adotada pelo nosso Código Penal, uma vez que não havia distinção entre as causas e condições por serem todas elas equivalentes à produção do resultado25. Por esta razão, a aplicação da teoria monista era alvo de grandes críticas doutrinárias naquela época, uma vez que não seria justo punir igualmente todos os co-delinqüentes, sem haver qualquer distinção entre autoria e participação, e entre as causas e condições da prática delitiva. Ora, pode se pegar como exemplo o dado pelo professor Rogério Greco, em que dois sujeitos praticam um furto, sendo que um o faz para o sustento de sua família, e o outro, um rico fazendeiro, pratica por simples “espírito de aventura”26. Não seria justo puni-los de forma homogênea, uma vez que o senso de reprovação que recai na conduta do segundo sujeito é maior que na do primeiro que busca o sustento familiar. Também é absurdo punir em igualdade autores e partícipes, pois, como já afirmado anteriormente, são figuras diversas. Após o surgimento da Lei n.º 7.209 de 1984, o Código Penal ainda permaneceu aplicando a teoria unitária, contudo de forma “temperada”27. 24 FERRAZ, Esther de Figueiredo. Ob. Cit., p. 32 25 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Ob. Cit., p. 124. 26 GRECO, Rogério. Ob. Cit., p. 500. 27 PRADO, Luiz Regis. Ob. Cit., p. 265. Isto porque, conforme ensina Bittencourt, seus rigores foram atenuados, distinguindo com precisão a punibilidade de autoria e de participação28. Isto se traduz pela modificação encontrada no art. 29, caput (antigo art. 25), em que resta expresso: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. A culpabilidade refere-se ao grau de reprovação social que incide na conduta ilícita praticada, ou seja, um “juízo de valor” sobre a conduta de alguém que praticou um delito. Sendo a culpabilidade um dos pressupostos de aplicação da pena29, os concorrentes, a partir de então, seriam punidos de acordo com sua respectiva conduta, cada qual submetida, discriminadamente, ao seu senso de reprovação social. Pegando-se o mesmo exemplo acima mencionado, agora levando-se em consideração a mudança na parte final do art. 29, caput, as penas a serem aplicadas aos dois concorrentes deverão ser diversas, sendo que, a conduta do segundo agente deve ser punida mais severamente que a do primeiro30. Destaca-se, ainda, que a Reforma Penal de 1984 também incluiu dois parágrafos no art. 29, os quais foram responsáveis por finalmente delinear, e distinguir a autoria da participação. Alguns autores, tal como 28 BITTENCOURT, Cézar Roberto. Ob. Cit., p. 512. 29 A culpabilidade foi aqui tratada de acordo com a Teoria Finalista da ação adotada pelo atual Código Penal. 30 GRECO, Rogério. Ob. Cit., p.500. Cezar Roberto Bittencourt e Paulo José da Costa Júnior, afirmam que, além da teoria monista, o Código passou a adotar,como exceção, a concepção dualista de uma forma “mitigada”, já que passou a existir a distinção entre autores e partícipes, permitindo uma adequada dosagem da sanção penal de acordo com a efetiva participação e eficácia causal da conduta de cada partícipe, na medida da culpabilidade perfeitamente individualizada31. O § 1º do art. 29 disciplina a participação de menor importância, enquanto seu § 2º expressa a participação em crime menos grave (desvio subjetivo de conduta). Ambos serão objeto de estudo adiante. Dessa forma, verifica-se que mudança oriunda da Lei n.º 7209/84 foi de grande valia para a punibilidade dos participantes, sendo, inclusive, destacada no item n.º 25 da Exposição de Motivos do Código Penal da seguinte forma: “Ao reformular o Título IV, adotou-se a denominação ‘Do Concurso de Pessoas’ decerto mais abrangente, já que a co-autoria não esgota todas as hipóteses do concursus delinquentium. O Código Penal de 1940 rompeu a tradição do Código Penal do Império, e adotou neste particular a teoria unitária ou monística do Código Italiano, como corolário da teoria da equivalência das causas (Exposição de Motivos do Ministro Francisco Campos, item 22). Sem completo retorno à 31 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit. , p. 512; COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal, p. 232. experiência passada, curva-se, contudo, o Projeto ao críticos desta teoria, ao optar, na parte final do art. 29, e em seus dois parágrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participação. Distinção, aliás, reclamada com eloqüência pela doutrina, em face das decisões reconhecidamente injustas”32. 3.2 Exceções Pluralistas Como já afirmado, a teoria adotada pelo Código Penal referente ao concurso de pessoas é a unitária, uma vez que há a equiparação de todos os concorrentes, na medida da culpabilidade de cada um. Contudo, excepcionalmente, alguns dispositivos da parte especial do Código Penal adotam a teoria pluralística. Há, então, nas palavras de Damásio, “um crime do autor e outro do partícipe, sendo que ambos são descritos pelas normas de delitos autônomos”33. São os casos: 1.º) Crime de aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante, e aborto provocado por terceiro (art. 124, segunda parte e art. 126 do Código Penal). O art. 124, em sua segunda parte, descreve o fato de a gestante consentir que outrem lhe provoque o abortamento, enquanto que o art. 126 define a conduta de “provocar aborto com o consentimento da gestante”. Se for retirado o art. 124, segunda parte, a gestante será co- 32 Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, item n.º 25. 33 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p. 413. autora ou partícipe do crime tipificado no art. 126. Se for excluído, por outro lado, o art. 126, o agente provocador do aborto será co-autor ou partícipe do crime do art. 124, segunda parte. Contudo, a lei penal descreve dois crimes distintos quando, pela adoção da teoria unitária, deveria existir crime único34. 2.º) Crime de bigamia do art. 235, caput, e o previsto no § 1º. O agente que contrai novo casamento responde por bigamia, na conduta descrita no caput do art. 235. Já a mulher solteira que contrai matrimônio com o agente casado responde por Bigamia, só que na descrição legal do §1º do art. 235. Se este não existisse a mulher solteira responderia como co-autora no art. 235, caput35. 3.º) Crimes de corrupção ativa e passiva (arts. 333 e 317 do Código Penal). Exemplo: Particular que oferece quantia a um servidor público, para que este não elabore um auto de infração. O servidor recebe os valores e não realiza o referido auto de infração. O particular responderá por corrupção ativa (art. 333), enquanto o servidor público responderá por corrupção passiva (art. 317). 4.