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On line 1 sexta-feira, 16 de março de 2018 22:15 INTRODUÇÃO O ser humano é um animal social, disse Aristóteles. Necessita interagir com seus semelhantes e estar sempre se comunicando. Ao longo da história, os meios de comunicação foram surgindo e evoluindo, passando pelos correios (cartas), telégrafos, telefone, até chegar na rede mundial de computadores. A Internet surge no final do século XX, interliga milhares de computadores em todo o mundo, rompendo barreiras, fronteiras, tempo ou distância, com a possibilidade de acessar grandes volumes de informações. Surge a Sociedade da Informação, trata-se de tecnologia da informação e do conhecimento, cuja velocidade de conexão acelera o desenvolvimento caminhando para um mundo globalizado. A rede foi responsável pelo aumento da velocidade nas contratações, descobriu-se um instrumento a mais para que as relações privadas se desenvolvessem, gerando reflexos nas relações sociais em seus aspectos políticos, culturais e econômicos. Segundo Liliana M. Paesani: “A Internet é uma imensa rede que liga elevado número de computadores em todo o planeta. As ligações surgem de várias maneiras: redes telefônicas, cabos e satélites. Sua difusão é levemente semelhante à da rede telefônica. Existe, entretanto, uma radical diferença entre uma rede de computadores e uma rede telefônica: cada computador pode conter e fornecer, a pedido do usuário, uma infinidade de informações que dificilmente seriam obtidas por meio de telefonemas. (PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet – Liberdade de Informação, Privacidade e Responsabilidade. 7 ed. São Paulo: Atlas. 2014, p. 12). Diversos são os benefícios da Internet, tais como: (i) reduz distâncias, tempo e dinheiro; (ii) trata-se de uma enorme fonte de informações e conhecimento, destinada a pesquisa, noticiário, oportunidades, ponto de encontro, sites de relacionamentos, com vantagens e riscos das relações sociais; (iii) ao consumidor, aumenta sua liberdade de escolha e amplia seu acesso a inúmeros fornecedores, mas acaba por criar uma vulnerabilidade até mais acentuada do que a usual, por exemplo, a insegurança do consumidor em fornecer seus dados pessoais e os de cartões de crédito, além de o fornecedor ter amplo controle informacional, técnico e de linguagem, inclusive com relação a sua identidade e localização, a rede pode ser invadida por Hackers ou Crackers. Existem ainda, lojas virtuais que não são idôneas, páginas clonadas de lojas legítimas, ou lojas fantasmas. Há muitas ocorrências de lojas virtuais que não entregam o produto adquirido, entregam com atraso ou o produto é diferente do adquirido, entre outros problemas que surgem com a utilização da Internet. A falta de fronteiras geográficas gera diversas dificuldades para a aplicação das regras do ordenamento jurídico, inclusive as de proteção e defesa do consumidor, sendo que tais normas estão adstritas no âmbito interno do Estado, de forma limitada ao seu território, surge o problema da aplicação de regras em caso de conflito na rede mundial de computadores. A rede gerou reflexos nas relações sociais em seus aspectos políticos, culturais e econômicos. José de Oliveira Ascensão assevera que, a internet é a auto-estrada da informação, configura a infra-estrutura de tecnologia da informação que possibilite o tráfego dos veículos digitalizados e a conectividade entre pessoas e máquinas. (ASCENÇÃO apud SIMÃO FILHO, Adalberto. Sociedade da Informação e seu Lineamento Jurídico. In: PAESANI, Liliana Minardi (Coord.). O Direito na Sociedade da Informação . São Paulo: Atlas, 2007, p. 12). HISTÓRICO A Internet teve origem a partir de um projeto desenvolvido por militares norte americanos na década de 60, no auge da Guerra Fria (EUA x URSS, não houve guerra bélica). O projeto Arpanet da Advanced Research Projects Agency – Arpa (Agência de Projetos de Pesquisa Avançada) do Departamento de Defesa norte-americano, criada por militares e pesquisadores americanos. A Rand Corporation, em 1969, foi encarregada da elaboração de um sistema de telecomunicações segura criando uma rede para o armazenamento e tráfego de informações, descentralizados e independentes da Capital, Washington, para que a comunicação entre cientistas e militares resistisse a eventual ataque nuclear russo, sem diminuir o poder militar americano. A estratégia foi a criação de pequenas redes locais de comunicação entre os computadores, utilizando o e-mail (eletronic mail), mais tarde surge o protocolo com o @ (arroba). Observa-se que, antes da Internet se tornar comercial surge o e-mail para a troca de dados e de informações militares. Vinton G. Cerf, do Departamento de Pesquisa Avançada da Universidade da Califórnia, registrou, em 1973, o Protocolo de Controle de Transmissão/Protocolo Internet - TCP/IP, possibilitando a interconexão de redes globais. Surgem os contratos para pesquisa e desenvolvimento com objetivos militares entre a ARPA e Universidades norte-americanas e britânicas, passando ao desenvolvimento da conexão via telefone para via satélite. Por meio do desenvolvimento dos projetos, surge o World Wide Web (WWW, W3 ou Web) desenvolvido por Tim Bernes Lee, do Laboratório de Física de Altas Energias (Genebra), em 1989, permitindo que a Internet se transformasse em um meio de comunicação em "massa", por meio da rede mundial de computadores. Em 1992, houve expansão da Internet com a abertura comercial nos Estados Unidos, ampliando para o mundo. No Brasil, as Universidades brasileiras estão ligadas às redes desde 1989, os serviços disponíveis restringiam-se ao correio eletrônico e transferência de arquivos, utilizados apenas por professores, servidores públicos e militares. Em 1994, a Embratel, de forma experimental, deu início ao acesso à Internet. *Fonte histórica: PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet – Liberdade de Informação, Privacidade e Responsabilidade. 7 ed. São Paulo: Atlas. 2014, p. 10/11. REGULAMENTAÇÃO DA INTERNET A Internet se tornou operacional no Brasil com a criação do Comitê Gestor de Internet no Brasil (CGIB) por meio da Portaria Interministerial N° 147, de 31 de maio de 1995 do Ministério das Comunicações e do Ministério da Ciência e Tecnologia. A exploração comercial da Internet foi oficialmente inaugurada com a Portaria nº. 148 de 31 de maio de 1995do Ministro de Estado das Comunicações. O marco inicial no Brasil ocorreu com a criação do Comitê Gestor de Internet no Brasil (Portaria Interministerial nº 147/95), e a inauguração da exploração comercial (Portaria Interministerial nº 148/95). Observe que as duas Portarias foram publicadas e entraram em vigor no mesmo dia. A legislação de maior destaque, atualmente em vigor é o Decreto nº 4.829, de 03 de setembro de 2003, que dispõe sobre a criação do Comitê Gestor da Internet no Brasil, e sobre o modelo de governança da Internet no Brasil. O Comitê Gestor da Internet no Brasil foi criado para coordenar e integrar todas as iniciativas de serviços Internet no país, promovendo a qualidade técnica, a inovação e a disseminação dos serviços ofertados. Composto por 21 membros titulares: nove representantes do Governo Federal, quatro representantes do setor empresarial, quatro representantes do terceiro setor, três representantes da comunidade científica e tecnológica, um representante de notório saber em assuntos de Internet do terceiro setor e da comunidade acadêmica, o Comitê Gestor da Internet no Brasil representa um modelo de governança na Internet pioneiro no que diz respeito à efetivação da participação da sociedade nas decisões envolvendo a implantação, administração e uso da rede, mais o secretário executivo e os respectivos suplentes. Com base nos princípios de multilateralidade, transparência e democracia, desde julho de 2004 o Comitê Gestor da Internet no Brasil elege democraticamenteseus representantes da sociedade civil para participar das deliberações e debater prioridades para a internet, junto com o governo. O setor empresarial será representado pelos seguintes segmentos: (i) provedores de acesso e conteúdo da Internet; (ii) provedores de infra-estrutura de telecomunicações; (iii) indústria de bens de informática, de bens de telecomunicações e de software; e (iv) setor empresarial usuário, observando que a indicação dos representantes de