Resumo Teoria do Crime

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Fato Típico
  
PARTE 01 – TIPICIDADE
 1.  CONCEITO DE CRIME
 
A)    FORMAL
“Crime é toda a ação ou omissão humana proibida por lei sob a ameaça de uma pena”. FRAGOSO.
“Crime é qualquer ação legalmente punível”. MAGGIORE
- crime é uma contradição entre um fato e uma norma de direito que rege este fato prescritivamente.
 
B)     MATERIAL
- O crime, sob esta perspectiva é uma ação/omissão danosa, antagonista da moral.
- “Crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal”. NORONHA
- estas ações comprometem as condições de existência, conservação e desenvolvimento da sociedade.
 
C)    ANALÍTICO
- destacam-se e separam-se os elementos do crime para a sua conceituação.
- é um fato humano descrito no tipo penal, cometido com culpa, ao qual é aplicada uma pena.
- é “toda ação humana, antijurídica, típica, culpável e punível”. BASILEU GARCIA.
 
2.  CARACTERÍSTICAS DO CRIME
 
A.     É preciso uma conduta humana positiva (ação) ou negativa (omissão). (conduta)
B.     É preciso que esta conduta esteja tipificada na lei ou infração penal. (tipicidade)
C.    É preciso, por fim, que esta conduta seja contrária ao preconizado por esta lei penal, contrariando o ordenamento jurídico (antijuridicidade)
D.    Para ser considerado culpado pela prática de uma infração penal, a pessoa tem que possuir culpabilidade – alguns casos a culpabilidade é excluída da conduta de um agente.
 
3.  CRIMES DOS TIPOS CULPOSOS E DOLOSOS
 
Sob a égide da Teoria Finalista da Ação, faz-se imprescindível distinguir os crimes em Dolosos e Culposos. O dolo e a culpa não fazem parte da “culpabilidade”, mas sim do “fato típico”, uma vez que não são meros quesitos para considerar o agente culpado ou inocente, mas estão intrínsecos à conduta e à sua antijuridicidade. Considerar uma conduta criminosa de forma dolosa é diferente de considerá-la culposa, não-intencional, e ambas as situações devem possuir sua pena prevista por lei.
 
4.  TEORIA FINALISTA DA AÇÃO
 
Como a conduta é um fazer/não fazer humano, ela implica necessariamente uma finalidade. A conduta se manifesta da vontade dirigida a um fim. O código penal brasileiro adota este princípio, qualificando a finalidade como o “animus criminis”.
Desta forma, a conduta dolosa será punida por ter a vontade de concretizar algo ilícito, e a culposa, mesmo não possuindo esta característica, será punida mais brandamente por o agente não ter despendido esforços suficientes e não ter agido com cuidado o bastante para evitar o crime.
 
 PARTE 02 – CONDUTA
 
CONDUTA
 
Conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade.
 
Sendo um comportamento humano, excluem-se os fatos naturais, os do mundo animal e praticados pelas pessoas jurídicas.
A conduta exige a necessidade de uma manifestação e repercussão externa de vontade. Assim, não se configuram conduta o pensar e o querer, bem como a cogitação, planejamento, etc.
O ato voluntário não é aquele que é querido e desejado pelo agente, mas aquele que ele invariavelmente fez, embora não o tenha querido.
Já a vontade domina a conduta dolosa ou culposa. Na conduta dolosa a vontade atinge um resultado, na culposa a voluntariedade vai até a causa do resultado, sendo este uma mera conseqüência.
 
FORMAS DE CONDUTA
 
A Conduta pode ser positiva, ou negativa, como já foi exposto anteriormente. Positiva é uma conduta ativa, em que se faz algo, tendo um comportamento ativo, já a negativa é uma omissão, um não fazer alguma coisa que deveria ser feita.
Para alguém ter de responder por crime de omissão, ele precisa ter a obrigação de agir, como nos crimes de omissão de socorro (art.135) ou omissão na notificação de doença (art.269).
A lei prevê situações em que o omitente deveria agir para evitar o resultado, no artigo 13, parágrafo 2º.
a)      Aquele que tenha obrigação de cuidado ou vigilância. Ex: pais, tutor, policial, bombeiro, carcereiro, etc.
b)      De outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. Ex: enfermeira, salva-vidas, vigia, etc.
c)      Com seu comportamento anterior, criou o risco de ocorrência do resultado. Ex: causadores de situação de risco, atropeladores que fogem do local, construtores que não oferecem segurança, etc.
 
A conduta omissiva, porém, não se configura apenas como uma conduta dolosa direta ou indireta, mas pode ser culposa, como nos seguintes casos:
a)      Erro de apreciação de situação típica: pai que não socorre filho que se afoga por pensar ser uma brincadeira;
b)      Erro na execução da ação: jogar álcool ao invés de água para apagar um incêndio, sem intenção;
c)      Erro sobre a possibilidade de agir: achar que vítima se afoga em local profundo, impossível de salvar, enquanto se afoga em local raso.
 
CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR
 
Não há fato típico na ocorrência de ambos os resultados.
 
Caso fortuito é aquele imprevisível, inevitável, por força estranha à vontade humana. Ex: estoura o fusível do carro, causando um acidentes onde morrem pessoas; incêndio provocado por cigarro que voou com o vento, etc.
 
Casos de força maior, como a coação física irresistível, previsível e inevitável. Não há crime ativo se o agente é forçado por outro a atuar de forma criminosa, ou mesmo em caso de sonambulismo, dopagem, etc.
 
 
PARTE 03 – RESULTADO
 
RESULTADO DO CRIME
 
O resultado é a modificação natural provocada pela conduta, não bastando esta para que o crime se configure, mas também é necessária a figura do resultado do crime, a ele ligando-se uma relação de causalidade.
Exemplos: é a morte da vítima, no homicídio; destruição, inutilização ou deterioração da coisa, no dano; etc.
Porém, a lei prevê crimes em que o resultado não pode ser qualificado como uma modificação no mundo exterior, a exemplo da injúria oral, ato obsceno, violação de domicílio, etc. No entanto, a lei admite, em seu art.13 do código penal, que a existência do crime depende do resultado.
O resultado, nesse contexto, é uma lesão ou perigo de lesão a um interesse protegido por lei penal.
Segundo Damásio de Jesus, o resultado pode ser físico (dano, etc), fisiológico (lesão, morte), ou psicológico (temor na ameaça, sentimento na injúria, etc).
PARTE 04 – RELAÇÃO CAUSAL
 
1NEXO DE CAUSALIDADE
 
Para haver fato típico, é necessário ainda haver um nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.
Considera-se o Processo Hipotética de Eliminação, onde excluem-se da causa efetiva (concausa), as causas ou fatos que não deram efetividade ao resultado. Retira todas as condutas, acontecimentos e agentes que não tem relação com o resultado.
Toda causa que interferir direta ou indiretamente na execução do resultado é relevante ao nexo causal, sendo causa as condutas dos agentes humanos e a concausa é a causa efetiva, humana ou natural, que de fato causou o resultado.
 
