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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DE LINHARES - FACELI CELINA VIEIRA GUSTAVO MATTOS IGOR MORAIS LYANDRA DA HORA TIFFANI RAUTA. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS LINHARES-ES 2018 5 CELINA VIEIRA GUSTAVO MATTOS IGOR MORAIS LYANDRA DA HORA TIFFANI RAUTA. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Trabalho acadêmico apresentado ao professor Rodrigo Santos Neves que oferece a disciplina de Teoria da Constituição do curso de Direito da Faculdade de Ensino Superior de Linhares, FACELI, como requisito parcial para a aprovação. LINHARES-ES 2018 SUMÁRIO 1. METODOLOGIA ................................................................................................... 5 2. INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 6 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................................ 7 3.1. Conceito dos Direito Fundamentais ............................................................... 7 3.2. Perspectiva Histórica ...................................................................................... 8 3.3. Características acerca dos Direitos Fundamentais ........................................ 8 3.4. Dimensões ou gerações dos Direitos Fundamentais ..................................... 9 3.4.1. Nomenclatura .......................................................................................... 9 3.4.2. Primeira dimensão dos Direitos Fundamentais ..................................... 10 3.4.3. Segunda dimensão dos Direitos Fundamentais .................................... 10 3.4.4. Terceira dimensão dos Direitos Fundamentais...................................... 10 3.4.5. Quarta dimensão dos Direitos Fundamentais ........................................ 11 3.4.6. Conclusões acerca das dimensões dos Direitos Fundamentais ............ 11 4. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS HUMANOS – PRECEDENTE ......... 12 4.1. A Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais ............................................. 12 5. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................... 13 5.1. Teoria da Eficácia Horizontal Indireta dos Direitos Fundamentais ............... 15 5.2. Teoria da eficácia direta e imediata dos Direitos Fundamentais .................. 18 5.2.1. No Brasil a Eficácia Direta ..................................................................... 19 5.2.2. Precedentes a aplicação dos Direitos Fundamentais ............................ 20 5.3. Teoria da Ineficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais ......................... 20 6. CONCLUSÃO ..................................................................................................... 21 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................... 22 5 1. METODOLOGIA Este trabalho acadêmico tem como objetivo desmembrar a Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais, explicando os Direitos Fundamentais, sua perspectiva histórica e suas dimensões, sob uma análise da eficácia vertical como precedente do surgimento da eficácia horizontal, tema central dessa pesquisa, apresentando os conceitos plurais por meio de suas teorias explicativas. Por fim, a conclusão com o parecer do grupo. O ensaio científico foi feito à luz de artigos encontrados em sites acadêmicos, lidos e discutidos pelo grupo, assim como as obras literárias na internet e na biblioteca da Faceli que tinham como foco o assunto tratado neste trabalho. Após as pesquisas realizadas, os acadêmicos do grupo se reuniram a fim de debater e se posicionarem a respeito do assunto, por fim escrevemos o trabalho de um modo objetivo e claro com a finalidade de entendimento dos leitores. 6 2. INTRODUÇÃO O presente trabalho surgiu da necessidade de se discutir e detalhar as teorias de aplicação dos direitos fundamentais, considerando a abrangência de sua eficácia, sob essas perspectivas, vários juristas e doutrinadores tomaram tal tema como objeto de pesquisa. À luz dos direitos fundamentais, parte da doutrina tradicional entende que estes estão destinados a proteger os indivíduos perante possíveis violações causadas pelo Estado, quando abusa de seu poder, desta maneira, ocultando a relevância das relações particulares. Nesse caso, tem-se a aplicação vertical dos direitos fundamentais. Entretanto as violações à direitos fundamentais não ocorrem apenas no âmbito das relações entre cidadão e estado, mas também nas relações entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado, deste modo tem-se a eficácia horizontal na aplicação dos direitos fundamentais. Observa-se também que a denominação dos direitos, reconhecidos como fundamentais, possuem diferenças que não podem ser capazes de afetar seu conteúdo material, visando à defesa da igualdade e da dignidade da pessoa humana, o que se aplica também nas relações entre particulares. Essa pesquisa foi concentrada, principalmente, nas teorias explicativas da eficácia das normas de direitos fundamentais. Em sua essência, o trabalho é apresentado por meio de vários entendimentos doutrinários, com o fim de evidenciar as ideias existentes sobre a eficácia das normas essenciais, demonstrando sua aplicação não apenas na relação entre Poder Público e indivíduos, mas dentro das relações limitadas à particulares. 