º) Falso Testemunho e Corrupção de Testemunha (arts. 342 e 343 do Código Penal). Exemplo: O advogado do réu que deu dinheiro a 34 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p. 413. 35 Idem, Ibidem. testemunha visual do delito para que ela minta em seu depoimento. Quando do momento da oitiva da referida testemunha, esta faz afirmação falsa, nega e cala a verdade como anteriormente pactuou com o advogado. A testemunha responderá por falso testemunho (art. 342), enquanto o advogado do réu responderá pelo delito de corrupção de testemunha (art. 343). 4. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS Para a existência do concurso de pessoas, é necessário que existam requisitos para a sua formação. Na falta de qualquer um desses requisitos, sequer se pode falar em concurso de pessoas. Tais requisitos são: Pluralidade de agentes e de condutas, nexo de causalidade material, nexo psicológico entre os agentes e unidade de crime. a-) Pluralidade de agentes e de condutas A pluralidade de agentes e de condutas, também chamada por Celso Delmanto de “pluralidade de comportamentos”36, é elemento primordial à caracterização do concurso de pessoas. Por óbvio, para que exista concurso, mister se faz a existência de mais de um pessoa praticando uma conduta delituosa. Conforme afirma o professor Rogério Greco, “o próprio nome está a induzir sobre a necessidade de, no mínimo, duas pessoas que, envidando esforços conjuntos, almejam praticar determinada infração penal”37. Contudo, há de se lembrar que, conforme ensina Esther de Figueiredo Ferraz, nem todos praticam uma conduta punível da mesma forma e nas mesmas condições. Enquanto alguns praticam o fato material típico, representado pelo verbo núcleo do tipo, outros limitam a instigar, induzir, auxiliar moral ou materialmente o executor ou executores praticando atos que, em si mesmos, seriam atípicos38. Ou seja, as condutas praticadas pelos concorrentes podem ocorrer de diversas formas, inclusive de forma atípica, sendo que, neste caso, os agentes são punidos a título de partícipes por força do art. 29, caput, do Código Penal, como já afirmado anteriormente. 36 DELMANTO. Celso. Código Penal Comentado, p. 58. 37 GRECO, Rogério. Ob. Cit., p. 514. 38 FERRAZ, Esther de Figueiredo. Ob. Cit., p. 25. b-) Nexo de causalidade material O nexo de causalidade material, ainda denominado por Nucci de “relação de causalidade material”39 ou, segundo René Ariel Dotti de “relação de causalidade física”40, diz respeito à necessidade de ser a conduta do participante importante para a ocorrência do resultado. Ou seja, a conduta do participante deve ter “relevância causal” para a ocorrência do resultado. Exemplo: Tício diz a Mévio que deseja muito matar seu desafeto. Mévio, ao ouvir isto, afirma que possui uma arma de fogo em casa, e que, caso ele (Tício) precise da mesma para cometer o crime, poderia pegá-la sem problemas. Tício, então, comete o crime de homicídio mediante o uso da arma de fogo emprestada por Mévio. Neste caso, a contribuição de Mévio foi relevante para o cometimento do crime, já que a arma por ele emprestada serviu de meio para a consumação do crime. Conforme leciona Damásio, importante afirmar que “a simples manifestação de adesão a uma prática delituosa não é participação”41. Portanto, utilizando do mesmo exemplo acima citado, se Mévio, ao ouvir a intenção delituosade Tício, apenas afirmasse que iria ajudá-lo a cometer o crime, mas ao final, o mesmo ocorre sem qualquer auxílio ou influência 39 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. Cit., p. 348. 40 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral, p. 354. 41 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p. 420. dele, não será Mévio responsabilizado. Isto porque é necessária uma “exteriorização do desígnio criminoso” na conduta do agente. Deve haver uma real contribuição do criminoso para a produção do resultado criminoso. A simples manifestação positiva não tem nexo de causalidade com o resultado, pois sequer existe qualquer contribuição para a sua ocorrência. Consoante explica o professor Rogério Greco, ressalta-se, ainda, que “se a conduta levada a efeito por um dos agentes não possuir relevância para o cometimento da infração penal, devemos desconsiderá- la e concluir que o agente não concorreu para a sua prática”42. Pegando- se o mesmo exemplo do homicídio, suponha-se que, Mévio emprestou a Tício a sua arma de fogo. Contudo, nesta hipótese, Tício resolve comprar uma arma de fogo para ele por achar que a arma de Mévio estava com problemas. Tício, então, pratica o homicídio usando a arma que comprou, deixando de lado a arma cedida em empréstimo por Mévio. Nesta hipótese houve a exteriorização por parte do participante, contudo ela não foi importante (ou não teve “relevância causal”) para a produção do resultado. c-) Nexo Psicológico 42 GRECO. Rogério. Ob. Cit., p. 458. O nexo psicológico, também chamado de liame subjetivo, consiste na consciência que cada concorrente tem em contribuir para a atividade de outrem43. Não basta apenas o nexo de causalidade material, mas também o nexo psicológico entre os agentes em concorrer conjuntamente para a prática da infração penal. Para a configuração do liame subjetivo, não se faz necessária a ocorrência de um acordo prévio (pactum sceleris) entre os concorrentes. Conforme as palavras de Damásio, “basta que uma vontade adira a outra”44. Desta forma, importante ressaltar que, no caso da participação, basta que apenas um dos agentes tenha o liame subjetivo para aderir à conduta do outro em concurso de pessoas. Exemplo: Tício, porteiro de um imóvel, ouviu dizer que a região pela qual trabalha está sendo alvo de diversos saques durante a noite. Por odiar a pessoa de seu patrão, proprietário do imóvel que é responsável, Tício resolve deixar o portão aberto na esperança dos saqueadores furtarem os objetos no interior da casa. Se, em razão do portão aberto, os saqueadores furtarem os bens do imóvel, Tício será responsabilizado pelo crime de furto à título de participação, mesmo que os co-autores do furto não saibam de sua existência. 43 DELMANTO, Celso. Ob. Cit., p. 58. 44 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p . 