História do Direito

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DIREITO E HISTORICIDADE. HISTORIOGRAFIA E FONTES DO DIREITO
Apresentar as relações entre Direito e História, a importância do estuda da História do Direito e estabelecer conceitos válidos das Fontes do Direito para o estudo da disciplina.
Adequado seria iniciar refletindo sobre as palavras do professor Henri de Page:
A história do direito é muitas vezes tratada com um condescendente desdém por aqueles que entendem ocupar-se apenas do direito positivo. Os juristas que se interessam por ela, quase sempre à custa de investigações muito longas e muito laboriosas, são frequentemente acusados de pedantismo... Uma apreciação deste gênero não beneficia aqueles que a formulam. Quanto mais avançamos no direito civil, mais constatamos que a História, muito mais que a Lógica ou a Teoria, é a única capaz de explicar o que nossas instituições são as que e porque é que são as que existem.
Tratado de Direito Civil Belga, 1942
A História e o Direito têm em comum o fato de partirem do Homem. Como o Homem é um produtor de Cultura, ou seja, do processo pelo qual ele acumula as experiências que realiza, realiza juízos de valor entre elas e escolhe as que o favorecem melhor, produzindo, como resultado, ideias.
Nos dizeres da professora Flávia Lages de Castro, “a cultura é temporal, histórica. Ela depende do momento em que determinado indivíduo ou comunidade estão vivendo para ter as características que a definem” (CASTRO, 2013. p.4). E sendo o Direito uma produção humana, ele também é cultura e é produto histórico do homem e da sociedade em que está inserido.
O valor do estudo da História do Direito está em ensinar o que o Direito realmente é, não apenas o que foi ou como se desenvolveu. Se a máxima “a História é a mestra da vida” é verdadeira, para compreender o nosso Direito, devemos compreender de onde veio, quem o produziu e qual a sua ligação cultural com os dias de hoje.
O maior objetivo da História do Direito é fazer entender o direito atual, como ele se formou, como ele se desenvolveu, como ele evoluiu no decurso dos séculos.
O seu conteúdo pode ser dividido em três áreas fundamentais:
História das Fontes;
História das Instituições;
História do Pensamento Jurídico.
Os pressupostos da História do Direito não são dogmas. São premissas que permitem ao seu estudante questioná-las ou alterá-las, sem com isso atentar contra o Ordenamento Jurídico. É um estudo principalmente especulativo. É por isso que dizemos que a História do Direito é uma disciplina zetética, ou seja, investigativa.
Para qualquer dos sistemas históricos que iremos estudar, do mais antigo ao mais moderno, trabalharemos sempre com a análise das fontes históricas, a saber, a lei, o costume, as decisões judiciais e a doutrina.
Lei: é uma norma ou conjunto de normas mais ou menos gerais e permanentes, na maior parte das vezes escritas e imposta por quem detém o poder num grupo sociopolítico determinado.
Costume: é o conjunto de usos de natureza jurídica que adquiriram força obrigatória num grupo sociopolítico determinado, pela repetição de atos públicos e pacíficos durante um período de tempo relativamente longo.
Jurisprudência: é o conjunto de normas jurídicas extraídas das decisões judiciais entre as partes de um litígio que, mesmo não possuindo força erga omnes, descrevem intensa atividade hermenêutica por partes dos julgadores.
Doutrina: é a base da ciência do Direito. É o que se extrai da atividade de classificação, sistematização, análise e síntese realizada pelos juristas nas suas obras.
QUIZ
Para a História do Direito, a melhor definição de Lei é:
Quiz | 
1
Para a História do Direito, a melhor definição de Lei é:
É uma norma ou conjunto de normas emanadas de uma autoridade político-social. Para a História do Direito, esta definição pode ser aplicada tanto à Constituição de 1988 quanto à Lei das Doze Tábuas – 450 a.C. 
Regras jurídicas e sistemas jurídicos: Egito, Mesopotâmia, Hebreus
Apresentar as principais características do direito na Antiguidade, nomeadamente no Egito, Mesopotâmia e entre os Hebreus.
São três os fatores que permitiram a transição das formas mais arcaicas de organização social para as primeiras civilizações da Antiguidade: o surgimento das cidades, a invenção e o domínio da escrita, o advento e o fortalecimento do comércio.
Os mais antigos documentos de escrita jurídica surgem por volta de 3100 a.C. tanto no Egito como na Mesopotâmia, o que denota que a transmissão oral já não mais era suficiente para a preservação das tradições, sejam elas religiosas, políticas, econômicas e jurídicas.
1. Egito
O Egito, cuja história remonta a 4 mil anos antes de Cristo, era uma monarquia absoluta e teocrática, regida pelo Faraó, que era visto como uma divindade viva, o sucessor de Hórus, o primeiro deus-faraó. O reino era dividido em províncias, chamadas de “nomos”. Os egípcios, desde cedo em sua história, se projetaram em vários ramos do conhecimento, a saber, a agricultura (para melhor utilização do rio Nilo), medicina, matemática, arquitetura, engenharia, climatologia e religião. Mas se desconhecem grandes contribuições dos egípcios na área jurídica. Alguns autores atribuem este fato à escassa preservação de documentos e à incompletude dos que existem. Outros, preferem ver que na história do Egito houve tantas transformações políticas e sociais que impediriam uma transmissão fidedigna de cada período, o que não aconteceu nas cidades-estado da Mesopotâmia, por exemplo. Fato é que, quando trabalhamos o direito egípcio antigo, sempre caminharemos no terreno das hipóteses e conjecturas.