7 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS 3.1. Conceito dos Direito Fundamentais Para uma melhor compreensão deste trabalho científico apresentaremos alguns conceitos sobre os Direitos Fundamentais. O professor José Carlos Vieira de Andrade define os Direitos Fundamentais como direitos absolutos, imutáveis, intemporais e que constituem um núcleo restrito que se impõe a qualquer ordem jurídica, quando considerado o aspecto natural, ou seja, são direitos do homem pela simples condição humana. Mas considerando o aspecto material os direitos fundamentais podem sofrer limitações, sendo, então relativos. Podemos citar como exemplo um caso de conflito entre os direitos vitais, obrigando o Estado a reconhecer apenas um deles. Segundo o professor da Universidade de Heidelberg, os direitos fundamentais formam o alicerce normativo do desenvolvimento social, político de cidadãos livres, entretanto o mestre Dimitri Dimoulis mostra que trata de fundamentos da organização política e social de um País, inclusos dentro da Constituição Federal, portanto classificados como imprescritíveis e intangíveis. Em sua visão os direitos do homem são subjetivos garantidos dentro do próprio texto constitucional, e com isso dotados de supremacia jurídica. Os direitos fundamentais associam-se ao exercício do poder estatal, limitando- o com o objetivo de afirmar e garantir a liberdade individual. Por fim, verificamos que os direitos fundamentais são compreendidos como direitos essenciais à existência e ao desenvolvimento do indivíduo, positivados dentro de uma Constituição. 8 3.2. Perspectiva Histórica Os Direitos Fundamentais não possuem, de forma objetiva, uma origem determinada. Entretanto as principais correntes jus-filosóficas tiveramcontribuição na tentativa de se apontar o espaço de tempo que tais direitos teriam surgido. A ideia jusnaturalista é de que o surgimento dos direitos fundamentais é anterior a qualquer ordenamento jurídico; estes direitos se relacionam a com características inerentes a própria humanidade. Entretanto os juspositivistas tem como pensamento que esses Direitos resultaram da legislação. Desse modo a corrente se baseia que a existência dos direitos é consequência da positivação das normas. Resumindo, as leis são produto da ação humana e os direitos fundamentais frutos dessas leis. Já os realistas jurídicos têm em sua base de pensamento que os direitos fundamentais são frutos de conquistas sociais, aconteceu um processamento histórico gradual que fez surgir os direitos e também a sua consolidação no ordenamento jurídico. O desenvolvimento histórico dos direitos fundamentais não aconteceu de modo rápido, pelo contrário, ocorreu paulatinamente, sendo consequências de diversas transformações ocorridas no decorrer do tempo desse modo, tais direitos não foram declarados todos de uma vez. O reconhecimento foi decorrente da própria experiência da humanidade em sociedade. Constata-se que na que já na Idade Antiga, na Idade Média e no início da Idade Moderna, surgiram ideais relacionados a função de certos diretos, assim como ocorreu a difusão de alguns pensamentos que fundamentavam a vivência de tais direitos. Salienta-se a influência das revoluções francesa, inglesa e americana na recognição e, sobretudo, na positivação desses direitos essenciais. 3.3. Características acerca dos Direitos Fundamentais Os Direitos Fundamentais têm como características, dentre tantas outras, a inalienabilidade, a imprescritibilidade, a irrenunciabilidade, a universalidade, a inviolabilidade, a efetividade e a complementaridade. 9 A inalienabilidade, está no fato de que esses direitos não tem a possibilidade de negociação, em vista de que não possuem conteúdo patrimonial. Tem a característica de serem exercidos ou reclamados a qualquer momento, não existindo lapso temporal que pare a sua exigibilidade, por isso são chamados de imprescritíveis. São irrenunciáveis pelo fato de não poder renunciar o Direito Fundamental. Essas garantias não podem ser violadas ou desrespeitadas por nenhuma autoridade ou lei, sob pena de sanção ao Estado. Tem como base a característica da universalidade, pelo modo de serem assegurados pelos meios coercitivos dos quais dispõe o País para a garantia do exercício destes direitos. Por fim, a complementaridade se dá ao fato de que os Direitos Fundamentais são interpretados de forma conjunta, objetivando sua efetividade de forma absoluta. 