As causas efetivas, reais, ou concausa; com relação à causa, podem ser:
a)      Absolutamente independentes: causa e concausa não possuem relação nenhuma. O agente da causa não responde pelo seu resultado. Exemplo: uma pessoa envenenada morre em decorrência de um desabamento de concreto. O envenenador não será indiciado por homicídio, mas somente por tentativa de homicídio, procedendo-se à devida coleta de provas.
b)      Relativamente Independentes: o agente da causa dele responder pelo resultado, da mesma forma que se fosse sua conduta a real causadora da morte. Exemplo: pessoa sofre lesão corporal e em morre decorrência de complicações cirúrgicas aleatórias à lesão. O agente que o lesionou deve responder por homicídio, mesmo sendo a sua lesão apenas causa indireta à sua morte.
 
Com relação à momentaneidade da concausa em relação à causa, há três opções:
I – Concausa Preexistente: a causa real ou efetiva do crime (concausa), já se encontrava antes da conduta criminosa do agente. Exemplo: a hemofilia numa pessoa que recebeu um tiro no pé e não morre em decorrência do crime, mas sim das complicações hemofílicas. O tiro no pé é a causa,sem a qual a concausa, a hemofilia, não determinaria o resultado.
II – Concausa Concomitante: a causa e a concausa acontecem ao mesmo tempo. Exemplo: na hora de um tiro, a vítima sofre infarto; ou numa piscina uma pessoa tendo AVC recebe um “caldo” e morre.
III – Concausa Superveniente: a causa vem primeiro, a concausa vem depois. Exemplo: uma ambulância bate levando acidentados e todos morrem.
 
Nos resultados condicionados diretamente por Caso Fortuito ou Força Maior, ou seja, que um destes elementos se configura como concausa, a pessoa que causou a causa indireta só será punida se sua conduta anterior for considerada crime. Exemplo: professora expulsa aluno da sala de aula, e ele vem a morrer por desabamento de muro de concreto, involuntário. Ela não será punida, pois sua conduta anterior não é crime. Porém, se ela ao expulsar o aluno, fá-lo mediante ameaça ou injúria, será evidentemente indiciada.
 
Estudo de Caso: Linha Direta 25/10/2007 – Menina, sendo espancada para estupro, se joga da janela do apartamento ao tentar fugir, morrendo imediatamente.
Concausa: queda da janela.
Causa: Espancamento e Tentativa de Estupro.
Momento da Concausa: superveniente.
Natureza da Concausa: relativamente independente.
Agente responde por: homicídio.
 
 
PARTE 05 – CRIMES DOLOSOS, CULPOSOS E MISTOS
 
 CRIMES DOLOSOS
São Aqueles em que a conduta é realizada mediante vontade do agente e sua consciência de que tal conduta cominará num crime. Pode ser também realizada por finalidade contrária ao resultado atingido, porém com consentimento, assentimento de resultado.
Diz o art.18, I, do Código Penal: “Diz-se o crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu um risco de produzi-lo”.
Diferenciam-se aí as duas espécies de crimes dolosos: de dolo direto e de dolo indireto ou eventual.
Dolo Direto refere-se ao crime cometido por agente que quer o resultado, com finalidade de obtê-lo.
Dolo Indireto ou Dolo Eventual, a vontade do agente não está dirigida para cometer o crime e obter o resultado tipificado, o que ele quer é algo diverso; mas com suas condutas assume o resultado que está por vir, consentindo com o crime que possa cometer.
Como exemplo de Dolo Eventual, temos: o agente que pratica a “roleta russa” com amigos para testar a sorte deles e acaba por matar um dos seus amigos; uma possível morte em acidentes de “racha”; dirigir em alta velocidade e matar alguém, numa colisão ou atropelamento; matar uma mulher devido aos fortes apertos imobilizadores com a intenção de estupro; etc.
 
Nos crimes praticados com dolo genérico, o agente comete a conduta ilícita do núcleo do tipo. Por exemplo: matar alguém (art.121), subtrair coisa alheia (art.155).
Nos crimes praticados com dolo específico, o agente, além de cometer o ato ilícito do núcleo do tipo, comete ainda uma finalidade especial, designada restritivamente nas linhas do artigo. Nestes exemplos, o agente só será punido se cometer com o específico dolo. Não há que se falar em crime de abandono de menor por motivo de ocultar a desonra própria (art.134), se a razão do abandono não foi para ocultar desonra própria.
 
A quantidade da pena não varia segundo a espécie de dolo, como diz no art.18, I; porém o juiz tem a discricionariedade de julgar cada caso como lhe parecer sensato, podendo levar em consideração a espécie de dolo.
 
 
CRIMES CULPOSOS
 
Tem-se conceituado na doutrina o crime culposo como a conduta voluntária (ação ou omissão) que produz resultados antijurídicos não queridos, mas previsíveis (ou eventualmente previsto), que podia, com a devida atenção, ser evitado.
 
Características do Crime Culposo:
a)      Realização da conduta;
b)      Inobservância do dever de cuidado objetivo;
c)      Resultado lesivo involuntário;
d)      Previsibilidade;
e)      Tipicidade.
 
O que importa no crime culposo não é o fim do agente, que é normalmente lícito, mas o modo e a forma imprópria e desvalorosa com que atua.
Psicologicamente, um elemento importante e quase sempre presente na conduta culposa é o excesso de confiança de que a ação não vai causar dano a bens jurídicos alheios.
A forma imprópria com que age, o descuidado em seus movimentos, deve ser considerado crime culposo quando a forma correta e atenciosa de agir for exigível e que o resultado seja previsível. Portanto, sonambulismo, desmaio, hipnose, não podem ser motivo suficiente para considerar o agente da conduta um criminoso.
 
As modalidades de culpa são três, podendo estar simultaneamente numa mesma conduta:
I – imprudência: atua-se com precipitação, afobação, inconsideração, sem cautelas, não usando de poderem inibidores. Ex: manejar arma em público; caçar em local e excursões; dirigir sem óculos quando obrigatório, com sono, etc.
II – negligência: inércia psíquica, indiferença do agente que, podendo tomar s providencias exigíveis, não o faz por displicência, preguiça mental. Ex: não colocar avisos de obras na rua; não deixar automóvel freado quando estacionado, etc.
III – imperícia: falta de conhecimentos técnicos no exercício da arte ou profissão, não tomando em consideração o que sabe ou deveria saber. Ex: médico que vai fazer uma cirurgia complicada sem devida instrução, etc.
 
As espécies de culpa são duas:
I – Culpa Consciente: quando o agente prevê o resultado, mas espera que não ocorra, confiando na sua habilidade e/ou sorte. Distingue-se do dolo eventual por o agente, no primeiro caso, não compactuar com o resultado, não consentir na sua realização e fazer de tudo para evitar que ocorra o fato típico. O criminoso culposo consciente diz “putz, fodeu!”, ao advir do resultado, o doloso eventual diz “foda-se”.
II – Culpa Inconsciente: existe quando o agente não prevê o resultado que é previsível, não havendo no agente conhecimento efetivo do perigo que sua conduta provoca para o bem alheio.
 
