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MANUAL CASEIRO 1 Manual Caseiro Direito penal MANUAL CASEIRO 2 DIREITO PENAL I – PARTE GERAL Conteúdo 01: Introdução ao Direito Penal 1. DIREITO PENAL: CONCEITO O direito penal pode ser conceituado por diversos aspectos: aspecto formal/estatístico, aspecto material e aspecto sociológico. A) ASPECTO FORMAL/ESTÁTICO: direito penal é o conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa sanções a serem aplicadas. B) ASPECTO MATERIAL: direito penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação e progresso da sociedade. C) ASPECTO SOCIOLÓGICO/DINÂMICO: direito penal é mais um instrumento de controle social, visando assegurar a necessária disciplina para a harmônica convivência dos membros da sociedade. Aprofundando o enfoque sociológico - A manutenção da paz social demanda a existência de normas destinadas a estabelecer diretrizes. Para se manter a ordem social necessita-se de normas no Ordenamento Jurídico. - Quando violadas as regras de conduta, surge para o Estado o dever de aplicar sanções (civis ou penais). Desse modo, violadas as normas de condutas deve o sujeito submeter-se as sanções, as quais servem para restaurar a paz social. Atenção: Nessa tarefa de controle social, atuam vários ramos do direito, e o direito penal só atua em determinadas situações, pois possui caráter subsidiário, em observância ao princípio da intervenção mínima. - Quando a conduta atenta contra bens jurídicos especialmente tutelados, merece reação mais severa por parte do Estado, valendo-se do Direito Penal. O direito penal só será convocado quando o bem jurídico for de maior relevância, em consonância ao princípio da intervenção mínima. Nessa esteira, que diferencia a norma penal das demais normas é a espécie de consequência jurídica (pena privativa de liberdade) prevista para hipótese de seu descumprimento. Aspecto formal ou estático Aspecto material Aspecto sociológico Direito Penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais (crime ou contravenção), define os seus agentes e fixa as sanções (pena ou medida de segurança) a serem-lhes Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso. Direito· Penal é mais um instrumento de controle social de comportamentos desviados (ao lado dos outros ramos, como Constitucional, Civil, Administrativo. Comercial, Tributário, Processual, etc.), MANUAL CASEIRO 3 Aplicadas. visando assegurar a necessária disciplina social, em como a convivência harmônica dos membros do grupo. Candidato, você sabe a distinção entre “direito penal, criminologia e ciência criminal”? Direito Penal Criminologia Ciência Criminal �Analisa se os fatos humanos indesejados, define quais devem ser rotulados como crime, ou contravenção penal, anunciando as penas. � Ocupa-se do crime enquanto norma. � Exemplo: define como crime lesão no ambiente doméstico e familiar. CP e 11.340/2006. �Ciência empírica que estuda o crime, o criminoso, a vítima e o comportamento da sociedade; �Ocupa-se do crime enquanto fato; �Exemplo: quais os fatores contribuem para a violência doméstica e familiar. � Trabalha as estratégias e meios de controle social da criminalidade; �Ocupa-se do crime enquanto valor; �Exemplo: estuda como diminuir a violência domestica e familiar. 2. MISSÃO DO DIREITO PENAL Na atualidade, a doutrina divide a missão do Direito Penal em: missão mediata e missão imediata. Nessa esteira, questiona-se: qual a missão mediata do direito penal e a missão imediata? 2.1 MISSÃO MEDIATA: como função mediata o direito penal busca o controle social e limitação ao Poder de Punir do Estado. Serve para controlar comportamentos humanos, e por outro lado, limitar o próprio Poder do Estado. Assim, “se de um lado o Estado controla o cidadão impondo-lhe limites, de outro lado, é necessário também limitar o seu próprio poder de controle, evitando excessos (hipertrofia da punição)”. Em síntese: Missão mediata do Direito Penal - controle social - limitação do poder de punir. 2.2 MISSÃO IMEDIATA: No tocante a missão imediata a doutrina diverge. 1ª Corrente: a missão imediata do direito penal é proteger bens jurídicos mais importantes para a convivência em sociedade (Roxin – Funcionalismo Teleológico). MANUAL CASEIRO 4 É a corrente que prevalece!!! 2ª Corrente: a missão imediata do direito penal é assegurar o Ordenamento Jurídico, a vigência da norma (Jakobs – Funcionalismo sistêmico). Dessa forma, temos que para uma corrente a missão é proteger bens jurídicos, já para outra, é assegurar o ordenamento jurídico, ou seja, a vigência das normas. Missão Imediata do Direito Penal 1ª Corrente 2ª Corrente Proteção de bens jurídicos. Assegurar a vigência das normas no Ordenamento jurídico. Defensor: Roxin. Defensor: Jakobs. 3. DIREITO PENAL: CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA A) DIREITO PENAL SUBSTANTIVO X DIREITO PENAL ADJETIVO O direito penal substantivo, corresponde ao direito penal material, leia-se, crime/pena. Por outro lado, o direito penal adjetivo corresponde ao processo penal, ou seja, processo/procedimento (direito processual penal). Cumpre destacar que a referida classificação resta ultrapassada, posto que atualmente o direito penal processual penal existe como ramo autônomo. Assim, o que era tido como direito penal adjetivo, hoje se refere ao direito processual penal. Direito penal substantivo Direito penal adjetivo O direito penal material também denominado de direito penal substantivo corresponde ao direito penal propriamente dito, são as leis penais. O direito penal formal também é conhecido como direito penal adjetivo, são as leis processuais penais, é o processo penal. Direito Penal Material (crime e pena); Direito Processual Penal; Cumpre destacar que trata-se de visão ultrapassada, pois atualmente há autonomia entre as matérias). B) DIREITO PENAL OBJETIVO X DIREITO PENAL SUBJETIVO O direito penal objetivo traduz o conjunto de leis penais vigentes no ordenamento jurídico. O direito penal subjetivo, por sua vez, traduz o direito de punir do Estado. Refere-se a capacidade que o Estado tem de fazer cumprir suas normas. - Direito penal subjetivo positivo: capacidade de criar e executar normas penais. - Direito penal subjetivo negativo: poder de derrogar preceitos penais ou restringir seu alcance, por exemplo, a atuação do STF no controle de constitucionalidade. CUIDADO! O DIREITO DE PUNIR ESTATAL NÃO É ABSOLUTO, INCONDICIONADO ou ILIMITADO, POSSUINDO LIMITAÇÕES. MANUAL CASEIRO 5 LIMITES DO DIREITO DE PUNIR ESTATAL: 1. Quanto ao MODO: o direito de punir estatal deve respeitar direitos e garantias fundamentais. Como bem explica Canotilho, mesmo nos casos em que o legislador se encontre constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas, permanecerá vinculado à salvaguarda do núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias do homem e do cidadão. 2. Quanto ao ESPAÇO: em regra, aplica-se a leipenal aos fatos praticados no território nacional, trata-se do princípio da territorialidade. Nesse sentido, dispõe o art. 5º, C.P. - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. 3. Quanto ao TEMPO: o direito de punir não é eterno, em virtude disto é que existe a prescrição (limite temporal ao direito de punir ou executar a pena pelo Estado). O direito de punir é monopólio do ESTADO, ficando proibida a Justiça Privada, ou seja, a justiça realizada pelas próprias mãos, que poderá, inclusive, caracterizar o crime de exercício arbitrário das próprias razões. “Paulo César Busato bem lembra que o Estado não é absolutamente livre para fazer uso desse poder de castigar através de emprego da lei. Sua tarefa legislativa, e de aplicação da legislação, encontram-se limitadas por uma série de balizas normativas formadas por postulados, princípios e regras, tais como a legalidade, a necessidade, a imputação subjetiva, a culpabilidade, a humanidade, a intervenção mínima, e todos os demais direitos e garantias fundamentais como a dignidade da pessoa humana e a necessidade de castigo”. ATENÇÃO: O direito de punir é monopólio do Estado, ficando proibida a justiça privada, sob pena de configurar o crime de exercício arbitrário das próprias razões. O anúncio do monopólio é seguido da criação de um crime, qual seja o delito de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345, CP). CP: Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite. Há um caso que o Estado tolera a punição privada paralela à punição estatal: ESTATUTO DO ÍNDIO (art. 57 da Lei nº 6001/73). Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. MANUAL CASEIRO 6 Nesse caso, o Estado tolera a punição privada, que será executada paralelamente a do Estado. #TPI – Tribunal Penal Internacional seria exceção ao monopólio do direito de punir do Estado? “Estatuto de Roma - Artigo 1º - O Tribunal - É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.” Referido dispositivo consagrou o PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIEDADE, segundo o qual, o TPI será chamado a intervir somente se e quando a Justiça repressiva interna falhar, se tornar omissa ou insuficiente. Assim, o TPI é complementar, não substituindo a jurisdição nacional, de modo que não representa exceção à exclusividade do Direito de Punir do Estado. C) CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA X CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA Candidato, o que significa criminalização primária e criminalização secundária? Criminalização primária diz respeito ao poder de criar a lei penal e introduzir no ordenamento jurídico a tipificação criminal de determinada conduta. Noutra banda, criminalização secundária atrela-se ao poder estatal para fazer aplicar a sanção penal introduzida no ordenamento jurídico, com a finalidade de coibir determinados comportamentos antissociais. Criminalização primária Criminalização secundária A criminalização primária diz respeito ao poder de criar a lei penal e introduzir no ordenamento jurídico a tipificação criminal de determinada conduta. A criminalização secundária, por sua vez, atrela-se ao poder estatal para aplicar a lei penal introduzida no ordenamento com a finalidade de coibir determinados comportamentos antissociais. D) DIREITO PENAL DE EMERGÊNCIA X DIREITO PENAL PROMOCIONAL/POLÍTICO. Direito Penal de Emergência Direito penal promocional Atendendo as demandas de criminalização, o Estado cria normas de pressão ignorando as garantias do cidadão. O Estado, visando a consecução dos seus objetivos políticos, emprega leis penais desconsiderando o princípio da intervenção mínima. E qual é a finalidade? A finalidade é devolver o sentimento de tranquilidade para a sociedade. E qual é a finalidade? A finalidade é usar o direito penal para transformação social. Exemplo: lei dos crimes hediondos – influenciado pela pressão da mídia. Exemplo: o Estado criando contravenção penal de mendicância (revogada) com o intuito de acabar com os mendigos ao invés de melhorar as políticas públicas. No direito penal de emergência a sociedade clama pela criminalização de uma determinada conduta. Assim, o Estado no intuito de gerar um sentimento de tranquilidade para os cidadãos, respondendo ao seu clamor, MANUAL CASEIRO 7 tipifica crimes, ignorando, muita vezes, as garantias do cidadão. Foi o que aconteceu com o advento da Lei de Crimes Hediondos. No direito penal promocional, por sua vez, o Estado cria leis penais para conseguir seus objetivos, foi o que aconteceu com a tipificação da conduta de mendicância, revogada em 2009. A ideia era que com a tipificação da conduta, pudesse acabar com os mendigos ao invés de melhorar políticas públicas. Por fim, no Direito penal simbólico a lei nasce sem qualquer eficácia jurídica ou social. Ex.: lei penal proibindo que os pais deem palmadas nos seus filhos. (Lei menino Bernardo). 4. VELOCIDADES DO DIREITO PENAL A ideia de velocidades do direito penal foi idealizada por Silva Sánchez, e trabalha com o tempo que o Estado leva para punir o autor de uma infração penal mais ou menos severa. 1ª. VELOCIDADE: Enfatiza infrações penais mais graves, punidas com pena privativa de liberdade, exigindo procedimento mais demorado, observando todas as garantias penais e processuais. LOGO: Infração mais grave, com pena severas + procedimento mais demorado + observância de todas as garantias. 2ª. VELOCIDADE: Flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere, mas, em contrapartida, prevê penas alternativas. LOGO: crimes menos graves, com penas alternativas + procedimento célere + flexibilizando garantias. 3ª. VELOCIDADE: Mescla a 1ª velocidade e a 2ª velocidade. Defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1º velocidade), e mesmo assim permite, para determinados crimes, a flexibilização de direitos e garantias constitucionais (2º velocidade). LOGO: Crimes graves, com penas severas � processo flexibilizando garantias. 1ª velocidade 2ª velocidade 3ª velocidade Ampla garantia de direitos + possibilidade de aplicação de penas privativas de liberdade. Flexibilização de garantia de direitos + possibilidade de aplicação de penas alternativas. Redução de garantias + penas privativas de liberdade. Ex.: Direito Penal do Inimigo. Denota-se que misturam-se características da primeira e segunda velocidade. Pena privativa de liberdade Penas alternativas Pena privativa de liberdade Processo garantista Procedimento flexibilizado Procedimento flexibilizado. DIREITO PENAL DE 4º VELOCIDADE Candidato, o que se entende por “direito penal de quarta velocidade”? Excelência, hoje temos doutrina anunciando a 4ª (quarta) velocidade do Direito Penal, ligada ao Direito Penal Internacional, mirando suas normas proibitivas contra aqueles que exercem (ou exerceram) chefia de Estados MANUAL CASEIRO 8 e, nessa condição, violam (ou violaram)de forma grave tratados internacionais de tutela de direitos humanos. Para tanto, foi criado, pelo Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional. Trata-se da primeira instituição global permanente de justiça penal internacional, com competência para processar e julgar crimes que violam as obrigações essenciais para a manutenção da paz e da segurança da sociedade internacional em seu conjunto. Em síntese: trata-se da atuação do Tribunal Penal Internacional (TPI), que tem competência para apurar crimes de lesa-humanidade (genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e de agressão). #QUARTAVELOCIDADEDODIREITOPENAL (tem esse agora também?!) Em continuação a teoria das velocidades do Direito Penal, apresentada por Jesús-Maria Silva Sánchez e do Direito Penal do Inimigo – rotulado como a “terceira velocidade do Direito Penal” – de Günther Jakobs, o argentino Daniel Pastor desenvolve o neopunitivismo, também conhecido como a quarta velocidade do Direito Penal (Direito Penal Esquematizado, Cleber Masson). O direito penal de quarta velocidade ignora os princípios da reserva legal, bem como, o princípio da anterioridade, isso porque o crime é criado após o fato ter sido praticado. Além disso, é um direito penal aplicado por Tribunais de Exceção (vedado pela CF) – Ad Hoc: criado após o fato ser praticado e para julgar um fato determinado. Ademais, viola o sistema acusatório. 5. FONTES DO DIREITO PENAL Fonte é o lugar de onde vem e como se exterioriza o Direito Penal. A) FONTE MATERIAL é a fonte de produção da norma, órgão encarregado de criar o direito penal. Nos termos do artigo 22 da Constituição Federal, o órgão encarregado de criar direito penal é a UNIÃO. Só a União pode criar Direito Penal. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. IMPORTANTE! Inobstante a competência para legislar sobre direito penal seja da União, conforme proclama o art. 22, I, da CF, a Lei complementar pode autorizar o Estado a legislar sobre matéria específica de direito penal. Art. 22, parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Candidato, qual é a fonte material do direito penal? Excelência, via de regra a fonte material do direito penal é a União. As exceções, por sua vez, estão igualmente previstas na Constituição, conforme o parágrafo único, os Estados podem legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas por meio de Lei Complementar. �Fonte material: União (Art. 22, da CF): regra. MANUAL CASEIRO 9 �Fonte material: Estados, por meio de lei complementar. E quais são os requisitos para essa regulamentação? Conforme o art. 22, parágrafo único da Constituição: a) Deve se tratar de matéria especifica daquele Estado; b) É necessário ainda autorização da União por meio de Lei Complementar. B) FONTE FORMAL é o instrumento de exteriorização do direito penal. O modo como as regras são reveladas. Trata-se de uma fonte de conhecimento/cognição. As fontes formais podem ser imediata ou mediata. Fonte formal (doutrina clássica) Fonte formal (doutrina moderna) Imediata: - LEI. Imediata: 1. Lei; 2. Constituição Federal; 3. TIDH; 4. Jurisprudência; Súmulas; 5. Princípios 6. Atos administrativos que complementa norma penal em branco; Mediata: - Costumes; - Princípios gerais do direito. Mediata: - Doutrina (E os costumes?) �LEI A lei constitui-se em fonte formal imediata, sendo o único instrumento normativo capaz de criar crimes e cominar penas. Única fonte incriminadora. As demais fontes não irão criar crimes e nem cominar penas. � CONSTITUIÇÃO FEDERAL De acordo com a teoria moderna, a Constituição Federal também é fonte formal imediata, todavia, a Constituição Federal não cria crimes, e nem comina penas. Questiona-se: se a CF é superior à lei, porque ela não pode criar infrações penais ou cominar sanções? (Tema cobrado na Fase Oral do Concurso MPSP). MANUAL CASEIRO 10 Resposta: Em razão de seu processo moroso e rígido de alteração. Embora a Constituição não possa criar crime e cominar pena, ela determina postulados de incriminalização, denominados de mandados de criminalização. “Muito embora não possa criar infrações penais ou cominar sanções, a C.F nos revela o Direito Penal estabelecendo patamares mínimos (mandado constitucional de criminalização) abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir)”. Exemplo1: Art. 5º, XLII, CF – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. Refere-se aos patamares mínimos, que o legislador deve observar no momento que for tipificar a conduta. Exemplo2: Art. 5º. XLIV - Constitui-se crime inafiançável e imprescritível (patamares mínimos) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra ordem constitucional e o Estado Democrático. Questiona-se: Existem mandados constitucionais de criminalização implícitos? (Tema cobrado no Concurso MP/GO). De acordo com a doutrina majoritária existem mandados de criminalização implícitos, com a finalidade de evitar proteção deficiente do Estado. Exemplo: o legislador não poderia retirar o crime de homicídio do ordenamento jurídico, porque a CF de 88 garante o direito a vida. Assim, o direito a vida configura como mandado constitucional de criminalização implícito, razão pela qual não se pode abolir o delito de homicídio. Com base nesse mandado implícito, ou seja, direito a vida, questiona-se a legalização do aborto, já que o direito a vida abrange o direito a vida intrauterina e extrauterina. #Mandados de criminalização ou mandados constitucionais de criminalização. São ordens emitidas pela CF ao legislador ordinário, no sentido da criminalização de determinados comportamentos. O legislador estaria obrigado. Não há discricionariedade. Eles podem ser expressos (a ordem está explícita no texto constitucional. Ex.: art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados e art. 5º, XLII a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei) ou tácitos (a ordem é retirada da harmonia, do espírito de todo o texto da CF. Ex.: combate à corrupção no poder público. Foi falado pelo STF no caso do mensalão). �TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS Os tratados internacionais de direitos humanos constitui-se em fonte formal imediata e podem ingressar no nosso ordenamento jurídico com dois status. MANUAL CASEIRO 11 (!) Status de norma constitucional, se aprovados com quórum de emenda (3/5, 2 casas, 2 turnos), ou com (!) status infraconstitucional mas supralegal quando aprovados com quórum comum. ATENÇÃO: respeitável corrente doutrinária se posiciona no sentido de que os tratados, versando sobre direitos humanos (e somente eles), uma vez subscritos pelo Brasil, se incorporam automaticamente e possuem (sempre) caráter constitucional, a teor do disposto nos §§1º e §§2º, do art. 5º, da CF (Flávia Piovesan). Questiona-se: Os tratados internacionais de direitos humanos podem criar tipos penais para o ordenamento interno? CUIDADO: Importante esclarecer que os tratados e convenções não são instrumentos hábeis à criação de crimes ou cominaçãode penas para o direito interno (apenas para o direito internacional). Assim, antes do advento das Leis nº 12.694/12 e 12.850/13 (que definiram, sucessivamente, organização criminosa), o STF manifestou-se pela inadmissibilidade da utilização do conceito de organização criminosa dado pela Convenção de Palermo, trancando a ação penal que deu origem à impetração, em face da atipicidade da conduta (HC nº 96007). Servem porém como mandados de criminalização e para assegurar garantias. �JURISPRUDÊNCIA Trata-se de fonte formal imediata. Jurisprudência revela direito penal, podendo inclusive ter caráter vinculante (súmulas). Exemplo: Art. 71 C.P. - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo (jurisprudência propõe 30 dias), lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Nesse caso, a condição de tempo está sendo definida pela jurisprudência. �PRINCÍPIOS Não raras vezes os Tribunais absolvem ou reduzem penas com fundamento em princípio, é o caso do princípio da insignificância (afasta a tipicidade material). MANUAL CASEIRO 12 �ATOS ADMINISTRATIVOS Os Atos Administrativos muitas vezes os atos administrativos funcionam como complemento das chamadas “normas penais em branco”, como, por exemplo, a portaria da Anvisa que elenca quais são as substâncias que são consideras drogas. A portaria em comento é utilizado para complementação das normas penais em branco presentes na Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), sendo assim, fonte formal mediata do direito penal. Desse modo, temos que os atos administrativos tratam-se de fonte formal imediata quando complementam norma penal em branco, é o caso da Portaria nº 344/98 que define drogas, elemento essencial para caracterização dos crimes tipificados ao teor da Lei nº 11.343/2006. Fonte Formal Mediata (Doutrina Moderna) Apenas a doutrina. Para doutrina moderna os costumes são fontes informais do direito penal. Em síntese: Fonte material Fonte formal É a fonte de produção da norma, órgão encarregado de criar o direito penal. Nos termos do artigo 22 da Constituição Federal, o órgão encarregado de criar direito penal é a UNIÃO. �Só a União pode criar Direito Penal. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho (Regra). Art. 22. Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. (Exceção) É o instrumento de exteriorização do direito penal. O modo como as regras são reveladas. Trata-se de uma fonte de conhecimento/cognição. As fontes formais podem ser imediata ou mediata. Assim: Fonte Formal Imediata: LEI. Fonte Formal mediata: - Constituição Federal; - Princípios Gerais do Direito; - Atos Administrativos; - Costumes. União – Art. 22, I da Constituição Federal. Estados – Art. 22. Parágrafo único da CF. 6. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL É a atividade mental que busca identificar o conteúdo da lei, isto é, o seu alcance e significado. A interpretação deve sempre buscar a mens legis (a vontade da lei) que não se confunde com a mens legislatoris (vontade do legislador). Assim, o ato de interpretar é necessariamente feito por um sujeito que, empregando determinado modo, chega a um resultado. MANUAL CASEIRO 13 A Interpretação pode ser classificada (1) quanto ao sujeito; (2) quanto ao modo; e (3) quanto ao resultado. Interpretação quanto ao SUJEITO (ORIGEM) a) interpretação autêntica (ou legislativa): é aquela fornecida pela própria lei. A interpretação Autêntica é também denominada de legislativa, é aquela realizada pelo próprio legislador, quando ele edita uma norma com a finalidade de esclarecer o significado de outra norma. Exemplo: Conceito de Funcionário Público para fins penais (art. 327 do Código Penal). Ex. art. 327 expõe o conceito de funcionário público. Art. 327, C.P. - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Verifica-se que a própria lei já nos propõe a sua interpretação a respeito de quem é considerado funcionário público para fins penais. A interpretação autêntica (ou legislativa), fornecida pela própria lei, subdivide-se em: a. contextual �editada conjuntamente com a norma penal que conceitua. O conceito de funcionário público foi editado conjunto com os crimes que tipifica as condutas deste. b. posterior � lei distinta e posterior conceitua o objeto da interpretação. Comum nas normas penais em branco, que ainda serão complementadas posteriormente. Em síntese: Contextual Posterior Quando editada no corpo da própria lei da norma interpretada. Quando criada depois da norma a ser interpretada. Exemplo: Crime de peculato – foi criado no mesmo contexto a norma que consagra o conceito de funcionário público para fins penais. b) interpretação doutrinária (ou cientifica): é a interpretação feita pelos estudiosos. c) interpretação jurisprudencial: é o significado dado as leis pelos Tribunais, pode ter caráter vinculante. Questiona-se: Exposição de motivos do Código Penal é qual espécie de interpretação? Trata-se de interpretação doutrinária, feita pelos Doutos que trabalharam no projeto. MANUAL CASEIRO 14 Assim, a Exposição dos Motivos do Código Penal deve ser encarado como interpretação doutrinária, e não autêntica, por não fazer parte da estrutura da Lei. Candidato, a Exposição de motivos do Código Penal é materialização de qual espécie de interpretação? Excelência, trata-se de interpretação doutrinária, feita pelos Doutos que trabalharam no projeto. Assim, a Exposição dos Motivos do Código Penal deve ser encarado como interpretação doutrinária, e não autêntica, por não fazer parte da estrutura da Lei. Interpretação quanto ao MODO/MEIOS ou MÉTODOS: a) interpretação gramatical/literal/sintática: o interprete considera o sentido literal das palavras. b) interpretação teleológica: o interprete perquire a intenção objetivada na lei. Art. 319-A do CP. c) interpretação histórica: o interprete indaga a origem da lei. d) interpretação sistemática: interpretação em conjunto com a legislação em vigor e com os princípios gerais do Direito. e) interpretação progressiva ou evolutiva: é a que busca amoldar a lei à realidade atual. Evita a constante reforma legislativa e se destina a acompanhar as mudanças da sociedade. É o caso do conceito de ato obsceno, diferente atualmente do que era há algumas décadas. Interpretação quanto ao RESULTADO: a) declarativa ou declaratória: corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer. É aquela que resulta da perfeita sintonia entre o texto da lei e a sua vontade. Nada resta a ser retirado ou acrescentado. b) restritiva: é a interpretação que reduz o alcance das palavras da lei para compreender a vontade do texto. Consiste na diminuição do alcance da lei, concluindo-se pela sua vontade. c) extensiva: amplia-seo alcance das palavras para que corresponda a vontade do texto. (!!!) Atenção! A interpretação extensiva possui alto índice de cobrança nos concursos. Segundo Cleber Masson, “interpretação extensiva é a que se destina a corrigir uma fórmula legal excessivamente estreita. A lei disse menos do que desejava. Amplia-se o texto da lei, para almoedá-lo à sua efetiva vontade. (Deve ser utilizada em concursos que esperam do candidato uma posição mais rigorosa, tais como, Ministério Público, Polícia Civil e Polícia Federal). Questiona-se: Admite-se interpretação extensiva contra o réu? 1º Corrente: (Nucci e Luiz Regis Prado): entende que é indiferente se a interpretação extensiva beneficia ou prejudica o réu (a tarefa do interprete é evitar injustiças). A Constituição não proíbe, sequer implicitamente a interpretação extensiva contra o réu. MANUAL CASEIRO 15 2º Corrente: Defendida por Luiz Flávio Gomes, entende que “socorrendo-se do princípio do in dubio pro reo, não se admite a interpretação extensiva contra o réu, de modo que na dúvida, o juiz deve interpretar em seu benefício”. Posição que deve ser adotada para concurso de Defensoria Pública). Emprestou o princípio para aplicar no campo da interpretação e chega a conclusão de que se o juiz está na dúvida na interpretação, que o faça da forma mais benéfica. Referida corrente ganhou importante aliado: Estatuto de Roma. Art. 22.2. (Em caso de ambiguidade, a norma será interpretada em favor da pessoa objeto do inquérito, acusada ou condenada). 3º Corrente: Defendida por Zaffaroni, entende que em regra não cabe interpretação extensiva contra o réu, SALVO quando interpretação diversa resultar num escândalo por sua notória irracionalidade. Exemplo: Art. 157, §2º, I, CP – roubo majorado pelo emprego de arma. O que significa arma? 1º C – entende que arma deve ser tomada no sentido restrito, abrangendo somente instrumentos fabricados com finalidade bélica (arma no sentido próprio). 2º C – arma abrange qualquer instrumento capaz de servir ao ataque (arma no sentido impróprio). CUIDADO! Não podemos confundir interpretação extensiva com interpretação analógica. INTERPRETAÇÃO ANALOGICA (INTRALEGEM) O Código, atento ao Princípio da Legalidade, detalha todas as situações que quer regular e, posteriormente, permite que aquilo que a elas seja semelhante, passe também a ser abrangido no dispositivo. Exemplos dados pelo legislador, seguidos de fórmula genérica de encerramento. Na interpretação extensiva, amplio o alcance da palavra. Já na interpretação analógica, o legislador confere exemplos + encerramento genérico, ficando ao juiz a possibilidade de encontrar outros casos semelhantes aos exemplos. Exemplo 1: Art. 121, § 2º, I, III e IV C.P. I - mediante paga ou promessa de recompensa (Exemplos de torpeza), ou por outro motivo torpe; (Como o legislador não tem como prever todas as formas de torpeza, ele expõe dois exemplos e termina com encerramento genérico, ao expor “ou por outro motivo torpe”). III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; Pena - reclusão, de doze a trinta anos. MANUAL CASEIRO 16 No encerramento genérico está se permitindo ao juiz encontrar outras hipóteses semelhantes. ATENÇÃO! A INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA não se confunde com ANALOGIA. Interpretação analógica ou intra legem: ocorre sempre que a norma penal é construída com uma fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica. A utilização da fórmula genérica ocorre porque (fundamento) é impossível ao legislador de antemão prever todas as situações do caso concreto. Nessa linha, vejamos os exemplos: Art. 28. II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. In casu, o legislador não poderia prever todas as substâncias causadoras de alteração psíquica. Assim, optou por utilizar a expressão abrangente e genérica “ou outra substância de efeitos análogos”. Art. 121, Homicídio qualificado: § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe. São motivos torpes: Paga; promessa de recompensa � são considerados motivos torpes. Todavia, não são os únicos. ANALOGIA Não é forma de interpretação, mas de integração. (Forma de integração). Obs.1: a analogia pressupõe lacuna. A Analogia parte do pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual é preciso socorrer-se de previsão legal empregada à outra situação similar. Interpretação analógica versus Analogia A analogia não serve para interpretar o direito penal, sendo uma forma de integração do direito penal. Na analogia existe uma lacuna. A lacuna, por oportuno, será preenchida através da aplicação de norma assemelhada. No direito penal só se admite a analogia in bonam partem. PRESSUPOSTOS DA ANALOGIA NO DIREITO PENAL a) certeza de que sua aplicação será favorável ao réu; (analogia in bonam partem). b) existência de uma efetiva lacuna a ser preenchida (omissão involuntária do legislador); Exemplo 1: Art. 181, I C.P. – (o legislador não lembrou da união estável – possível analogia “in bonam partem”). Exemplo2: Art. 155 § 2º C.P. – Furto Privilegiado (não é aplicável ao roubo, uma vez que a intenção do legislador é não privilegiar esse tipo de crime). Não privilegiar o roubo não é lacuna involuntária, mas sim silêncio eloquente, logo, não cabe aplicação da analogia por ausência do pressuposto da “omissão involuntária do legislador”. Vamos esquematizar?! MANUAL CASEIRO 17 Interpretação extensiva Interpretação analógica Analogia Forma de interpretação. Forma de interpretação. Forma de integração. Existe norma para o caso concreto. Existe norma para o caso concreto. NÃO existe norma para o caso concreto. Amplia-se o alcance da palavra. Exemplos seguidos de encerramento genérico. Cria-se nova norma a partir de outra (só quando favorável). MANUAL CASEIRO 18 DIREITO PENAL I – PARTE GERAL Conteúdo 02: Princípios Gerais do Direito Penal 7. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL Os princípios podem ser compreendidos como valores fundamentais que inspiram a criação e a aplicação do direito penal. Orientam tanto o legislador quanto o operador do direito penal na sua aplicação prática, para limitar o poder punitivo estatal, conferindo contornos de razoabilidade a atuação do Estado. Existem princípios que estão positivados no ordenamento jurídico, por exemplo, princípio da reserva legal, princípio da individualização da pena. Por outro lado, existem outros princípios que não foram previstos expressamente, mas que foram extraídos da totalidade do sistema, por exemplo, princípio da insignificância. - Princípios relacionados com A MISSÃO DO DIREITO PENAL 7.1 Princípio da EXCLUSIVA PROTEÇÃO DOS BENS JURÍDICOS O direito penal deve servir apenas para proteger bens jurídicos relevantes, bens jurídicos indispensáveis ao convívio em sociedade. Mas o que é bem jurídico? Bem jurídico é um ente material ou imaterial, haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade. Questiona-se: o que é espiritualização do direito penal?(Tema cobrado no Concurso MP/MG). Percebe-se uma expansão da tutela penal para proteger bens jurídicos de caráter meta individual, difuso, coletivo, ensejando a denominada espiritualização/desmaterialização/dinamização do direito penal. Ex. Direito penal tutelando o meio ambiente. Com o passar dos tempos, percebeu-se que a proteção penal, que aguardava o dano para depois punir, era insuficiente. A concentração da programação punitiva em novas áreas proporcionou a chamada expansão do direito penal, caracterizada pela ampliação do âmbito de incidência de leis com conteúdo punitivo ou endurecimento das já existentes. Exemplos: criminalidade informática, criminalidade econômica/tributária, criminalidade ambiental e crime organizado. Dessa forma, a proteção penal passou a abranger bens jurídicos supraindividuais/coletivos. O problema é que essa expansão inadequada e ineficaz da tutela penal passa a abranger bens jurídicos de modo vago e impreciso, ensejando a denominada desmaterialização (espiritualização, dinamização ou liquefação) do bem jurídico, em virtude de estarem sendo criados sem qualquer substrato material, distanciados da lesão perceptível dos interesses dos indivíduos. MANUAL CASEIRO 19 Candidato, o que se entende por CRIMES DE PLÁSTICO? Excelência, trata-se de comportamentos cuja criminalização torna-se necessária em decorrência de determinado momento histórico vivenciado na sociedade. No passado, por exemplo, não se pensava em criminalizar condutas que envolvessem a internet, essa necessidade surge com o avanço da sociedade, para tipificar os denominados crimes cibernéticos. Existem condutas que sempre foram reprimidas em qualquer sociedade com um mínimo de organização, como o homicídio, o roubo, o estupro, etc. São chamados crimes naturais, previstos no passado, sendo punidos hoje, e certamente, serão objetos de censura no futuro (…). Contrapõem-se a esse modelo os crimes de plástico, que são condutas que apresentam um particular interesse em determinada época ou estágio da sociedade organizada, de acordo com as necessidades políticas do momento, tal como ocorre atualmente nos crimes contra relações de consumo, os crimes contra o meio ambiente e os delitos de informática, etc. (Crimes Eleitorais. São Paulo. Ed Saraiva). 7.2 Princípio da INTERVENÇÃO MÍNIMA O direito penal é norteado pelo princípio da intervenção mínima. Tem as seguintes características:subsidiariedade e fragmentariedade. O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, de modo que sua intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle (caráter subsidiário), observando somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (caráter fragmentário). A subsidiariedade é corolário da intervenção mínima. Somente após se constatar que outros meios de solução social dos conflitos não são aptos a dirimi-los, é que serão utilizados modelos coercitivos de que dispõe o Direito Penal. IMPORTANTE! O princípio da insignificância é desdobramento lógico de qual característica da intervenção mínima (subsidiariedade ou fragmentariedade)? FRAGMENTARIEDADE. #EsseTemaJÁCAIU #DELTAMS2017 #VAMOSAPROFUNDAR Princípio da intervenção mínima: também denominado de “princípio da necessidade”. Origem e conceito atual (Direito Penal mínimo): o princípio da intervenção mínima tem origem em 1789, França (Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão dispõe que a Lei somente deve prever as penas estritamente necessárias). - O direito penal só é legítimo quando for indispensável para a proteção de determinado bem jurídico. Não há como proteger o bem jurídico como os outros ramos do direito. MANUAL CASEIRO 20 É nesse contexto que se fala em um direito penal mínimo, reservado para ser utilizado somente quando for indispensável a proteção do bem jurídico. - “O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social revelarem- se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o direito penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.” - Rogério Sanches argumenta que “o princípio da intervenção mínima tem duas faces: orienta quando e onde o direito penal deve intervir (neocriminalização); por outro lado, também orienta quando e onde o direito penal deve deixar de intervir (abolitio criminis)”. A abolitio criminis é fenômeno verificado sempre que o legislador, atento às mutações sociais (e ao princípio da intervenção mínima), resolve não mais incriminar determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa, julgando que o Direito Penal não mais se faz necessário à proteção de determinado bem jurídico. Destinatários de finalidade (reforço ao princípio da reserva legal): dois são os destinatários do referido princípio: - legislador (no plano abstrato); - aplicador do direito (no plano concreto). Nessa linha, temos que a intervenção mínima deve ser observado tanto pelo legislador, no momento de selecionar as condutas que passaram a ser tuteladas pelo Direito Penal, como também, deve ser observado pelo aplicador do direito no caso em concreto. Qual a finalidade do princípio da intervenção mínima? Excelência, trata-se de um reforço ao princípio da reserva legal, posto que não é suficiente que tenha lei prevendo aquela conduta como criminosa, é necessário ainda que a intervenção penal cominada pela lei seja efetivamente necessária. Princípio da Fragmentariedade: estabelece que nem todos os ilícitos configuram infrações penais, mas apenas os que atentam contra valores fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano e da sociedade. Em razão de seu caráter fragmentário, o Direito Penal é a última etapa de proteção do bem jurídico. Deve ser utilizado no plano abstrato, para o fim de permitir a criação de tipos penais somente quando os demais ramos do Direito tiverem falhado na tarefa de proteção de um bem jurídico, referindo-se, assim, à atividade legislativa. A palavra “fragmentariedade” emana de “fragmento”: no universo da ilicitude, somente alguns blocos, alguns poucos MANUAL CASEIRO 21 fragmentos constituem-se