3.4. Dimensões ou gerações dos Direitos Fundamentais 3.4.1. Nomenclatura Alguns doutrinadores divergem sobre a nomenclatura mais assertiva e objetiva para se denominar o fato do progresso histórico dos direitos fundamentais, e isto acontece principalmente entre as expressões gerações e dimensões. Uma parte dos estudiosos utiliza a expressão “gerações dos direitos fundamentais” para explicar a incorporação histórica dos mesmos nas constituições dos Estados Federativos, sendo este posicionamento seguido por vários outros constitucionalistas. Ao inverso de uma parcela de pessoas especializadas no Direito Constitucional onde são contras ao utilizar o termo “gerações dos direitos fundamentais” para explicar a inserção histórica deles nos Textos Constitucionais dos Estados, sendo este pensamento seguido por vários outros constitucionalistas. Contudo fica de forma clara e objetiva que o termo mais coerente com o progresso dos direitos fundamentais seria a expressão “dimensão”, e não “gerações”, conforme é utilizado por parte da doutrina. A supressão do vocábulo geração seria em virtude da inviabilidade de uma dimensão dos direitos “apagarem” a dimensão anterior, onde sabemos que os direitos se complementam e jamais se descartam. 10 Salientamos que nós acadêmicos deste trabalho, utilizaremos as expressões gerações e dimensões como sinônimas, em vista que vários constitucionalistas vêm fazendo desta forma, mas fica a nota acima explicada. 3.4.2. Primeira dimensão dos Direitos Fundamentais Os direitos de primeira dimensão fazem menção às liberdades negativas clássicas, que destacam o princípio da liberdade, configurando os direitos civis e políticos. Tiveram sua origem no final do século XVIII e retrataram uma reação do Estado liberal ao Absolutista, e corresponderam ao estágio introdutório do constitucionalismo no Ocidente. Foram frutos das revoluções liberais francesas e norte-americanas, nas quais a burguesia reivindicava o respeito às liberdades individuais, com o objetivo de limitar os poderes absolutos do Estado. São considerados também direitos de resistência que destacam a clara separação entre o Estado e a sociedade. Temos como os direitos de primeira dimensão o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à liberdade de religião, à participação política, etc. 3.4.3. Segunda dimensão dos Direitos Fundamentais Os direitos de segunda geração associam-se com as liberdades positivas, objetivas, garantindo o princípio da igualdade material entre a humanidade. A Revolução Industrial foi a grande referência dos direitos de segunda geração. O início do século XX é marcado pela Primeira Grande Guerra e pela fixação de direitos sociais. Isso se revela, dentre outros documentos, pela Constituição de Weimar, de 1919, e pelo Tratado de Versalhes, 1919 (OIT). O direito de segunda geração, ao invés de se negar ao Estado uma atuação, exige-se dele que preste políticas públicas, tratando-se, portanto de direitos positivos, exigindo ao Estado uma obrigação de fazer, correspondendo aos direitos à saúde, educação, trabalho, habitação, previdência social, assistência social, entre outros. 3.4.4. Terceira dimensão dos Direitos Fundamentais Os direitos de terceira geração formam os princípios da solidariedade ou fraternidade, sendo conferidos a todas as instituições sociais, preservando interesses 11 de titularidade coletiva ou difusa, não se destinando apenas à proteção dos interesses individuais, mostrando uma grande preocupação com as gerações humanas. Surgiu na terceira revolução industrial, onde teve a inovação dos meios de comunicação e de transportes. Exemplificando os direitos de terceira geração: direito ao progresso, ao meio ambiente, direito de comunicação, de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e direito à paz, zelando os direitos transindividuais, sendo alguns deles coletivos e outros difusos, o que é uma particularidade, uma vez que não são contemplados para a defesa do homem de forma isolada, mas sim de um modo coletivo. 3.4.5. Quarta dimensão dos Direitos Fundamentais Na contemporaneidade encontram-se doutrinadores que preserva a existência dos direitos de quarta geração, apesar de ainda não haver concordância nas teorias sobre qual o conteúdo dessa espécie de direito. Essa dimensão tem em sua base a existência dos direitos de quarta geração, com a perspectiva introduzida pela globalização política, relacionados à democracia, à informação e ao pluralismo. Exemplos desses direitos seriam a biosegurança e a democracia. 