Compensação de Culpas:
Na área do Direito Penal, ao contrário do Direito Civil, as culpas não se compensam. Ou seja, se tanto o sujeito ativo quanto o sujeito passivo atuam com culpa, não haverá compensação, e sim, cada qual responde por seus atos. A culpa recíproca apenas atua na fixação da pena.
 
Concorrência de Culpas:
 Caso mais de um agente atuou com culpa – imprudência, negligencia ou imperícia – produzindo um mesmo resultado, todos serão punidos por suas condutas.
 
Para finalizar, cumpre-se ressaltar que os crimes culposos são exceção no Direito Penal, pois os crimes são considerados, via de regra, dolosos até que se prove o contrário. No entanto, a legislação tipifica alguns casos em que a conduta é obrigatoriamente culposa.
 
CRIMES PRETERDOLOSOS ou PRETERINTENCIONAIS
 
São os crimes em que há uma conduta dolosa, por dirigir-se a um fim específico, e que é culposa por causar um resultado que não era objeto do crime anterior. A conduta inicial é dolosa, enquanto o resultado final dela advindo é culposo.
É a configuração do art. 19 do CP, que diz: “pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que houver causado ao menos culposamente.
O agente que comete um crime preterdoloso responde pela conduta dolosa, com um aumento de pena por agravação do resultado.
 
 
PARTE 06  – EXCLUDENTES DE FATO TÍPICO
 
Na realização do crime, há um caminho, um itinerário a percorrer entre o momento da idéia de sua realização até aquele em que ocorre a consumação.
 
ITER CRIMINIS
 
Ou fases do crime, é o caminho percorrido pelo agente da cogitação ao exaurimento. O iter criminis é composto de uma fase interna e psicológica e uma fase externa, objetiva.
 
1.      Cogitação
2.      Preparação
3.      Execução
4.      Consumação
5.      Exaurimento
 
A cogitação não é punida pela lei, nem mesmo se ela for externada a terceiros. A cogitação externada à vítima se configura tipicamente como a ameaça, e é punida sim, assim como a incitação ao crime e formação da quadrilha ou bando.
Também a preparação não pode ser punida, com algumas exceções.
 
CRIMES TENTADOS
 
É a realização incompleta do tipo penal,do modelo descrito em lei. Há a prática de ato de execução, mas não chega o sujeito à consumação por circunstâncias independentes de sua vontade.
Não há de se falar em crime de tentativa quando se trata de crimes:
- culposos
- preterdolosos
- unissubsistentes
- omissivos puros
- habituais
 
A tentativa se configura como tal pela interrupção externa de ato criminoso, independente da vontade do agente, podendo ser tentativa perfeita, quando o agente comete tudo que é pretendido, mas não atinge o resultado; e tentativa imperfeita, quando é barrado por algum agente externo a não proceder todos os atos necessários ao resultado.
A tentativa não se configura uma lesão a um bem jurídico de outrem, mas sim um perigo de lesão, e deve ser punida. Pune-se a tentativa mais brandamente que se tivesse o resultado se configurado. Art. 14 do CP: “Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”. Quando a tentativa se aproxima da preparação do crime, diminui-se o mais próximo possível de 2/3. Quando a tentativa se aproxima ao máximo da consumação do resultado, diminui-se o mínimo possível superior a 1/3 da pena, a critério do juiz.
 
EXCLUDENTE 01: DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA
 
Art. 15 do CP: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução [...] só responde pelos atos já praticados.
Nesses casos, há uma “ponte de ouro” LISZT para ao agente desistir de cometer o crime em sua completa consumação.
Difere do crime de tentativa, pois o agente desiste espontaneamente do crime e não por força externa a sua vontade. Elementos circunstanciais também não se configuram desistência voluntária.
Exemplo: agente penetra na casa da vítima sem ser convidado com animus de furtar um colar de pérolas. Acaba vendo um altar religioso e vai embora sem levar as pérolas. O agente será isentado do crime de furto, porém responderá pelo crime de violação de domicílio.
 
“Se o agente pode prosseguir, mas não o quer, há desistência voluntária. Se quer, mas não o pode, então há tentativa.” FRANK
EXCLUDENTE 02: ARREPENDIMENTO EFICAZ
 
Art. 15 do CP: “O agente que, voluntariamente, [...] impede que o resultado se produza, só responderá pelos atos já praticados.”
Também não se constitui fato típico ou mesmo tentativa o arrependimento em que, após ter esgotado os meios de que dispunha para o crime, o agente arrepende-se e evita que o resultado ocorra.
Exemplos: tira da água pessoa a quem pretendia afogar; leva para o hospital o ferido por tiro com intenção assassina; dá antídoto à pessoa envenenada; etc.
O arrependimento eficaz depende de dois elementos: a voluntariedade do arrependimento, ou seja, não pode ser feito por coação ou recompensa; e a eficácia e o êxito do auxílio prestado na conduta de arrependimento.
Responderá o agente pelos atos já praticados e/ou já ocorridos.
 
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
 
Art. 16: “ nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
Sua titulação deveria ser Reparação Voluntária do Dano, pois a palavra arrependimento em nada interfere na tipicidade, pois o arrependimento posterior continua sendo tipificado e se constitui ainda crime a ser punido.
Como o caput reforça, o crime não pode ser violento, pois se o for, não haverá como ser reparado ou restituído. Se houver reparação ou restituição da coisa no período posterior ao recebimento da denúncia ou queixa, a diminuição de pena não se lhe confere.
Para diminuição de pena, a restituição deve ser pessoal, completa e voluntária.
 
EXCLUDENTE 03: CRIME IMPOSSÍVEL
 
Art. 17: “não se pune a tentativa, quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.”
Não há nem tipicidade da conduta nem punição pelas ações do agente.
Ineficácia Absoluta do Meio: o meio com que se tenta proceder ao crime é inadequado, inidôneo, ineficaz para que o sujeito possa ter o resultado pretendido. Ex: atirar em alguém com o revólver desmuniciado, ou forçar alguém a beber água sem parar com intenção de matar, ou dar veneno sem efeito, ou atirar em alguém com arma de brinquedo, etc.
Impropriedade Absoluta do Objeto: o objeto a que se destina o crime é impassível de sofrer a ação criminosa. Ex: dar um tiro no peito de um homem que já se encontra morto; aplicar medidas abortivas em mulher que não está grávida, roubar vítima sem objeto de valor, etc.
 
  
 EXCLUDENTE 04: CRIME PUTATIVO
 
Também não se configura crime o imaginário em que o agente supõe, por erro, que está praticando um crime, uma conduta típica, quando o fato não o é. Só existe crime na imaginação do agente.
Exemplos: homem faz conjunção carnal com sua irmã, maior e capaz, o que acha ser crime – incesto não é crime no Brasil; furto de coisa para uso momentâneo com subseqüente devolução não é crime também.
Não é propriamente um excludente, porque nunca veio a ser crime, então não há exclusão, mas a doutrina cita para diferenciar do crime impossível.
 
