FILOSOFIA JURIDICA

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FILOSOFIA JURIDICA
AULA 01 
Mas que é questionável a paternidade dos gregos sobre ela, pois outros povos, tais como os hindus, os egípcios, os chineses e africanos, com sua filosofia Ubuntu, também teriam concebido reflexões e pensamentos com caráter filosófico.
Porém, a justificativa da paternidade grega para o nascimento da filosofia muito tem a ver com seu domínio cultural e, como todos sabemos, a história é escrita pelos vencedores e não pelos vencidos.
Assim, até noções como a dicotomia Ocidente versus Oriente tem origem na dominação (leia-se imposição) cultural grega sobre a Europa e seus vizinhos.
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A palavra filosofia deriva, então, do grego, philosophein, sendo philos o mesmo que amigo e sophein o mesmo que sabedoria.
Verdadeiramente, a filosofia, representa em si o desejo, a procura da sabedoria. Isso porque, deveria ser da natureza do homem a tendência por estar sempre buscando o saber, do ir além, do querer conhecer mais.
Seja lá como for, o ato de “filosofar” ficou consagrado como se fosse inicialmente dos gregos. Que pretensão!
Isso porque a cultura grega, ao propor o ato de filosofar, segundo relata o professor Lima:
Teria conseguido se desvencilhar dos elementos puramente religiosos ou fantasiosos contidos nas suas tradições em vigor; circunstância que, segundo as convenções estabelecidas pela tradição filosófica, não teria sido conquistada pelos demais povos da Antiguidade” (2018)”
O campo de investigação da filosofia
Até agora foi possível perceber que o conceito de filosofia é o de uma busca constante pelo saber, favorecendo, assim, maior compreensão da realidade e, desse modo, nossa participação ativa no mundo da vida.
No entanto, podemos dividir a atividade filosófica em campos específicos e áreas de investigação científica, conforme a seguir disposto:
ÉTICA
A ética é tradicionalmente um dos temas mais importantes da filosofia.
Vem de Éthos, que significa costumes, hábitos e valores de uma sociedade ou cultura.
O ser humano deve agir de acordo com tais valores para que sua conduta seja considerada ética. Porém, a ética não pode ser vista fora da realidade sociocultural concreta.
Os valores éticos de uma comunidade variam de acordo com o ponto de vista histórico e dependem de circunstâncias determinadas.
Exemplos:
• Poligamia;
• Concubinato;
• Sacrifícios humanos.
METAFÍSICA
Vem do grego metà (depois de, além de) e physis (natureza ou física).
Aristóteles afirma que a metafísica é a ciência do “ser enquanto ser”, ou seja, seria a ciência que investiga a realidade em seus traços mais abrangentes e universais.
Segundo Aristóteles, uma das principais funções da Metafísica seria a de identificar as categorias a que as coisas pertencem e estabelecer as relações entre essas categorias.
Ele se referia a conceitos generalíssimos, tais como os de substância, unidade, identidade, com questões como “de onde viemos, para onde vamos”.
LÓGICA
Do grego logiké λογική, que significa palavra, pensamento, ideia, argumento, relato, razão lógica ou princípio lógico.
É o estudo formal sistemático dos princípios da inferência válida e do pensamento correto. Já que o pensamento é a manifestação do conhecimento, e que o conhecimento busca a verdade, é preciso estabelecer algumas regras para que essa meta possa ser atingida.
Assim, a lógica é o ramo da filosofia que cuida das regras do bem pensar, ou do pensar correto, sendo, portanto, um instrumento do pensar (órganon) (LIMA, 2018).
TEORIA DO CONHECIMENTO
Ramo da filosofia que estuda as origens universais do conhecimento humano (gnosiologia), assim como as implicações práticas da aplicação desse conhecimento nas ciências naturais e nas atividades humanas (epistemologia).
A teoria do conhecimento se divide tradicionalmente em duas grandes correntes gnosiológicas quanto à origem do conhecimento humano:
Racionalismo | Empirismo
A Razão e a atividade racional
A Razão é inata ou adquirida?
A Razão é a capacidade da mente humana que permite chegar a conclusões a partir de suposições ou premissas. É, entre outros, um dos meios pelo qual os seres racionais propõem razões ou explicações para causa e efeito.