Mas de uma coisa podemos ter certeza: o Direito era uma manifestação da religião. Além de tudo o que saía da boca do divino faraó ser considerado bom e justo, uma vez que ele era uma divindade, acreditava-se também que as leis eram dadas pelo deus Toth, que, ora na forma de babuíno ora na de um íbis, também era responsável por transmitir à humanidade a ciência e a escrita.
Interessante notar também que, abstratamente, justiça era um princípio, também traduzido por ordem e verdade. Era a Ma’at, que mais do que um princípio filosófico ou conceito, também era uma divindade. A deusaMa’atera a antípoda do deus Apófis, ou seja, o Caos. Tudo o que a Grande Serpente se esforçava para destruir, a deusa da Ordem buscava preservar.
Temos também registros de um direito criminal com penas bizarras, como atirar o criminoso para os crocodilos ou empalação. E, em âmbito civil, há menções a testamentos, divórcios e contratos. Vale a pena notar que não há, em nenhuma fonte, palavra própria para designar casamento ou matrimônio, o que faz os historiadores deduzirem que este era um ato puramente privado e não revestido de caráter público ou sacral.
2. Mesopotâmia
Os sistemas jurídicos desenvolvidos na Mesopotâmia, região hoje situada no Iraque e Kwait, são conhecidos como direitos cuneiformes, graças ao processo de escrita dos povos que lá habitavam, escrita esta realizada com um instrumento chamado cunha. As civilizações eram divididas em cidades-estado, havendo uma diversidade étnica muito grande, mas todos aparentados.
Os direitos cuneiformes nos deixaram grandes códigos e monumentos legislativos, como do código de Hamurabi. É importante salientar que a concepção de código, na antiguidade oriental, não é a mesma que conhecemos hoje. Os códigos mesopotâmicos eram compilações de casos concretos, quase um relato. E não uma abstração legislativa, como conhecemos nas codificações modernas. Citamos os códigos de Ur-Nammu (2040 a.C.), Hammurabi (1700 a.C.) e as leis de Esnnuna (1930 a.C.).
Todas estas leis são predominantemente criminais e são baseadas no princípio ou lei do Talião, que se significa que o ato causador de dano deve ser retribuído na mesma proporção. É o popular “olho por olho, dente por dente”. E conhecemos regras para adoção, sucessão, casamento, concubinato e divórcio, depósito, venda, arrendamento, empréstimo, juros e títulos de crédito
Percebemos que, diferentemente do Egito, os povos mesopotâmicosnos legaram boas e seguras fontes jurídico-históricas.
3. Hebreus
O direito hebraico é um direito religioso, baseado na religião judaica, de caráter essencialmente monoteísta, bem diferente de todas as religiões da antiguidade. O Deus único, Javeh, deu as leis ao seu povo escolhido, logo, elas são imutáveis. Só Deus pode modificá-las, mesma ideia que também aparece nos direitos canônico e maometano. Os doutores da lei, chamados de professores ou rabinos, podem adaptá-las às transformações sociais, mas sem modificar seus fundamentos básicos. A Tanak, ou Bíblia, fonte suprema, mormente a Torá (primeira parte da coleção), guarda sensíveis semelhanças com as leis mesopotâmicas, principalmente com o código de Hamurabi.
Os principais institutos jurídicos versam sobre a família (estrutura patriarcal), casamento, sucessão e direito penal.
Os hebreus também criaram três tribunais distintos: Tribunal dos Três (julgava alguns delitos e todas as causas de interesse pecuniário); Tribunal dos Vinte e Três (recebia apelações e julgava as causas em que se aplicava a pena de morte); Sinédrio ou Tribunal dos Setenta (magistratura suprema, tinha a função de interpretar a Lei, julgas cidades e tribos, chefes militares e os profetas).
Os princípios das leis hebraicas foram tão influentes que podem ser encontrados em praticamente todas as legislações ocidentais modernas. E historicamente foi responsável por servir de suporte fático e filosófico ao Direito Canônico e ao Direito Muçulmano. A moderna organização policial do Ocidente também deve sua origem nas instituições hebraicas.
Em suma, pode dizer que:
O Egito não nos transmitiu até agora nem códigos nem livros jurídicos, mas foi a primeira civilização da humanidade que desenvolveu um sistema jurídico que se pode chamar de individualista.
A Mesopotâmia foi a região que conheceu as primeiras formulações do direito. Os Sumérios, os Acadianos, os Hititas, os Assírios redigiram os textos jurídicos chamados “códigos”, onde figuram regras de direito mais ou menos abstratas.
Os Hebreus, localizados entre o Egito e a Mesopotâmia, não atingiram um desenvolvimento jurídico grande, mas registraram em seus textos sagrados um conjunto de regras morais e legais que foram preservadas e seguidas através dos séculos, principalmente pelo Direito Canônico e pelo Direito Islâmico.
Regras Jurídicas e Sistemas Jurídicos : Hindus e Chineses
Apresentar as principais características do direito na Antiguidade, nomeadamente, Índia e China.
Como sistemas jurídicos históricos no extremo Oriente, podemos mencionar o antigo Direito Hindu e o antigo direito Chinês.
Índia
A Índia é um país localizado na Ásia Meridional e possui uma geografia tão peculiar que dificultou, por muitos séculos, o contato com outros povos. Por volta de 1500 a.C. surgem os textos sagrados do povo hindu (que era uma junção dos arianos com os dravidianos), os chamados Vedas (Saber). É nestes textos, nomeadamente no Primeiro Veda, que se instituem as castas, o mais rígido sistema de divisão de classes sociais que a humanidade conheceu (e ainda conhece), não havendo nenhuma possibilidade de mobilidade social. Nascendo em uma destas castas, o indivíduo morrerá nela e passará a vida toda desempenhando funções e prerrogativas já previamente determinadas. São quatro as castas hindus:
Brâmanes (sacerdotes e intelectuais);
Ksatryas (guerreiros, sendo os nobres e descendentes dos antigos chefes);
Varsyas (comerciantes e grandes agricultores);
Sudras (trabalhadores braçais).