EXCLUDENTE 05: CRIME DE FLAGRANTE PROVOCADO
 
Quando um agente é induzido à prática de um crime por terceiro, muitas vezes policial, ou pela mídia, para que se efetue a prisão em flagrante. Exemplo: patrão que facilita de todas as formas possíveis para que o empregado sob suspeita caia na sua cilada e furte objetos pessoais, no intuito de pegá-lo em flagrante.
Isso não é crime típico, ou é excludente de tal. Constitui-se uma modalidade de crime impossível, pois o objeto é inapropriado, não há bem jurídico lesionado.
ERRO DE TIPO
Tipo é a descrição legal da norma proibitiva, vale dizer, é a norma que descreve condutas (previstas abstratamente) que são criminosas. Quando o indivíduo pratica um fato e ele se subsume na descrição legal, tem-se o crime, surgindo ai o “ius puniendi” do Estado. Porém, podem ocorrer circunstâncias que, se objetivamente constatadas, excepcionarão o poder de punir do Estado e dentre estas exceções encontra-se o erro de tipo.
O erro de tipo está no art. 20, “caput”, do Código Penal. Ocorre, no caso concreto, quando o indivíduo não tem plena consciência do que está fazendo; imagina estar praticando uma conduta lícita, quando na verdade, está a praticar uma conduta ilícita, mas que por erro, acredite ser inteiramente lícita.
O erro sobre o fato típico diz respeito ao elemento cognitivo, o dolo, vale dizer, a vontade livre e consciente de praticar o crime, ou assumir o risco de produzi-lo (Dolo Direto e Eventual respectivamente, CP art. 18, I).
Por isso, de acordo com o que dispõe o art. 20, caput, do CP, o erro de tipo exclui o dolo e, portanto, a própria tipicidade (como visto, o dolo foi deslocado para Tipicidade de acordo com a Teoria Finalista). Observe não há qualquer mácula à culpabilidade, por força disso, se o erro for vencível, haverá punição por crime culposo desde que previsto no tipo penal. Trata-se de um consectário lógico do Princípio da Excepcionalidade do crime culposo, art. 20, CP, modalidade examinada mais adiante.
Formas de Erro de Tipo
O Erro de Tipo pode apresentar-se de duas formas, quais sejam, o erro “essencial” e “acidental”. Passaremos agora ao exame sucinto, porém, não destituído de caráter dogmático, que é o escopo do ensaio.
A) Erro Essencial
Ocorre o erro essencial quando ele recai sobre elementares, qualificadoras, causas de aumento de pena e agravantes, ficando-as excluídas se o erro foi escusável. Portanto, nesta forma, o agente não tem plena consciência ou nenhuma de que esta praticando um conduta típica.
O erro essencial por sua vez se desdobra em duas modalidades, a saber:
a) Escusável ou Invencível – está previsto no art. 20, “caput”, 1.º parte. Verifica-se quando o resultado ocorre, mesmo que o agente tenha praticado toda diligencia necessária, em suma, naquela situação todos agiriam da mesma forma.
Ocorrendo esta modalidade, ter-se-á por excluído o dolo e também a culpa. Logo,se o erro recai sobre uma elementar, exclui o crime, se recai sobra qualificadora, exclui a qualificadora e assim por diante.
As conseqüências processais são de suma importância pois, havendo inquérito, deve o membro do “parquet”pedir seu arquivamento, e se houver ação penal, deve pedir o trancamento.
b) Vencível ou Inescusável – previsto no art. 20, 1º parte, CP. Se dá quando o agente, no caso concreto, em não agindo com a cautela necessária e esperada, acaba atuando abruptamente cometendo o crime que poderia ter sido evitado.
Ocorrendo essa modalidade de erro de tipo, há a exclusão do dolo, porém subsiste a culpa. Portanto o réu responde por crime culposo se existir a modalidade culposa, em decorrência do Princípio da Excepcionalidade do Crime culposo.
Alguns doutrinadores chamam essa modalidade de “culpa imprópria” e como o próprio nome sugere ela é excepcional, não seguindo os regramentos da modalidade comum, motivo pelo qual, v. G, admite-se tentativa.
À guisa de exemplo, para que melhor se entenda o erro vencível, ocorre quando, tio e sobrinho saem para uma caçada, cansados de esperar pela presa o sobrinho resolve sair para buscar água. Ao retornar, já no crepúsculo vespertino, seu tio acha que é sua caça e sem tomar as cautelas necessárias, acaba atirando. Ao se dirigir à suposta presa alveja, percebe que é o sobrinho. Neste caso o tio responde por homicídio culposo.
B) Erro de Tipo Acidental
O erro acidental, que recai sobre circunstâncias secundárias do crime. Não impede o conhecimento sobre o caráter ilícito da conduta, o que por consectário lógico não obsta a responsabilização do agente, devendo responder pelo crime.
Esse erro possui várias espécies, a saber:
a) Erro sobre o objeto: o agente supõe estar praticando a conduta contra o objeto material que deseja, mas por erro acaba atingindo outro. Ex: uma pessoa querendo furtar um aparelho de televisão que encontra-se em embalagem fechada, entra na loja da vítima, acaba, porém, levando uma máquina de lavar. Observe que o erro do agente é acidental e irrelevante, consoante mencionado supra, respondendo assim pelo crime.
b) Erro “ in persona”: o agente com sua conduta criminosa visa certa pessoa, mas por erro de representação, acredita ser aquela em que efetivamente deseja atingir. Um exemplo ajuda entender essa espécie: Júnior, atirador de elite, resolve dar cabo na vida de José, seu pai. Para tanto usa de seus conhecimentos de atirador, esperando que seu pai passe, como de costume, pelo local onde o aguarda. Então vem um indivíduo com os mesmos caracteres físicos de seu pai. João prepara sua melhor mira e atira, mas acaba matando Pedro, irmão gêmeo de José, seu pai.
Observe que não houve falha na execução do delito, apenas ocorreu uma falsa representação da realidade, dado a semelhança física entre os irmãos.
Ocorrendo o erro de pessoa, o agente responde como se tivesse atingindo a pessoa que pretendia e não as que efetivamente atingiu. No exemplo supra citado o agente responde como se tivesse atingido o pai, e não o tio. Outra não é exegese do art 20 § 3.º CP.
c) Erro na execução ou “aberratio ictus”: ocorre quando o agente por execução imperfeita acaba atingindo um terceiro que, em regra, não fazia parte do seu “animus”. Ex: Júnior, um desastrado, resolve matar seu irmão. Quando este passa pelo local esperado Júnior atira, mas por erro de pontaria, acaba não por atingir seu irmão, mas a namorada deste, que estava ao seu lado.