A razão é particularmente associada à natureza humana, ao que tradicionalmente é estabelecido como único e definidor do ser humano. Ela permite identificar e operar conceitos em abstração, resolver problemas, encontrar coerência ou contradição entre eles e, assim, descartar ou formar novos conceitos, de uma forma ordenada e, geralmente, orientada para objetivos.
Inclui:
ATIVIDADES
Questão 1: Analise as sentenças abaixo sobre discurso jurídico:
I - O discurso filosófico é estudado de maneira mais aprofundada desde os tempos da democracia grega;
II - Tem por objetivo expressar ideias de forma argumentativa e persuasiva;
III - Tem por característica expressar ideias de forma argumentativa e persuasiva e seus conteúdos se alteram na medida em que são modificados os contextos.
Questão 3: Gramsci afirma que “não se pode pensar em nenhum homem que não seja também filósofo”. Tendo em conta essa afirmação muito interessante, responda às perguntas abaixo:
a) Por que podemos afirmar que cada pessoa humana tem em si um filósofo, prestes a acordar?
R: Porque é da natureza humana agir e refletir sobre nossas ações em nível moral. Quando assim fazemos, estamos acordando o filósofo dentro de nós.
AULA 02 DE FILOSOFIA JURIDICA
O início do pensamento filosófico-científico
Tales de Mileto (séc. VI a.C.) é considerado o iniciador do pensamento filosófico-científico.
Podemos considerar que esse pensamento nasce de uma insatisfação como o tipo de explicação do real que encontramos no pensamento mítico.
A tentativa dos primeiros filósofos será de buscar uma explicação do mundo natural (a physis, daí o nosso termo “física”) baseada essencialmente em causas naturais. A chave de explicação de mundo estaria, então, com esses pensadores. No próprio mundo, e não fora dele, em alguma realidade misteriosa e inacessível.
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ZEUS, o maior Deus do Olimpo
O mito sobrevive, ainda que vá progressivamente mudando de função, passando a ser mais parte da tradição cultural do provo grego do que a forma básica de explicação da realidade.
Ao mesmo tempo, em uma sociedade dedicada às práticas comerciais e aos interesses pragmáticos, as tradições míticas e religiosas perdem progressivamente sua importância. Essa é uma hipótese que parece razoável, de um ponto de vista histórico e sociológico, e mesmo geográfico e econômico, para a explicação do surgimento do tipo de pensamento inaugurado por Tales e pela chamada Escola de Mileto, naquele momento e naquele contexto. (Danilo Marcondes)
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Noções fundamentais do pensamento filosófico-científico
PHYSIS (NATUREZA/FORMA)
Os primeiros filósofos eram physiólogos (estudiosos ou teóricos da natureza), também chamados de naturalistas por adotarem como objeto de investigação o mundo natural. Suas teorias buscavam uma explicação causal dos processos e dos fenômenos naturais, a partir de causas encontráveis no mundo natural, concreto, e não fora deste, em um mundo com explicações míticas.
Segundo esse tipo de visão, a chave da compreensão da realidade natural encontrava-se nesta própria realidade e não fora dela.
ARQUÉ (ELEMENTO PRIMORDIAL)
Os primeiros filósofos tinham uma característica central, o apelo à noção de causalidade interpretada em termos naturais. Para evitar uma desordem na sucessão de fatos, houve um estabelecimento de uma conexão causal entre fenômenos naturais. Para isso, os filósofos postularam a existência de um elemento primordial, o que teria dado início a todo processo.
Tales de Mileto, o primeiro filósofo a introduzir essa noção afirmava ser a água (hydor) o elemento primordial. Outros pensadoresalegavam que o elemento primordial seria outro como Heráclito, por exemplo, que afirmava ser o fogo o princípio explicativo.
COSMO (KOSMOS) E O CAOS
O cosmo está associado à harmonia e beleza, à harmonia das formas que resulta na beleza. Ele é o mundo natural, dotado de ordem e racionalidade.
O caos é oposto ao cosmo, é a falta de ordem. O caos por sua vez é desprovido de razão, o “mundo da desordem”.
Cosmologia: o sufixo logos está ligado diretamente à ciência, ao saber. Estuda o mundo natural.
Cosmogonia: o sufixo gon ao imaginário. É um conjunto de explicações dadas por uma cultura para a origem do universo e seus principais fenômenos.