Além destas, a miscigenação formou incontáveis subclasses. A mais baixa no sistemas social é a dos párias ou intocáveis, que são sujeitos a exercerem atividades degradadas como mexer em excrementos.
O direito hindu antigo é um direito brâmane, ou seja, existe para manter os privilégios da casta dominante e estabelecer estritamente os deveres das outras. Para manter o sistema de castas, as regras dizem respeito principalmente:
Delitos sexuais são severamente punidos;
As liberdades femininas são grandemente suprimidas;
As castas são sempre reafirmadas.
O direito está relacionado com o conceito de dharma, ou seja, a virtude, um modelo de justiça a ser seguido, mas que comporta alterações e admite algumas adaptações.
Mais recente, por volta de 600 a.C., as regras jurídicas foram compiladas no chamado Código de Manu, uma extensa obra com 12 livros e 2567 artigos. Reafirma os privilégios dos Brâmanes e positiva muitos casos de delitos e penas de morte.
Os principais institutos trabalhados no Código de Manu foram: o casamento, o adultério, a herança, a injúria e algumas doenças (tuberculose, elefantíase, epilepsia, cegueira) que eram consideradas crimes.
China
A cultura chinesa, tão antiga quanto a egípcia, até meados do século XX, pode ser caracterizada pela imutabilidade de alguns hábitos, como o cultivo de cereais, a escrita ritual, a importância da família e o culto dos antepassados. Os chineses pensavam que a melhor forma de viver não era ceder à modernização, mas sim repetir as condutas do passado.
O direito tinha apenas um papel secundário na vida social. Em primeiro lugar, o indivíduo deveria buscar sempre a conciliação, o consenso. O importante será diluir o conflito, mais almejado do que um julgamento ou decisão. Nas palavras do mestre René David, “a educação e a persuasão devem estar em primeiro plano, e não a autoridade e a coerção”.
As regras de convivência e decência eram chamadas de li. Mais tarde, surgem os que afirmam a preponderância da lei, chamada de fa. O fa aparece quase que unicamente em leis penais, com penas muito severas. Podemos afirmar sem medo de errar que os 25 séculos do direito chinês são alternados entre a preponderância do li e do fa, bem como as tentativas de unificação dos mesmos.
O direito chinês conheceu uma grande codificação no ano de 1912, codificação esta que foi abolida e substituída pelo regime comunista, a partir de 1949, que mudou radicalmente toda a concepção do direito entre os chineses.
Em especial, o antigo direito dava suma importância às penas, que podiam variar de empalação, marcação com ferro em brasa, açoites, castração.
O direito chinês antigo, principalmente os escritos morais de Confúcio, influenciaram grandemente os direitos Tibetano e Japonês.
O Direito Grego: Da Aristocracia à Democracia
Apresentar as principais características do direito na Grécia e atentar para o nascimento da Política e da Democracia.
Para o Direito enquanto técnica e ciência, infelizmente, a Grécia não deixou uma grande contribuição. Seu grande legado foi no campo da Filosofia e da Teoria da Justiça, por isso, investigar a História do Direito na antiga Grécia é uma tarefa difícil e muitas vezes ingrata.
Além do legado filosófico, o Ocidente também recebeu o legado da Política, tendo em Atenas a responsável por dar ao mundo as primeiras noções de democracia. Os escritos dos pensadores gregos se tornaram referência intelectual para as gerações que se seguiram.
Mas é bom lembrar que o universo helênico não era composto de um governo ou autoridade central sobre todos eles. Ele era composto por inúmeras cidades-estados (poleis), independentes. Cada uma destas cidades-estado possuía uma forma de governo, que variava da tirania, passando pela oligarquia e chegando à democracia. Com o desaparecimento das arcaicas formas de aristocracia, foi-se, gradualmente, criando um tipo de cosmopolitismo grego, comum a todos os povos. Mas as características e navegação, militarismo de defesa e a busca pelo conhecimento em sede de filosofia não aconteceram de uma vez e muito menos em um só lugar.
O estudo da História do Direito na Grécia se torna custoso não porque não havia direito ou legislação nas cidades-estados, mas porque as fontes são raras, fragmentárias, desconexas e pouco sistematizadas, se comparamos com o Código de Hamurabi ou com a Torá. Porém, numa observância dos escritos de Platão (Das Leis e A República) e Aristóteles (A Política), podemos deduzir numerosas características dodireito grego antigo.
Num período um pouco mais remoto, podemos observar que se trata de um direito essencialmente consuetudinário, ritualístico, fundado no culto dos antepassados e desenvolvido no seio da própria família, como observa Fustel de Coulanges.
Nos escritos dos filósofos, bem como na literatura, encontramos o termo dikáion para se referir ao direito, termo este que origina a palavra dikaiousúne, palavra corrente para a justiça. Os gregos também de desenvolveram a ideia de uma lei de caráter eterno, imutável, válida sobre todos os homens. Este é o princípio do que posteriormente se convencionou chamar “direito natural”. E aos atenienses pode-se creditar o embrião do moderno constitucionalismo, dado ao seu desenvolvimento político mais avançado que das outras cidades-estado.
Bom notar que a ideia ou noção da democracia ateniense era bastante diferente da que implementamos, ou buscamos implementar, no Ocidente. Era uma democracia participativa e direta, dentro dos órgãos que estudaremos na próxima aula. Mas só exerciam os direitos na Assembleia, os cidadãos homens e maiores de idade (21 anos). Estrangeiros (metecos) e escravos estavam impedidos de votar e participar as reuniões político-jurídicas. Mulheres e menores de idade também estavam proibidos de se ingressarem na condução dos assuntos da cidade.