421. Destaca-se que, mesmo que a participação for recusada pelo autor do crime, a mesma ocorrerá45. Utilizando-se do mesmo exemplo, suponha-se que Tício tenha proposto auxílio aos saqueadores antes do crime, e estes tenham recusado tal ajuda. Mesmo assim Tício seria responsabilizado como partícipe do crime de furto praticado. Diante disto, indaga-se se a mera conivência acarreta a ocorrência da participação. Conforme o entendimento majoritário dos doutrinadores, dentre os quais destacam-se Mirabete e Bittencourt, a mera conivência não é punível. Conforme ensina Mirabete, “a mera ciência, a assistência, ou mesmo a concordância psicológica para o evento, sem que a pessoa concorra com uma causa, porém, difere da instigação, não é punida”46. Completa Bittencourt ao dizer que “a mera conivência não é punível, à título de participação, se não constituir, pelo menos, alguma forma de contribuição causal, ou constituir, em si mesma, uma infração típica”47. Em outras palavras, quis dizer o ilustre doutrinador que a conivência só será punível se ela contribuir de alguma forma para a ocorrência do delito (nexo de causalidade material), ou se ela for tipificada como uma infração penal autônoma (ex: omissão de socorro). Também não há concurso quando uma pessoa não denuncia às autoridades competentes que um delito vai ser praticado, salvo quando tiver o dever jurídico de impedir o 45 Idem, Ibidem. 46 MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. Cit., p. 228. 47 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit. , p. 515. resultado48. Exemplo: Transeunte que ouve uma conversa entre traficantes que organizam a venda de entorpecentes, e nada faz por ter medo. Neste caso o transeunte não será considerado partícipe do crime de tráfico. Outro exemplo: Policial militar que ouve a conversa os traficantes sobre a venda de entorpecentes e nada faz. Neste caso ele será responsabilizado como partícipe, pois é seu dever funcional coibir a prática criminosa. A falta do requisito em exame, conforme aponta Bittencourt, “desnatura o concurso eventual de pessoas, transformando-o em condutas isoladas e autônomas”49. Exemplo: Dois sujeitos, cada um sem saber da existência do outro, desferem tiros em Caio, gerando a sua morte. Neste caso, não há a incidência do art. 29, caput (concurso eventual), e cada um deles responderá, isoladamente, pelo seu crime. Ocorreram dois crimes, um praticado pelo primeiro, e o outro praticado pelo segundo, contrariando, assim, a regra da teoria monista. Existindo o vínculo psicológico, todos os concorrentes responderão conjuntamente pelo resultado delitivo, respeitando-se, contudo, a culpabilidade de cada um. A inexistência do liame subjetivo também pode acarretar as chamadas autoria colateral, autoria incerta e autoria desconhecida. Tais casos específicos serão objetos de análise adiante. 48 MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. Cit., p. 228. 49 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 515. d-) Unidade do crime O requisito da unidade do crime, ou identidade de infração penal, se traduz pela própria teoria monista, regra geral adotada pelo atual Código Penal. Então, pela redação do art. 29, caput, do Código Penal, conclui-se que todos os participantes do concurso respondem pelo mesmo crime, ou seja, incidem na mesma tipificação legal. Destaca Damásio que tal requisito foi mitigado50 pelo art. 29, § 2º (participação dolosamente distinta), cujo estudo se dará em momento oportuno. Importante ressaltar, por fim, que o professor Guilherme de Souza Nucci indica como um quinto requisito do concurso de pessoas a “existência de fato punível”. Afirma que “se o crime não é mais punível, por atipicidade reconhecida, por exemplo, para um dos co-autores, é lógico que abrange todos eles”51. 50 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p. 424. Ora, por certo que assiste razão o exemplo dado pelo ilustre autor. Se os agentes não forem apenados em razão de atipicidade do fato, tal circunstância se entenderá aos demais. Contudo, tal situação não pode ser adotada como requisito do concurso de pessoas, pois se um fato é considerado atípico, sequer há crime. Ou seja, a atipicidade do fato não é requisito do concurso de agentes, mas sim da própria existência da infração penal, que é fato típico e antijurídico52. 5. A HOMOGENEIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO Significa afirmarque, para a configuração do concurso de pessoas, é necessário que os participantes estejam atuando com o mesmo elemento subjetivo53. Com base nesse entendimento, pode-se afirmar que inexiste participação dolosa em crime culposo, e participação culposa em crime doloso. No caso de participação dolosa em crime culposo, é pacífico o entendimento que o que ocorre, na verdade, é uma das hipóteses de erro sobre elementos do tipo (art. 20, caput, do Código Penal). Como bem lembra Rogério Greco, ocorre o chamado erro de tipo inescusável determinado por terceiro, uma vez que o primeiro agente se vale de um 51 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. Cit., p. 349. 52 O presente trabalho adotou o conceito analítico de crime, segundo o Finalismo de Welzel. terceiro para a prática do crime, sendo que este último o pratica culposamente54. Exemplo: O médico que troca o frasco de remédio que seria ministrado a um doente e, no lugar, coloca um frasco de veneno. A enfermeira, de forma negligente, ministra o remédio ao doente sem olhar o que dizia o vidro. Neste caso, há dois crimes, um homicídio doloso pelo médico, e um homicídio culposo pela enfermeira. Existindo dois crimes, não há de se falar em concurso de pessoas, já que, como visto, é requisito da co-delinqüência a existência de crime único (teoria monista). Agora, no que tange a participação culposa em crime doloso, a solução é semelhante. Nesta hipótese também não há concurso, pois existem dois crimes, o que vai contra a regra geral da teoria monista. Exemplo: O médico que, de forma negligente, entrega veneno à enfermeira acreditando ser remédio. A enfermeira, percebendo o engano do médico, mas com o intuito de matar o paciente, ministra-lhe a substância mortal55. Neste caso, a enfermeira apenas aproveitou-se da conduta negligente do médico, ocorrendo, assim dois crimes: Homicídio culposo para o médico e homicídio doloso para a enfermeira. Feitas as explicações, pergunta-se se é possível participação culposa em crime culposo. A resposta é controversa, dividida em duas correntes doutrinárias. 53 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p.422. 