em ilícitos penais. Pensemos em uma visão noturna: o céu representaria a ilicitude em geral; as estrelas seriam os ilícitos penais (Cleber Masson, Código Penal Comentado). �No universo da ilicitude apenas alguns fragmentos é que representam ILÍCITOS PENAIS. Manifesta-se no plano abstrato, tendo como destinatário o legislador. Nessa linha, corroborando ao exposto, Rogério Sanches “o Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, de modo que sua intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle (caráter subsidiário), observando somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (caráter fragmentário)”. A subsidiariedade é corolário da intervenção mínima. Somente após se constatar que outros meios de solução social dos conflitos não são coercitivos de que dispõe o DireitoPenal. - Candidato, o que se entende por Fragmentariedade às avessas? Excelência, ocorre quando a conduta perde seu caráter penal. Em outras palavras, o crime deixa de existir, pois a incriminação se torna desnecessária. Os demais ramos do Direito já resolvem o problema, foi o que aconteceu, por exemplo, com o delito de adultério em 2005. Assim, temos que na fragmentariedade às avessas a criminalidade já existe, porém, o legislador percebe que aquele crime não é mais necessário, não existe mais razão de existir. Materializa-se com a abolitio criminis. *Abolitio criminis: é a nova lei que torna atípico um fato até então considerado criminoso. O crime deixa de existir em razão de uma nova lei. Nos moldes do art. 107 do CP, trata-se de hipótese de extinção da punibilidade. Princípio da Subsidiariedade: o direito penal funciona como um executor de reserva. Significa que o direito penal é a ultima ratio. Nessa linha, seguindo Cleber Masson, pelo princípio da subsidiariedade o direito penal é um executor de reserva. Assim, o direito penal só pode agir no caso concreto quando o problema não puder ser solucionado pelos demais ramos do Direito. Assim, em decorrência dos estragos pelo direito penal, tais como, antecedentes, as penas, o próprio processo penal, ele deve ficar como a ultima ratio, sendo utilizado somente com eventual intervenção. A subsidiariedade ocorre no plano concreto, ou seja, tem como destinatário o aplicador do Direito. O crime já existe, mas precisamos saber se a aplicação da lei penal é necessária no caso concreto. Exemplo: constatou-se que dos inquéritos que apuram crime de estelionato são arquivados. O Direito Civil acabaria resolvendo a problemática. MANUAL CASEIRO 22 A atuação do Direito Penal é cabível unicamente quando os outros ramos do Direito e os demais meios estatais de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública. Projeta-se no plano concreto – em sua atuação prática o Direito Penal somente se legitima quando os demais meios disponíveis já tiverem sido empregados, sem sucesso, para proteção do bem jurídico. Guarda relação com a tarefa de aplicação da lei penal. (Cleber Masson, Código Penal Comentado). 7.3 Princípio da Insignificância Princípio da Insignificância (ou criminalidade da bagatela): inicialmente, cumpre destacarmos que o referido princípio não encontra previsão na legislação, mas pacificamente admitido pela Jurisprudência do STF e do STJ. Introdução e finalidade Origem: Surge no Direito Romano. “De minimus nun curat praetor”. Os juízes e os tribunais não cuidam do que é mínimo, insignificante. Porém no direito romano só era utilizado no tocante ao direito privado. No direito penal é incorporado apenas na década de 1970, através dos estudos de Claus Roxin. Segundo Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado) “Em outras palavras, o Direito Penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico legalmente tutelado. Na década de 70 do século passado, foi incorporado ao Direito Penal pelos estudos de Claus Roxin”. O princípio da insignificância traduz a ideia de que não há crime quando a conduta praticada pelo agente é insignificante, não é capaz de ofender ou colocar em perigo o bem jurídico tutelado pela norma penal. Finalidade: destina-se a efetuar uma interpretação restritiva da lei penal. Nesse sentido, o STF disse que esse princípio realiza uma interpretação restritiva da lei penal, diminuindo o alcance da lei penal, para não banalizar a lei penal. Natureza Jurídica: o princípio da insignificância funciona como causa supralegal (não prevista em lei) de exclusão da tipicidade. Torna o fato atípico por ausência de tipicidade material. Tipicidade penal = tipicidade formal (adequação do fato e a norma – juízo de subsunção) + tipicidade material (lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penal tutelado). �Causa SUPRALEGAL de exclusão da tipicidade (ausência de tipicidade material). Candidato, o que é tipicidade penal? Excelência, trata-se da tipicidade formal somada à tipicidade material. Tipicidade formal é um juízo de adequação entre o fato e a norma (analisa se o fato praticado na vida real, se amolda, se encaixa ao modelo de crime descrito na lei penal). MANUAL CASEIRO 23 Tipicidade material é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. É a lesão (a subtração do copo de água tem tipicidade formal, mas não tem tipicidade material, porque não coloca em risco o patrimônio da pessoa, não provoca grande lesão a ninguém. É, portanto, causa de exclusão da tipicidade, porque falta a tipicidade material). Na aplicação do princípio da insignificância, o fato tem tipicidade formal, entretanto falta a tipicidade material. Requisitos para aplicação do princípio da insignificância: requisitos objetivos e requisitos subjetivos São de duas naturezas os requisitos exigidos para a incidência do princípio da insignificância, de ordem objetiva e de ordem subjetiva. Requisitos objetivos (relacionados ao fato praticado pelo agente): a) mínima ofensividade da conduta; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica. O principio da insignificância é um mecanismo de politica criminal (adaptação do texto da lei a necessidade da coletividade). Requisitos subjetivos (relacionadas ao agente e a vítima): Os requisitos, tanto de ordem objetiva e quanto de natureza subjetiva devem ser avaliados no caso concreto. a) condições pessoais do agente: a.1) Reincidente: prevalece no STF o entendimento de que não se aplica o princípio da insignificância para o reincidente. HC 123.108, STF. Informativo 793 STF. Por outro lado, no STJ tem entendimento de ser possível a aplicação do princípio da insignificância no caso de reincidência. � Faz parte do grupo dos princípios relacionados com a missão do direito penal. � Está umbilicalmente relacionado com o principio da intervenção mínima. É desdobramento lógico da fragmentariedade. � É um princípio limitador do direito penal. � É causa de atipicidade material do comportamento. � EM RESUMO: o princípio da insignificância pode ser entendido como um instrumento de interpretação restritiva do direito penal. Sendo formalmente típica a conduta e relevante a lesão, aplica-se a norma penal, ao passo que, havendo somente a subsunção legal, desacompanhada de tipicidade material, deve ela ser afastada, pois que estará o fato atingido pela atipicidade. MANUAL CASEIRO 24 Requisitos: PROL 1 - Ausência de periculosidade social da ação. 2- Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. 3- Mínima ofensividade da conduta do agente. 4- Inexpressividade da lesão jurídica causada. OBSERVAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 1 - STF e STJ: para aplicação do princípio da insignificância, consideram a capacidade econômica da vítima (STF - RHC 96813; STJ Resp. 1.224.795). A condição da vítima é empregada a fim de aferir a insignificância no caso em concreto. “A verificação da lesividade mínima da conduta apta a torná-la atípica, deve levar em consideração a importância do objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de se determinar, subjetivamente, se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado.” (REsp 1224795, Quinta Turma, DJe 20/03/2012). 