Muitos dos grandes legisladores gregos ficaram famosos para a posteridade. Suas leis eram decoradas e declamadas como se fossem poesia. Como exemplos, citamos Drácon (621 a.C.), Sólon (594 a.C.) e Péricles (495 a.C. – 429 a.C.) em Atenas; Licurgo (séc. V a.C.) em Esparta; Zaleuco (644 a.C.) em Lócria e Carondas (séc. VI a.C.) em Catânia.
O Direito Grego: A oratória, o contraditório, logógrafos e o Tribunal do Júri
Apresentar as principais características do direito na Grécia e atentar para as instituições julgadoras e o papel incipiente da advocacia.
Vamos nos ater mais ao exemplo de Atenas, uma vez que suas instituições políticas e jurídicas fazem mais sentido para a nossa atual compreensão do Direito.
Dentro da democracia ateniense (já vimos este conceito na aula anterior), a retórica, ou arte do bem falar, era parte essencial tanto da educação como da vivência política do cidadão. Pois este precisava saber convencer os outros a respeito do que cria ou pensava. Era chamada de “a arte de dizer” e seu principal objetivo era persuadir, usando a força dos argumentos. É por causa disso que a lei ateniense era basicamente retórica. Não havia advogados, juízes e promotores como hoje os concebemos, e sim dois litigantes dirigindo-se a centenas de jurados, que atuavam como os juízes de fato das demandas.
E, por força da influência da filosofia socrática, os oradores elegeram o contraditório como o melhor caminho para se chegar à verdade.
Esperava-se que todo cidadão de bem se indignasse contra os atos ilícitos, uma vez que a máxima aristotélica de “fazer o bem” era amplamente disseminada na sociedade. Não havia, portanto, advogados (no sentido que o compreendemos atualmente, um avanço medieval do direito canônico), pois, solidarizar-se com acusado era inconcebível e este, como cidadão, recebeu toda a educação filosófica e retórica para poder se defender nos tribunais. Porém, havia uma classe de eruditos que redigiam discursos de modo profissional, para auxiliar as partes litigantes a apresentarem seus argumentos, sem, necessariamente, envolverem-se na causa. Eram os chamados logógrafos, os redatores dos discursos forenses, dos pedidos às defesas.
Os tribunais atenienses eram todos desconheciam a figura de um julgador singular. Todos eles eram compostos por vários juízes, melhor definindo, jurados, responsáveis pela apreciação das causas, principalmente as de natureza criminal. Atenas conheceu quatro agremiações de natureza jurídica principais:
Assembleia do Povo (Ekklesia): composta pelos Senadores e Magistrados populares, discutiam os crimes políticos mais graves.
Aerópago: o mais antigo e célebre tribunal, composto por 31 membros, julgava os crimes apenados com a pena de morte
Tribunal dos Efetas: composto por 51 membros escolhidos pelo Senado ateniense e julgavam os homicídios não premeditados.
Tribunal da Heliaia ou Tribunal dos Heliastas: composto por 6 mil membros, escolhidos por sorteio, entre os cidadãos com mais de 30 anos e sem dívidas com o Tesouro ou incapacidades intelectuais. Reunia-se na praça pública (Ágora) e tinha jurisdição comum, julgando principalmente recursos.
Acrópole de Atenas
Pathernon, Grécia.
Direito Romano: Periodização. Direito Arcaico; Direito Clássico
Apresentar as principais características do Direito Romano, sua história externa e interna.
Glória de mais de um milênio, Roma influenciou, mais do que qualquer outro arremedo de civilização, o que somos, o que pensamos e como julgamos. Nosso entendimento atual do direito é essencialmente romano, nossas instituições jurídicas e políticas vêm do Lácio e, em sede de direito comparado, fazemos parte da família, do Sistema Romanista, também chamado de Sistema Romano-germânico.
Fonte maior de nosso direito, o Direito Romano é toda produção jurídica em Roma, em todas as fases de sua história. E, pela história de Roma, entendemos desde sua fundação lendária, situada em 753 a.C. até sua queda e destruição pelos bárbaros germânicos em 476 d.C. Esta história será prolongada no Império Romano do Oriente, ou Império Bizantino, até a queda de Constantinopla, em 1453. Portanto, são 22 séculos de história e produção jurídica, da qual vamos nos importar nesta e nas próximas aulas.
A história política de Roma é dividida em três períodos distintos:
Monarquia ou Realeza: período que vai desde a lendária fundação da cidade pelo rei Rômulo Quirino, em 753 a.C. até o fim do regime monárquico, com a expulsão do rei Tarquínio II, o Soberbo, no ano 509 a.C. É um período do qual sobreviveram pouquíssimas fontes e cercado de muitas lendas. É dividido em sete reinados distintos, sendo que os reis, na maioria etruscos, não eram dinásticos, mas eleitos pelos Pais das principais famílias da cidade, que, mais tarde, formariam o Senado.
