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INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR “PRESIDENTE TANCREDO DE ALMEIDA NEVES” Daniela Aparecida da Silva Maria Alice de Resende Tassia Mara Ferreira Leite Potencial Consciência da Ilicitude e Exigibilidade da Conduta Diversa São João del Rei 2014 Sumário Introdução ................................................................................................................................. 3 Evolução histórica .................................................................................................................... 4 1.0 Potencial consciência da ilicitude ............................................................................... 5 1.0.1 Erro de Tipo ............................................................................................................ 6 1.0.2 Erro de tipo escusável ou inevitável. .................................................................. 6 1.0.3 Erro de tipo inescusável ou evitável. .................................................................. 6 1.1 Erro de Proibição. ......................................................................................................... 6 1.1.1 Erro de proibição escusável ou inevitável. ........................................................ 6 1.1.2 Erro de proibição inescusável ou evitável. ........................................................ 7 2.0 Discriminante Putativa. ................................................................................................ 7 2.1 Discriminante putativa por erro de tipo ou crime imaginário por erro de tipo: ..... 8 2.2 Discriminante putativa por erro de proibição .......................................................... 10 3.0 Critérios para determinação do objeto da consciência da ilicitude ......................... 11 4.0 Exigibilidade da conduta diversa .................................................................................. 13 4.1 Causas da exclusão da exigibilidade da conduta diversa .................................... 13 4.1.2 Conceito de coação ............................................................................................. 13 4.1.3 Espécie de coação: coação física e coação moral ......................................... 14 4.1.4 Espécie de coação moral .................................................................................... 14 4.1.5 Consequências da coação .................................................................................. 14 4.1.6 Requisitos da coação moral irresistível: ........................................................... 14 5.0 Obediência hierárquica .................................................................................................. 15 5.1 Requisitos de obediência hierárquica .......................................................................... 15 5.2 Espécies de ordem ......................................................................................................... 15 5.2.1 Consequências da ordem legal .......................................................................... 15 5.2.2 Consequências da ordem ilegal ......................................................................... 15 5.2.3 Ordem manifestadamente ilegal ........................................................................ 16 Conclusão ............................................................................................................................... 17 Referencias: ............................................................................................................................ 