Havendo resultado único o agente responde por um só crime, mas levando-se em conta as condições pessoa que queria atingir, nesse sentido art. 73 CP.
Porém, pode ocorrer resultado duplo, vale dizer, atingiu dolosamente a pessoa que queria e culposamente um terceiro, neste caso há concurso formal perfeito (ou normal ou próprio), uma vez que não existe desígnios autônomos, devendo ser considerada uma só pena aumentando-se de 1/6 a ½. É o Sistema da Exasperação.
Pode ocorrer também, como afirmamos retro, que esteja no “animus” do agente atingir as duas pessoas, portanto um resultado duplo doloso. Neste caso afirma-se haver desígnios autônomos, devendo então as penas serem somadas, é o Sistema do Cúmulo Material. Tem-se na hipótese manejada o concurso formal impróprio (ou anormal ou imperfeito).
De notar-se que o erro na execução difere do “erro in persona” porque neste, o agente atinge a vítima pensando que a desejada. Ou seja, há uma falsa representação da realidade. No erro na execução, o agente quer atingir a vítima desejada e sabe que é ela, só que erra na execução, e atinge outra pessoa (vítima alvejada).
d) “aberratio causae”: neste caso o erro recai sobre o nexo causal, é a hipótese do dolo geral. Um exemplo nos leva à compreensão da espécie, ex: A dá várias facadas em B e, presumindo que esteja morto, atira-o de um precipício, mas B vem a morrer com a queda e não em razão das facadas – nesses casos, não haverá exclusão do dolo, punindo-se o autor por crime doloso.
e) Resultado diverso do Pretendido ou “aberratio delicti” – nesta espécie de erro do tipo, o agente quer atingir determinado bem jurídico, mas atinge outro. Ex: Júnior quer atingir a vidraça, mas por erro de pontaria acaba por acertar a cabeça de José. Neste caso o agente só responde por lesões culposas, que absorve a tentativa de dano.
Porém se ocorrer duplo resultado, ou seja, atinge a vidraça e pessoa, o agente responde por crime de dano consumado em concurso formal com crime de lesões corporais culposas, aplicando-se o Sistema da Exasperação, já explicado anteriormente, e para onde remetemos o leitor.
Por fim, não pode-se deixar de mencionar, responde pelo crime o terceiro que determina o erro, na forma do art. 20, § 2º do CP. Colhamos aqui o exemplo dado pelo professor Mirabete, para melhor compreensão da hipótese aventada: “ suponha-se que o médico, desejando matar o paciente, entrega à enfermeira uma injeção contendo veneno, afirma que se trata de um anestésico e fez com que ela aplique”. Conclui-se que a enfermeira não agiu dolosamente, mas por um erro que terceiro determinou, neste caso apenas o médico responde pelo crime de homicídio.
ERRO DE PROIBIÇÃO
Assim dispõe o art. 21, CP: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuir a pena de um sexto a um terço”.
É de suma importância que neste instante já tenhamos uma idéia exata da distinção entre a ignorância da lei e ausência de conhecimento da ilicitude, tema que já fora comentado quando da introdução e para onde remetemos o leitor. Faz-se nodal se ter em mente um premissa, qual seja, o que se exige não é uma consciência induvidosa da ilicitude, pôs se assim o fosse, somente os sábios operadores do direito a teriam, o que se exige é uma potencial consciência (ou como afirmava Mezger: “Violação Paralela do Profano”), que decorre necessariamente do conjunto de valores éticos e morais de cada individuo.
É preciso que isso fique bem claro já que, nosso parlamento é uma metralhadora legiferante – basta observar que hoje existem mais de mil tipos penais – o que acarreta inexoravelmente uma multiplicidade de leis, diga-se de passo, desprovidas de qualquer cunho técnico, isso para dizer o mínimo. Motivo pelo qual torna-se por vezes impossível, até para nós operadores do direito, saber o que é permitido ou que é proibido.
O nosso CP, na primeira parte do art. 21 foi fiel a regra de que o desconhecimento da lei não é escusável, ou seja, se o agente desconhece a lei que proíbe abstratamente aquele comportamento, essa ignorância não o exime de responsabilidade. Regra essa que guarda total compatibilidade com o art. 3º LICC, que reza: a ninguém é dado descumprir a lei alegando que não à conhece. Até por quê, se se pudesse alegar o desconhecimento da lei, para alguém excusar-se da responsabilidade, não haveria possibilidade positiva de aplicação, tantas seriam as desculpas de desconhecimento.
O legislador determinou que o erro de proibição exclui a culpabilidade, por inexistênciade potencial conhecimento de ilicitude.
É mister verificarmos que o agente atua com vontade, ou seja, dolo, portanto o primeiro requisito do fato típico punível encontra-se superado. A solução da questão se dará na culpabilidade. Esta não há, uma vez que se pratica o fato por erro quanto a antijuridicidade de sua conduta. Observe que podemos falar em injusto penal, que é o fato já valorado como típico e antijurídico, mas não punível, por faltar a culpabilidade.
O erro de proibição se faceta nas seguintes formas: direto, indireto (erro de permissão), ambos denominados de discriminantes. Alguns autores falam em erro mandamental, mas não teceremos comentários sobre eles
O erro de proibição direto recai sobre seu comportamento, o agente acredita sinceramente que sua conduta é lícita. Pense, por exemplo, turista que trazia consigo maconha para consumo próprio, pois em seu país era permitido tal uso.
Por seu turno, o erro de proibição indireto se dá quando o agente supõe que sua ação, ainda que típica, é amparada por alguma excludente de ilicitude pode ocorrer em duas situações, quais sejam: 1. Quando aos limites- o agente pratica o fato porém desconhece seus limites, como por exemplo, João ameaça José, este por sua vez vai à sua casa, pega a arma e mata João. Se enganou, pois pensou que a legítima defesa poderia se dar em relação a mal futuro. Desconhecia José que a referida excludente de ilicitude se refere à agressão atual e iminente. 2. Quanto à existência: o agente supõe presente uma causa que está ausente, à guisa de exemplo pode-se citar o caso de alguém que, sendo credor de outrem, entende que pode ir à casa deste pegar o dinheiro devido, sendo certo que tal atitude configura crime de Exercício Arbitrário das Próprias Razões (art. º 345 CP). Não se deve olvidar que, apesar de o desconhecimento da lei ser inescusável, é previsto como circunstância atenuante pelo art. 65, II, CP.
COAÇÃO FISICA IRRESITIVEL
 