SAIBA MAIS
Nome dos sete reis lendários de Roma:
1. Rômulo Quirino (753 – 716 a.C.)
2. Numa Pompílio (716 – 673 a.C.)
3. Tulo Hostílio (673 – 641 a.C.)
4. Anco Márcio (641 – 616 a.C.)
5. Tarquínio I (616 – 578 a.C.)
6. Sérvio Túlio (578 – 534 a.C.)
7. Tarquínio II (534 – 509 a.C.)
República: período que vai da queda da Realeza em 509 a.C. até o início do reinado de Otaviano César Augusto em 27 a.C. Neste regime, é o Senado quem dirige as coisas públicas e há uma abundância de assembleias, magistraturas e fontes do direito. O Senado era dirigido por dois Cônsules, eleitos anualmente e foi na fase republicana que o exército se constituiu em grande força e o Estado começou sua expansão territorial. Também, como o desenvolvimento jurídico do período republicano, haverá a divisão do direito aplicado ao cidadão romano (ius civile) do direito aplicado aos estrangeiros, ou seja, aqueles que não gozavam da cidadania (ius gentium). Não só as guerras de expansão foram relevantes para a política romana na fase republicana, mas principalmente as guerras civis, que precipitaram o fim do modelo da República e deram origem ao modelo de Império, com a derrota de Marco Antônio e Cleópatra pelas forças de Otaviano.
Império: período que vai do início do governo de Augusto em 27 a.C. até a queda de Roma em 476 d.C., ou ainda, da queda de Constantinopla em 1453 d.C. A fase imperial é dividida em dois períodos:
3.1 Principado, também chamado de Alto Império: vai de 27 a.C. até 285 d.C. O governo de Roma é centrado na figura do Princeps, ou, como mais popularmente conhecido, Imperador. É a época de todo o esplendor da civilização romana.
3.2 Dominato, ou Baixo Império: período que vai de 285 até a quedas das capitais imperiais. É marcado por muitas guerras internas, muitos problemas na sucessão imperial e corresponde ao início da decadência de Roma. O Império é dividido entre quatrogovernantes: dois Augustos e dois Césares, que deveriam se auxiliar mutuamente, mas que, na maioria das vezes, travam terríveis batalhas para se tornarem governantes únicos e monocráticos.
A história do Direito Romano, por sua vez, é dividida em duas partes: História Externa (períodos de tempo) e História Interna (fonte do direito). Passaremos a abordar a História Externa do Direito Romano, dividida em três períodos:
Direito Arcaico ou Período Antigo: vai da fundação da cidade até meados do século II a.C. É um direito primitivo, de uma sociedade essencialmente rural e baseado na solidariedade entre os clãs, chefiados pelos Pater famílias. É um direito muito formal e rígido, com características sagradas e concentrado na mão dos pontífices (sacerdotes). A autoridade do Estado era limitada e o poder se concentrava mais na autoridade dos chefes dos clãs.
Direito Clássico: vai de meados do século II a.C. até 285 d.C. Caracteriza-se por ser o direito de uma sociedade politica e juridicamente evoluída, individualista. O direito é fixado por grandes juristas, com base num pensamento coerente e racional. É a época do processo formular (por fórmulas que criam remédios - ações, interditos, exceções - para defesa de interesses e situações não previstas no direito antigo são criadas pelos editos do pretores. A flexibilização do direito civil, em geral, dá se dentro do processo formular, assim como a entrada da retórica grega e dos princípios de direito natural ou de direito dos povos, em oposição ao direito civil romano tradicional), cuja produção se encontra na mão dos pretores (magistrados que exerciam funções judiciárias).
Direito Romano: Periodização. Direito Pós-Clássico. Fontes
Apresentar as principais características do Direito Romano, sua história externa e interna, bem como suas fontes
Direito Pós-Clássico: corresponde à época do Dominato ou Baixo Império. É caracterizado pelo absolutismo imperial, com grande atividade jurídica dos imperadores por meio das Constituições Imperiais e pela expansão do Cristianismo, o que afetará grandemente a legislação e todo o Direito Romano. Houve uma adaptação das obras jurídicas do período Clássico em face da nova situação política representada pelo Dominato. Surgem as primeiras tentativas de codificação do direito, como o Codex Gregorianus, o Codex Hermogenianus e o Codex Theodosianus e até mesmo o maior monumento do Direito Romano, o Corpus Iuris Civilis, que será estudado na próxima aula.
Uma classificação didática e importante diz respeito às fontes do Direito Romano. Vamos estabelece-la.
Costume
O costume é sempre a forma mais antiga para a constituição de qualquer direito. Os romanos o chamavam de consuetudo ou de mos/mores. Além do sentido comum de hábito social ou prática reiterada com caráter obrigatório, para os romanos, era visto também como qualificações que todo bom cidadão deveria possuir e observar, principalmente em honra dos antepassados. Era o chamado mos maiorum, que incluía as noções de confiança, honra, dignidade que, inclusive, poderiam ser alegadas num tribunal, se faltassem a um dos litigantes. Processos foram movidos por se quebrarem os costumes.
Leis e Plebiscitos
No Direito Romano, Lex, ou seja, Lei, possuía um sentido bem mais amplo que o atual. Era uma deliberação de vontade com efeitos obrigatórios. Assim, uma cláusula de contrato é também chamada de Lei, um estatuto para constituição de um munícipio também, bem como aquelas feitas pelos órgãos do Estado (estas, semelhantes ao sentido moderno). Havia também um tipo especial de Lei, votada pelos Plebeus em seus comícios. No princípio, eram válidas somente para a classe dos Plebeus, mas depois de 286 a.C., obrigavam a toda a sociedade. Eram os Plebiscitos.
Edito dos Magistrados
Eram as regras afixadas nos lugares públicos pelos Pretores, que continham as regras de como seria administrada a justiça durante seu mandato (normalmente, um ano). Muitos Pretores se aproveitavam dos editos dos antecessores, criando verdadeiras formulações de regras procedimentais. Por volta do ano 130, o imperador Élio Adriano incumbe o jurista Sálvio Juliano que compilar e codificar as regras pretorianas, obra de intensa relevância jurídica. Os editos pretorianos eram chamados de Ius Honorarium para se diferenciar do Ius Civile, o direito propriamente dito, que tinha mais relevância e proeminência.