3.4.6. Conclusões acerca das dimensões dos Direitos Fundamentais Destacamos que a separação feita acima de forma direta das dimensões dos direitos fundamentais trata-se de um modo puramente acadêmico, visto que os direitos dos seres humanos não devem ser divididos em gerações ou dimensões,onde podem dar um sentido de exclusão e sim serem apresentados de forma a valorizar os direitos fundamentais em momentos históricos distintos. 12 4. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS HUMANOS – PRECEDENTE 4.1. A Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais O surgimento dos direitos fundamentais estava ligado à liberdade, os chamados direitos de defesa, ou seja, direitos que não exigem uma intervenção do Estado. Os únicos destinatários desses direitos eram os Poderes Públicos, que estavam atribuídos ao indivíduo para que este pudesse se proteger contra os destinatários. Como a relação entre os particulares e os Poderes Públicos é de submissão e não de controle, esta eficácia ficou conhecida como Teoria da Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais, em razão dessa relação estado-particular ser de subordinação. No Estado liberal a Constituição regulava apenas as relações entre este e os particulares, enquanto o Código Civil disciplinava as relações privadas. Esses direitos limitavam a atuação dos governantes em favor dos governados, tratava-se de direitos públicos subjetivos, contrários ao Estado. Enquanto que no Direito Privado o princípio fundamental era o da autonomia privada, ou seja, a liberdade de atuação dos particulares, que deveriam listar suas condutas apenas nas leis civis. Fundamentado na ampla liberdade contratual, o princípio da autonomia privada depende da decisão de uma autoridade em decidir se querem contratar e qual será o objeto do contrato do acordo de vontades, na busca dos efeitos tutelados pela ordem jurídica. As partes podem celebrar contratos nominados (aqueles que têm designação própria pela lei) ou fazer combinações, resultando nos contratos inominados (sem a interferência do Estado).Nesse contexto, o Estado deveria reduzir ao mínimo sua atuação para que a sociedade pudesse se desenvolver harmoniosamente, pois os dois eram universos distintos e incomunicáveis, orientados pelo Direito Público e o Direito Privado. Por fim, foi se constatando que a opressão e a violência vinham não só do Estado, mas de outros particulares, pois há instituições no mundo que tem um poder econômico muito maior do que muitos Estados. Dessa forma, ocorreu uma mudança na eficácia dos direitos fundamentais, trazendo a ideia de que não só o Estado é órgão 13 opressor dos indivíduos, mas também outros particulares, o que fez com que surgisse a eficácia horizontal, aplicada nas relações privadas, onde os interesses contrários são entre particulares. 5. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A Teoria Da Eficácia Horizontal dos direitos fundamentais foi concebida a partir de algumas teorias explicativas, sendo resultado de conflitos que foram levados às cortes constitucionais, na Alemanha e nos Estados Unidos.Com o passar do tempo e com a consolidação da democracia nos países ocidentais, grupos opressores começaram a surgir, grandes empresas, bancos, imprensa e até mesmo a família começou a demandar dos particulares um tipo de proteção, surgindo então, essa teoria reconhecendo que as desigualdades não se situam apenas na relação Estado/particular, mas também entre os próprios particulares, em relações privadas. Começou-se a usar os direitos fundamentais também de maneira horizontal, contra os próprios cidadãos. Mediante a seus sistemas jurídicos e à própria orientação de suas Cortes, esses países utilizaram meios diferentes visando dar soluções à mesma questão. Surgindo as duas mais importantes teorias acerca do assunto: a norte- americana e a Alemã. A diferença entre essas teorias se dá tanto por sua forma de perspectiva, quanto pela preocupação com a autonomia privada. De um lado, a norte-americana busca preservar a autonomia privada até as últimas consequências e foi criada com base em decisões da Suprema Corte em cada caso concreto; e do outro, a alemã é mais equilibrada nesse sentido e nasceu também de casos concretos, mas se desenvolveu como uma teoria autônoma. A eficácia horizontal surgiu a partir de um acontecimento, o primeiro caso foi uma situação paradigmática do diretor judeu chamado Eric Lüth, que presidia o Clube de Imprensa e que começou