2- Prevalece no STF e STJ ser incabível o princípio da insignificância para o reincidente, portador de maus antecedentes, ou o criminoso habitual (STF-HC 115707,Segunda Turma, DJe 12/08/2013; STJ-AgRg no AREsp 334272, Quinta Turma, DJe 02/09/2013). Informativo 575, STJ. A reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável. Assim, pode-se afirmar que: Em regra, não se aplica o princípio da insignificância para o agente que praticou descaminho se ficar demonstrada a sua reiteração criminosa (criminoso habitual). Exceção: o julgador poderá aplicar o referido princípio se, analisando as peculiaridades do caso concreto, entender que a medida é socialmente recomendável. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.217.514-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 9/12/2015 (Info 575). 3- Tem-se admitido o princípio nos crimes contra o patrimônio, praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa. O delito de furto é o exemplo clássico. CUIDADO: Quando qualificado, porém, a regra é não admitir, considerando ausente o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente. A qualificadora por si só não é hábil a fundamentar a negativa da aplicação do princípio da insignificância. MANUAL CASEIRO 25 4 - Percebemos a tendência de parcela da doutrina em não admitir a aplicação do princípio da insignificância quando o bem tutelado é difuso ou coletivo. Os Tribunais superiores, ora adotam essa tese, ora ignoram. Ex.1: O STF e STJ negam o princípio nos crimes de estelionato previdenciário, moeda falsa, posse de drogas para uso próprio, tráfico de drogas e tráfico de armas, considerando o bem jurídico tutelado, que no caso é difuso/coletivo. 5- Ex.2: STF, no entanto, admite o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública praticados por funcionário público. STJ não admite. Crimes Contra Administração Pública praticados por funcionário público STF STJ Admite Não admite Crimes Contra Administração Pública praticados por particulares STF e o STJ admitem o princípio da insignificância nos crimes praticado contra Administração Publica por particulares. Ex.: Descaminho. 6 - STF e STJ admitem o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública praticados por particulares (ex: descaminho). 7- STF e STJ têm decisões admitindo o princípio da insignificância nos crimes ambientais (há importante divergência sobre o assunto). Informativo 816, STF. Aplica-se o princípio da insignificância aos crimes ambientais. 8 - Apesar de existir acórdão em sentido diverso, o STF aplica o princípio da insignificância em se tratando do crime de apropriação indébita previdenciária nos casos em que o valor suprimido não ultrapasse R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor insignificante para o fim de ajuizamento da execução fiscal (portaria 75MF/2012). Cuidado: o STJ tem decisões aplicando o princípio, mas considerando, para tanto, o valor limite de R$ 10.000,00 (revogado pela portaria 75 do MF). STF STJ R$ 20.000,00 (vinte mil reais), conforme portaria 75MF/2012). R$ 10.000,00. 9 - No caso de atos infracionais, o Estado está obrigado a aplicar as medidas previstas no ECA ao menor infrator, considerando seu caráter educativo, preventivo e protetivo. Excepcionalmente, porém, diante de peculiaridades do caso concreto, é possível aplicar o princípio da insignificância, desde que verificados os requisitos necessários para a configuração do delito de bagatela. MANUAL CASEIRO 26 O STJ firmou posição nesse sentido, reconhecendo possível o princípio da insignificância nas condutas regidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (HC 225607/RS). �Lavagem de Dinheiro; Com a inovação legislativa, é possível a caracterização do crime de lavagem de dinheiro com qualquer crime antecedente que gere produto/lucro. O princípio da intervenção mínima tem sido invocado no debate sobre o alcance das disposições relativas à lavagem de dinheiro, especialmente após a alteração da Lei nº 9.613/98. Sabe-se quem em sua redação original, o art. 1º da referida Lei trazia um rol de crime, em geral graves, que poderiam ser considerados antecedentes à lavagem. Uma vez em vigor a Lei nº 12.683/12, aboliu-se o rol antecedente, razão por que qualquer infração penal da qual resultem bens, direitos ou valores passíveis de ocultação ou de dissimulação pode caracterizar conduta pressuposta. É nesta circunstância que a intervenção mínima ganha destaque, pois há apontamentos no sentido de que deve ser observada a carga de gravidade da infração penal anterior para que eventualmente se legitime a atuação do branqueamento de recursos dela advindos. Bagatela própria x Bagatela imprópria Na bagatela própria os fatos já nascem irrelevantes para o direito penal (causa de atipicidade material) irrelevância da lesão ao bem jurídico, por exemplo, subtração de uma caneta. Na bagatela imprópria, por sua vez, embora relevante o fato, a pena no caso concreto mostra-se desnecessária, o fato é típico, ilícito, culpável, porém o Estado perde o interesse de punir, por exemplo, “a” primário, subtrai o carro de “b”, mas logo devolve demonstrando sincero arrependimento. Nesse sentido, proclama Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado): “De acordo com esse princípio, sem previsão legal no Brasil, inexiste legitimidade na imposição da pena nas hipóteses em que, nada obstante a infração penal esteja indiscutivelmente caracterizada, a aplicação da reprimenda desponte como desnecessária e inoportuna”. ESQUEMATIZANDO PRINCIPIO DA BAGATELA Bagatela PRÓPRIA BAGATELA IMPRÓPRIA Os fatos nascem irrelevantes para o direito penal; Embora relevante o fato praticado, “a pena, diante do caso concreto, é desnecessária”. Causa de atipicidade material; Falta de interesse de punir. Ex.: Subtração de caneta. - não tem sido aceito pelos Tribunais. MANUAL CASEIRO 27 Cuidado! Não podemos confundir princípio da insignificância com o princípio da adequação social. O princípio da adequação social, apesar de uma conduta se ajustar a um tipo penal, não será considerada materialmente típica se for socialmente adequada ou reconhecida. Considera a aceitação da conduta pela sociedade. Insignificância Adequação Social Ambos limitam a intervenção do Direito Penal. Analisa a relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Analisa a aceitação da conduta pela sociedade. Obs.: a pirataria é materialmente típica, não se enquadra na hipótese do princípio da adequação social. Aplicabilidade e inaplicabilidade do princípio da insignificância: vamos esquematizar?! Regra Geral Exceções Aplicação a todo crime que seja com ele compatível. Situações em que não se aplica o princípio da insignificância. Exemplo: Furto APLICA-SE: - Aos crimes ambientais; - Uso de munição como pingente (desacompanhada de arma); - Exemplo: Roubo – não se aplica aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça. Não se aplica: - Estupro; - Crimes hediondos e equiparados; - Lesão corporal; - Furto qualificado; - Roubo; - Tráfico de drogas; - Moeda falsa; - Contrabando; - Estelionato contra o INSS; - Violação do direito autoral; - Posse ou porte de arma ou munição; - Crimes praticados com violência doméstica; - Provedor de internet de rede sem fio; - Crime militar (em decorrência da hieararquia). Princípios relacionados com o FATO DO AGENTE 7.4 Princípio da Exteriorização ou Materialização do fato O Estado só pode punir condutas humanas voluntárias, isto é, FATOS. ATENÇÃO! Veda-se o DireitoPenal do autor, isto é punição do indivíduo baseada em seus pensamentos, desejos e estilo de vida. Conclusão: o direito penal brasileiro é um DIREITO PENAL DO FATO. MANUAL CASEIRO 28 A prova que o sistema penal brasileiro adota o direito penal do fato é a redação constante do art. 2º do CP, o qual disciplina que ninguém será punido POR FATO que a lei posterior (...). Ex.: Art. 2º CP – Ninguém pode ser punido por FATO que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. O nosso Ordenamento Jurídico, de forma legítima, adotou o Direito Penal do Fato, mas que considera circunstâncias relacionadas ao autor, especificadamente quando da análise da pena. O legislador