Pareceres dos Jurisconsultos
Os Jurisconsultos, também chamados de Prudentes, era os sábios, os grandes conhecedores do Direito Romano. Formavam um espécie de elite intelectual e eram responsáveis por desenvolverem pareceres jurídicos para os magistrados e para as partes litigantes (eles não atuavam em juízo). Seus pareceres eram considerados como importante fonte do direito, pois continham intensa atividade hermenêutica. Esta atividade era chama de Jurisprudentia, Jurisprudência, ou seja, o saber sobre o direito, conceito diferente do que aplicamos modernamente para a palavra jurisprudência. Como bem escreveu o jurista Celso, que viveu no primeiro século antes de Cristo, “ser jurisconsulto não é conhecer as palavras da lei, mas seu espírito e poder”.
Senatus-consultos
Eram as deliberações do Senado a partir de alguma proposta advinda de algum magistrado. Embora a função primordial do Senado não fosse legislativa e sim administrativa, no período imperial, os senatus-consultos adquiriram força de lei.
Constituições Imperiais
Eram todas as providências jurídicas emanadas do Imperador. Elas se tornam mais relevantes para o Direito Romano a partir do imperador Adriano, que reinou de 117 a 138. Estas constituições eram divididas em:
Edicta: deliberações de caráter geral, que podiam ser revogadas pelos sucessores e, se não fossem, permaneciam indefinidamente.
Mandata: instruções de caráter administrativo para funcionários e governadores de província.
Decreta: decisões que o imperador tomava quando julgava uma causa, atributo de suas funções como supremo magistrado do Império.
Rescripta: são as respostas que o imperador dava quando algum caso lhe era submetido por algum magistrado. Era a peça jurídica feita pelo imperador atuando como jurisconsulto.
Saiba mais
A carreira pública, em Roma, recebia o nome de Caminho das Honras ou, Cursus Honorum. Era requerido que o cidadão tivesse certa idade para desempenhar cada papel, mas isso nem sempre foi respeitado, principalmente por membros das grandes famílias patrícias e pela família imperial. Nome das magistraturas de Roma:
Questor (31 anos): primeiro passo da carreira, era um funcionário público que realizava funções administrativas diversas. Dava acesso à classe senatorial.
Edil (37 anos): eram encarregados da preservação da cidade, do abastecimento, da polícia dos mercados e das ações penais correlatas, bem como da jurisdição civil contenciosa nas questões ali ocorridas.
Pretor (40 anos): tinha por função administrar ajustiçae era posto privativo das famíliaspatrícias, até 337 a.C., quando osplebeuspuderam ascender ao cargo. Os pretores, cujo cargo era vitalício, estabeleciam as audiências do fórum, cujo processo inspirou o direito processual, especialmente da área cível, no Ocidente atual.
Cônsul (43 anos): eram os mais importantes magistrados: comandavam o exército, convocavam osenado, presidiam os cultos públicos e, em épocas de "calamidade pública" (derrotas militares, revoltas dos plebeus ou catástrofes), indicavam oditadorque seria referendado pelo senado e teria poderes absolutos por seis meses.
Direito Romano: o Corpus Iuris Civilis
Apresentar as principais características do Direito Romano, o significado e importância do Corpo de Direito Civil do imperador Justiniano I
O Corpus Iuris Civilis, ou Corpo de Direito Civil, é mais importante e fundamental obra do Direito Romano. Foi compilada a mando do imperador Justiniano I, do Império Romano do Oriente (Império Bizantino), entre os anos 529 e 534.
Imperador Justiniano I
SAIBA MAIS 
Justiniano I – Flavis Petrus Sabbatius Justinianus – nasceu em 482 e morreu em565. Apesar de sua origem bastante humilde, foi elevado à categoria consular por seu tio, o imperador bizantino Justino I. Foi um governante culto, ambicioso, dotado de grande inteligência, durante seu governo, o Império Bizantino brilhou. Reconquistou parte do império ocidental, perdida com as invasões germânicas, empreendeu muitas obras de construção e patrocinou a difusão do cristianismo. Casou-se com a imperatriz Teodora, também de baixa origem social. Não teve filhos. Reinou por 38 anos e meio, sendo sucedido por Justino II, seu sobrinho.
O Corpo de Direito Civil foi idealizado dentro da política de expansão e unificação que o imperador Justiniano implementou desde que subiu ao trono. Visava unificar a legislação e o direito de modo que todo o aparato jurídico se mostrasse adequado para solucionar a intensa gama de conflitos surgidos no Império. Justiniano procurava resgatar a grandeza de um Estado em franco processo de decadência.
Assim, em 528, apenas um depois de se tornar imperador, Justiniano nomeia uma comissão de eminentes juristas com a finalidade de se compilarem todas as Constituições Imperiais, desde o reinado de Adriano (117-138) e que ainda estavam em vigência. O principal nome desta comissão foi o jurisconsulto Triboniano, ministro da justiça do imperador, que se cercou de advogados e professores das melhores escolas de direito do Impérios, principalmente da Escola de Berito (Beirute) e da de Constantinopla. Destaque para o jurisconsulto Teófilo, professor em Constantinopla. A comissão de jurisconsultos tinha autonomia irrestrita e ampla para solucionar as divergências de cunho legal e atualizar os pareceres dos juristas clássicos, afim de que o resultado dos trabalhos fosse a plena adaptação do Direito Romano aos novos tempos. Estas atualizações receberam o nome de “interpolações”.