18 3 Introdução Diante de uma sociedade regida pelas diversas formas de controle, tem se os ramos do direito, cada qual com sua função especifica, buscando atender as necessidades e controvérsias que acabam por ser inevitáveis diante dos interesses distintos. Considerando a importância de cada qual, (Direito Público, Direito Privado, Direito Civil, Processual, Trabalhista, Internacional, Constitucional e etc.), tem se aquele destinado, entre outras, à proteção do bem jurídico fundamental frente ao poder punitivo do Estado e a criação e aplicação de leis a condutas consideradas reprováveis, condutas estas que de modo geral é de conhecimento da maioria das pessoas a exemplo o roubo, homicídio, estelionato e tantas outras condutas que contrariam o ordenamento jurídico e, portanto consideradas antijurídicas. Mesmo possuindo conhecimento da sua reprovação boa parte ainda as cometem causando aquilo o que chamamos de ilicitude de diversas condutas criminosas, que tem como responsável pela sua análise o Direito Penal. 4 Evolução histórica As teorias clássicas e causal, consideravam o dolo na culpabilidade, defendendo assim a consciência da ilicitude como integrante do dolo, que era normativo. Já na teoria finalista o dolo e a culpa passaram a ser considerados parte da conduta, compondo assim a estrutura do fato típico. Nesse sistema o dolo permanece integro, afastando-se a culpabilidade tornando-se assim desprovido da consciência de ilicitude, que permanece na culpabilidade. 5 1.0 Potencial consciência da ilicitude É o segundo elemento da culpabilidade representando a possibilidade que tem o agente imputável de compreender a reprovabilidade da sua conduta. Percebe-se que é necessário que o sujeito tenha noção que o seu comportamento é reprovado pelo direito, mas não é necessário que ele tenha uma compreensão técnica, ou seja, um conhecimento jurídico. Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. Conforme citado pelo artigo 21 do CPB o desconhecimento da lei é inescusável, pois ninguém pode alegar o seu desconhecimento para assim não a cumpri-la. O sujeito deve ter consciência do caráter ilícito da sua conduta. Nessa linha de raciocínio (GONÇALVEZ, 2008, p. 97) explica: Presume a lei, portanto, que todos são culpáveis. Ocorre, entretanto que o mesmo art. 21, em sua 2ª parte, determina que o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena, e, se evitável poderá diminui-la de 1/6 a 1/3. O erro inevitável sobre a ilicitude do fato é o erro de proibição, que retira do agente a consciência da ilicitude e, por consequência, exclui a culpabilidade (isentando o réu de pena). O erro de proibição não possui relação com o desconhecimento da lei. Trata-se sobre a ilicitude do fato e não sobre a lei. Não há erro acerca do fato (que é característica de erro de tipo) mas erro sobre ilicitude do fato. Em outras palavras, o agente conhece a lei, mas se equivoca entendendo que determinada conduta não esta englobada pela mesma. Há uma errada compreensão a cerca do significado da norma. O agente tem perfeita compreensão do fato, mas entende que este é lícito. No erro do tipo ao contrário, há erro quanto ao próprio fato (imaginar que objeto alheio é próprio, que mulher casada é solteira que um homem é animal). Veja-se que o erro evitável não exclui a culpabilidade, mas diminui a pena. 6 1.0.1 Erro de Tipo Em se tratando de erro estamos nos referimos á ignorância, faltade conhecimento. No erro de tipo ocorre a visão destorcida, o agente não possui ciência, não sabe o que faz, dessa forma exclui-se o dolo. Esse tipo de erro recai sobre a realidade, incide sobre o fato típico do dolo e a culpa. 1.0.2 Erro de tipo escusável ou inevitável. Exclui-se o dolo e a culpa, isenta de pena, não há crime. 1.0.3 Erro de tipo inescusável ou evitável. Exclui o dolo, mas permite a punição a titulo de culpa se assim previsto pelo tipo penal. 1.1 Erro de Proibição. Exclui a consciência da ilicitude, pois impede o agente de saber que o que faz é algo injusto. A pessoa sabe o que faz, há uma perfeita noção de tudo que esta se passando, tem consciência da realidade. Imagina que é permitido quando na realidade é proibido. Faltando assim a consciência da ilicitude. Abaixo veremos o que chamamos de espécies de erros de proibição. 