cada segmento empresarial será efetivada por meio da constituição de um colégio eleitoral, que elegerá, por votação não-secreta, os representantes do respectivo segmento. Com o objetivo de assegurar qualidade e eficiência dos serviços ofertados, justa e livre competição entre provedores, e manutenção de padrões de conduta de usuários e provedores, e considerando a necessidade de coordenar e integrar todas as iniciativas de serviços de Internet no país foram atribuídos ao Comitê Gestor de Internet no Brasil: I - estabelecer diretrizes estratégicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da Internet no Brasil; II - estabelecer diretrizes para a organização das relações entre o Governo e a sociedade, na execução do registro de Nomes de Domínio, na alocação de Endereço IP (Internet Protocol) e na administração pertinente ao Domínio de Primeiro Nível (ccTLD - country code Top Level Domain), ".br", no interesse do desenvolvimento da Internet no País; III - propor programas de pesquisa e desenvolvimento relacionados à Internet, que permitam a manutenção do nível de qualidade técnica e inovação no uso, bem como estimular a sua disseminação em todo o território nacional, buscando oportunidades constantes de agregação de valor aos bens e serviços a ela vinculados; IV - promover estudos e recomendar procedimentos, normas e padrões técnicos e operacionais, para a segurança das redes e serviços de Internet, bem assim para a sua crescente e adequada utilização pela sociedade; V - articular as ações relativas à proposição de normas e procedimentos relativos à regulamentação das atividades inerentes à Internet; VI - ser representado nos fóruns técnicos nacionais e internacionais relativos à Internet; VII - adotar os procedimentos administrativos e operacionais necessários para que a gestão da Internet no Brasil se dê segundo os padrões internacionais aceitos pelos órgãos de cúpula da Internet, podendo, para tanto, celebrar acordo, convênio, ajuste ou instrumento congênere; VIII - deliberar sobre quaisquer questões a ele encaminhadas, relativamente aos serviços de Internet no País; e IX - aprovar o seu regimento interno. Atividades O Comitê Gestor da Internet no Brasil mantém grupos de trabalho e coordena diversos projetos em áreas de importância fundamental para o funcionamento e o desenvolvimento da internet no país. Para executar suas atividades, o Comitê Gestor da Internet no Brasil criou uma entidade civil, sem fins lucrativos, denominada "Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR" - NIC.br. As principais atividades são: Desde 1995, o Registro.br exerce as atividades de registro de nomes de domínio e serviços de distribuição e manutenção de endereços internet. Desde 1997, o CERT.br - Centro de Estudos, Resposta e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil, se preocupa com segurança de redes, a manutenção de estatísticas sobre spam e incidentes no Brasil e o desenvolvimento de mecanismos de alerta antecipado para redes possivelmente envolvidas em atividades maliciosas. O CETIC.br - Centro de Estudos sobre as Tecnologias da Informação e da Comunicação é responsável pela produção de indicadores e estatísticas sobre a disponibilidade, uso da internet e crescimento da rede no Brasil. O CEPTRO.br - Centro de Estudos e Pesquisas em Tecnologia de Redes e Operações é o órgão responsável pela execução de projetos e desenvolvimento de estudos que permitam a inovação e a melhoria do nível de qualidade técnica no uso da Internet. O PTT.br é um ponto de troca de tráfego que fornece uma infraestrutura de conexão aos seus participantes distribuída em uma área metropolitana. On Line 2 sexta-feira, 16 de março de 2018 22:16 REGRAS GERAIS A Internet é considerada um mundo livre, a ausência de regras específicas dá margem à impunidade, observa-se que o excesso de liberdade se torna um condutor para a anarquia. Trata-se de uma nova “era” do desenvolvimento da tecnologia, com benefícios que ampliam o conteúdo e a abrangência das informações de forma globalizada, a busca pelo conhecimento está cada vez mais intensa, a realização de negócios pela rede de computadores aumenta a cada dia; um ambiente que gera riquezas e transforma culturas. O maior problema enfrentado no mundo virtual é a falta de confiança dos internautas, tendo em vista a invasão de hackers e crackers (ambos tem conhecimento profundo da alta tecnologia, mas o hacker utiliza para o bem, por exemplo, para o desenvolvimento de antivírus; já o cracker invade computadores para causar prejuízo; os lammers ou script kiddies, não tem o conhecimento técnico, mas acreditam que são hackers, e costumam manipular vírus e enviar trojans, conhecido como cavalo de tróia ou programa malicioso (malware), abre uma porta no sistema para invasão. Há ainda a questão dos sites de lojas inidôneas, e as informações virtuais inverídicas, vale frisar que nem tudo o que está disponível na Internet (inclusive informações e notícias) é verdadeiro. Além desses inconvenientes, existem páginas da Internet em que constam lojas fantasmas ou lojas que vendem produtos que ainda vão adquirir para posterior entrega, se a loja não conseguir comprar aquele produto descumprirá o contrato pela falta da entrega do bem ao consumidor, existe ainda a questão das páginas de lojas idôneas serem clonadas e utilizadas para ludibriar o consumidor causando prejuízos. Outras questões que exigem nossa atenção são: (i) cuidados ao inserir dados pessoais principalmente aqueles números do cartão de crédito, observar os sinais como “https”, cadeado verde ou laranja, uma janela em nível acima da janela da loja, são indicações de que o site é seguro, pois existem muitos golpes na rede; (ii) cuidados ao inserir comentários, opiniões, fotos ou vídeos na rede, tanto no que diz respeito à privacidade quanto as questões de ciberbullying que podem gerar conseqüências graves além de causar efeitos negativos na vida da vítima, como depressão acentuada podendo até incentivar o suicídio; (iii) não se deve realizar downloads ilegais de músicas, livros, artigos científicos, podem gerar conseqüências graves e se a pessoa copiar da rede um artigo como se fosse um trabalho que o aluno fez para a escola gera plágio – reprovação. Vale um alerta, o uso excessivo da rede pode causar dependência tecnológica, segundo reportagem do jornal “O Globo”, alguns dos sintomas que causam essa dependência são: (i) preocupação constante com o que acontece na internet quando está off-line; (ii) necessidade contínua de utilizar a web como forma de obter excitação; (iii) irritabilidade quando tenta reduzir o tempo de uso; (iv) utilização da internet como forma de fugir de problemas ou aliviar sentimentos de impotência, culpa, ansiedade ou depressão; (v) mentir para familiares para encobrir a extensão do envolvimento com as atividades on-line, (vi) diminuição ou piora do contato social com amigos e familiares; (vii) falta de interesse em atividades fora da rede; etc. (MATSUURA, Sergio. Cuidado: uso excessivo de internet e celular pode viciar. Publicado em 09/06/2013 -22h00min. Disponível em: http://oglobo.globo.com/economia/tecnologia/cuidado-uso-excessivo-de-interne t-celular-pode-viciar-8636717#ixzz3yHzt8Cb5 . Acesso em: 20/01/2016. QUESTÕES Legais Relacionadas com Comércio Eletrônico Investirno ambiente virtual tem se tornado um negócio lucrativo, muitas empresas apostam no comércio eletrônico, com pouco investimento, se obtêm lucros sensivelmente mais vantajosos. O número de usuários da informática e da rede mundial de computadores aumenta a cada dia, não há barreiras territoriais para a realização de negócios, o mundo está a cada dia mais globalizado. Claudia Lima Marques define comércio eletrônico de duas formas: (i) stricto sensu é “a modalidade de contratação não presencial ou à distância para a aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico”; (ii) lato sensu “abrange qualquer forma de transação ou troca de informação comercial, visando negócios com base na transmissão de dados na Internet, englobando todas as atividades negociais, juridicamente relevantes” (MARQUES, Claudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor. Prefácio de Newton de Lucca. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004. p. 38 -39). Segundo Claudia Lima Marques, essa desconfiança se baseia na ausência de contato físico do consumidor com o fornecedor, inclusive para receber reclamações, e com o produto. Outro ponto importante é a questão que envolve o fornecimento e a segurança dos dados, principalmente ao preencher formulários, necessários, para compras pela Internet, assim como o trânsito de informações que podem ser captados por terceiros. (MARQUES, Claudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor. Prefácio de Newton de Lucca. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004, p. 62-63). Desta forma, apesar do crescimento fenomenal de consumidores em ambiente virtual, as questões de maior relevância são: (i) falta de confiança em sites da Internet; (ii) o sigilo dos dados pessoais fornecidos; (iii) a segurança no pagamento; (iv) e a efetiva entrega do produto adquirido, no prazo estabelecido e sem defeito. O maior desafio jurídico é adaptar as leis atualmente vigentes ao mundo virtual, Claudia L. Marques expõe que o fenômeno da contratação à distância no comércio eletrônico se traduz na desconstrução contratual: (i) despersonalização: não há contato pessoal; (ii) desmaterialização: não há contrato físico, em papel; (iii) desterritorialização: não há fronteiras entre países, a pessoa pode ingressar em qualquer site da Internet, no mundo, de sua casa ou trabalho, etc; (iv) desconfiança dos consumidores no comércio eletrônico. (MARQUES, Claudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor. Prefácio de Newton de Lucca. São Paulo: RT. 2004, p. 63). Empresas idôneas se preocupam em conquistar a confiança dos consumidores, informando detalhadamente sobre seus produtos e serviços oferecidos, cumprindo os contratos ali negociados, os princípios da boa-fé, da honestidade e da transparência devem ser observados, suprindo as expectativas do consumidor. A Sociedade da Informação abre espaço para os negócios jurídicos em geral, especialmente para o comércio, esse fenômeno se visualiza por meio de contratações à distância em ambientes virtuais no qual contém informações e imagens de objetos que o consumidor não pode tocar para realizar suas compras (objetos virtuais), sendo que o negócio jurídico à distância é conduzido por meios eletrônicos de comunicações, tais como a televisão utilizada para ofertar e o telemarketing, também através de e-mails, pela Internet (online) por meio do computador ou celular, ou seja, sem a presença física dos contratantes em um ambiente real, mas sim, em ambiente virtual. A velocidade, a quebra de barreiras, a redução de distâncias, o comércio sem fronteiras, o alcance a um grande número de usuários, fez com que a internet se destacasse como o maior ambiente de tecnologia global para a realização de negócios, esse fenômeno trouxe insegurança nas relações jurídicas, tais como a privacidade do indivíduo, a realidade da oferta, a idoneidade da loja virtual, as formas de pagamento, a entrega real do produto adquirido, e a boa-fé de ambas as partes (fornecedor e consumidor). Esses impasses devem ser supridos pelo direito fazendo com que a Internet se torne um ambiente seguro para realização de negócios, o que não é tarefa fácil, pois existe uma enorme carência legislativa, especialmente de âmbito internacional, além do que, para responsabilizar algum infrator deverá identificá-lo e localizá-lo, e a maior dificuldade na responsabilização do infrator acontece nos negócios internacionais devido a soberania do país e a sua legislação local. A capacidade para contratar eletronicamente deve ser observada conforme artigo 104, I do CC, sendo que, podem contratar: maiores de 18 anos sem deficiência mental, os relativamente capazes emancipados, observando que o casamento faz com que pessoas entre 16 e 18 anos possam contratar por conceder capacidade civil. A constituição de economia própria faz com que pessoas entre 16 e 18 anos possam contratar por conceder capacidade civil, etc. O Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013, regulamenta o Código de Defesa do Consumidor para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico. Entrou em vigor em 14 de maio de 2013. Um avanço no direito brasileiro em prol do consumidor, tendo em vista sua vulnerabilidade e hipossuficiência mais agravada em ambiente eletrônico. O Decreto abrange o dever dos sites eletrônicos em prestar informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor; atendimento facilitado ao consumidor; e respeito ao direito de arrependimento. Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque, de fácil visualização, e de forma clara, sua identificação, e endereço físico, as características essenciais do produto ou do serviço, discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade e entrega. Para ofertas relacionadas às compras coletivas, além das regras gerais, os sites deverão conter claramente as informações sobre a quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato; o prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e a identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado. Além dessas regras, o consumidor tem direito ao acesso do contrato resumido antes da contratação, para prévia análise, com as informações necessárias ao pleno exercício do direito de escolha do consumidor, e após a contratação, o contrato deverá estar disponível ao consumidor em meio que permita sua conservação e reprodução, imediatamente, outra regra de destaque é o dever do fornecedor em utilizar mecanismos de segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor. O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, e implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor, sendo de destaque o dever do fornecedor de comunicar o arrependimento imediatamente à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que a transação não seja lançada na fatura do consumidor, ou seja, efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado. Vale ressaltar que o comércio eletrônico é muito amplo, efetivamente há uma diversidade de produtos e serviços que são ofertados através da rede, sejam bens corpóreos ou incorpóreos, tais como: corpóreos: CDs, DVDs, materiais de escritório, produtos alimentícios e também roupas e calçados, produtos de informática e telefonia; e incorpóreos: a venda de informações, tais como revistas e jornais on-line, download de softwares, e também serviços on-line, um exemplo é o caso dos recortes de jornais oficiais referente às publicaçõesde processos em andamento para advogados, entre outros. Os consumidores ainda podem escolher sites de empresas nacionais ou estrangeiras, o site estrangeiro mais conhecido e utilizado pelos brasileiros é o da amazon.com, trata-se de uma empresa americana com sede em Seattle no Estado de Washington nos Estados Unidos, sendo de destaque a venda de produtos pela Internet. No entanto, não podem ser objeto de negócios jurídicos pela Internet, ou seja, não podem ser contratados pela rede, o casamento, a compra e venda de um imóvel (pois necessita de escritura pública), os direitos aos alimentos, fixando valores; entre outros que tem forma prescrita em lei, não são aqueles que tem forma livre para contratar. Os contratos à distância demandam modalidades de pagamento diferenciados, desta forma as operações são efetuadas através de cartão de crédito, cartão de débito, boletos bancários, ou até mesmo através do PayPal, hoje existente o PayPal Brasil. O desafio jurídico na sociedade pós-moderna é adaptar as leis atuais vigentes ao mundo virtual. No Brasil se aplica o CDC - Código de Defesa do Consumidor aos contratos que haja relação de consumo, especialmente pela regra de prazo de reflexão ou direito de arrependimento por denúncia vazia do art. 49: CDC. Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Importante frisar que há uma recente discussão doutrinária a respeito do art. 49 do CDC (rescisão do contrato por denúncia vazia, ou seja, sem explicação, mesmo que não exista defeito no produto, no prazo de 7 dias) na questão de aquisição (legalizada) de bens por downloads, como nos casos de software, músicas, filmes, etc. Ex.: uma pessoa adquire uma música, ouve essa música por 5 dias, após "enjoa" da música e quer devolver, no prazo legal de 7 dias, não há mais possibilidade de rescindir o contrato com a devolução do dinheiro por denúncia vazia, não há como devolver a música, tendo em vista a facilidade em copiar para vários suportes físicos (MP3, pen drives, CDs, etc.). Caracteriza-se em agir de má-fé, portanto esse tipo de bem não deve ter essa proteção, desta forma, acompanho os autores que entendem pelo não cabimento da denúncia vazia, neste caso, mas deve haver ampla proteção do CDC nos casos de vício (não caracteriza denúncia vazia - há motivo), ex.: o software não rodou/funcionou como deveria no computador, ocorreu algum defeito, etc; deve-se atentar para as diferenças, observando este caso específico. Outra observação quanto ao dispositivo legal em análise, trata-se da responsabilidade pelo valor do serviço postal decorrente da devolução do produto por denúncia vazia, segundo o art. 49, parágrafo único, será devolvido ao consumidor, imediatamente e monetariamente atualizados, todos os valores pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, incluindo nestes valores todas as despesas com o serviço postal para a devolução do produto, observa-se que eventuais prejuízos enfrentados pelo fornecedor neste tipo de contratação são inerentes à modalidade de venda agressiva fora do estabelecimento comercial (internet, telefone, domicílio), cláusulas contratuais em sentido contrário é considerado leonina, pois não poderá haver limitação ao direito de arrependimento, o que desestimularia o comércio à distância que é corriqueiro atualmente. Os contratos praticados em comércio eletrônico, na sua grande maioria, são contratos de adesão, ou seja, aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo, e devem respeitar os parâmetros definidos pelo Código de Defesa do Consumidor e o consumidor, usuário da internet. O ambiente virtual não pode ser desculpa para o descumprimento de negócios jurídicos realizados virtualmente, esses negócios podem ser provados judicialmente por meio de documentos impressos, tais como: PRINT da página virtual, que contenha as informações do bem adquirido, condições do contrato e nome do fornecedor, da loja; o comprovante de pagamento daquele bem, fatura do cartão de crédito, ou pagamento do boleto bancário; e-mails trocados entre fornecedor e consumidor, entre outros que o consumidor possuir. Questão: Apesar do crescimento fenomenal de consumidores em ambiente virtual, as questões de maior relevância são, EXCETO: a) falta de confiança em sites da Internet. b) reduz distâncias, tempo e dinheiro. c) o sigilo dos dados pessoais fornecidos. d) a segurança no pagamento. e) e a efetiva entrega do produto adquirido, no prazo estabelecido e sem defeito. Resposta: Alternativa (b). On Line 3 sexta-feira, 16 de março de 2018 22:16 DOCUMENTOS ELETRÔNICOS Inicialmente, o que significa documento? Segundo o dicionário Aurélio, documento tem dois significados: (i) declaração escrita que tem caráter comprovativo. (ii) prova, testemunho, confirmação. Segundo o dicionário eletrônico Michaelis, documento significa: (i) instrumento escrito que, por direito, faz fé daquilo que atesta; escritura, título, contrato, certificado, comprovante. (ii) escrito ou impresso que fornece informação ou prova. (iii) qualquer fato e tudo quanto possa servir de prova, confirmação ou testemunho. Segundo Chiovenda (1969, apud LEAL, 2009, p. 151) “documento, em sentido amplo, é toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento, como uma voz fixada duradouramente”. Claro que o documento eletrônico não possui suporte material necessariamente, exceto quando impresso, porém sua existência prescinde de suportes materiais. Os documentos físicos originais existem apenas naquela(s) via(s) material(is). Sua cópia gera reproduções de originais e nunca outros originais. Já o documento eletrônico, por sua vez, sempre será original, mesmo que copiado, se for mantida a assinatura que lhe dá validade e a mesma sequência de bits formadora da primeira versão, ou seja, o documento eletrônico existe em quantas vias se desejar, todas consideradas originais, desde que preservado o meio informático. Os documentos eletrônicos podem ser impressos, porém, nesse caso, a impressão é a reprodução de um original, não se pode presumir a sua veracidade, que exigirá autenticação por autoridade competente. O Código de Processo Civil esclarece os parâmetros que indicam quem é a pessoa que constituiu ou produziu o documento para ser verdadeiro, e os parâmetros para que o documento seja considerado autêntico, vejamos: CPC/73. Artigo 371. Reputa-se autor do documento particular: I - aquele que o fez e o assinou; II - aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado; III - aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domésticos”. CPC/2015. Art. 410. Considera-se autor do documento particular: I - aquele que o fez e o assinou;II - aquele por conta de quem ele foi feito, estando assinado; III - aquele que, mandando compô-lo, não o firmou porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros empresariais e assentos domésticos. Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando:I - o tabelião reconhecer a firma do signatário;II - a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação,inclusive eletrônico, nos termos da lei; III - não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento. Art. 412. O documento particular de cuja autenticidade não se duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída. Parágrafo único. O documento particular admitido expressa ou tacitamente é indivisível, sendo vedado à parte que pretende utilizar-se dele aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse, salvo se provar que estes não ocorreram. No caso dos documentos eletrônicos, as lógicas importantes são as dos incisos I e II, do artigo 371 do CPC/73 ou artigo 410 do CPC/2015, e, portanto, fundamental verificar quem assinou tal documentação eletrônica. Para imputar veracidade aos documentos eletrônicos, foram constituídas as assinaturas: eletrônica e digital, além do sistema de contrasenhas como métodos de verificação (Princípio da Verificação). Assinatura eletrônica é todo o método utilizado para identificar o autor de um documento produzido por meio digital. Em regra, utiliza-se a lógica de criptografia e pode ser desde a digitalização de senha constante em suporte físico, por exemplo: o código de barras, a identificação do usuário por meio do registro de sua máquina (IP – Internet Protocol) ou por contrasenha (password). A assinatura digital é um tipo de assinatura eletrônica com alta complexidade, sendo um método mais seguro de certificação de autoria de documento digital. Ela assegura que uma mensagem veio do emissor através de um sistema denominado criptográfico, apenas uma autoridade intermediária ou o receptor recebem um mecanismo de verificação de autenticidade (criptografia por meio de chaves público-privada). A Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, disciplina a AC Raiz (Autoridade Certificadora), primeira autoridade da cadeia de certificação, executora das Políticas de Certificados e normas técnicas e operacionais aprovadas pelo Comitê Gestor da ICP-Infraestrutura de Chaves Públicas - Brasil compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados das AC (Autoridades Certificadoras) de nível imediatamente subseqüente ao seu, gerenciar a lista de certificados emitidos, revogados e vencidos, e executar atividades de fiscalização e auditoria das AC e das AR (Autoridades de Registro) e dos prestadores de serviço habilitados na ICP, em conformidade com as diretrizes e normas técnicas estabelecidas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, e exercer outras atribuições que lhe forem cometidas pela autoridade gestora de políticas. Essa Medida Provisória instituiu a criptografia assimétrica (utiliza duas chaves, uma pública e outra privada) através da assinatura digital, visando estabelecer a tecnologia de infraestrutura de chaves públicas brasileiras (ICP-Brasil), e transformou o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI) em uma autarquia federal, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, as aplicações de suporte e as aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras, o que vem sendo utilizada por muitos usuários da Internet, inclusive por advogados para peticionar e magistrados para autenticar sentenças e acórdãos publicados na web, em especial nos processos judiciais virtuais, o que já é uma realidade no Brasil. A assinatura digital goza de fé pública e presunção juris tantum de veracidade. A utilização da criptografia assimétrica garante não só a autenticidade da assinatura, mas também do documento. Importante observar que a assinatura assimétrica é mais segura porque utiliza duas chaves, a chave pública e a privada, sendo que a assinatura simétrica tem criptografia mais frágil, pois utiliza apenas uma chave que é a chave privada. O Decreto nº 6.605, de 14 de outubro de 2008, regulamentou a MP nº 2.200-2/2001, dispõe sobre o Comitê Gestor da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileiras - CG ICP-Brasil, sua Secretaria-Executiva e sua Comissão Técnica Executiva - COTEC. Segundo Sheila Leal (2009, 153-156), são 04 (quatro) os requisitos de validade do documento eletrônico: 1 – Confidencialidade dos dados: a privacidade dos dados dos consumidores deverá ser assegurada pelas empresas administradora das páginas da Internet. Incluindo a segurança e a utilização dos dados conforme foi pactuado pelas partes. 