O Corpus de Justiniano, ao todo, foi dividido em quatro partes ou seções:
Codex (ou Código): coleção das leis imperiais, desde o reinado do imperador Élio Adriano, no séc. II.
Digesta ou Pandectas (ou Digesto): compilação de partes de mais de mil e quinhentos livros escritos por jurisconsultos da época Clássica, como Ulpiano, Gaio, Modestino e Papiniano. É uma obra enorme, com cerca de 50 livros que, devido à repetições e imperfeições desmerecem um pouco o trabalho realizado.
Institutiones (ou Instituições/ Institutas): manual destinado aos estudantes de direito. Possui caráter essencialmente didático e deve seu plano original ao jurisconsulto Gaio. Composta de 4 livros.
Novellae (ou Novelas): coleção das Constituições Imperiais mais recentes, advindas do próprio cetro justinianeu, proclamadas depois da publicação do Código. São 177 Constituições.
No século XII, o Corpo de Direito Civil foi redescoberto no Ocidente. Esta grande compilação passou a ser lida e ensinada nas nascentes universidades europeias, fenômeno chamado academicamente de “Renascimento do Direito Romano”, o que será objeto de uma futura aula. Desta forma, o Direito Romano se tornou o fundamento principal de toda a ciência jurídica da Europa inteira. Juntamente com o Direito Canônico, erudito e imposto pela autoridade da Igreja, possibilita a formação de um direito comum a toda a Europa que ficou conhecido como Ius Commune.
Direitos Germânicos: Os Visigodos e a Península Ibérica
Apresentar as principais características dos povos germânicos que se estabeleceram no território do Império Romano, com destaque para os Visigodos na Península Ibérica e sua tradição jurídica.
Povos Germânicos: características jurídicas comuns a todos os povos e o estabelecimento visigótico na Península Ibérica
Com a queda do Império Romano do Ocidente em 476, inicia-se o período histórico conhecido por Idade Média. Este período vai até a queda do Império Romano do Oriente, precipitada pela conquista da capital, Constantinopla, pelos turcos, em 1453.
A queda de Roma, em 476, se deu pela invasão dos hérulos, povo originalmente escandinavo mas que vivia em associação aos hunos. Com a morte de Átila, rei dos hunos, em 453, os hérulos se separaram e constituíram reino autônomo, sediado nos entornos da atual Viena, e dali submeteram outros povos, como os lombardos, e, na data mencionada, invadiram a cidade de Roma e depuseram seu último imperador, Flávio Rômulo Augústulo, que reinou de 475 a 476. O rei dos hérulos, Odoacro, se torna então o primeiro rei bárbaro de Roma.
Muda-se o regime político imperial para o regime feudal, onde as classes dominantes são divididas em classes de nobreza (barões, viscondes, condes, marqueses e duques), sempre ligada à terra e a um monarca, o rei. Entre eles há uma dependência político-econômica conhecida por vassalagem, o que também acontece entre os servos e os senhores de terra. É a principal caraterística do feudalismo.
Cumpre salientar que a terminologia bárbaro, usado em tom depreciativo por gregos e romanos, significa literalmente “aquele que balbucia”, ou seja, o não falante do grego e do latim. E bárbaro passou a ser sinônimo de todos os povos germânicos que precipitaram o fim do império ocidental. Mas nem todos eles eram originários da Germânia, área que ia da atual Alemanha até as florestas e estepes da Ucrânia e Rússia. Alguns vieram mais do Oriente, das planícies da Mongólia, como os hunos.
Os povos germânicos, embora de origem étnico-cultural semelhantes, dividiram-se em numerosas tribos. Conhecemos mais de 40, mas só citaremos as mais relevantes para a História do Direito, como os ostrogodos, visigodos, suevos, vândalos, burgúndios, anglos e saxões.
Em comparação com os romanos, eram povos bastante simples, ligados à terra e a um estilo de vida bem diferente dos cidadãos do Império. Praticamente não utilizavam a escrita e seu direito era oral e costumeiro. A tribo e a família são as instituições mais importantes.
A família, mais importante que a própria tribo, era edificada com base no poder absoluto (mund) do pai, que vivia em monogamia estrita. Valores como pureza e tradição eram comuns a todos esses povos.
Havia um grande interesse nas definições das penas e entre eles vigorava um princípio, chamado de “Personalidade das Leis”. Isto significa que cada indivíduo será sempre submetido ao estatuto jurídico de sua tribo de origem e não ao do território em que se encontra. Então, um ostrogodo sempre será julgado segundo o direito dos ostrogodos, um burgúndio segundo as leis burgúndias e assim por diante. É a antítese do nosso tão conhecido Princípio da Territorialidade. Interessante notar que mesmo quando os germânicos, a partir do contato com o Direito Romano, começaram a redigir suas próprias leis, as Leges barbarorum, não abandonaram completamente a noção de personalidade das leis.
Para o direito brasileiro, o mais relevante dos direitos germânicos é o direito dos visigodos. Instalados na Península Ibérica, depois de várias migrações a oriente e ocidente, os visigodos se fundiram às populações celtas hispanas e lusitanas locais e estabeleceram um dos mais duradouros reinos germânicos, sendo somente abalados com as invasões árabes, alguns séculos depois. Mas sua herança jurídica será bem mais duradoura.
A compilação romano-visigótica mais antiga, ainda preservando a Personalidade das Leis, é o Código do rei Eurico, por volta do ano 470. Porém, a mais importante lei visigótica foi realizada a mando do rei Alarico II, em 506. Recebeu o nome de Lex Romana Wisigothorum, Lei Romana dos Visigodos, ou como é mais conhecida, Breviário de Alarico. Tinha por escopo restaurar o direito romano imperial no reino visigótico, mas manteve a Personalidade das Leis. Em 654, o rei Rescenvindo, suprime a Personalidade das leis, promulgando um código unificador, mais inspirado ainda no Direito Romano, o Liber Judiciorum, que também ficou conhecido na História como Fuero Juzgo, legislação basilar de Portugal, Espanha e de suas colônias.