uma campanha de boicote contra um filme de diretor nazista, o alemão VeitHarlan. Lüth escreveu um pesado manifesto contra o cineasta, convocando os “alemães decentes” a não assistirem ao filme, que foi um fracasso de público. Em razão do prejuízo total, VeitHarlan, juntamente com os empresários que estavam investindo no filme, ingressaram com ação judicial alegando que a atividade 14 de Eric Lüth violava o Código Civil alemão. Sustentaram que todo aquele que causa prejuízo deve cessar o ato danoso e reparar os danos causados, e a tese prevaleceu em todas as instâncias ordinárias. Inconformado, Eric Lüth recorreu para a Corte Constitucional alemão, baseado na ideia de que a Lei Fundamental alemã não estava garantindo a liberdade de expressão, visto que ele não devia ser punido apenas por ter manifestado sua opinião. A Corte Constitucional alemã percebeu a complexidade do processo e, a partir dele, desenvolveu alguns conceitos que atualmente são o suporte da teoria dos direitos fundamentais, como por exemplo: a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. A Corte entendeu que a liberdade de expressão no direito fundamental poderia ser aplicada em uma relação entre particulares, e decretou que o Lüth ganhou e não precisava indenizar o Harlan, foi a primeira vez que o direito fundamental foi aplicado de maneira horizontal. Atualmente, aqueles que não são adeptos da teoria da eficácia horizontal, afirmam que tal aplicabilidade não poderia se dar em virtude da outra parte da relação jurídica também ser portadora de direitos fundamentais, e assim sendo, seria necessária a intervenção do legislador infraconstitucional para analisar tais conflitos. Outra justificativa seria a de que, sendo os direitos fundamentais aplicados diretamente nas relações privadas entre os indivíduos, não restaria qualquer margem para a composição das relações jurídicas no âmbito da autonomia privada, o que traria por consequência, a perda de identidade do Direito Privado e do próprio Direito Constitucional. Além disso, há a noção de que a aplicação horizontal dos direitos fundamentais causaria a falta de autenticidade democrática na atribuição de poderes inerentes ao Poder Judiciário para a interpretação das normas abertas fundidas aos direitos fundamentais, além da insegurança jurídica que isso possibilitaria, visto que deixaria em aberto como seriam solucionadas as questões, dada a ampla margem de escolha. Esse pressuposto não leva em consideração que a autonomia privada é também um valor assegurado pela constituição, uma vez que tem sua origem no princípio geral da liberdade, previsto no Art.5º da Constituição. O caso é que diferenças econômicas, políticas e sociais, fez com que o entendimento acima exposto ficasse ultrapassado pois, a relação jurídica que se trava em hipóteses como a mencionada, tem como traço característico na maioria das vezes a insuficiência de 15 uma das partes, que por sua vez, se encontrará em situação de substancial desamparo se estiver regida somente pelo direito privado infraconstitucional. Outra perspectiva importante é a de que o Estado não pode mais ser visto como inimigo da sociedade pois tem como objetivo inicial criar uma sociedade mais justa, e para isso nada mais normal do que regular as atividades dos próprios particulares. Percebe-se que a necessidade da população por uma por tutela da dignidade da pessoa humana deu apoio ao entendimentode que não bastava a mediação do legislador infraconstitucional para se efetivarem e defenderem os direitos fundamentais, sendo importante que um intérprete constitucional seja convocado para dizer as hipóteses em que os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata nas relações privadas. Portanto, os motivos que levam à utilização deste princípio no âmbito dos direitos fundamentais nas relações entre Estado e cidadão podem se adaptar às relações existentes entre particulares, desde que respeitados alguns parâmetros. Em suma, após o mundo sofrer com a Segunda Guerra Mundial, essa teoria ganhou espaço e a queda do comunismo fez prevalecer o sistema capitalista que sem dúvida foi o grande motivador das evoluções tecnológicas e sociais, principalmente com o efeito da globalização. Surgindo então, algumas teorias explicativas sobre a relação entre particulares e os direitos fundamentais, sendo as principais: Teoria da Eficácia Horizontal Direta, a Teoria da Eficácia Horizontal Indireta e a Teoria Da Ineficácia Horizontal Dos Direitos Fundamentais. 