LOGOS
O logos é um discurso de caráter dissertativo e racional, com justificativas de suas explicações que estão sujeitas à crítica e ao debate. Estas duas últimas características foram fundamentais para a construção e o desenvolvimento do pensamento filosófico.
A relevância do estudo da Filosofia e da Filosofia do Direito
Como Ser moral, o homem é atraído pelo bem, pela Justiça, pela verdade, pela honestidade, entre outros. Ele é compelido a repelir o mal, a injustiça, a falsidade e a desonestidade.
Dessa forma, a Filosofia é um incentivo ao estudante de Direito a combater o que já está determinado, deixando de ser um mero espectador da realidade jurídica atual, para participar ativamente dos processos de mudança do ordenamento jurídico, como operador do Direito, de maneira consciente.
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História da Filosofia - os filósofos
     
Pré-Socráticos
  Período rico da Filosofia grega;
  Viveram entre os séculos VI e IV a.C., na localidade da Jônia, Eleia;
  Dedicaram-se a conhecer as causas de todas as coisas (pánta);
  Os estudiosos destacam-se sempre sua preocupação com a physis;
  Poucos estudiosas buscaram rastrear sua preocupação com o relevante tema da Justiça;
  Formaram uma escola, devido à preocupação cosmológica, comum a todos, a partir da pergunta sobre a natureza das coisas;
  Os primeiros testemunhos sobre a Justiça foram orais;
  Passou-se da fase oral (Tales) para a fase escrita (Anaximandro);
  Os filósofos passaram a associar seus nomes ao de legisladores (Anaximandro);
  Os homens passaram a se responsabilizar pelo próprio destino;
  Mudou-se da fase mítica para a Filosofia;
  Diké passou, inicialmente, a designar a ordem do cosmo. Depois significou proferir um julgamento, atribuir ou pedir Justiça. Ser acusado pela Justiça ou ter a imposição um caráter imperativo.
Platão
  A ética de Platão depende da sua:
- Concepção metafísica
Dualismo do mundo sensível e do mundo das ideias permanentes, eternas, perfeitas e imutáveis, que constituem a verdadeira realidade e têm como cume a Ideia do Bem, divindade, artífice ou demiurgo do mundo.
- Doutrina da alma
Princípio que anima ou move o homem e consta de três partes: razão, vontade ou ânimo, e apetite; a razão que contempla e quer racionalmente é a parte superior, e o apetite, relacionado com as necessidades corporais, é a inferior.
  Como o indivíduo por si só não pode se aproximar da perfeição, torna-se necessário o Estado ou Comunidade política;
  O homem é bom enquanto bom cidadão;
  A Ideia do homem se realiza somente na comunidade;
  A ética desemboca necessariamente na política. Desprezo pelo trabalho físico, característico da Antiguidade, e, por isso, os artesãos ocupam o degrau social inferior e exaltam as classes dedicadas às atividades superiores (a contemplação, a política e a guerra);
  Não há lugar para os escravos no Estado ideal, porque são desprovidos de virtudes morais e de direitos cívicos;
  O homem se forma espiritualmente somente no Estado e mediante à subordinação do indivíduo à comunidade.
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Aristóteles
  A ética individual;
  São ações boas, úteis e belas;
  Dois sentidos:
- Valorativo
Um fim em si mesmo (o bom sentimento, o bom caráter).
- Instrumental
A escolha de meios em função de atingir outra coisa, a felicidade (agir, comportamento).
  São adquiridos pelo hábito;
  Cristalizados em comportamentos, permitem que seja determinado o Ethos de cada sociedade, bem como o tipo de governo;
  As virtudes morais se posicionam no meio-termo (andreia), entre dois extremos;
  Uma forma de ser moderada e uma forma de agir prudente;
  A andreia pode ser expressa no “olho virtuoso”, aquele entre o olho míope e o olho hipermetrope;
  O meio representa a perfeição.
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Lista de virtudes morais
Veja agora, a lista de virtudes morais segundo Aristóteles:
	CORAGEM
Entre temeridade e a covardia.
	CALMA
Entre irascibilidade e apatia.
	TEMPERANÇA
Entre a intemperança e a insensibilidade.
	LIBERALIDADE
Entre a prodigalidade e a avareza.
	HONRA
Entre a ambição e a humildade.
	MAGNIFICÊNCIA
Entre a vulgaridade e a mesquinharia.
	   INDIGNAÇÃO
      Entre a inveja e a raiva.