54 GRECO, Rogério. Ob. Cit., p.512. O primeiro entendimento, que é amplamente majoritário na doutrina, afirma não cabe participação, mas apenas co-autoria em crime culposo. Isto porque o crime culposo é constituído de um tipo aberto, sendo autor todo aquele que descumpre o chamado “dever jurídico de cautela”. Exemplo: O passageiro apressado que induz o taxista a empregar maior velocidade ao automóvel, e por ser este imperito, atropela e mata uma pessoa56. A solução é que ambos são co-autores, uma vez que suas condutas se amoldam à figura típica do crime culposo que exige apenas a falta do dever jurídico de cautela. A segunda corrente, a qual é seguida pelos professores Rogério Greco e Miguel Reale Júnior, entende que é possível participação culposa em crime culposo apenas nas modalidades induzir e instigar. O autor será aquele que realizar a conduta contrária ao dever jurídico de cautela, enquanto que o partícipe será aquele que induzir ou instigar alguém a realizar a conduta contrária ao dever de cautela. Assim afirma Rogério Greco: “Com o devido respeito à autoridade que possuem os mencionados autores, ousamos discordar de suas posições. Quando alguém, no exemplo do automóvel, induz ou estimula outrem a imprimir velocidade excessiva, objetivando, geralmente, 55 JESUS, Damásio Evangelista. Ob. Cit. , p. 422. 56 JESUS, Damásio Evangelista. Ob. Cit., p. 423. alcançar alguma finalidade ilícita, era-lhe previsível, nas circunstâncias, que, anuindo ao pedido, a conduta do motorista poderia que detinha o controle do automóvel. Não foram as condutas conjugadas simultaneamente que levaram à eclosão do acidente, tal como no exemplo dos operários que, juntos, arremessam a tábua por sobre o tapume? Autor será aquele que praticar a conduta contrária ao dever objetivo de cuidado; partícipe será aquele que induzir ou estimular alguém a realiza a conduta contrária ao dever de cuidado”57. Muito embora a segunda posição tenha fundamentos relevantes, entende-se mais pertinente a primeira corrente, pois a conduta culposa dos participantes já é considerada a quebra ao dever objetivo de cautela. Se o participante, de forma culposa, induzir ou instigar alguém a agir culposamente, estará a descumprir o dever de cautela, juntamente com o segundo que atendeu a instigação ou induzimento. De qualquer forma, se adotada qualquer das correntes, é pacífico o entendimento que inexiste o concurso de pessoas se não restar presente a homogeneidade do elemento subjetivo. 57 GRECO, Rogério. Ob. Cit., p. 516. CAPÍTULO II DIVISÃO DO CONCURSO DE PESSOAS: AUTORIA, CO- AUTORIA E PARTICIPAÇÃO 1. ASPECTOS GERAIS O Art. 29, caput, do Código Penal não conceitua, e tão pouco diferencia, as figuras do concurso de pessoas. Adotando a teoria unitária, como já afirmado, o citado dispositivo apenas expressa que todos que concorrem para o cometimento do crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Entrementes, é inegável afirmar que existem diferenças entre os participantes do crime, sendo eles divididos entre autores, co-autores e partícipes. Antes da ocorrência da Reforma Penal de 1984, o Código Penal sequer fazia qualquer menção sobre a existência do partícipe, já que, como afirmado, o referido diploma adotava a teoria monista em sua total amplitude. Dessa forma, o reconhecimento e a diferenciação das figuras do concurso de pessoas ficavam a encargo da doutrina e da jurisprudência. Com a promulgação da Lei n.º 7.209 de 1984, foi finalmente reconhecida a existência da participação, com o surgimento dos §§ 1º e 2º do art. 29. Contudo, mesmo reconhecida a divisão do concurso, o legislador penal não estabeleceu a definição de autor, co-autor e partícipe, ainda permanecendo tal tarefa para os intérpretes da norma jurídica penal. 2. AUTORIA 2.1 Conceito de autor Considera-se autor todo aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo penal, ou aquele que, praticando-a ou não, detém o domínio final sobre o fato criminoso. 2.2 Natureza jurídica da autoria Para definir a natureza jurídica da autoria, foram criadas três teorias a respeito: Teoria restritiva, extensiva e do domínio do fato. A teoria restritiva, adotada em um critério formal objetivo, afirma que autor é quem realiza a figura típica. Ou seja, “é aquele que pratica o verbo do núcleo do tipo”58. O partícipe, então, seria aquele que pratica atos que não se amoldam à figura típica. Esta teoria, muito embora distingue a autoria da participação, encontra críticas doutrinárias no sentido de não abranger a chamada autoria mediata. Dentre os autores brasileiros que adotam a teoria restritiva, destacam-se Heleno Cláudio Fragoso, José Frederico Marques e Julio Fabbrini Mirabete. Para a teoriaextensiva, em um critério material-objetivo, considera- se autor todo aquele que contribuiu de alguma forma para o resultado criminoso. Este posicionamento tem por base a teoria da equivalência das condições. Conforme afirma Rogério Greco, a teoria extensiva encontra-se em uma situação diametralmente oposta ao conceito restritivo. Isto porque ela não distingue autor e partícipe, uma vez que todos aqueles que, de algum jeito, colaboram para a prática do delito, são considerados 58 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 516. autores59. Dentre as críticas apontadas a esta teoria, destaca a de Mirabete, que afirma: “Tal orientação, porém, desconhece a realidade de que nem sempre é autor aquele que contribui com uma causa para o resultado e que a própria lei prevê distinção no tratamento penal daquele que quis participar de crime menos grave, daquele que teve uma participação menos no fato etc”60. Ora, como já afirmado no presente trabalho, autores e partícipes são figuras distintas, não sendo admitida, dessa forma, a aplicabilidade desta teoria. Com o fim de resolver o problema da teoria extensiva, foi criada a chamada teoria subjetiva da participação. Tal teoria busca estabelecer um critério de distinção entre autores e partícipes, sob um crivo subjetivo. Dessa forma, o autor seria aquele que deseja o fato como próprio, agindo com vontade de ser autor (animus auctuoris), e o partícipe, por sua vez, desejaria o fato como alheio, agindo com vontade de partícipe (animus socii). Mesmo a teoria extensiva sendo atrelada à teoria subjetiva, a mesma encontra empecilhos quanto à sua aplicabilidade. Isto porque nem sempre o autor pratica o crime desejando o fato como próprio, bem como o partícipe nem sempre que o fato como alheio. Destaca-se o exemplo 59 GRECO, Rogério. Ob. Cit., p. 464. 