5.1. Teoria da Eficácia Horizontal Indireta dos Direitos Fundamentais A teoria da eficácia mediata ou indireta dos direitos fundamentais surgiu na doutrina alemã, formulada em 1956, tendo como precursor o doutrinador Günter Dürig, propondo que os direitos fundamentais, além de estabelecer direitos subjetivos públicos opostos ao Estado, são também a ordem de valores objetiva que causa efeitos em todas as esferas de direito, visto que eles se difundem por todos os campos do ordenamento, inclusive sobre o direito privado, cujas normas têm de ser interpretadas. 16 Nessa tese tais direitos são protegidos no campo privado, não através do Direito Constitucional, mas sim através de mecanismos típicos do próprio direito privado, cabendo ao legislador privado a tarefa de adequar o direito privado aos valores constitucionais, que deverá equilibrar a autonomia da vontade com a proteção das garantias ao particular. É importante ressaltar que a incidência dos direitos do homem ocorrerá no momento em que o legislador concretiza a norma, ou quando juiz interpreta os direitos privados conforme os direitos fundamentais. Não há o que se discutir sobre a exigência de garantias fundamentais numa relação entre particulares que estão em nível de igualdade. Para estes, não nega- seque os direitos possam ser aplicados a essas relações, mas para que isso aconteça, é necessária uma intervenção legal. Consequentemente, o direito privado, teria que regularizar e adicionar aqueles direitos fundamentais a ele, para que a aplicação fosse relativizada, em que os direitos fundamentais irradiam os seus efeitos nas relações entre particulares por meio de mediação legislativa. Portanto, para a teoria da eficácia indireta dos direitos fundamentais, ao se interpretar uma cláusula geral, deve-se fazê-lo com base nos direitos fundamentais que a Constituição consagra. A teoria da eficácia mediata dos direitos fundamentais tem como fundamento uma aplicação indireta destes nas relações privadas, ou seja, não ingressariam como direitos subjetivos, uma vez que são relações jurídicas distintas. Nessa perspectiva, têm-se a proteção da autonomia privada sob a ótica constitucional, o que a carreta na possibilidade de os indivíduos abrirem mão das normas essenciais no âmbito das relações particulares, o que, por outro lado, seria inadmissível no que se refere às relações com o poder público. Assim sendo, desconsiderando esse direito geral de liberdade constituído na aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, a soberania contratual se apropriaria de caráter apenas no que diz respeito ao seu conteúdo. Posto isso, os defensores da Teoria da Eficácia Indireta argumentam que é função do legislador privado mediar o cumprimento das garantias fundamentais nas relações entre indivíduos, indicando um condicionamento que se demonstre compatível com os valores constitucionais. Dessa maneira, seria apropriado ao Poder Judiciário, o papel de ocupar os espaços criados pelas cláusulas indeterminadas considerando os direitos fundamentais. Evidencia-se ainda que ao Judiciário seria 17 atribuído também o dever de decidir sobre a constitucionalidade de determinadas normas de direito privado em não conformidade com os direitos fundamentais. Indubitavelmente, a maneira de interpretação indireta ou mediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares tem como argumento a noção de que as garantias não são exclusivamente dos indivíduos perante o Estado, porém, também compõem uma ordem concreta de valores, que se encontram no direito privado com a ajuda das cláusulas gerais. Por conseguinte, pode se considerar uma última crítica de que o modelo de aplicabilidade mediata dos direitos fundamentais resultaria em aumentar a capacidade de jurisdição das cortes constitucionais, uma vez que qualquer simples caso relativo à aplicação de direito privado se veria modificado em uma questão constitucional, o que tenta ser evitado. Em vista disso, haveria a possibilidade de que os indivíduos em relações privadas renunciassem a determinadas normas essenciais, o que não seria possível na relação desses indivíduos em face do Estado. O dever de mediar a aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares cabe ao legislador ordinário, estabelecendo uma ligação que torne os valores constitucionais adaptáveis com relações privadas. Restaria ao poder judiciário a obrigação de completar as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador, e apenas em casos atípicos, quando houvesse lacunas no ordenamento jurídico e inexistência de cláusula geral, é que se permitiria ao juiz a aplicação direta das normas essenciais nas lides entre privados. As críticas praticadas contra essa teoria são abundantes, dentre elas a circunstância de não proporcionar uma tutela efetiva dos direitos fundamentais nas relações privadas, já que a proteção de tais direitos dependeria muito da vontade do legislador ordinário, além de causar uma aplicação indeterminada e insegura de normas de direito privado, já que estariam elas sujeitas aos valores constitucionais. A aplicação dos direitos fundamentais, logo, seria mediata, porque caberia ao legislador ordinário proteger esses direitos na esfera privada, sem omitir a proteção da autonomia privada. Portanto, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais é de indispensável importância na atualidade; e a teoria indireta ou mediata dos direitos fundamentais nem sempre consegue atender com agilidade a esse fim, uma vez que tem sua eficácia limitada aos direitos fundamentais positivados no ordenamento jurídico. 