	MAGNANIMIDADE
Entre a soberba e a modéstia.
	VERACIDADE
Entre a jactância e a falsidade.
	JOCOSIDADE
Entre a bufonaria e a rusticidade.
As virtudes morais implicam na externalização dos bons sentimentos ou formas de ser e trazem efeitos benéficos para a vida em comum. Além disso, merecem destaque porque intervêm nas atividades deliberativas (na criação de leis e decisões judiciais).
 Amizade: entre a adulação e a grosseria (simpatia).
 Justiça: forma de ser e agir pautado pelo equilíbrio, pelo justo ou meio-termo (o símbolo da Justiça é a balança).
Prudência
Virtude que se insere na dicotomia entre sabedoria prática e sabedoria teórica (práxis x theoria), sendo a prática mais relevante.
A sabedoria teórica é adquirida pelo ensino e diz respeito à ciência matemática, física, e etc. É o uso da reta razão em busca do conhecimento (episteme).
A sabedoria prática, ou prudência, se relaciona com o agir concreto que, norteado por bons sentimentos, atinge resultados.
Atividade
Ao chegar em casa, Ricardo encontrou seu primo Fernando, vindo do interior do Maranhão para uma visita surpresa. O primo de Ricardo, ao saber que este cursava Direito na Universidade Estácio de Sá e estudava a disciplina Filosofia Jurídica, começou a caçoar dele, afirmando que não havia a menor importância o estudo dessa disciplina. Muito contrariado, Ricardo, enviou um e-mail para você, seu colega de classe, pedindo que o ajudasse a dar uma resposta que mudasse a visão do seu primo. O que você vai responder para ajuda-lo?
R: Como ser moral, o homem é atraído pelo bem, pela justiça, pela verdade, pela honestidade etc. E é compelido a repelir o mal, a injustiça, a falsidade e a desonestidade. Dessa forma, a Filosofia é um incentivo ao estudante de Direito a combater o que já está determinado, deixando de ser um mero espectador da realidade jurídica atual, para participar ativamente dos processos de mudança do ordenamento jurídico, como operador do direito, de maneira consciente.
Questão 1: Muitos são os autores que discutem e conceituam ética. Uma das possíveis definições é de que ela seria uma parte da filosofia que lida com a compreensão das noções e dos princípios que sustentam as bases da moralidade social e da vida individual. Em outras palavras, trata‐se de uma reflexão sobre o valor das ações sociais consideradas tanto no âmbito coletivo quanto no âmbito individual. Analise as afirmativas a seguir, marque V para as verdadeiras e F para as falsas.
R: ( v  ) Sócrates, Platão e Aristóteles foram responsáveis por propor uma espécie de “estudo” sobre o que de fato poderia ser compreendido como valores universais a todos os homens, buscando, dessa forma, ser correto, virtuoso, ético.
( f  ) Os sociólogos clássicos foram os primeiros a discutir sobre ética, num esforço pelo exercício de um pensamento crítico e reflexivo quanto aos valores e costumes dos seres humanos.
( v  ) A ética seria uma reflexão acerca da influência que o código moral estabelecido exerce sobre a nossa subjetividade, nossa forma de conduta.(  v  ) Consciência e responsabilidade são condições indispensáveis à vida ética ou moralmente correta.
Questão 2: É a junção do bom caráter com a boa razão, ou seja, raciocínio desiderativo e desejo raciocinativo:
R: Prudência
Questão 3: Para Aristóteles, as virtudes éticas são hábitos que se apresentam na(o):
R: Satisfação total dos apetites.
AULA 03 DE FILOSOFIA JURIDICA
Introdução
A Filosofia Jurídica ou do Direito investiga os princípios fundamentais do Direito, como norma, poder, realidade, valor ou conhecimento.
O filósofo se preocupa com a valoração jurídica dos bens existentes na sociedade, como a Justiça, o bem comum, o interesse social, a liberdade, entre outros, preocupando-se com as correntes filosóficas e ideológicas.
A Filosofia do Direito procura identificar a essência do Direito para defini-lo visando sua aplicação - poder ser.
Direito Natural
O Direito natural é o ordenamento ideal, correspondente a uma Justiça superior e suprema.
A Teoria do Direito natural é muito antiga, estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Europeia. Na descoberta ateniense do homem, parece encontrar-se a semente desse movimento, que atende ao anseio comum, em todos os tempos, a todo os homens, por um direito mais justo, mais perfeito, capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo (HOGEMANN, 2015).