De acordo com o artigo 22 do Código Penal: Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
A norma do art. 22 do Código Penal trata de situação em que o autor do fato tem sua vontade suprimida pela ação de terceiro que o subjugou ou lhe é funcionalmente superior, prevendo que a responsabilidade pelo fato, nas hipóteses de coação irresistível e obediência hierárquica, incide apenas contra o autor da coação ou o superior hierárquico que deu a ordem, conforme o caso.
A coação irresistível pode ser física ou moral.
A física se caracteriza quando o esforço físico/muscular do autor é insuficiente para livrá-lo da ação do coator.
A coação moral se apresenta sob forma de ameaça feita pelo coator ao autor, que é compelido a praticar ação a delituosa, sob pena de suportar um prejuízo maior.
A doutrina fala que nessas hipóteses não há culpabilidade, pois verificada a inexigibilidade de conduta diversa.
Para que a culpabilidade do autor não se estabeleça, contudo, a coação deve ser irresistível, invencível. Se o autor do fato puder resistir ou se opor à coação, é excluída a incidência do artigo 20 do Código Penal, remanescendo, no máximo, a atenuante do artigo 65, inciso III, c, do Código Penal.
A obediência hierárquica, por sua vez, só será suficiente para excluir a culpabilidade quando a ordem do superior não for manifestamente ilegal. Se for evidente a ilegalidade da ordem dirigida ao autor, a lei lhe exige o dever de se opor a ela, sob pena de responder criminalmente por sua conduta. Caso não seja reconhecida a evidente ilegalidade da ordem, poderá ainda o autor ser beneficiado pela atenuante do artigo 65, inciso III, c, do Código Penal.
A hierarquia prevista no dispositivo legal, de outro lado, é a decorrente da vocação funcional dos diversos órgãos da administração pública, não se reconhecendo, para efeitos de incidência da norma, aquela decorrente de vínculo familiar, de relações empregatícias, eclesiásticas etc. Reconhecida uma das hipóteses disciplinada no artigo 22, portanto, a responsabilidade penal incidirá apenas sobre o coator ou o superior hierárquico que deu a ordem, conforme o caso.
DA ILICITUDE
 Para compreendermos o que são as excludentes de ilicitude, faz se necessário discorrer brevemente sobre o conceito de ilicitude.
 Em sua obra, Nucci define ilicitude como "a contrariedade de uma conduta com o direito, causando efetiva lesão a um bem jurídico protegido", ou seja, a ilicitude é a conduta que contraria o direito e gera danos ao bem tutelado juridicamente. (Nucci)
 A ilicitude encontra-se na contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, onde uma ação ou omissão são ilícitas. Em outras palavras, é tudo o que se opõe as leis.
 Deve se levar em consideração primeiramente a tipicidade do fato, ou seja, se o fato é previsto em lei como crime ou não. Sendo o fato atípico,não há que se falar em ilícito penal. Sendo típico, previsto em lei como crime, analisa-se a sua ilicitude, contrariedade à lei.
DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE
Prevê o Código Penal, em seu art.23, que:
"Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Parágrafo Único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo."
 Estando presente qualquer das causas previstas no art. 23 do Código Penal, estará afastada a contrariedade da conduta com direito, não havendo que se falar em crime.
 Desta forma, conforme previsão legal, são causas de exclusão de antijuridicidade: o estado de necessidade, a legitima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.
ESTADO DE NECESSIDADE
 Está previsto no art.24 do Código Penal:
 "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
 §1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
 §2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços."
 Para que considere-se em estado de necessidade deve se sacrificar um interesse juridicamente tutelado para salvar-se de um perigo que somente pode ser resguardado mediante a lesão de outro.
 Existe no estado de necesidade dois ou mais bens jurídicos tutelados em perigo, sendo que para proteção de um sacrifica-se o outro.
 O perigo deve ser atual, nem o passado nem o futuro podem justificar o ataque. Ainda, o perigo deve ser independente da vontade do agente, não pode ter sido provocado pelo mesmo, bem como não existir outra forma de evitar o perigo, sendo o seu sacrifício a única maneira possível de evitar o perigo.
 Embora não esteja expressamente previsto, se o agente exceder em sua conduta ao proteger o bem que se encontra em perigo atual, receberá a punição cabível. 
LEGÍTIMA DEFESA
Entende-se em legítima defesa aquele que, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Esta é a definição de legítima defesa prevista no art. 25 do Código Penal.
Além do direito próprio, a legítima defesa engloba direitos de terceiros.
Assim como no estado de necessidade deve tratar-se de perigo atual, presente, ou que esteja prestes a ocorrer. Não se faz necessário que o agressor agrida o bem jurídico tutelado. Nos casos de ameaça ao bem jurídico, a agressão repelida injustamente também é considerada legítima defesa.
A agressão deverá ser injusta, não havendo que se falar em legítima defesa quando a agressão ao bem jurídico decorrer da provocação do autor.
Ainda, os meios utilizados para a legítima defesa de direito próprio ou de outrém devem ser moderados, proporcionais à gravidade da ameaçaou agressão, podendo punir-se a agressão em excesso. A avaliação da gravidade é subjetiva e deverá ser analisada no caso concreto. 
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
 Esta excludente de ilicitude está prevista no art.23 do Código Penal, todavia ao contrário das excludentes que já vimos, não possui definição prevista em lei.
 Podemos dizer que uma ação em decorrência de dever legal não implica em ocorrência de crime, mesmo sendo aquela prevista como tal, ou seja, embora haja a prática de um fato típico, este não o será, vez que o agente cumpriu uma obrigação imposta por lei. 
Para isto, o agente que pratica tal ato deve saber estar praticando um fato imposto pela lei, caso contrário implicará em delito.
Ainda, o excesso praticado pelo agente será punido.
 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
 Trata-se de excludente de ilicitude onde também não há crime quando estiver o agente em exercício regular de direito. Qualquer pessoa pode exercitar um direito e uma faculdade imposta pela lei penal ou extrapenal. 
Assim como todas as excludentes de ilicitudes, deve obedecer aos limites legais e haverá punição em caso de excesso na conduta do agente.
Com relação aos ofendículos, estes são obstáculos utilizados para a proteção do bem jurídico, tais como arame farpado, cerca elétrica para segurança de uma residência. Estes aparatos devem ser visiveis, funcionando como meio de advertência e proteção da propriedade e qualquer outro bem jurídico. Já quanto aos meios mecânicos predispostos são aparelhos ocultos com a mesma finalidade dos ofendículos. Por este motivo, configuram-se quase sempre delitos dolosos ou culposos.
CULPABILIDADE
É o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Significa averiguar se o agente podia e devia agir de modo diferente. As causas que excluem a culpabilidade são chamadas de “dirimentes”.
IMPUTABILIDADE – É a Possibilidade de se imputar determinado crime a uma pessoa. A regra geral é que todo o agente é imputável. Estudo, como fiz na ilicitude, por exclusão, não podendo culpar quem a lei determina.
São 4 causas que excluem a imputabilidade:
1) Doença mental
2) Desenvolvimento mental incompleto
3) Desenvolvimento mental retardado
4) Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.
Doença Mental – perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esses entendimentos. Ex: epilepsia, psicose, neurose, esquizofrenia...
Desenvolvimento mental incompleto – é o desenvolvimento que ainda não se concluiu, devido à recente idade cronológica do agente ou à sua falta de convivência em sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional. Ex: menores de 18 anos, silvícolas.