Direito Canônico: Surgimento, Reformas e o Corpus Luris Canonici
Apresentar as principais características do Direito Canônico e como este influenciouna formação do direito ocidental. Apresentar a formação do Corpus Iuris Canonici.
Evolução e Inovação do Direito Canônico
Concilio - Vaticano - Disponível em: it.wikipedia.org/wiki/Concilio_Vaticano_I#mediaviewer/File:Pio9vat1.jpg - Acesso em 07/07/2014
O Direito Canônico é o conjunto de normas estabelecidas pela Igreja Católica Romana com a finalidade de regulamentar a vida dos clérigos a seu serviço, bem como orientar o dia-a-dia de seu imenso número de fiéis. É um direito essencialmente religioso, mas que, por séculos, contribuiu para a evolução do direito ocidental.
É o mais importante direito da Idade Média, pois a Igreja foi a instituição mais poderosa neste período, muitas vezes com um círculo de influência e autoridade superior ao do Poder Político. Porém, ainda hoje, o Direito Canônico se encontra na base de numerosas disposições do direito civil moderno, principalmente no que tange à Família, Sucessões e aos Direitos de Personalidade. Foi também, durante a maior parte da Idade Média, o mais importante direito escrito, influenciando tremendamente toda a produção legislativa das mais diferentes nações de matriz romano-germânica, bem como se constituiu objeto de trabalhos doutrinais bem antes do renascimento do Direito Romano e estabelecimento do Ius Commune, gerando uma série de trabalhos científicos, análises, comentários e redações que enormemente influenciaram toda a produção jurídica laica.
Passaremos a analisar as fontes do Direito Canônico.
Idade Antiga (Ius Antiquum): vai das origens do cristianismo até o Decreto de Graciano. 
Sagradas Escrituras: é a Bíblia, compreendendo 66 livros canônicos, da tradição hebraica e cristã.
Epístolas dos Bispos: circulares emitidas pelos bispos em suas dioceses, com regras litúrgicas e morais.
Didakê: ou Doutrina dos Doze Apóstolos, com uma parte dedicada exclusivamente aos preceitos morais.
Didascalia dos Apóstolos: contém uma síntese completa do direito eclesiástico em vigor. Trata da disciplina, liturgia, hierarquia, assistência, penitência, heresia e questões relacionadas às perseguições religiosas sofridas pelos cristãos.
Idade Média (Ius Novuum): formação lenta e gradual do Corpo de Direito Canônico, o Corpus Iuris Canonici, a saber: 
Decreto de Graciano (Concordia Discordantium Canonum): ou Concordância sobre os Cânones Discordantes 1140-1142. Feita pelo monge João Graciano, é uma compilação coordenada e harmônica das leis. É o início do Direito Canônico como ciência autônoma, sob os planos didático e científico, em relação ao Direito Romano e à Teologia.
Decretais de Gregório IX, por volta de 1231: elaboradas por São Raimundo de Penaforte, na Universidade de Bolonha, com o objetivo de corrigir as falhas do Decreto de Graciano, dando-lhe unidade.
Livro Sexto de Bonifácio VIII, por volta de 1298: compilações das leis posteriores às Decretais.
Constituições Clementinas: são as Decretais do papa Clemente V (1305-1314), com destaque especial à transferência da Santa Sé para a França (Avignon) e extinção da Ordem dos Templários.
Extravagantes de João XXII: coleção das 20 decretais do papa João XXII (1316-1334), com destaque especial às questões patrimoniais da Santa Sé.
Extravagantes Comuns: são as decretais dos papas de 1334 até 1498.
Idade Moderna: são duas as principais fontes deste período, a saber, as disposições de dois Concílios da Igreja: 
Concílio de Trento (1545-1563), realizado para organizar doutrinariamente e juridicamente a Igreja, esfacelada diante da Reforma Protestante.
Concílio do Vaticano I (1869-1870), onde há a recomendação da feitura de um Código de Direito Canônico. 
Idade Atual: é a época das codificações:
Código de Direito Canônico, Codex Iuris Canonici, 1917. Primeira grande codificação da Igreja, dividido em Normas gerais, das pessoas, Das coisas, Dos processos e Dos delitos e penas.
Concílio do Vaticano II (1962-1965), estabelece a reforma do Código de 1917.
Código de Direito Canônico, Codex Iuris Canonici, 1983. Atualização pelas disposições do Concílio Vaticano II.
Código de Cânones para as Igrejas Orientais, 1991. Regras para o diálogo com as igrejas orientais que têm comunhão com Roma.
Outra questão importante para o Direito Canônico diz respeito ao costume como fonte de direito. Observemos as condições estabelecidas pela jurisprudência eclesiástica para a admissão do costume:
Ser seguido há mais de 30 anos;
Não ofender a razão;
Não ofender as leis da Igreja. 
RENASCIMENTO....................
CONFERIR
Referências
WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito no Brasil. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
CASTRO, Flávia Lages de. História do direito geral e Brasil. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
LOSANO, Mário G. Os grandes sistemas jurídicos: introdução aos sistemas jurídicos europeus e extra-europeus. São Paulo: Martins Fontes, 2007
DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Trad. Hermínio A. Carvalho. 4ª. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier: Campus, 2004.
ROULAND, Norbert. Nos confins do direito: antropologia jurídica da modernidade. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008. (Coleção justiça e direito).
ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 14. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v.1