Como afirma Lima (2018):
O empreendedorismo, como uma área de negócios, busca entender como surgem as oportunidades para criar algo novo (novos produtos ou serviços, novos mercados, novos processos de produção ou matérias-primas, novas formas de organizar as tecnologias existentes); como são descobertas ou criadas por indivíduos específicos que, a seguir, usam meios diversos para explorar ou desenvolver essas coisas novas, produzindo assim uma ampla gama de efeitos” (Shane e Venkataraman).
Seja considerado como a expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão do homem, o Direito natural foi sempre considerado, pelos seus defensores, como superior ao Direito positivado, como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza divina ou humana.
Antes de Cristo, seja em Atenas, com Platão e Aristóteles (Ética a Nicômaco) seja em Roma, com Cícero, assim era concebido. Um Direito que, pelos tempos, vem influenciando revoluções e reformas radicais jurídicas e políticas, que deram novos rumos às ordens políticas europeia e norte-americana, como, por exemplo, é o caso da Declaração de Independência (1776) dos Estados Unidos, e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), da Revolução Francesa.
Atenção
Está expresso no art. 2⁰. da Declaração dos Direitos do Homem de 1789: “o fim de toda associação é a proteção dos direitos naturais imprescritíveis do homem”. Fácil é encontrar a sua presença na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) da ONU, conforme podemos citar:
Artigo I
Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.
Artigo II
1 - Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou qualquer outra condição. Origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.
2 - Não será também feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania.
Artigo III
Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
Há uma relação profunda entre o Direito e o teor moral nos ditames do Jusnaturalismo, ou seja, um vínculo profundo entre Direito, Ética e Justiça.
Vamos partir do pressuposto de que o Estado e o Direito foram feitos pelo homem e para o homem. Assim, não é o Direito que cria o justo e, sim, o sentimento de Justiça que deve criar o Direito. A essência do Direito está, então, no homem, em sua dignidade e em suas necessidades.
É o caso da liberdade, da igualdade, da solidariedade e da vida que sintetizam o querer humano a partir de seus principais desejos e necessidades. Uma existência digna, em que se possa viver com liberdade, igualdade e solidariedade, visando o que é justo, é o que se pretende como essencial do Direito. A dignidade humana faz parte do existir humano. Ser humano é ser digno de respeito.
Quando o Direito se afasta disso, colocando as leis, a estrutura jurídica burocrática e o próprio Direito como algo superior, inverte totalmente a sua lógica. Cultura, Direito e Linguagem estão correlacionados, sendo a Ética e a Historicidade os fios condutores para a compreensão dessas relações complexas.
Saiba mais
Assim, o Jusnaturalismo é a corrente tradicional do pensamento jurídico, que defende a vigência e a validade de um Direito superior ao Direito positivo. Corrente que se tem mantido de pé, apesar das várias crises por que tem passado, e que, apesar de criticada por muitos, mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do Direito natural como Direito justo por natureza, independentemente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (Jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (Jusracionalismo), sempre presente na consciência de todos os homens (HOGEMANN, 2015).
O Direito Natural como Direito da Natureza: uma visão cosmogônica em Aristóteles e no Direito Romano
As origens do Direito natural se encontram na Grécia, mais precisamente em Aristóteles, brilhantemente explicitado em sua obra Ética a Nicômaco. Do mesmo modo, esse Direito natural grego influenciará Cícero que o colocará em prática no Direito romano.
O que é o Direito natural em Aristóteles?
Trata-se do Direito da natureza. Mas, a natureza de Aristóteles não é o que nós, modernos, concebemos como natureza: não se trata da oposição entre natureza e cultura, nem de questões de meio ambiente, em oposição à nossa cultura, nossas cidades, nossas técnica e produção industrial.
A natureza de Aristóteles é o conjunto das coisas que constituem o cosmos. Por isso, diz-se que esse é um Jusnaturalismo cosmogônico, que concebe a construção de um todo universal, um sistema em harmonia em que o homem nada mais é que uma pequena peça, cujo destino já vem pré-determinado pelos deuses do Olimpo, cujas leis são universais, irrevogáveis, gerais, inquestionáveis, distintas das leis humanas positivadas, portanto, superiores.