60 MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. Cit., p. 229. dado pelo professor Rogério Greco61: o matador de aluguel que causa a morte da vítima, não porque a desejava, mas, sim, porque fora pago para tanto. Por fim, a terceira e última, a teoria do domínio do fato, criada pelo professor alemão Hans Welzel, sob um critério objetivo-subjetivo, dispõe que autor é todo aquele que tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre a sua prática, interrupção e circunstâncias62. Ele é o chamado “senhor do fato”. O autor tem o “poder de decisão sobre a realização do fato”63. A teoria do domínio do fato tem por base a teoria finalista da ação também criada por Welzel, e realiza a distinção entre autor e partícipe, já que este não tem o domínio final do fato, sendo responsável apenas por induzir instigar e auxiliar. Também abrange a autoria mediata, já que, neste caso, o autor mediato possui o domínio do fato, enquanto utiliza como meio para a realização do crime uma pessoa que não tem dolo nem culpa em sua conduta (autor imediato). Também comporta a chamada autoria intelectual, ou seja, o chefe do grupo criminoso que, muito embora não pratique a figura típica, é considerado autor o domínio final sobre o do fato. Tal teoria encontra aceitação entre os autores brasileiros, dentre os 61 GRECO, Rogério, Ob. Cit., p. 465. 62 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p. 407. 63 MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. Cit., p. 229. quais, mencionam-se Damásio Evangelista de Jesus, Luis Régis Prado, Cézar Roberto Bittencourt e Rogério Greco. Também encontra críticas a teoria do domínio do fato, pois sua aplicação só é possível em relação a crimes dolosos, não podendo abranger os crimes culposos. Isto porque os crimes culposos caracterizam- se justamente pela falta de domínio do fato pelo agente64, uma vez que este causou o resultado por imprudência, negligência ou imperícia. No mais, conforme afirma o professor Damásio, nos crimes culposos “inexiste distinção entre autoria e participação: é autor todo aquele que, mediante qualquer conduta, produz um resultado típico, deixando de observar o cuidado objetivo necessário”65. Fala-se da falta do já falado dever objetivo de cautela, requisito indispensável para a ocorrência dos crimes culposos. Agora, indaga-se qual a teoria adotada pelo Código Penal de 1940. Anteriormente à Reforma Penal de 1984, entende-se que era adotada a teoria extensiva, já que a lei não distinguia autores e partícipes. Todo aquele que contribuía de alguma forma para o cometimento do crime era considerado autor. Após a exige da Lei n.º 7.209/84, poderia se dizer que o Código adotou a teoria restritiva, uma vez que há nítida distinção entre autores e 64 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 519. 65 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p. 408. partícipes (art. 29, §§ 1º e 2º; art. 62, III, do Código Penal). Contudo, como já afirmado acima, a teoria restritiva não resolve o problema da autoria mediata e, no mais, o Código, com a Reforma Penal, passou a adotar o finalismo de Welzel. Dessa forma, entende-se mais pertinente afirmar que após o advento da citada lei, o código adotou a Teoria do Domínio do Fato. Neste sentido, também afirma Damásio: “realmente, o CP, na reforma penal de 1984, adotou a tese finalista, como pode ser demonstrado pela introdução do dolo na estrutura da conduta e na conceituação do erro de tipo e de proibição. Por coerência lógica, admitimos que também acolheu a teoria do domínio do fato”66. 3. CO-AUTORIA 3.1 Conceito de Co-autor e Aspectos Gerais da Co-autoria Considera-se co-autor é todo aquele que pratica conjuntamente a conduta descrita no tipo penal, ou todos aqueles que concorrerem para infração com domínio sobre o fato, contribuindo todos efetivamente e de forma relevante para o aperfeiçoamento do crime67. Há uma união consciente (liame psicológico) de autores para a prática da infração penal. Por isso, fala-se que a co-autoria, em última análise, é a própria autoria68. 66 Idem, Ibidem. 67 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 523. Em se tratando da co-autoria, o domínio final do fato ocorre pelo chamado “princípio da divisão de tarefas”. Ou seja, para a configuração da co-autoria, não basta que todos sejam executores, mas sim que tenham uma contribuição conjunta, relevante e necessária para a prática delitiva69. Não é necessário que a conduta de todos esteja prevista no tipo penal, mas sim que, pela divisão de tarefas, o crime constitua conseqüência das condutas repartidas, produto final da vontade comum70. Com isso, fala-se que na co-autoria existe o chamado “domínio funcional do fato”. Dessa forma, relevante demonstrar a classificação de Damásio sobre este assunto. A co-autoria, segundo o renomado professor se divide em: Co-autoria direta e parcial (funcional). A co-autoria direta ocorre quando todos os sujeitos realizam a conduta descrita no tipo penal. Exemplo: Diversas pessoas que agridem uma pessoa produzindo-lhe lesões corporais. Já na co-autoria parcial ou funcional ocorre a divisão de tarefas executórias. Os atos executórios do iter criminis são distribuídos entre os diversos autores, os quais são responsáveis por um elo da cadeia causal. As colaborações são diferentes, constituindo partes e dados de união da ação coletiva, de modo que a ausência de uma faria o delito se frustrar71. Exemplos: Na prática de um roubo a um banco, são divididas as ações de apoderamento de dinheiro, constrangimentodas vítimas mediante 68 Idem, Ibidem. 69 GRECO, Rogério, Ob. Cit., p. 468. 70 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p.410. 71 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p.410. ameaça, vigilância e direção do veículo de fuga; em um estupro, um agente ameaça a vítima, e o outro mantém com ela conjunção carnal. Portanto, a co-autoria, por ser uma união de autorias, também se aplica o domínio final do fato, destacando-se a divisão de tarefas (domínio funcional do fato). 4. AUTORIA MEDIATA Conforme conceitua Nucci, “trata-se de uma modalidade de autoria, ocorrendo quando o agente se vale de pessoa não culpável, ou que atua sem dolo ou culpa, para executar o delito”72. O autor mediato deseja e tem o controle sobre a conduta criminosa, contudo não a prática diretamente. Ele utiliza de alguém não culpável como um instrumento para tanto. Dessa forma, fala-se que o autor mediato é o “homem de trás”73. O autor mediato, também chamado de autor indireto, tem o domínio sobre o fato, e realiza o crime por intermédio de outrem que não 72 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. Cit., p. 349. 