2 – Autenticidade: identificação segura das partes com a garantia da origem das mensagens eletrônicas. 3 – Integridade: assegurar, manter o documento sem nenhum tipo de alteração, íntegro, para que não haja fraude, adulterações de conteúdo. 4 – Não repúdio ou não rejeição: trata-se de impossibilidade do remetente de um documento negar o seu envio e as informações nele contidas e também o destinatário não poderá negar o seu recebimento, que se dá pelo emprego de um sistema de verificação de envio e autenticação de recebimento. *Fonte: LEAL. Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: Validade Jurídica dos Contratos Via Internet. São Paulo: Atlas, 2009. CONTRATOS ELETRÔNICOS O estudo dos contratos é antigo no ordenamento jurídico, iniciando-se após a revolução francesa de modo positivado. A Internet é um fenômeno que se propagou rapidamente pelo mundo, causando inúmeros reflexos na ordem jurídica, a contratação eletrônica surge com o comércio eletrônico e gerou uma série de mudanças nos métodos de contratar. Há milhões de pessoas conectadas, em sua maioria realizam contratos sem nenhum contato físico, ou seja, sem saber com que tipo de pessoas estão contratando, se é uma pessoa ou uma máquina (sistema). O contrato eletrônico é a realização do negócio jurídico em que a manifestação de vontade é efetuada ou declarada por meio de transferência de dados (envio de mensagem eletrônica) entre computadores, o instrumento do contrato é gerado e armazenado em arquivo eletrônico. As declarações de vontade são emitidas por duas ou mais pessoas segundo a legislação vigente de forma a constituir, modificar, conservar e extinguir direitos, utilizando o sistema informático. Desta forma, os contratos eletrônicos não são um novo tipo contratual, mas sim uma nova forma de contratar por meio eletrônico, não altera a natureza jurídica das relações contratuais. Portanto, subsistem as regras gerais do Código Civil, os contratos podem ser: a) Nominados ou típicos (tem nome e estão no rol do código civil, arts. 481 e segs.), exemplos: compra e venda, troca ou permuta, contrato estimatório, de doação, de empréstimo, de prestação de serviços, de empreitada, de jogo e aposta, de compromisso, etc.. b) Inominados ou atípicos (não tem nome definido em lei e não estão arrolados pelo código civil), exemplos: mediação, hospedagem, publicidade, etc. A teoria clássica apresenta, desde o século XIX, certos princípios atinentes a todos os contratos, inclusive àqueles produzidos pelos meios eletrônicos. Segundo Leal (2009, 57-77), os princípios podem ser gerais e específicos: 1) Princípios Gerais: Princípio da(o): a) Autonomia da Vontade: as partes são livres para contratar ou não contratar e para (via de regra) determinar as cláusulas dos contratos em que participam (exceto contrato de adesão). b) Obrigatoriedade da Convenção: também conhecido pela expressão “pacta sund servanda”, determina que, uma vez tendo havido contratação, o contrato passa a ser obrigatório em seu cumprimento, passa a ser lei entre as partes. c) Relatividade dos Efeitos do Contrato: o contrato assinado entre partes não produz efeitos contra terceiros, mas tão somente quanto aos contratantes. d) Equilíbrio contratual: equilíbrio entre as partes contratantes para que não haja onerosidade para uma das partes, se houver cabe revisão contratual por onerosidade excessiva. Exs.: Código Civil:art. 317 - correção de valores desproporcionais; art. 478/480 - onerosidade excessiva; art. 620/625 - Revisão do contrato de empreitada. e) Função social do contato (inserido pelo Código Civil de 2002, art. 421): igualdade entre as partes observando os reflexos que causará à sociedade, assim preocupa-se com as repercussões sociais (solidariedade, justiça social). f) Boa-fé (engloba todo o direito): (a) subjetiva: comportamento conforme o direito, intenção de não prejudicar, de ser leal, honesto; (b) objetiva: conjunto de normas que impõe deveres de conduta, de lealdade, de sigilo, etc. Desta forma, fica determinado que partes contratantes devem agir com lealdade e confiança recíprocas, desenvolvendo expectativas no que se refere ao objeto contratado e seu cumprimento. 2 - Princípios específicos dos contratos eletrônicos: a) Princípio da Equivalência Funcional: determina que não poderá haver qualquer distinção entre os contratos físico e os contratos eletrônicos. b) Princípio da Inalterabilidade do Direito, ou da Conservação e Aplicação do Direito vigente: não há um novo tipo contratual, mas um novo meio para realizar negócios jurídicos, portanto, o contrato eletrônico mantém a natureza jurídica das relações contratuais, devendo ser conservada e aplicada à legislação vigente. c) Princípio da Identificação: determina que se deva buscar ao máximo assegurar a identificação das partes contratantes, utilizando-se de meios eletrônicos garantidores. d) Princípio da Verificação ou Consulta: os documentos eletrônicos devem ficar armazenados e arquivados para fim de verificação e consulta, pois tem validade de prova da celebração contratual. e) Neutralidade e Perenidade: Na elaboração de normas jurídicas a respeito da Internet, não poderá haver entraves legais que se tornam barreiras ao desenvolvimento tecnológico, e a legislação elaborada deve ser perene, ou seja, atual, para que não haja necessidade de que em toda alteração tecnológica que ocorra em caso de desenvolvimento venha surgir a necessidade de alteração legislativa. Questão: Segundo Chiovenda “documento, em sentido amplo, é toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento, como uma voz fixada duradouramente”. Assinale a alternativa correta: A) Os documentos físicos têm apenas aquela via original, a cópia gera reproduções do original e nunca outro original. Os documentos eletrônicos sempre serão originais, mesmo que copiados para outra mídia. B) Os documentos eletrônicos têm apenas aquela via material, a cópia gera reproduções do original e nunca outro original. Os documentos físicos sempre serão originais, mesmo que copiados para outra mídia. C) O documento eletrônico sempre será original mesmo que impresso. D) O documento físico será considerado original a cópia autenticada em cartório. E) Os documentos físicos e eletrônicos terão apenas aquela via original, os demais serão cópias. Resposta alternativa: (A) On Line 4 sexta-feira, 16 de março de 2018 22:16 Vejamos as regras gerais para a formação dos contratos eletrônicos ou físicos: 1 – Fases para a formação dos contratos: a) Negociações preliminares ou puntuação: ocasião em que ocorrem as especulações, os estudos do negócio, podem até discutir termos de um futuro contrato. Em regra, nesta fase, se houver desistência injustificada de uma das partes, não vincula a responsabilidade, exceto se for relação de consumo ou houver expectativa de direito, por ex.: uma das partes retirou certa quantia da aplicação para fechar o negócio e teve prejuízo pela desistência da outra parte. b) Proposta, oferta ou policitação: O proponente, ofertante ou policitante faz uma oferta, determinando os termos do negócio jurídico ao receptor, oblato ou policitado que declara se aceita ou não a oferta que deve ter todas as informações essenciais, de forma clara, para a realização do negócio jurídico, tais como informações sobre o objeto, preço, quantidade, prazo de entrega, formas de pagamento, acessórios (frete), inclusive o prazo de validade da oferta. Desta forma, vincula o negócio jurídico, vejamos o que determina o Código Civil: CC/2002. Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. c) Aceitação ou conclusão: trata-se da declaração de vontade do oblato ou aceitante da proposta da forma que lhe foi ofertado. Em regra, a aceitação deve ser expressa, exceto, ou seja, pode ser tácita: CC/2002. Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa. Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. Obs.: haverá nova proposta, e não aceitação, se o oblato aceitar fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta. (artigo 431 do CC.) MOMENTO DA FORMAÇÃO DO CONTRATO E em que MOMENTO considera-se celebrado um contrato eletrônico? Via de regra, um contrato é celebrado no momento em que o oblato oferece a aceitação dos termos propostos pelo ofertante. Ocorre que há limites para a aplicação de tal teoria, constantes no artigo 434 do Código Civil, vejamos: CC/2002. Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado. No caso de contrato entre ausentes, o Código civil adotou, como regra geral, a teoria da expedição, exceções: I – artigo antecedente: Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta, neste caso o momento de formação do contrato é o do recebimento da resposta. Trata-se da teoria da recepção. III - se ela não chegar no prazo convencionado, o contrato não se realizará, não estará concluído. Logo, um contrato eletrônico é considerado aperfeiçoado no momento em que há o movimento jurídico de aceite, ou seja, no momento em que o oblato remete eletronicamente sua manifestação de vontade (via email, sms, mensagem instantânea, ou clica aceitando o contrato de adesão disponível em um site de e-commerce, etc). LUGAR DE CELEBRAÇÃO DO CONTRATO O Código Civil brasileiro, em seu artigo 435, determina que o contrato deva ser considerado celebrado no local em que foi proposto: CC/2002. Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. No mesmo sentido, o artigo 9º, parágrafo segundo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Antiga LICC – Lei de Introdução ao Código Civil), em que se lê: Art. 9º - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem. (...) § 2º - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Trata-se de regras importantes para determinar o local de celebração do contrato e conhecer o foro competente para a propositura de eventuais demandas judiciais. Não confundiro "local de celebração" do contrato com o "foro competente" para dirimir problemas atinentes ao contrato, tendo em vista a possibilidade de cláusula de foro de eleição, ou ainda, no caso de responsabilidade em relação de consumo, o artigo 101 do Código de Defesa do Consumidor determina que: CDC. Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor. (g.n.). Exemplo: em caso de assalto em agência bancária, o consumidor poderá propor a demanda no foro de seu domicílio, no domicílio da pessoa jurídica ré e no local dos fatos. Desta feita, é possível dizer que contratos eletrônicos que tem seu gatilho de propositura no Brasil são considerados aqui celebrados, enquanto que, se houver iniciativa de contratante estrangeiro, o contrato é considerado celebrado alhures. PARTES Outra importante questão que se coloca, é a capacidade dos participantes de contratos eletrônicos. Importante frisar que as regras civis acerca de capacidade de contratar aplicam-se igualmente no ambiente digital. Sendo assim, aplicam-se os artigos 3º, 4º e 5º do Código Civil, que apontam: CC/2002. Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Aplica-se, portanto, a mesma sistemática, sendo que os incapazes não podem contratar pelo meio eletrônico, os relativamente incapazes possuem restrições (exceto quando emancipados) e os maiores de 18 anos, não enfermos, não interditados, não transitoriamente incapazes ou indígenas (em situação de incompreensão das responsabilidades civis), que possuem plenitude para contratar. Obs.: CC/2002. Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior. Vale ressaltar que para a validade do contrato, deve-se observar o estipulado no Código civil, artigo 104, vejamos: Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. I – agente capaz, em pleno gozo das faculdades mentais, maior de idade ou emancipado. II – Objeto lícito, que observe a legalidade, a moral, os bons costumes e a ordem pública. Objeto possível, a impossibilidade pode ser física (reunir todas as águas dos oceanos) ou jurídica (proibição legal,ex.: vender herança de pessoa viva, art. 426 do CC). Determinado, específico, indicado de forma clara (gênero, qualidade e quantidade), ou determinável, indicando pelo menos o gênero e a quantidade, a qualidade fica para ser escolhido posteriormente. III – forma prescrita ou não proibida por lei, em regra a forma do contrato é livre, mas dependendo do caso, pode haver regra específica, por exemplo: contrato de compra e venda de imóvel deve ser por meio de escritura pública. Essas regras se aplicam na contratação eletrônica. É óbvio que não há possibilidade de se realizar determinados contratos válidos pelo meio eletrônico, tais como a compra e venda de imóvel e os assuntos relacionados ao direito de família, inventário e alimentos. Questão: Assinale a alternativa que indica corretamente as fases de formação do contrato. a) Negociações preliminares e aceitação. b) Puntuação, policitação e aceitação. c) Oferta, policitação e aceitação. d) Proposta, oferta e aceitação. e) Puntação e aceitação. Resposta alternativa (b) On Line 5 sexta-feira, 16 de março de 2018 22:16 Segundo as regras doutrinárias, os contratos eletrônicos classificam-se em: a) Contratos Eletrônicos Intersistêmicos; b) Contratos Eletrônicos Interpessoais; e c) Contratos Eletrônicos Interativos. É fundamental estudar as nuances de cada tipo contratual. a) Os contratos eletrônicos intersistêmicos também são denominados contratos com intervenção humana programada. São contratos realizados entre pessoas físicas ou jurídicas que concordam em fechar um contrato de fornecimento periódico e acertam entre si as condições do contrato, após, por meio de um software programam suas máquinas (computadores) para contratarem de modo automático, quando do acontecimento de uma situação. Os contratos intersistêmicos ocorrem entre sistemas auto-aplicativos previamente programados de maneira automática que funcionam conforme o acordado entre as partes, geralmente são utilizados entre empresas, e a comunicação se dá em rede fechada. Exemplo: seria a situação em que uma pessoa jurídica programa seu sistema para, quando o estoque atingir determinado nível, proceder automaticamente a um contrato de compra e venda com seu fornecedor, repondo a matéria prima ou aumentando o estoque. A declaração eletrônica programada vincula o programador declarante como se este estivesse contratando por si, no conteúdo acordado. Diz-se que em um futuro próximo, nossas geladeiras farão diretamente a aquisição dos produtos faltantes, pré programadas, em contrato de compra e venda diretamente com este ou aquele supermercado, exatamente como acima exposto. As partes envolvidas no contrato são responsáveis pelo conteúdo da programação que, ou seja, pela contratação, em uma interação mediata. Contratação feita entre sistemas (S X S) b) Contratos eletrônicos interpessoais também são denominados contratos sem intervenção humana programada ou contratos sem intervenção sistêmica: são contratos realizados entre pessoas físicas ou jurídicas por meio do computador, ou seja, tanto no momento da proposta, quanto no momento da aceitação e instrumentalização do contrato há pessoas, uma de cada lado do computador, utilizando e-mail, videoconferência ou salas de conversação - chats. Em verdade, são contratos que poderiam ser feitos com a presença de ambos contratantes, porém estes elegem o meio eletrônico para aperfeiçoá-lo, por conveniência e comodidade. São contratos comuns, em que negociação, aceitação e assinatura são feitas a distância, geralmente pelo meio de correio eletrônico (email) em que se trocam arquivos digitais ou escaneados e se utilizam de webcams, videoconferência, mensageiros instantâneos e até mesmo redes sociais para se obter os termos contratados. Do mesmo modo que um contrato comum, a proposta deverá ser séria, precisa e suficiente, caracterizando-se,assim, proposta