Saiba mais
Segundo Lima (2018): “Entretanto, é, segundo Arthur Kaufmann (KAUFMANN, A; HASSAMER, W.2002, p.68), com Aristóteles (nascido em Estagira, em 384 a.C. e falecido em 322, em Atenas) que o direito natural da Antiguidade atinge seu apogeu. O estagirita estabeleceu uma distinção entre o justo legal e o justo natural. O primeiro, o justo legal, refere-se às normas elaboradas a partir da convenção humana e postas no mundo pelo legislador, a fim de que todos a cumpram. Porém, ao justo legal somente se reconhecerá validade se for ele compatível com as normas naturais, retiradas, por óbvio, do direito natural, composto este por normas genéricas a priori, inscritas na própria natureza.
Nesta direção, Aristóteles foi um dos primeiros a tornar mais clara uma das grandes oposições havidas no âmbito jurídico: a diferença entre o direito natural e o direito positivo, quando afirmou que “o direto da pólis divide-se no natural e no legal.” Natural para ele seria aquele que tem a mesma validade por toda parte, independentemente de parecer bom aos homens ou não, enquanto o legal é aquele cujo conteúdo é, inicialmente, indiferente, mas que, uma vez estabelecido por lei, passa a ter seu conteúdo definido.”
De acordo com Bernardino (2014), na obra Ética à Nicômaco, Aristóteles evidencia que a Justiça se divide em dois tipos, tendo ambos sua importância:
Justiça geral
Essencialmentemoral - é a realização das virtudes pelo indivíduo. Essa Justiça geral é a maior virtude, mas por ser geral, é incerta, individual, bastante exigente.
Justiça particular
Mais modesta, mais precisa, mais bem determinada e que pode se realizar dentro da pólis (cidade). Essa Justiça, é o DIREITO. Em grego, o Direito é o justo (Dikaion). Em uma única palavra, o justo.
No Direito grego, diferente do nosso Direito atual, Direito e Justiça têm um sinal de igualdade, pois são sinônimos.
E o que é o justo?
O justo, segundo o pensamento aristotélico, é dar a cada um o que é seu. O justo é estabelecer e atribuir o meu e o teu. Assim, a função do juiz seria essencialmente organizadora.
Para o pensamento jusnaturalista cosmogônico como se determina o que é o seu e o meu por Justiça? Por meio de uma relação igual entre as coisas.
Um sapateiro e um advogado não saberiam receber as mesmas honras, mas a distribuição das honras não é arbitrária, existe uma proporção justa de honras que cada um deve receber segundo sua função e suas realizações. Esta função do direito é distributiva.
Existe também uma função reparadora do direito: se o advogado rouba o sapateiro, ele deve lhe restituir esta justa parte. O juiz restabelece a ordem que foi perturbada pelo ladrão” (BERNARDINO, 2014).
Bernardino (2014) faz, a seguir, a pergunta: “Mas por que o Direito, o justo, pode ser descrito como ‘natural’?” E responde:
Por que faz parte das coisas que, elas mesmas, são; que constituem a natureza, que determinam a igualdade das relações. O direito romano é inteiramente preocupado com o estudo e a classificação das coisas, porque é o conhecimento das coisas que permite distribuir a cada um o que é seu. {18} O direito clássico é, então, objetivo e não subjetivo. Os indivíduos não têm direito individual como concebemos hoje em dia. Existe o justo, determinado pelas coisas, e é o objetivo do direito realizar esta Justiça particular. Não é questão aqui de igualdade de direito, visto que as coisas não são iguais e são diversas.”
Nesse contexto, o Direito positivo cumpre a função de completar judiciosamente o Direito natural, especialmente quando há indeterminação; por exemplo: é justo dirigir pisar ou não na grama? Somente uma convenção pode determinar.
O Direito Natural Teológico ou Medieval
Bernardino (2014) afirma que “depois da derrocada do Império romano, o Direito natural aristotélico desapareceu em benefício do Direito costumeiro. Na obscuridade da Alta Idade Média, a Igreja brilhava todavia: sua influência é considerável, ela civiliza os bárbaros e mantém unida a cristandade. Pouco a pouco toma forma um direito canônico: o direito da Igreja fundamentado sobre as Escrituras Santas”.