73 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 521. pode ser responsabilizado penalmente, que é chamado de autor imediato, ou direto. O autor imediato não detém o domínio do fato. Ele é apenas um “instrumento” nas mãos do autor mediato para a prática do crime. Exemplos: Mévio, com o escopo de não correr risco de ser preso, ordena a seu filho de dezessete anos cometer diversos furtos em lojas de conveniência; A enfermeira que, por ordem do médico, ministra um veneno ao paciente supondo se tratar de um medicamento74. Relevante dizer que na autoria mediata não há concurso de pessoas, mas apenas uma espécie de autoria. Neste mesmo sentido afirma com propriedade o professor Mirabete: “não há concurso de agentes, mas apenas um autor mediato, pela realização indireta do fato típico”75. Na autoria mediata apenas o autor mediato reponde pelos crimes, ficando o autor imediato isento de pena. Por fim, como última observação, importante lembrar que é requisito indispensável a falta de culpabilidade por parte do autor imediato na prática do crime. Caso o autor imediato seja culpável não será autoria mediata, mas sim um autêntico concurso de pessoas. Exemplo: Mévio, entendendo que Tício é menor, passa a induzí-lo que pratique um roubo a uma joalheria. Tício realiza o roubo, contudo ele era maior de dezoito 74 MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. Cit., p. 232. 75 MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. Cit., p. 232. anos na época da conduta. Neste caso Mévio é partícipe, e Tício é autor, sendo ambos responsabilizados penalmente. 4.1 Hipóteses de Autoria Mediata O atual Código Penal expressa quatro hipóteses de autoria mediata, a saber: a-) inimputabilidade por doença mental ou por menoridade penal (arts. 26, caput, e 27, do Código Penal) – Exemplos: O pai que dá a arma ao filho menor e determina que ele mate seu desafeto; O servidor público do manicômio judiciário que entrega uma faca ao doente mental, e a este ordena que mate o diretor do estabelecimento; b-) erro de tipo escusável determinado por terceiro (art. 20, § 2º, do Código Penal) – Exemplo: O médico que insere veneno no vidro de remédio de um paciente que é seu inimigo capital, e ordena que a enfermeira vá ministrá-lo, sem que ela saiba; c-) coação moral irresistível (art. 22, primeira parte, do Código Penal) – Exemplo: O criminoso que ameaça o pai de família dizendo que se caso ele não roube um determinado estabelecimento, irá matar a sua amada filha; Destaca-se que esta hipótese de autoria mediata corresponde a uma das circunstâncias agravantes no concurso de pessoas (art. 62, II, do código Penal). d-) obediência hierárquica de ordem manifestamente legal (art. 22, segunda parte, do código Penal) – Exemplo: O delegado de policia que determina ao investigador, seu subordinado, que realize a prisão de um sujeito, dizendo já estar na posse de um mandado de prisão, quando na verdade não está76; 5. AUTORIA COLATERAL, AUTORIA INCERTA E AUTORIA DESCONHECIDA 5.1 Autoria Colateral Fala-se em autoria colateral quando dois ou mais agentes, embora convergindo as suas condutas para a prática de determinado crime, não atuam unidos pelo liame subjetivo77. Ou seja, ocorre autoria colateral pela inexistência do vínculo psicológico entre a conduta dos agentes que, muito embora, realizam a prática delitiva visando mesmo fim. 76 GRECO, Rogério. Ob. cit. , p. 471. 77 GRECO, Rogério. Ob. Cit., p. 479. O exemplo dado pela doutrina clássica corresponde ao seguinte: Suponha-se que Tício e Mévio queiram a morte de Caio. Por mera coincidência, os agentes, sem que um não saiba da existência do outro naquele local, se colocam em emboscada, aguardando Caio passar. Quando Caio aparece, Tício e Mévio realizam disparos de arma de fogo em direção à ele, causando sua morte. Nesta situação, fala-se que ambos são autores colaterais, não podendo se falar em concurso de pessoas, uma vez que lhe falta um dos seus requisitos (vínculo psicológico). No exemplo acima, caso existisse o vínculo psicológico entre os agentes poderia se falar em concurso de pessoas e, dessa forma, ambos seriam apenados conjuntamente (na medida de sua culpabilidade) pela prática de crime de homicídio consumado (art. 121, caput, do Código Penal), mesmo que apenas um dos agentes tenha atingido a vítima. Isto decorre da unidade de infração (teoria monista), como já afirmado em item específico. Contudo, deve-se indicar qual a solução adequada em relação à autoria colateral. Como ambos os agentes não agiam em concurso pela falta de liame psicológico, cada um responderá como autor de uma determinada infração penal. Utilizando o mesmo exemplo, imagine-se que a bala que acertou Caio partiu do revolver de Tício, enquanto Mévio, por ter menos experiência com armas de fogo, errou o alvo pretendido. A solução dada é que Tício responda por homicídio consumado (art. 121, caput, do Código Penal), enquanto Mévio será responsabilizado por homicídio tentado (art. 121, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal). 5.2 Autoria Incerta Em alguns casos pode ocorrer que autoria colateral ocasione a chamada autoria incerta. Conforme afirma Nucci, “chama-se autoria incerta a hipótese ocorrida no contexto da autoria colateral, quando não se sabe qual dos autores conseguiu chegar ao resultado”78. Imagine-se que no exemplo citado em item anterior, depois de realizada a perícia, não se conseguiu individualizar o responsável pela morte de Caio. Neste caso, ambos serão responsabilizados por tentativa de homicídio (art.121, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal). Isto tem por base o princípio do in dubio pro reo, uma vez que, se punidos ambos por homicídio consumado, um deles estaria respondendo a um resultado que não deu causa. 5.3 Autoria Desconhecida A autoria desconhecida não se confunde com a autoria incerta. A autoria desconhecida ocorre quando não se faz idéia de quem teria causado ou ao menos tentado praticar a infração penal79. Na autoria incerta, sabe-se quem são os responsáveis pela tentativa do crime, muito embora não se possa individualizaro causador do resultado. Na autoria desconhecida sequer se pode imputar o falto a alguém, ao passo que não se conhece o autor ou autores. Exemplo: Dois sujeitos, após cometerem um furto em um supermercado, se evadem do local sem deixar nenhum indício de autoria. 6. AUTORIA INTELECTUAL Conforme afirma o professor Damásio Evangelista de Jesus, “na autoria intelectual o sujeito planeja a ação delituosa, constituindo o crime produto de sua criatividade”80. É quem cria, organiza e estabelece a forma pela qual o delito será executado pelos outros criminosos. Ele é o chamado homem “inteligente do grupo”81. Exemplos: O chefe de uma facção criminosa; o organizador de um grupo de extermínio. 78 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. Cit., p. 350. 79 GRECO, Rogério. Ob. Cit., p.481. 80 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p. 409. 81 GRECO, Rogério. Ob. Cit., p. 475. A autoria intelectual também é abrangida pela teoria do domínio do fato, pois não se faz necessário que o autor intelectual pratique qualquer conduta típica para ser assim considerado. Ele é tido como autor por ter o domínio do fato sobre a prática do crime. Deve-se ressaltar que a autoria intelectual configura uma das hipóteses de agravantes no concurso de pessoas (art. 62, I, do código Penal). 