Desenvolvimento mental retardado – é o incompatível com o estágio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronológica. A capacidade da pessoa não corresponde às expectativas para aquele momento da vida. Ex: Oligofrênicos, surdo-mudo
Embriaguez: Artigo 28, inciso II – Não exclui a imputabilidade a embriaguez, voluntária ou culposa, por álcool ou substância de efeitos análogos.
A embriaguez é a perturbação psicológica mais ou menos intensa, provocada pela ingestão do álcool, que leva a total ou parcial incapacidade de entendimento. Ainda, o CP fala em outra substância de efeitos análogos. Nesta, podemos visualizar as substâncias tóxicas e entorpecentes. (drogas)
Ainda, da mesma forma que o caput do Art , 26, o § 1º do inciso II do artigo 28 do CP diz ser isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Temos 3 graus de embriaguez: 1) incompleta – quando a afrouxamento dos freios normais, em que o agente tem ainda consciência, mas se torna excitado, desinibido. 2) completa – em que se desvanece qualquer censura ou freio moral, ocorrendo confusão mental e falta de coordenação motora. Não tem consciência nem vontade livre. 3) comatosa – em que o sujeito cai no sono profundo.(fase letárgica)
O legislador fala em voluntária e involuntária
1) voluntária – caso do inciso II, mesmo completa, permite a punição do agente. Alguns autores dividem a embriaguez voluntária. Em sentido estrito e culposa. Em sentido estrito, aquela em que o agente, volitivamente, faz a ingestão de bebidas alcoólicas com a finalidade de se embriagar. (jovens nas boates). Culposa, não bebe querendo embriagar-se, mas deixando de observar o seu dever de cuidado, ingere quantidade suficiente que o coloca em estado de embriaguez. Nestas duas o agente será responsabilizado pelos seus atos, mesmo que, ao tempo da ação ou omissão, seja inteiramente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
* pode ainda o agente embriagar-se preordenadamente, com a finalidade de praticar uma infração penal, oportunidade em que, se vier a cometê-la, o resultado lhe será imputado a titulo de dolo, sendo ainda agravada sua pena em razão da existência da circunstância do art. 61, II, l, do código penal.
2) Involuntária – pode ser proveniente de caso fortuito ou força maior.
Caso Fortuito – costuma-se ser evento atribuído a natureza, de forma natural. Clássico exemplo do visitante do alambique que tropeça e cai em um barril ou o que está ingerindo remédio que potencializa o efeito da bebida.
Força maior – Sujeito forçado a ingerir bebida. Coação física ou moral irresistível.
Casos do § 1º do inciso II do artigo 28 – Inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato. Isento de pena
Casos do § 2º do inciso II do artigo 28 – Não tinha plena capacidade para entender o caráter ilícito do fato. Redução de pena.
Para substâncias de efeitos análogos valem as mesmas regras que estão contidas nos artigos 45 e 46 da lei 11.343.
Emoção e Paixão
Emoção é um sentimento súbito, abrupto, repentino, arrebatador e ao mesmo tempo passageiro, esvaindo-se com a mesma rapidez. A paixão, ao contrário, é um sentimento lento e duradouro. A emoção é o gol marcado pelo time. A paixão o amor que se sente pelo clube. (capez)
Conseqüência – nenhuma excluí a imputabilidade. A emoção pode caracterizar causa de diminuição de pena, casos do 121, § 1º e 129, § 4º do CP.
Potencial Consciência da Ilicitude
Com o finalismo de Wezel, o dolo e a culpa passaram a ser analisados dentro do fato típico. O elemento subjetivo, que antes se encontrava na culpabilidade dela foi retirado e transferido para o tipo, mais especificamente para a conduta do agente. Com essa transferência, o dolo deixou de ser normativo, pois, o seu elemento normativo, qual seja, a potencial consciência sobre a ilicitude do fato, dele foi retirado e mantido na culpabilidade.
Assim, o erro de tipo, que incide sobre os elementos, circunstâncias da figura típica, é analisado no tipo. O erro de proibição, ao contrário, não é analisado no tipo, mas sim na aferição da culpabilidade do agente.
Com o erro de proibição procura-se verificar se nas condições em que se encontrava o agente tinha ele condições de compreender que o fato que praticava era ilícito.
Encontra-se no artigo 21 do Código Penal:
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
O juízo de reprovação apenas se torna possível quando se constata que o agente teve, no caso específico, a possibilidade concreta de entender o caráter criminoso do fato praticado e assim determinar seu comportamento de acordo com os interesses do sistema jurídico.
Noestudo da culpabilidade não se exige mais a consciência da ilicitude, mas sim a potencial consciência. Não se trata de uma consciência técnica-jurídica, formal, mas da chamada consciência profana do injusto, constituída do conhecimento da anti-socialidade, da imoralidade ou da lesividade de sua conduta. Segundo os penalistas, esta consciência pr
Convém das normas de cultura, dos princípios morais e éticos, enfim, dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade. Binding diz: “são conhecimentos que vem naturalmente com o ar que a gente respira”.
No erro de proibição, o sujeito, diante de uma dada realidade que se lhe apresenta, interpreta mal o dispositivo legal aplicável à espécie e acaba por achar-se no direito de realizar uma conduta que na verdade, é proibida. Em virtude de equivocada compreensão da norma, supõe permitido aquilo que era proibido, daí o nome erro de proibição. Mas lembrando, não se trata de um juízo técnico jurídico, e, sim, de um juízo profano, um juízo que é emitido de acordo com a opinião dominante no meio social e comunitário.
Erro de proibição:
Ocorre quando o erro do agente vem a recair sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal. No erro de proibição direto o agente “por erro inevitável, realiza uma conduta proibida, ou por desconhecer a norma proibitiva, ou por conhecê-la mal, ou por não compreender o seu verdadeiro âmbito de incidência”.
Exemplos: turista holandês – maconha / nesse exemplo o agente erra sobre o conteúdo proibitivo da norma. Caçador que reside no interior do Brasil e mesmo com a lei 9605/98 continua a caçar capivaras, desconhecendo o caráter ilícito de sua conduta.
O sujeito pensa agir de acordo com o ordenamento global. Então um homem do interior que passou a vida toda lá. A mulher o traiu ele agride a mulher. Não pode alegar que não sabia do crime de lesões. (presunção júris et de jure) não admite prova em contrário.
Assim se ele diz “eu não sabia que bater nos outros é crime, pois jamais li o código penal”. Não terá o condão de elidir sua resposta pelo crime praticado.
Pode porém ele entender que dentro daquelas circunstâncias em que cometeu o crime, poderia pensar, por força daquele ambiente onde viveu e das experiências acumuladas que sua conduta tinharespaldo no ordenamento. Ele não tinha consciência do injusto. Seria como dissesse: “eu sei que bater nos outros é crime, mas nessas circunstâncias, por flagar minha mulher com outro, tenho certeza que agi de forma correta, justa.
Então: No erro de tipo eu tenho uma visão distorcida da realidade, não vislumbrando na situação que se lhe apresenta a existência de fatos descritos no tipo. É o caso do que pega a carteira pensando ser a sua, pela semelhança, o caçador que acerta as costas de outro pensando ser um tronco... Nestes casos o equívoco incidiu sobre a realidade e não sobre a interpretação que o agente fazia da norma. No erro de proibição, ao contrário, há uma perfeita noção acerca de tudo que se esta passando. Ele sabe que a carteira pertence a outro, sabe que está atirando nas costas de um homem. Seu equívoco incide sobre o que lhe é permitido fazer diante daquela situação, ou seja, se é licito retirar a carteira de outra pessoa, se é licito atirar nas costas de um homem. Há uma perfeita compreensão da situação de fato e uma errada apreciação sobre a injustiça do que faz.