1.1.1 Erro de proibição escusável ou inevitável. O agente não tinha como saber a ilicitude do fato em decorrência das circunstâncias do caso concreto. Consequência: Ocorre a inexistência da potencial consciência da ilicitude, pois o agente não tinha como saber se o fato era ilícito. Sendo assim esse erro exclui-se a culpabilidade eliminando a agente da pena. 7 1.1.2 Erro de proibição inescusável ou evitável. Mesmo o agente desconhecendo a ilicitude do fato, o mesmo tinha condições de saber diante das circunstancias que era contrario ao ordenamento. Consequências: Se o agente tinha a possibilidade ele possuía potencia consciência de ilicitude, dessa forma a culpabilidade não será excluída. O agente não ficara isento da pena, mas terá direito a uma redução de 1/6 a 1/3. 2.0 Discriminante Putativa. Art. 20 § 1º, CP - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. As descriminantes putativas são características das situações em que o agente pensa estar resguardado por uma causa legal de exclusão da antijuridicidade (descriminante) que não existe (putativa). Desta forma ele acredita que está protegido pelo estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito, no entanto, não existem de fato, tais situações. A exemplo disso podemos citar o agente que foi jurado de morte por um perigoso traficante do bairro em que morava. Sendo assim, ele decidiu comprar uma arma, tendo em vista que não teria condições de ser protegido pela polícia, durante o dia inteiro. Daí, ele estava passando por uma rua escura, tarde da noite, quando se deparou com o referido traficante, que olhou para o agente e levou as mãos à cintura. Na ocasião, o agente imaginou que levaria um tiro e sacou a sua arma anteriormente, disparando em direção ao traficante. Contudo, o referido traficante estava desarmado e ia apenas pegar um maço de cigarros no bolso. O agente estava em uma descriminante putativa (legítima defesa putativa). O dolo estará sempre excluído, mas se for percebido que o agente podia evitar o erro, será responsabilizado por culpa. Existem duas espécies de discriminantes putativas: 8 2.1 Discriminante putativa por erro de tipo ou crime imaginário por erro de tipo: O crime só existe na imaginação do agente. Porém, não há crime algum. Exemplo: uma pessoa que transporta uma arma de brinquedo, acreditando ser uma arma de fogo verdadeira, ou ainda uma mulher que ingere substância de efeito abortivo com a intenção de interromper a gravidez, porém esta é somente psicológica. Não há falar em tentativa de aborto (CP, art. 124, c/c o art. 14, II), a não ser na mente da mulher (crime, portanto, imaginário). Em tais casos, aplica-se a figura contida no art. 17 do CP (crime impossível). Não há pratica de nenhum crime, mas eles pensam que os comete. O erro de tipo pode ser: a) Essencial: O corre sobre o elemento essencial do tipo penal. Atua na tipicidade, excluindo dolo e culpa.. Ex.: O caçador vai caçar na floresta e se esconde atrás de uma árvore. Aponta sua arma para uma moita que não para de mexer. Acredita ser a caça. Quando atira, acerta uma pessoa que estava lá. A pessoa morre. Percebe-se que no erro de tipo essencial, o agente, se estivesse consciente do erro, interromperia a conduta imediatamente. Nesse caso o erro recai exatamente sobre a elementar (Art.121 do CP – “Matar Alguém”). O erro de tipo essencial se divide em: a) Inevitável (escusável) – nesse caso, exclui dolo e culpa; b) Evitável (inescusável) – nesse caso, só exclui o dolo, sendo possível a punição por crime culposo se houver previsão legal. Como bem ressalta (GRECO, 2006, pag. 194). Ter consciência não quer dizer que o agente conheça o tipo penal ao qual se amolda a sua conduta, mas que saiba exatamente aquilo que faz, para que se lhe possa atribuir o resultado lesivo a título de dolo. Mas eis que surge o questionamento sobre como julgar se era ou não possível à previsibilidade diante da situação, considerando se tratar de uma análise subjetiva. 