18 Entretanto, mostra-se menos radical, do que a teoria da imediata e direta eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. 5.2. Teoria da eficácia direta e imediata dos Direitos Fundamentais A teoria da eficácia direta e imediata dos Direitos fundamentais, dominante em vários países como Espanha, Portugal, Itália e Argentina, foi concebida na Alemanha, na metade do século XX, década de 50, por meio de um magistrado do Tribunal Federal do Trabalho, chamado Hans Carl Nipperdey. No entanto, apesar de ter surgido na Alemanha, esta teoria não prevaleceu no país de origem. O autor defendeu a tese de que alguns direitos fundamentais não vinculam apenas o Direito público, mas têm eficácia absoluta e imediata também sobre as relações de Direito privado que se configurem relações de poder. Acreditam também que seria desnecessário o intermédio legislativo para a sua aplicação, sob a explicaçãode que existem diversas fontes vulneradoras dos direitos fundamentais, as quais não se delimitam apenas ao Estado. Do mesmo modo existe a indicação da possibilidade constitucional pelo Estado Social, o que resultaria na constatação da extensão das garantias fundamentais às relações privadas. A grande problemática dentro da aplicabilidade dos direitos fundamentais não surge só em consequência dos abusos praticados pelo Estado, mas também provenientes das ações de terceiros. Esta eficácia trata-se da aplicação de forma imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, sem a necessidade de qualquer intervenção do legislador. Na doutrina do José Afonso da Silva ter aplicação imediata remete ao modo de que as normas constitucionais são “dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações condutas ou comportamentos que elas regulam (...)”. A teoria procurava demonstrar que, além do Estado, descumprimento dessas garantias estava igualmente sujeitas de ocorrerem em qualquer âmbito de associação jurídica entre particulares. 19 Para Nipperdey, os direitos fundamentais não são opostos apenas aos poderes públicos, mas também aos particulares com os quais se possa estabelecer uma relação de poder, assim como ocorre com os poderosos grupos socioeconômicos, que possuem plena aptidão para vulnerar os direitos fundamentais dos cidadãos. Entretanto, para o mesmo ressalva que, mesmo na teoria da aplicação direta, a eficácia não é válida para todos os direitos fundamentais, devendo, portanto, ser analisado cada caso concreto e até que ponto cada direito específico vincula o comportamento dos particulares, para então se aplicar a proporcionalidade entre os direitos. E também a teoria que está sendo tratada não esquiva a necessidade de ponderar o direito fundamental que está sendo tratado com a autonomia privada dos particulares envolvidos no conflito. Este modelo de aplicabilidade direta tem como base, também, a inutilidade de recursos interpretativos para que estes direitos tratados forneçam efeitos nas relações privadas. Sendo assim, considera-se a eficácia horizontal direta como um mecanismo essencial de correção de desigualdades sociais. A principal diferença entre o modelo de aplicabilidade direta e o modelo de efeitos indiretos está intimamente relacionada com a desnecessidade de intermediação legislativa para que os direitos fundamentais produzam efeitos nas relações entre particulares. Deste modo é importante destacar que a eficácia horizontal direta não exclui a eficácia indireta. Na verdade, deve-se conceder preferência para a lei na proteção dos direitos fundamentais e apenas quando o legislativo for omisso, negando execução do direito fundamental, é que se tem de reconhecer e aplicar a teoria de eficácia direta sobre os particulares. 5.2.1. No Brasil a Eficácia Direta O artigo 5.