7. PARTICIPAÇÃO 1. Conceito de Partícipe e Aspectos Gerais da Participação Nas palavras de Magalhães Noronha, “partícipe é todo aquele que, embora não pratique atos executórios, concorre de qualquer modo para o resultado. Partícipe, assim, é o que pratica um ato que contribui para a realização do crime, ato este diverso do realizado pelo autor ou pelos co- autores”82. Destaca-se, ainda, que é aquele que, além de contribuir para o crime sem praticar a conduta típica, o faz sem o poder de decisão sobre a execução ou consumação do crime83. Em suma, o partícipe não detém o domínio final sobre o fato. Exemplo: O indivíduo que empresta a arma ao criminoso, a fim de facilitar que este cometa o roubo. Fala a doutrina que a contribuição do partícipe é sempre acessória ao do autor. Isto porque ela só tem relevância jurídica quando o autor (ou co-autor) pratica a conduta descrita no tipo penal, fazendo com que, dessa forma, o partícipe responda pelo crime por força da norma de ligação do art. 29, do Código Penal. A relevância da participação está atrelada a conduta típica daquele que a realiza. Neste mesmo sentido, ensina o professor Heleno Cláudio Fragoso: “Como já vimos, a participação é necessariamente acessória, porque está em função da conduta típica realizada por outrem. Em si mesma, a participação se realiza através de conduta penal irrelevante, que acede ao fato principal, adquirindo relevância somente quando, pelo menos, o autor inicia a execução”84. Ou seja, a conduta do partícipe, por si só, não tem relevância porque não é típica. Ela somente será penalmente relevante se existir a autoria ou co- autoria na prática do crime, sendo permitida a sua punição por força do art. 29. 82 NORONHA, Edgard Magalhães. Ob. Cit., p. 212. 83 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p. 411. Para a configuração da participação, mister se faz que o partícipe saiba que seu comportamento se destina a contribuir para a prática do crime pelo autor (vínculo psicológico). Exemplo: O indivíduo que empresta a faca a outro para cortar peixe, quando na verdade, este irá utilizá-la para matar alguém. Também a contribuição do partícipe deve ser relevante para a prática delitiva (nexo de causalidade material), pois se for irrelevante, não há participação. Por isso, fala-se que não é possível tentativa de participação. Exemplo: indivíduo que solicita uma arma a seu amigo, dizendo que irá utilizá-la para matar alguém, e o amigo a empresta. Contudo, aquele indivíduo, ao cometer o homicídio, não utiliza a arma emprestada pelo amigo, mas sim uma faca. Por fim, importante mencionar que a participação só pode ser dirigida a atos praticados pelo autor antes da consumação do delito. Portanto, dentro do iter criminis, a participação pode ocorrer até os atos de execução, não se admitindo, assim, a participação após à consumação do delito. Caso algum indivíduo queira contribuir com o agente depois do resultado criminoso, não será ele partícipe, mas possível autor de uma infração penal autônoma. Exemplo: o pai do “roubador” que esconde o produto do crime para que não haja provas de materialidade delitiva contra seu filho. Neste exemplo, o pai será autor do crime de favorecimento real (art. 349, do Código Penal). TP 84 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Ob. Cit., p. 317. 7.2 Natureza Jurídica da Participação São duas as teorias que buscam definir a natureza jurídica da participação. A aplicação de uma dessas teorias pode implicar em classificar a participação como acessória ou principal. As teorias são as seguintes: teoria causal e teoria da acessoriedade. A teoria causal, criada por Von Buri em meados do século XIX, afirma que a prática de atos em união de agentes é a causa do crime, ou seja, a teoria causal apenas considera a causa do crime, sendo esta causa a atividade de cada um dos concorrentes para a prática do crime. Ela tem por base a teoria da equivalência dos antecedentes, portanto, não há qualquer distinção entre autores e partícipes. Conforme assinala Damásio, “o partícipe não é responsável pelo fato do crime alheio, mas por crime próprio, pois este delito é tão próprio em relação àquele que executa materialmente a conduta típica quanto ao que dá causa ao evento de modo diferente”85. Assim sendo, de acordo com essa teoria, a participação não é acessória. Já a teoria a acessoriedade afirma que a participação é acessória ao fato principal86, ou seja, ao fato praticado pelo autor ou co-autores. Assim, 85 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p. 414. 86 Idem, Ibidem. não se pode falar em participação sem que haja autoria. Como já afirmado anteriormente, a participação está atrelada à conduta típica do autor, sendo que aquele só será punido por algo se a conduta típica for praticada. Anteriormente à vigência da Lei n.º 7.209/84, entende-se que era aplicada a teoria causal em relação á participação, já que não havia qualquer diferenciação entre autores e partícipes. Contudo, após o seu surgimento, restou inaplicável a teoria causal, sendo aplicada em seu lugar a teoria da acessoriedade, uma vez que, por ela, existe a distinção entre autoria e participação. No mais, o partícipe exerce uma função acessória à autoria, como já explicado anteriormente. 7.2.1 As Classes de Acessoriedade Com a acessoriedade surgiram mais quatro teorias que buscam definir o momento em que a participação será punível. As teorias são as seguintes: teoria da acessoriedade mínima, teoria da acessoriedade limitada, teoria da acessoriedade extrema e teoria da hiperacessoriedade. a-) Para a teoria da acessoriedade mínima basta que o autor realize uma conduta típica; b-) Já pela teoria da acessoriedade limitada, o fato principal deve ser típico e antijurídico; c-) Para a teoria da acessoriedade extrema, mister se faz que o autor pratique fatotípico, antijurídico e culpável. d-) Por fim, pela teoria da hiperacessoriedade, é preciso que o fato típico praticado pelo autor seja típico, antijurídico, culpável e punível. A teoria da acessoriedade mínima não pode ser adotada, uma vez que poderia ocorrer a hipótese de a conduta do autor estar abarcada por uma causa excludente de ilicitude. Exemplo: Indivíduo que induz alguém a agir em legítima defesa, vindo a morrer o agressor87. Neste exemplo, muito embora o fato praticado pelo autor não seja antijurídico, a conduta é típica. Se teoria da acessoriedade fosse aplicada a este caso, o executor não seria punido, pois estaria tutelado pela legítima