contratual. Nesta forma, vinculará o proponente e, no restante, segue as regras tradicionais de contratação. É, pois, contrato feito entre pessoas, através de sistema (P X P). c) Contratos eletrônicos interativos também são denominados contratos com intervenção humana programada parcial. É comum no ambiente informático. Ocorre com frequência em compras pela Web, em que os contratos são de adesão. Ocorre entre pessoa física ou jurídica que interagirá na contratação com um sistema programado para atender os interesses de outra pessoa, geralmente jurídica, ausente fisicamente no momento da contratação. A comunicação entre as partes é obtida por meio da interação entre uma pessoa e um sistema aplicativo previamente programado. Exemplo típico é a contratação de empréstimo feito diretamente em caixa eletrônico ou internet banking. Os termos de contratação estão pré determinados pelo banco, de acordo com a categoria (perfil) do correntista (ou contratante), que lê os termos quando solicita a contratação e os aceita. Uma vez aperfeiçoado o negócio jurídico, a contratação resta finalizada sem a interação presencial de uma das partes. Destarte, é contrato em que uma das partes pré programa os termos de contratação em seu sistema, que automatiza o procedimento, porém com interação por parte do oblato. Como as cláusulas contratuais são pré estabelecidas, comumente em tais circunstâncias trata-se de contrato de adesão, limitado pelo regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor. Obedece às regras tradicionais de contratação e sofre os limites de cláusulas abusivas e das violações ao princípio da boa fé. Em regra, a parte que automatiza o contrato, em momento posterior, verifica as condições contratadas e as arquiva. É, portanto, contrato feito por pessoa e sistema (P X S). OUTRAS CLASSIFICAÇÕES 1 - Contratos em rede aberta e contratos em rede fechada. Os contratos realizados pela Internet são contratos realizados em rede aberta, que todos têm acesso. Os contratos em rede fechada geralmente são realizados por meio de EDI (troca eletrônica de dados), ou seja, Intranet, apenas algumas pessoas tem acesso. Portanto se aperfeiçoa conforme o ambiente digital 2 - Contratos off-line ou on-line. No off-line, a oferta ou a aceitação se deram fora do ambiente virtual, ou seja, em ambiente físico, ou o contrato se aperfeiçoou no ambiente virtual, mas não simultaneamente. No on-line, o contrato se realiza entre as partes conectadas na rede, simultaneamente, ou seja, em tempo real, e se vinculam de imediato, como, por exemplo, nos casos de leilão virtual. Questão: Uma empresa com interesse em realizar um contrato de prestação de serviço com outra empresa troca e-mails para verificação e alteração de cláusulas contratuais, até que estejam, ambas as empresas, de acordo com as cláusulas estipuladas no contrato, após, para concordância de todos os temos contratuais, as empresas realizam reunião por videoconferência. Este contrato se refere ao: (A) Contrato eletrônico interativo. (B) Contrato eletrônico intersistêmico. (C) Contrato eletrônico ininterrupto. (D) Contrato eletrônico interpessoal. Resposta: Alternativa (D). On Line 6 sexta-feira, 16 de março de 2018 22:16 CONTRATOS DE ADESÃO A priori, traçaremos um paralelo entre contrato paritário x contrato de adesão. a) Contrato paritário: São os contratos que permitem a discussão das cláusulas contratuais livremente para ambas as partes, que se encontram em pé de igualdade. b) Contrato de adesão: São os contratos pré-elaborados por uma das partes, há predomínio da vontade de uma das partes contratantes na elaboração das cláusulas contratuais, a outra parte adere (concorda) com o modelo de contrato, sem poder discutir ou alterar cláusulas contratuais. Em regra, nas relações de consumo são utilizados contratos de adesão, mas não necessariamente, pode haver relação de consumo e o contrato ser o paritário, por exemplo, nos contratos eletrônicos interpessoais, que ocorrem por e-mail e as partes podem discutir as cláusulas contratuais. Para haver relação de consumo, segundo o artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Desta forma, consumidor é o destinatário final do produto adquirido. No caso de o produto ser utilizado para fins comerciais, ou a relação for entre fornecedores, a legislação aplicada será a do Código Civil, trata-se de relação civil e não consumerista. O Direito do Consumidor é um ramo do Direito Privado ou do Direito Público? Tradicionalmente conhecido como um ramo do Direito Privado por abranger normas de direito civil, administrativo, processual e penal. No entanto, os doutrinadores modernos refutam a dicotomia do direito público ou privado, enquadrando o Direito do Consumidor em um ramo do direito misto (sui gêneres), observe que a intervenção do Estado é muito mais rigorosa, claramente prepondera o interesse público imediato na tutela do consumidor, além do que, há normas expressas na Constituição Federal. O Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor estipulam regras para coibir abusos, vejamos abaixo as regras que devem ser observadas: CC/2002. Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. As cláusulas ambíguas são aquelas que dão margem às interpretações diferentes, geram dois ou mais sentidos. As contraditórias são aquelas que geram entendimentos opostos, contrários, incoerentes, obscuras. Portanto, a lei determina que essas cláusulas devem ser redigidas de forma clara e precisa, facilitando a compreensão. A lei promove a isonomia entre as partes, equilibrando as partes no contrato, desta forma a interpretação deve ser realizada de forma mais favorável ao aderente. São nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio, ou seja, o contrato deve conter a função social, e observar os princípios de probidade e boa-fé, desta forma é nula a cláusula de um contrato de seguro saúde que estipula a renúncia do aderente ao tratamento para determinada doença, por exemplo: câncer. CDC/1990. Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior. § 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. (Redação dada pela nº 11.785, de 2008) § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Gera confusão este dispositivo: A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. Ocorre que, a essência do contrato é preservada, pode-se inserir no contrato uma forma de pagamento diferenciada, por exemplo: parcelamento. O parágrafo 2º estipula que: Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desdeque a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior. A doutrina entende que a cláusula resolutória, prevista em contrato, disciplina a extinção do contrato em caso de inadimplemento de uma das partes, de pleno direito, ou seja, sem a necessidade de processo judicial. Para que esta cláusula esteja expressa em contrato de adesão, deve ser alternativa, ou seja, a parte prejudicada poderá escolher entre exigir a prestação que lhe é devida, ou rescindir o contrato, sem prejuízo das perdas e danos. O contrato de adesão deverá resguardar os direitos do consumidor-aderente, não podendo ser abusivo, sob pena de incorrer em nulidade. Além do que, as cláusulas deverão ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. O Estado assegura um equilíbrio contratual, resguardando os direitos do aderente. Em regra, o contrato realizado por meio do sistema de Internet é o contrato de adesão, portanto, se um consumidor acessar o site de uma loja virtual, irá escolher o produto ou o serviço desejado, após o sistema redireciona para a leitura e aceitação do contrato pré-elaborado por meio de um click, inserindo a senha do cadastro do consumidor que equivale a sua assinatura eletrônica. MEIOS DE PROVA Prova: trata-se de meio idôneo para demonstrar a verdade dos fatos em meio jurídico, disciplinados pela lei, anexado aos autos por uma das partes no litígio, no intuito de convencer o juiz. O artigo 212 do Código Civil estipulou, de forma não exaustiva, um rol de tipos de provas que poderão ser levadas a juízo: Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I - confissão; II - documento; III - testemunha; IV - presunção; V – perícia. Vamos nos atentar com maior ênfase nas provas documentais. Mas faremos um adendo com relação à confissão e à prova testemunhal, trata-se de um grande avanço na seara processual penal: A Lei 11.900 de 08 de janeiro de 2009 alterou o Código de Processo Penal para prever a utilização do sistema de videoconferência em alguns atos processuais, vejamos: Art. 1o Os arts. 185 e 222 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 185.