9 Nesse caso a doutrina tradicional prega que deve se considerar o homem médio. Já a doutrina moderna defende que cabe o julgador analisar cada caso em sua particularidade. b) Acidental: A falsa percepção incide sobre dados secundários, acessórios do tipo. Ex.: o agente vai a um supermercado para furtar sal. Chegando em casa com o produto do furto, vê que é açúcar. Neste caso o sal e o açúcar são considerados os dados secundários, acessórios do tipo. Aqui, o agente, ainda que ciente do erro, o corrige e continua a agir ilicitamente. O erro de tipo acidental se divide em: a) Erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º, CP): é quando o agente, por erro, representa mal a vítima, atingindo outra, diferente daquela pretendida. Percebe-se que neste caso o erro não foi na execução, mas na projeção da vítima e é justamente isto que diferencia o erro sobre a pessoa do erro na execução. Consequência: Não exclui o dolo, nem a culpa, nem isenta de pena (responde pelo crime). b) Erro sobre a coisa: o criminoso projeta um produto, mas por erro, detém outro. Consequência: Não exclui o dolo, nem a culpa e nem isenta a pena, pois existe o dolo de consumação. c) Erro na execução (aberratio ictus) – art. 73, CP: ocorre quando o agente por erro ou acidente no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida, apesar de tê-la projetado corretamente. Consequência: Não exclui o dolo, nem a culpa e nem isenta a pena (responde pelo crime). 10 d) Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti) – art. 74, CP: é quando o agente por erro ou acidente na execução do crime, provoca resultado diverso do pretendido. Consequência: Não exclui o dolo, nem a culpa e nem isenta a pena (responde pelo resultado diverso do pretendido). e) Desvio causal. É estudado apenas pela doutrina, não possui previsão legal. o caso em que o resultado dese ado se produ mas com ne o d verso ou seja, de forma diferente daquela planejada inicialmente pelo agente. Divide-se em duas espécies: Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: Ocorre quando o agente med ante um s ato provoca o resultado pretendido, porém com nexo de causalidade diverso. Exemplo: Fábio empurra a Léo de um penhasco para que ele morra afogado, porém, durante a queda, Léo bate com a cabeça contra uma rocha e morre em razão de um traumatismo craniano. Dolo geral (aberratio causae): Quando o agentemed ante conduta desenvolv da em plural dade de atos provoca o resultado pretend do porém com outro nexo. Exemplo: Ana atira em Bruno (primeiro ato) e, imaginando que Bruno est morto, ateia fogo em seu corpo, vindo Bruno a falecer em razão do fogo e não do tiro. Consequência: Não exclui o dolo, nem a culpa e nem isenta a pena (responde pelo crime). 2.2 Discriminante putativa por erro de proibição É quando ocorre a falsa percepção da realidade que recai sobre os limites legais (normativos). Na descriminante putativa por erro de proibição, o agente sabe exatamente o que está fazendo, tem absoluta ciência de toda a situação; acredita estar agindo de forma lícita, no entanto, desconhece que a lei penaliza sua conduta. Exemplo: Estrangeiro que vende maconha no Brasil sem saber que é crime. 11 O erro de proibição pode ser: a) Inevitável (escusável): Art. 21, CP; o erro de proibição inevitável atua na potencial consciência da ilicitude como causa excludente de culpabilidade. b) Evitável (inescusável): O erro de proibição evitável, de acordo com o mesmo art. 21 do CP, é mera causa de diminuição de pena. 2.3 Erro de proibição direto Quando o agente se equivoca quanto ao conteúdo da norma proibitiva ou ignora o tipo incriminador ou não conhece completamente seu conteúdo. 2.4 Erro de proibição indireto Quando o agente sabe que sua conduta é proibida, porém acredita equivocadamente que no caso concreto haveria em seu favor alguma excludente de ilicitude. 2.5 Erro mandamental O agente, diante de uma situação de perigo a determinado bem jurídico, de forma errônea, acredita estar autorizado a livrar-se do dever de agir para impedir o resultado, nos termos do CP art. 13 § 2º. 3.0 Critérios para determinação do objeto da consciência da ilicitude a) Critério formal Defende ser necessário que o agente conheça a respeito da violação de alguma norma penal. Esse critério não foi aceito por considerar que somente os juristas conhecedores do direito poderiam cometer crimes. b) Critério material Tem como base a concepção material do injusto, exigindo o conhecimento da antissociabilidade, da injustiça e da imoralidade de uma conduta. 