defesa, enquanto o partícipe seria punido pelo homicídio, uma vez que a conduta do autor foi típica. Também não pode ser aplicada a teoria da acessoriedade máxima, pois o partícipe não seria punido nos casos em que o autor fosse não culpável. Exemplo: sujeito que, sem o domínio do fato, empresa uma faca a um menor para que este pratique um roubo em um supermercado. Neste caso, por ser inimputável o autor, o partícipe também não seria punido. Ainda, não resta dúvida sobre a inaplicabilidade da teoria da hiperacessoriedade, já que, além de abranger o defeito da teoria da acessoriedade máxima, exige a punibilidade do autor, o que é inadmissível. Exemplo: O sujeito que, sem o domínio do fato, emprestou a arma utilizada na prática de um homicídio. Contudo, após a prática o homicídio, o autor se suicida. Ocorre que a morte do agente é uma das hipóteses de extinção da punibilidade (art. 107, I, do Código Penal), e não sendo o autor punido, também não é punido o partícipe que emprestou a arma. Portanto, de todas as teorias apresentadas, entende-se como mais pertinente a teoria da acessoriedade limitada, pois, como vislumbrado acima, as demais encontram defeitos quando aplicadas em determinados caso concretos. Para que o partícipe seja punido, basta que o autor tenha praticado o injusto penal. 7.3 Modalidades de Participação 87 JESUS, Damásio Evangelista de. Ob. Cit., p. 416. A participação pode ocorrer por diversas modalidades, tal como instigação, ajuste, determinação, organização, entre outras. Contudo, para fins de modalidades de participação, a doutrina considera três: Induzimento, instigação e auxílio. O induzimento, também chamado de determinação, significa “suscitar uma idéia. Tomar iniciativa intelectual, fazer surgir no pensamento do autor uma idéia até então inexistente”88. O partícipe faz “brotar a idéia criminosa da cabeça do autor”89. Exemplo: Tício, desolado, diz a Mévio que está completamente insolvente e não sabe o que fazer para cumprir suas obrigações. Mévio, querendo dar um conselho a seu amigo, diz a Tício que a solução para esta situação é roubar o banco em determinada avenida. Caso Tício, por força de tais palavras, venha a cometer um roubo, Mévio será considerado partícipe desse crime. A instigação significa reforçar, estimular uma idéia já existente na mente do autor90. Neste caso já havia um “propósito de delinqüir e alguém reforça ou estimula esse propósito”91. Exemplo: Caio e Tibúcio, dois torcedores, voltam para a casa de metrô após o término do jogo em que o time de futebol de ambos havia sido derrotado. Em uma das estações surge um torcedor do time adversário que visualizado por Caio, este afirma que 88 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 524. 89 GRECO, Rogério. Ob. Cit., p. 483. 90 Idem, Ibidem 91 FERRAZ, Esther de Figueiredo, Ob. Cit., p. 174. deseja agredir aquele torcedor. Ao ouvir isto, Tibúcio afirma a Caio que ele deveria fazer isto mesmo, porque é isto que aquele torcedor merece. Caso Caio venha a produzir lesões corporais no torcedor do time adversário, Tibúcio também será responsabilizado penalmente, á título de partícipe instigador. Deve-se lembrar que, tanto o induzimento, como a instigação, deve ser feitos a autores determinados sobre fatos também determinados. Ou seja, a conduta dolosa do partícipe deve dirigir-se a contribuir, acessoriamente, à prática de determinado ilícito penal, que será levada a efeito por uma ou várias pessoas também determinadas92. Portanto, caso um indivíduo realize, de forma genérica, induzimento ou instigação, não será ele considerado partícipe dos crimes eventualmente praticados. Será, na verdade, autor do delito de “incitação ao crime” (art. 286, do Código Penal). Exemplo: Sujeito, em uma palestra de faculdade, afirma que a melhor forma de ganhar dinheiro é traficar drogas, e que pessoas inteligentes assim o fazem. Por fim, o auxílio, também denominado cumplicidade, significa contribuir para o crime no aspecto material. O cúmplice ou auxiliador exterioriza a sua contribuição através de um comportamento93. Exemplos: 92 GRECO, Rogério. Ob. Cit., p. 486 93 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit., p. 524. Sujeito que empresta a arma a outro para que este cometa um crime roubo; O funcionário do banco que revela, por livre e espontânea vontade, ao seu amigo criminoso o segredo do cofre. 7.4 Participação nos Casos de Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz do Autor A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são institutos que têm por finalidade evitar que o autor que desiste voluntariamente de prosseguir com a execução, ou impede que o resultado delitivo ocorra, responda pela tentativa do crime por ele anteriormente pretendido. Indaga-se se a aplicação destes institutos se estende ao partícipe. Exemplo: Tício induz Mévio a praticar um crime de homicídio contra o desafeto de ambos, Caio. Mévio, então, ao praticar a conduta criminosa contra Caio, dispara contra ele todas as balas de seu revolver, contudo, sem produzir o resultado pretendido. Caio foi atingido por duas vezes, e Mévio, vendo tal situação, se arrepende e leva Caio ao hospital, salvando a sua vida. À respeito deste assunto destacam-se duas correntes: A primeira corrente, a qual é seguida por Nilo Batista e Esther Figueiredo Ferraz, afirma que o benefício da desistência voluntária e do arrependimento eficaz se estende ao partícipe. Isto porque, devido á acessoriedade (limitada) da participação, a desistência ou arrependimento do autor levará à atipicidade da conduta inicial por ele praticada94. Ou seja, retirada a tipicidade, inexiste injusto penal, fazendo com que o partícipe não responda. Neste mesmo sentido destacam-se as palavras da professora Esther de Figueiredo Ferraz95: “Se o executor desiste voluntariamente da consumação do crime ou impede que o resultado se produza, responderá apenas pelos atos já praticados (art. 13), beneficiando-se dessa circunstância inteiramente alheia às respectivas vontades os vários partícipes, uma vez que a isso conduz a doutrina unitária do concurso acolhida pelo art. 25”96. Já a segunda corrente afirma que o benefício da desistência voluntária e do arrependimento eficaz não se estende ao partícipe. Conforme afirma Rogério Greco, quando o autor ingressa na fase dos atos de execução, almejando consumar a infração penal por ele pretendida, tal fato já é suficiente para possibilitar a punição do partícipe. Uma vez 94 BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes. p. 135; GRECO, Rogério. Ob. Cit. , p. 487. 95 FERRAZ, Esther de Figueiredo.
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