A Alta Idade Média é um período onde a influência de Santo Agostinho (354 – 430 d.C.) é bastante forte: introduziu a ideia de liberdade como livre-arbítrio, ou seja, de que cada indivíduo tem a possibilidade da escolha de suas ações, de acordo com sua própria vontade. O indivíduo pode optar por estar perto ou longe de Deus. Pode escolher entre o Bem e o Mal.
Segundo Bernardino (2014), “existia a pretensão de realizar a Cidade de Deus e suas leis sobre o mundo terrestre. A cidade se organiza em torno da Igreja e das Santas Escrituras, e é então nestas aí que os princípios de um Direito cristão são procurados. [...] O direito canônico é então fundamentado sobre a lei divina: o direito nisto aí é ausente. Já os romanos, sob influência do estoicismo, que não era uma Filosofia do direito, tinham procurado integrar a lei natural, lei moral, dentro dos corpos jurídicos”.
Foi São Tomás de Aquino, redescobrindo a Filosofia de Aristóteles no século XIII, que tornou a dar ao Direito natural, à Justiça particular, seu devido lugar. A Justiça geral, o respeito das leis divinas, e a procura do Bem Supremo, a saber Deus, não podem constituir um Direito praticado pelos juristas” (BERNARDINO, 2014).
Além da natureza ser uma criação do Deus judaico-cristão, ela é ordenada segundo os planos Divinos: por isso, nada mais justo encontrar os princípios para a Justiça particular, sem que seja necessário retirar da Justiça geral presente nas leis divinas. Distinção novamente estabelecida, por São Tomás, entre a lei e o Direito.
Saiba mais
• Tomás de Aquino nasceu em Aquino, por volta de 1225, no castelo do pai Conde Landulf de Aquino;
• Aos cinco anos, começou sua instrução, seguindo os passos de seu tio, na Abadia Beneditina de Monte Cassino;
• Em 1239, depois do conflito militar entre o imperador Frederico II e o papa Gregório IX ocorrido na abadia, foi matriculado por seus pais na studium generale, universidade que havia sido criada por Frederico II em Nápoles;
Foi lá que Tomás provavelmente foi introduzido nas obras de Aristóteles, Averróis e Maimônide, todos que influenciariam sua Filosofia teológica.
Escola do Direito Natural e os Liberais Clássicos Racionalistas Contratualistas
Clique para saber o que Bernardino (2014) afirma sobre o papel dos liberais contratualista jusnaturalistas:
O ponto comum entre as diversas correntes do Direito natural tem sido a convicção de que, além do Direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo. É a ideia do Direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. É o Direito ideal, mas ideal não no sentido utópico, mas um ideal alcançável. A divergência maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e fundamentação desse Direito. O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana.
Tradicionalmente, os autores indicam três caracteres para o Direito natural: ser eterno, imutável e universal; isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses Direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.
O Jusnaturalismo e a contemporaneidade
Pérez Luño (2003, p.37) distingue duas tendências da jusnaturalistas na contemporaneidade:
Versão ontológica, com uma visão dogmática ou radical.
Uma versão deontológica, com uma visão crítica ou moderada.
Versão Ontológica
Representa um Jusnaturalismo ontológico-substancial, dogmático, que postula uma ordem de valores, produto de um objetivismo dito metafísico, considerando possível derivar valores e princípios materiais universalmente válidos para qualquer Direito digno de ser assim chamado.
Essa linha, dita mais radical, é o que muitos estudiosos reconhecem como Jusnaturalismo, já que a segunda versão, a denominada versão deontológica, para outros, representa uma posição não positivista (ou pós-positivista), embora com afastamentos essenciais a uma linha tipicamente jusnatural.
Lima (2018) informa que da linha do Jusnaturalismo ontológico (forte ou radical) temos autores como Giovanni Ambrosetti, J. Charmont, José Corts Grau, S. Cotta, Francisco Elías de Tejada, Fernández-Galiano, John Finnis, Galán Juarez, Louis Lachance, Luño Peña, Jacques Maritain, Johannes Messner, Francisco Puy, Michel Villey, “o último” Gustav Radbruch (ou seja, na segunda fase de seu pensamento), entre outros.
Essa versão forte do Jusnaturalismo estabelece um modelo de integração plena entre política, moral e Direito, enquanto sistemas normativos básicos da conduta humana. O ideal de uma ordem jurídica e uma vida política sustentadas em bases morais conduziram os teóricos do Direito natural, de ontem e de hoje, a considerar como exigível a estrita integração dos três âmbitos normativos da vida prática (LIMA, 2018).