12 c) Critério intermediário Basta o sujeito com o esforço de sua consciência conhecer ou poder conhecer o caráter ilícito de sua conduta. É o critério de maior aceitação. Quadro síntese diferença entre Erros de Tipo e Erro de Proibição ERRO DE TIPO DIFERENÇAS ERRO DE PROIBIÇÃO O Agente desconhece a situação fática. Não conhece um dos elementos do tipo penal. O Agente conhece a situação fática, mas desconhece a ilicitude de sua conduta. Erro de tipo escusável: exclui o dolo e a culpa. Erro de proibição escusável: exclui a culpabilidade. Erro de tipo inescusável: exclui o dolo, mas subsiste a culpa, se prevista em lei. Erro de proibição inescusável: não afasta a culpabilidade, diminui a pena, de 1/6 a 1/3. Fonte:http://cadernoparaconcurseiros.blogspot.com.br/2011/12/potencial-consciencia-da-ilicitude.html 13 4.0 Exigibilidade da conduta diversa É um dos elementos da culpabilidade de maior importância para medir a responsabilidade criminal de alguém. Consiste de uma expectativa diferente que o Estado e sociedade tinha daquela que foi adotada pelo agente, ou seja, ele poderia ter agido de outra forma não da forma criminosa. Trata-se de causa de exclusão de culpabilidade fundada no pressuposto, que diz que só podem ser punidas as condutas do agente que poderiam ser evitadas. Para análise de preceitos dessa conduta leva- se em consideração as circunstâncias do momento do fato típico a respeito das condições físicas e psíquicas do sujeito. Devem ser analisadas as mesmas circunstâncias do local dos fatos, pois dependendo da situação não há como se exigir uma conduta diferente do agente causando assim um excludente de culpabilidade acarretando a inexigibilidade de conduta diversa. 4.1 Causas da exclusão da exigibilidade da conduta diversa São aquelas que, embora não previstas em lei, levam à exclusão da culpabilidade. A lei prevê duas hipóteses para a exclusão da exigibilidade da conduta diversa, que são: a coação moral irresistível e obediência hierárquica. 4.1.2 Conceito de coação Utilização de força física ou de ameaça grave para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa. 14 4.1.3 Espécie de coação: coação física e coação moral a) Coação física: utilização da força física. b) Coação moral: Quando uma pessoa, sob utilização de grave ameaça, causa constrangimento à outra com o intuito de influenciar a fazer ou deixe de fazer, ou seja, obrigado a tolerar algo que não seja obrigado em virtude da lei. 4.1.4 Espécie de coação moral a) Irresistível: o coato não possui condição de resistir. b) Resistível: o coato tem condição de resistir. 4.1.5 Consequências da coação Depende da espécie. Pode haver atipicidade do fato, exclusão da culpabilidade ou mera atenuação de pena. a) Física: A vontade é totalmente eliminada pelo emprego de força física, ocorre assim á exclusão da conduta uma vez eliminada a conduta o fato se torna atípico. b) Moral irresistível: “H cr me po s mesmo sendo grave a ameaça a nda subsiste um resquício de vontade que mantem o fato como típico. No entanto o agente não será considerado culpado. Assim, na coação moral irresistível, há fato típico e ilícito, mas o agente não é considerado culpado, em face da exclusão da e g b l dade da conduta d versa.” Segundo Capez pag.354. 4.1.6 Requisitos da coação moral irresistível: I) Ameaça do coator de mal grave e iminente que o coagido não é obrigado a suportar. II) Inevitabilidade do perigo na posição em que se encontra o coagido. III) Caráter irresistível da ameaça. IV) Presença de, ao menos, três pessoas envolvidas. c) Moral resistível: Há crime, pois existe vontade sendo assim o agente é culpável uma vez que sendo resistível a ameaça era exigível conduta diversa. 15 5.0 Obediência hierárquica Ocorre quando o subordinado cumpre e obedece, uma ordem de um superior, considerada ilegal, pois senão obviamente não há o que o direito penal intervir. Em muitos casos o subordinado estará agindo em erro de proibição, ou seja, por algum motivo ele desconhece a ilicitude do fato. Importante salientar que para o subordinado ser isento de pena para ficar caracterizado a inexigibilidade de conduta diversa é necessário que essa ordem tenha ilegalidade sutil, pois se for escancarada ele vai conhecer a ilicitude do fato então espera- se outro comportamento dele. 5.1 Requisitos de obediência hierárquica I) Um superior; II) Um subordinado; III) Relação de direito público entre ambos; IV) Uma ordem de primeiro para segundo; V) Ilegalidade da ordem; VI) Aparente legalidade da ordem. 