Erro e consciência atual da ilicitude
O erro faz com que o agente não saiba que pratica um ato ilícito. Por essa razão, exclui do sujeito a consciência da ilicitude de sua ação ou omissão.
Surge o problema. Bastaria em qualquer situação o agente alegar que não sabia que determinada ação era injusta, para se ver livre de seus atos. Sim, porque sendo subjetivo, dificilmente seria contestado que interpretou mal a norma e supôs permitida a sua conduta. O cônjuge traído, sempre falaria que entende...
A fim de se evitarem abusos, o legislador erigiu como requisito da culpabilidade não o conhecimento do caráter injusto do fato, mas a possibilidade de que o agente tenha esse conhecimento no momento da conduta. TRATA-SE DA POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE.
O que importa é saber se o sujeito, ao praticar o crime, tinha a possibilidade de saber que fazia algo errado ou injusto, de acordo com o meio social que o cerca, as tradições e costumes locais, sua formação cultural, seu nível intelectual, resistência emocional....(vários fatores)
Exclusão da Potencial Consciência da Ilicitude
O erro de proibição sempre exclui a atual consciência da ilicitude. No entanto somente aquele que não poderia ter sido evitado elimina a potencial consciência.
Temos:
Erro escusável ou inevitável – o agente não tinha como conhecer a ilicitude do fato, em face das circunstâncias do fato concreto. Assim, inexiste a potencial consciência da ilicitude ficando excluída a culpabilidade. O agente fica isento de pena.
Erro inescusável ou evitável – embora o agente desconhecesse que o fato era ilícito, tinha condições de saber, dentro das circunstâncias, que contrariava o ordenamento jurídico. Se ele tinha a potencial consciência da ilicitude, a culpabilidade não será excluída. Apenas em razão dessa inconsciência atual de ilicitude, terá direito a uma redução de pena, de 1/6 a 1/3.
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
Temos como conceito de exigibilidade de conduta diversa a possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pessoa humana.
Trata-se de elemento componente da culpabilidade. Se funda no princípio de que só devem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. Se verificado que no caso concreto era inexigível conduta diversa por parte do agente, fica excluída a culpabilidade, por conseqüência, fica isento de pena.[
Exclui a exigibilidade de conduta diversa: a coação moral irresistível e a obediência hierárquica, ambas previstas no artigo 22 do código penal.
1) Coação moral Irresistível:
Coação é o emprego de força física ou de grave ameaça para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa. Temos a coação física e a coação moral. Coação física é o emprego de força física. Coação moral é o emprego de grave ameaça.
Irresistível é aquela em que o coato não tem condição de resistir. Resistível aquela em que tem condição de resistir.
Conseqüências da coação:
Na coação física fica excluída a conduta.
Na coação moral irresistível, mesmo sendo grave a ameaça, ainda subsiste um resquício de vontade que mantém o fato como típico. No entanto o agente não será considerado culpado. Exemplo do assaltante: quando ele saca a arma e diz a bolsa, por favor. Ou é a vida ou é a bolsa. Não está excluindo totalmente a vontade, embora esteja pressionando de modo a inviabilizar qualquer resistência. Assim, na coação moral irresistível, há fato típico e ilícito, mas o agente não é considerado culpado, em face da exclusão da exigibilidade de conduta diversa.
Na coação moral resistível embora o fato seja considerado típico, ilícito e culpável, poderá ao agente ser aplicada a circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, c, primeira parte, do Código Penal.
2) Obediência Hierárquica
É a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.
Requisitos:
1) um superior;
2) um subordinado;
3) uma relação de direito público entre eles, já que o poder hierárquico é inerente à Administração Pública. Excluída entre patrão e empregado;
4) Ilegalidade da ordem, visto que a ordem legal exclui a ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal;
5) Aparente legalidade da ordem
Ordem de superior hierárquico: é a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado.
Ordem legal – se a ordem é legal, o subordinado estará no estrito cumprimento do dever legal. Não pratica o crime – excludente de ilicitude.
Ordem ilegal – se a ordem é manifestamente ilegal, o subordinado deve responder pelo crime praticado, poisnão tinha como desconhecer sua ilegalidade. Se aparentemente legal, ele não podia perceber sua ilegalidade, logo, exclui-se a exigibilidade de conduta diversa, e ele fica isento de pena.
Concurso de Pessoas
Quem, de qualquer modo – diz o art. 29, caput do Código Penal [CP] –, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Aí está a Teoria Monista [ou Monística ou Unitária] – constante da Parte Geral do Código Penal brasileiro.
Esse tema faz parte da Teoria do Crime [ou Teoria do Delito].
No Código Penal, porém, a Teoria Monística é limitada pelos parágrafos do art. 29:
§ 1º – Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
É da combinação dos arts. 13 (1) e 29 do CP que nascem os mais sólidos fundamentos para a articulação, no processo penal de conhecimento, das teses criminais defensivas. Tanto para a criminalidade de gabinete [white collar] – como para a de sangue [ou de rua].
A Teoria Monística Limitada estende os seus efeitos – e a sua eficácia – também para o campo processual penal [art. 41 do CPP]. À medida que impõe ao órgão acusador a necessidade de destrinchar [e de individualizar], na denúncia – sob pena de gravíssima inépcia –, a conduta de cada um dos denunciados. Isso para distinguir, claramente, os institutos da autoria, da coautoria e da participação, em ordem a assegurar, à exaustão, em sede defensiva [mais precisamente na resposta à acusação – art. 396-A, caput, CPP(2)], o pleno exercício do contraditório [ou do fogo cruzado] e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No Supremo Tribunal Federal – STF:
É gravemente inepta a denúncia que, a título de imputação de crimes praticados em concurso de agentes, não descreve nenhum fato capaz de corresponder às figuras de coautoria ou de participação de um dos denunciados(3).
A individualização exata da conduta [comissiva/omissa, dolosa/culposa, art. 13, caput, CP] de cada um dos investigados, portanto, tem de ser feita, pela autoridade policial, a partir da investigação criminal (4). Mediante a apuração da responsabilidade criminal individualizada de cada investigado, indiciado ou não. Daí a ressalva final do art. 29, caput, CP: na medida de sua culpabilidade (5). O vocábulo culpabilidade, aí, significa responsabilidade penal: na medida de sua responsabilidade penal. A resposta penal então tem de ser proporcional à conduta glosada penalmente (6): – a reprovabilidade/censurabilidade da conduta será maior quanto maior for a responsabilidade criminal do agente [ou quanto mais a conduta desse agente contribuir para o alcance do resultado típico]. Por exemplo (7): a pena será agravada para quem promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes, ou executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa [art. 62, I e IV, CP]. A participação banal, em princípio, é atípica. Mas, caso a caso, é a investigação sobre a existência [ou não] do dolo participativo – a vontade livre, consciente, deliberada e incondicional de cooperar/contribuir para a consumação da infração penal – é que responderá a essa questão criminal.
(1) Relação de causalidade
Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Superveniência de causa independente
§ 1º – A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Relevância da omissão
§ 2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.