[....] § 1 o [... ] § 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; IV - responder à gravíssima questão de ordem pública Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. § 1o (VETADO) § 2o (VETADO) § 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.” (NR) No caso do interrogatório ocorrer por videoconferência, as alegações do réu servirão como meio de prova, principalmente se, nesta situação, ocorrer a confissão. Outro ponto importante dessa mesma lei diz respeito à prova testemunhal, que no caso da testemunha morar fora da jurisdição, sua a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência, podendo ser realizada durante a realização da audiência de instrução e julgamento. Prova documental. Muito se questionou na possibilidade ou não dos documentos, produzidos por meio eletrônico, serem utilizados para fins de prova de fatos alegados na inicial ou na contestação. O Código de Processo Civil disciplina as regras referentes aos meios de provas e esclarece tal dúvida ao apor que: CPC/1973. Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. CPC/2015. Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Importante esclarecer que, nem todo tipo de fato alegado pela parte depende de prova para o convencimento do juiz, vejamos o artigo 374 do novo Código de Processo Civil: Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. De tal sorte, os documentos produzidos eletronicamente têm a mesma validade que os documentos físicos, desde que alguns critérios de verificação de autenticidade sejam levados em consideração. A primeira delas é que (a) tenha autoria identificável (autenticidade) e a segunda (b) que não possa ser alterado de modo imperceptível (integridade). São, portanto, requisitos para que documentos eletrônicos sejam válidos, a autenticidade e integridade, e também confidencialidade dos dados e não repúdio. Os contratos eletrônicos enquadram-se na categoria de documentos? E os documentos eletrônicos possuem a mesma validade de documentos comuns? O novo Código de Processo Civil resolveu essa questão. Vejamos: CPC/2015. Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial. Resolvendo as questões acima, os contratos eletrônicos são documentos que servem como prova do negócio jurídico, podendo inclusive constar de ata notarial para ter maior força probatória. A ata notarial é um instrumento público, produzido em cartório pelo tabelião ou preposto autorizado, a pedido de pessoa interessada, em que constata fielmente os fatos, as coisas, ou situações, tais como, ofertas de produtos ou ofensas em sites, blogs ou perfis criados em sites de relacionamentos, por exemplo, o Facebook em caso de bullying, para comprovar a existência daquele fato, ou o seu estado, dependendo do que o interessado quer provar, pode ser uma imagem, um contrato, frases escritas para ofender alguém, entre outros. Os dados inseridos em meio eletrônico são voláteis, ou seja, facilmente se perde e sem deixar vestígios, é muito mais fácil alterar dados do que documentos escritos na forma física, por exemplo, um e-mail é muito fácil de ser alterado para depois imprimir ou transformá-lo em PDF para fazer prova em determinado processo. Por conta deste fato que o interessado deverá fazer uma ata notarial,o tabelião acessa a página da Internet em que consta o fato que se quer provar e transcreve em um instrumento público. Outros pontos importantes constantes no novo Código de Processo Civil: Art. 425. Fazem a mesma prova que os originais: I - as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências ou de outro livro a cargo do escrivão ou do chefe de secretaria, se extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas; II - os traslados e as certidões extraídas por oficial público de instrumentos ou documentos lançados em suas notas; III - as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório com os respectivos originais; IV - as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade; V - os extratos digitais de bancos de dados públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem; VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração. § 1o Os originais dos documentos digitalizados mencionados no inciso VI deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para propositura de ação rescisória. § 2o Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou de documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar seu depósito em cartório ou secretaria. Os originais dos documentos digitalizados mencionados no inciso VI deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para propositura de ação rescisória. Tratam-se dos documentos físicos que foram digitalizados para inserir no processo. Questão: O contrato praticado no comércio eletrônico (interativo), em regra, é o contrato de adesão. Assinale a assertiva INCORRETA. a) Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. b) Os contratos de adesão devem ser redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. c) A inserção de cláusula no formulário contraria a natureza de adesão do contrato. d) As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. e) A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. Resposta alternativa (c) On Line 7 sexta-feira, 16 de março de 2018 22:16 Segundo Sandra Lia Simón (2003, p. 02): Intimidade: é um bem que todas as pessoas têm em qualquer lugar que estiver, trata-se da esfera mais íntima, subjetiva e profunda da pessoa, incluindo as suas concepções pessoais, seus problemas, seus gostos. Privacidade: consiste em externar a intimidade, sair da esfera de proteção, é a escolha entre divulgar ou não o que é intimo, e, assim, construir a própria imagem. *Fonte: SIMON, Sandra Lia. Revistas Pessoais: Direito do Empregador ou Desrespeito aos Direitos Humanos Fundamentais do Empregado. 2003. Disponível em: http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/1939/3960/004_simon.pdf?s equence=5. Acesso em: 23 de janeiro de 2016. A maior proteção do direito à privacidade, intimidade, honra e sigilo está tipificado na Constituição Federal, vejamos: CF/88. art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Segundo Ronaldo Andrade: “O direito a privacidade nasceu da necessidade de proteger o homem do estado, que antes do reconhecimento desse direito não podia impedir o Estado de adentrar em sua casa, a qualquer hora, mesmo sem autorização de seu dono. Assim, o poder estatal era amplo e ilimitado, não se reconhecendo ao indivíduo qualquer direito que o suplantasse”. (PAESANI, Liliana Minardi. O direito na sociedade da informação II. In: Ronaldo Alves de Andrade. O direito à privacidade e à intimidade no processo eletrônico. São Paulo: Atlas. 2009, p. 157). A Constituição não exaure a proteção dos direitos da personalidade, visto que consiste em direitos inerentes à pessoa humana. O Código Civil estipula regras de proteção dos direitos da personalidade, segue abaixo os principais dispositivos de proteção: CC/2002. Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem para nenhuma finalidade, tendo como característica a inalienabilidade, a impenhorabilidade e a imprescritibilidade, sendo que, depende da autorização do titular para que terceiro possa empregar, conforme autorizado. CC/2002. Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma Desta forma, na mesma obra já indicada Ronaldo Andrade leciona que: “O direito à privacidade e intimidade deve ser compreendido como o direito que tem o indivíduo de que não seja revelado, sem sua permissão, qualquer aspecto de sua personalidade, como imagem, voz, nome, pensamentos e dados pessoais, enfim, qualquer reflexo da personalidade humana, seja por uma intromissão física, como ocorre com a invasão de domicílio, seja por invasão virtual, como ocorre com a captura de imagem e voz ou pelas modernas invasões proporcionadas pelos meios de informática.” A privacidade trata da preservação da pessoa, sua imagem com relação à sociedade, consiste em uma tutela que proíbe a divulgação de noticias, imagens, voz. No entanto, a própria pessoa
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