5.2 Espécies de ordem Pode ser legal ou ilegal. 5.2.1 Consequências da ordem legal Se o subordinado cumpre ordem legal, está cumprindo o dever legal. 5.2.2 Consequências da ordem ilegal Se a ordem é ilegal o agente deve responder pelo crime que praticou, pois não tinha como não saber da sua ilegalidade. Se for aparentemente legal, ele não poderia perceber sua ilegalidade excluindo-se assim a exigibilidade da conduta diversa isentando - o da pena. 16 5.2.3 Ordem manifestadamente ilegal No caso do subordinado supõe que é legal por meio de proibição, não vai existir a extinção da culpabilidade por se tratarde um erro evitável, sendo assim acarretara somente diminuição de pena. Fonte:Teoria Geral do crime-Rogério Sanches Cunha pag. 279 17 Conclusão No âmbito jurídico, nos deparamos diariamente com situações que exigem uma análise criteriosa, tendo que considerar as minucias de cada caso, desde fatores externos até as próprias emoções que circundam o agente diante do ato e podem ser, em determinados casos, capazes de justifica-lo. Dentro desta perspectiva e de que segundo nosso código Penal Brasileiro, ninguém pode alegar o desconhecimento da lei, há de se estudar por diversos ângulos qual será o entendimento dado e a consequência cabível àquelas ações que acarretam algum dano ao bem jurídico penalmente tutelado. Em se tratando de Direito Penal, vamos trabalhar com as circunstancias, a conduta em si e a penalidade desta, se houver. Para uma análise precisa, têm-se a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade da conduta diversa, ambas intrínsecas ao campo da culpabilidade e que tem a pretensão de estabelecer ou não à punibilidade, sendo que no caso da potencial consciência da ilicitude será considerado a capacidade do agente e no caso da exigibilidade da conduta diversa, o que se avalia é se diante daquela determinada circunstancia, o agente poderia ou não agir de outra forma, haja visto que a lei prevê que o que pode levar a exclusão desta exigibilidade seria a coação moral irresistível e a obediência hierárquica. Em síntese, após uma análise do todos os requisitos da conduta, só devem ser punidas aquelas que poderiam ser evitadas, portanto, se não há crime, não à de falar em pena. 18 Referencias: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado – 9 ed. Rev., atual e ampl. - São Paulo Editora Revista dos tribunais, 2008. GONÇALVEZ, Victor Eduardo Rios, ESTEFAM André. Direito Penal Esquematizado: Parte geral – São Paulo: Saraiva, 2012. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal-Parte Geral – 16ª ed., vol. 1 CUNHA, Rogerio Sanches, Manual de Direito Penal- Parte geral, Editora JusPodivm, 2013. GONÇALVEZ, Victor Eduardo Rios. Direito Penal – Parte Geral, 15º ed., vol. 7, São Paulo, Saraiva 2008. GRECO, Rogerio. Direito Penal- Parte Geral, 6º ed., vol. 1, Rio de Janeiro, Impetus , 2006. LEONARDO GALARDO, Dica de Prova: Descriminantes Putativas. Disponível em < http://www.leonardogalardo.com/2011/11/dica-de-prova-descriminantes- putativas.html> Acesso em 21 de novembro de 2014. CLEUTON MONTE, Advocacia e Consultoria. Descriminantes putativas: Erro de tipo & Erro de proibição Disponível em <http://permissavenia.wordpress.com/2010/05/12/descriminantes-putativas-erro-de- tipo-erro-de-proibicao> Acesso em 21 de Novembro de 2014. O erro em direito penal (erro de tipo e Erro de proibição). Disponível em: <http://www.correaecorreaadvogados.com.br/downloads/aulas/policia_civil/direito_pe nal/erro_de_tipo_proibicao.pdf > Acesso em 21 de novembro de 2014. Coação moral. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/topicos/292653/coacao- moral - Acesso 24 de novembro de 2014.
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