Saiba mais
Essa visão pode ainda hoje ser representada pelo Jusnaturalismo católico, quando demonstra essa total fidelidade à posição agostiniana que considerava não ser possível admitir a existência de uma lei injusta, mas principalmente na máxima de São Tomás de Aquino que alerta que a lei positiva contrária ao Direito natural não é lei, mas uma corrupção da lei (legis corruptio). Nesse sentido, as versões neotomistas obtiveram eco por meio de autores como Giovanni Ambrosetti, Luño Peña, JacquesMaritain, bem como em outros doutrinadores jusnaturalistas contemporâneos (LIMA, 2018).
Versão deontológica ou moderada
A vertente do Jusnaturalismo deontológico, representa uma versão moderada, por alguns chamada versão “fraca”. Se, por um lado, na versão forte ou radical do Jusnaturalismo a lei natural teria sempre tropeçado na suposta negação à condição de direito às legislações históricas que não respondiam a certos critérios de Justiça, na versão fraca ou moderada, os autores defensores desta versão não negam a juridicidade do Direito positivo injusto, mas buscam estabelecer os critérios para comprovar seu desvalor, e portanto, para fundamentar sua crítica e sua substituição por uma ordem jurídica que satisfaça a um ideal de justiciabilidade.
O jusfilósofo Pérez Luño situa como os maiores expoentes desta vertente, autores como Giorgio Del Vecchio, Ernst Bloch, Lon Fuller, Guido Fassò, Legaz y Lacambra, Recasens Siches, Truyol y Serra, Welzel, Rudolf von Stammler, Erik Wolf, Ronald Dworkin e Robert Alexy, entre outros (LIMA, 2018).
ATIVIDADES
O conflito entre o que é justo e o que diz a lei é um tema jamais esgotado pela humanidade, ou seja, de um lado os valores inerentes à natureza humana que compõem uma ordem moral de Justiça e de outro as leis escritas, postas pelo Estado. O direito à vida versus a pena de morte ou mesmo o direito à igualdade humana de um lado e de outro as leis de certos países que impedem o acesso à educação e ao trabalho para meninas e mulheres. O que deve prevalecer?
Com base no que você aprendeu até agora sobre o Jusnaturalismo, analise a questão atual da influência religiosa na proibição do acesso à educação formal às meninas paquistanesas, como foi o caso de Malala, ganhadora do prêmio Nobel da Paz, de 2014.
GABARITO
Você deverá demonstrar o domínio em relação aos conceitos de Ética - ciência que trabalha com o objeto maior dos valores morais que norteiam uma sociedade -, Moral - conduta ou farol que ilumina a ação do indivíduo -, e Direito - conjunto de normas jurídicas postas pelo Estado e, portanto, exteriores ao indivíduo, ministrados ao longo do presente encontro.
Exercício
Questão 1: A Justiça é uma espécie de meio-termo, não no mesmo sentido das outras virtudes, mas porque se relaciona com uma quantia ou quantidade intermediária, enquanto a injustiça se relaciona com os extremos. E Justiça é aquilo em virtude do qual se diz que o homem justo pratica, por escolha própria, o que é justo [...].
Esse trecho, extraído de uma obra clássica da Filosofia ocidental, trata de uma discussão da Justiça considerada como:
d) Virtude, dentro do pensamento ético de Aristóteles
Questão 2: O Jusnaturalismo jurídico engloba doutrinas que entendem que:
I. As leis positivas que estão em conflito com a ordem moral objetiva (retirada dos direitos naturais) são consideradas leis injustas e, nesse sentido, privadas tanto de validade moral, como de validade jurídica;
II. Os princípios do Direito natural são moralmente vinculante para os cidadãos e para os detentores do poder, especialmente para os legisladores e juízes;
III. O Direito natural, imutável e universalmente válido, é o fundamento da autoridade legítima.
Porque
O chamado Direito natural, no âmbito jurídico-filosófico, está relacionado a uma ontologia da substância ou mesmo ao denominado cognoscismo jurídico, para os quais o direito possui uma essência e esta pode ser achada e conhecida.
Assinale a opção correta:
R: a) As duas assertivas estão corretas e a segunda justifica a primeira.
AULA 04 DE FILOSOFIA JURIDICA