º § 1º, da Constituição Federal prevê expressamente que as normas instituidoras de direitos fundamentais devem possuir aplicação imediata. Ora, ter aplicação imediata é dizer que elas, para produzirem efeitos, independem de qualquer regulamentação. Ademais, não há qualquer margem interpretativa neste dispositivo a legitimar a limitação de seu direcionamento apenas ao Estado. De fato, os direitos fundamentais objetivam resguardar a direitos básicos do indivíduo em relação a todos aqueles potencialmente aptos a lesioná-los, entre os quais pode-se facilmente visualizar particulares. 20 5.2.2. Precedentes a aplicação dos Direitos Fundamentais RE 201.819(2ª. Turma, j. 11.10.2005): Exclusão do membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa. Neste caso temos a violação do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, tal entendimento destas infrações foram concedidas pelo voto do Ministro Gilmar Mendes, que diverge da relatora, no caso, a Ministra Ellen Gracie, “esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos Direitos Fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º. , LIV e LV, da CF/88) ao processo de exclusão de sócio de entidade”. 5.3. Teoria da Ineficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais A Teoria da Ineficácia Horizontal em relação aos Direitos Fundamentais é a ideia menos aceita atualmente, isso pelo fato da Teoria da Eficácia Horizontal possuir mais espaço e consequentemente mais defensores no âmbito jurídico. De acordo com os idealistas dessa teoria, não é admissível a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, ou seja, somente podem ser aplicadas nas relações entre particulares e estado. Essa teoria é amplamente adotada no Direito dos Estados Unidos, reconhecida como doutrina da Ação Estatal, em que a própria doutrina e a jurisprudência admite os direitos fundamentais somente sob a ótica da eficácia clássica, a vertical. Essa teoria ainda vigora nos Estados Unidos devido a Constituição Norte Americana de 1787, em que se têm os direitos de defesa do indivíduo em face do Estado. Nesse modelo de análise dos direitos fundamentais à luz da aplicabilidade em relação as normas constitucionais, a maioria das cláusulas que estabelecem os direitos fundamentais mencionam apenas os poderes públicos. Dessa forma, seu conteúdo traz diversas referências e dispositivos que reconhece os direitos fundamentais fazendo referência ao Estado, ao Poder Público como agentes destinatários desses deveres. 21 6. CONCLUSÃO Diante do presente trabalho , foi possível , concluir que a eficácia vertical dos direitos fundamentais é exposta pela necessidade ou não de ação do poder público, aplicando -se instantaneamente a cada caso em concreto , enquanto a eficácia horizontal , voltada ás relações particulares , coíbe os detentores de poder social e econômico de mutilarem o mínimo vital ofertado pela CF. As diferenças gritantes que vem se delineando nas relações entre particulares reclamam uma solução jurídica compatível com a necessidade de tutela da dignidade da pessoa humana , e para tal, necessário se faz a aplicação direta dos direitos fundamentais existentes em nossa Constituição Federal. Trata -se de um dado empírico irrefutável o de que , nos dias de hoje , determinadas organizações privadas , dada a grande diversidade econômica existente , ostentam um poder de mando e sujeição que reclamam as necessárias restrições , que não só podem como devem se consubstanciar na aplicabilidade direta dos direitos fundamentais como opção hermenêutica de proteção à pessoa. Nesse cenário , há de ser considerada ainda a realidade da sociedade , em especial a brasileira, na qual as diferenças sociais entre os indivíduos são imensas, de modo que a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relações privadas pode se qualificar como valioso instrumento de proteção jurídica. 22 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS LENZA, Pedro. Direito Constitucional: Esquematizado. 22.ed. São Paulo: Saraiva educação, 2018. MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2009. SARLET, I. W. A eficácia dos direitos fundamentais. 13.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,eficacia-horizontal-dos-direitos-fundamentais-teoria-da-eficacia-direta-e-sua-aplicacao-ao-contrato-de- emprego,53342.html#_ftn10.> Acesso em 06 nov 2018; <https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/990895/eficacia-dos-direitos-fundamentais> Acesso em 06 nov 2018; <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,direitos-fundamentais-origem-dimensoes- e-caracteristicas,589755.html> Acesso em 08 nov 2018; <https://caiorivas.jusbrasil.com.br/artigos/387103378/direitos-fundamentais- constitucionais-e-sua-eficacia-vertical-e-horizontal> Acesso em 08 nov 2018; <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3033/As-geracoes-de-direitos- fundamentais> Acesso em 06 nov 2018.
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