só pode criminalizar fatos, jamais pessoas, porém o juiz, no momento da aplicação da pena, pelo FATO praticado pode considerar circunstâncias do autor, para obedecer ao princípio da individualização da pena. 7.5 Princípio da ofensividade (lesividade) Exige que o fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. CRIME DE DANO: exige efetiva lesão ao bem jurídico. (Ex.: homicídio, exige a lesão morte). CRIME DE PERIGO: contenta-se com o risco de lesão ao bem jurídico. (Ex. abandono de incapaz/omissão de socorro). a. perigo abstrato: o risco de lesão é absolutamente presumido por lei. - Temos doutrina entendendo que o crime de perigo abstrato é inconstitucional, pois o perigo não pode ser presumido, mas comprovado. Presumir-se prévia e abstratamente o perigo, significa, em ultima análise, que o perigo não existe. Para os adeptos dessa corrente, os crimes de perigo abstrato violaria o princípio da lesividade. - Essa tese, no entanto, hoje não prevalece no STF. No HC 104.410, o Supremo decidiu que a criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional, mas proteção eficiente do Estado. Ex.: Embriaguez ao volante – STF decidiu que o ébrio não precisa dirigir de forma anormal para configurar o crime – bastando estar embriagado (crime de perigo abstrato). Ex.: Arma desmuniciada – STF – jurisprudência atual – crime de perigo abstrato – demanda efetiva proteção do Estado. b. perigo concreto: o risco de lesão deve ser demonstrado. Princípios relacionados com o AGENTE DO FATO 7.6 Princípio da responsabilidade pessoal Proíbe-se o castigo pelo fato de outrem. Esta vedada a responsabilidade penal coletiva. MANUAL CASEIRO 29 Obs.: Parcela da doutrina utiliza este princípio para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais. Desdobramento: a) obrigatoriedade da individualização da acusação: é proibida a denúncia genérica, vaga ou evasiva, devendo o titular da ação penal individualizar os comportamentos na peça acusatória. Obs.: Nos crimes societários, os Tribunais flexibilizam essa obrigatoriedade (exceção). b) obrigatoriedade da individualização da pena: o juiz na sentença deve individualizar a pena dos vários concorrentes do crime, não pode punir de forma coletiva, impondo igual sanção aos agentes que atuaram em concurso, isto porque deve se levar em consideração as condições pessoais de cada individuo. 7.7 Princípio da responsabilidade subjetiva Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, ficando a sua responsabilidade condicionada à existência da voluntariedade (dolo/culpa). Em síntese, está proibida a responsabilidade objetiva, ou seja, sem dolo ou culpa. Para parcela da doutrina trata-se de mais um empecilho da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Questão: Polícia Civil do DF – Concurso Delegado Civil 2ª Fase – temos doutrina anunciado dois CASOS de responsabilidade penal objetiva (autorizados por lei): 1º Embriaguez voluntária Crítica: A teoria da actio libera in causa que permite a punição do agente completamente embriagado, não sendo a embriaguez acidental, exige não somente uma análise pretérita da imputabilidade, mas também da consciência e vontade do agente. Exige responsabilidade subjetiva. 2º Rixa qualificada. *qualificado pela lesão grave e morte. Independentemente de quem tenha causado a lesão ou morte, todos responderão pela rixa qualificada. Crítica: só responde pelo resultado agravador, isto é, o crime de lesão, quem atuou com dolo, evitando-se responsabilidade penal objetiva. 7. 8 Princípio da culpabilidade Postulado limitador do direito penal. Só pode o Estado impor sanção penal ao agente imputável, penalmente capaz, com potencial consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito do comportamento), quando dele era exigível conduta diversa (ou seja, podendo agir de outra forma). MANUAL CASEIRO 30 O Estado não pode punir com pena, quem não é imputável, bem como, quando dele era inexigível conduta diversa. 7.9 Princípio da isonomia Art. 5º, caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”. A isonomia é substancial e não meramente formal. Assim, deve-se tratar de forma igual os que são iguais, e desigualmente o que é desigual. Com base nesse princípio o STF, no julgamento do ADC nº 19, afirmou a constitucionalidade da Lei Maria da Penha, afastando a tese de que o tratamento especialmente protetivo conferido a mulher pela Lei Maria da Penha violaria a Isonomia, pois foi observado a isonomia substancial (e não meramente formal). 7.10 Princípio da presunção de inocência Convenção Americana de Direitos Humanos Artigo 8º.2: “Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas” Art. 5º, LVII C.F. – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. #Adota o princípio da presunção de inocência ou o princípio da presunção de não culpa? O STF possui julgados citando a expressão da “presunção de não culpa”. 1º corrente: afirma que a CF de 1988 adotou o princípio de não culpa, mais coerente com o sistema de prisão provisória prevista no nosso ordenamento. Nesse sentido, preleciona Rogério Sanches (2015, Manual de Direito Penal – Parte Geral): “Na verdade, o princípio insculpido na referida norma garantia é o da presunção de não culpa (ou de não culpabilidade). Uma situação é a de presumir alguém inocente; outra, sensivelmente distinta, é a de impedir a incidência dos efeitos da condenação até o trânsito em julgado da sentença, que é justamente o que a Constituição brasileira garante a todos”. 2º corrente: princípio da presunção de não culpa tem origem facista, de modo que, a nossa CF adotou o princípio da presunção de inocência. (Tese que deverá ser adotada para concursos de Defensorias Públicas). MANUAL CASEIRO 31 DICA: Concurso da Defensoria Pública: não trabalha com o princípio da presunção de não culpa (só com o princípio da presunção de inocência). Demais concursos: trabalham e tratam os princípios como sinônimos (presunção de inocência ou não culpa). Desdobramento do princípio da presunção de inocência: - regra de probatório e regra de tratamento a) qualquer restrição a liberdade do agente (investigado/acusado) somente se admite após a condenação definitiva. Obs.: No tocante a matéria, recordar do novo posicionamento do STF no sentidode que é possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acordão condenatório em 2º grau. (Informativo 814, STF). A prisão provisória (preventiva e temporária) é cabível quando imprescindível, constituindo-se em medida excepcional. Art. 312 CPP: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência (quando imprescindível para) da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. b) cumpre acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu (e não a este comprovar sua inocência). Cumpre à acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu, e não a este comprovar sua inocência (o ônus da prova incumbe sempre ao titular da ação penal). c) a condenação deve derivar da certeza do julgador, de modo que, na dúvida deve-se observar o “in dubio pro reo”. Súmula Vinculante nº 11 – Uso da Algema e sua relação com o princípio da presunção de inocência É importante anotar que a Súmula Vinculante n° 11 decorre do princípio sob análise. Segundo o verbete sumular, o uso de algemas deve ser excepcional, já que impõe constrangimento ao cidadão presumidamente não- culpável. Súmula Vinculante 11: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”. MANUAL CASEIRO 32 Dos Informativos: Princípio da Insignificância 2017 É possível aplicar o princípio da insignificância para a conduta de manter rádio clandestina? É possível aplicar o princípio da insignificância para a conduta de manter rádio comunitária clandestina? STJ: NÃO. É inaplicável o princípio da insignificância ao delito previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, nas hipóteses de exploração irregular ou clandestina de rádio comunitária, mesmo que ela seja de baixa potência, uma vez que se trata de delito formal de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de qualquer dano (resultado) ou do perigo, presumindo-se este absolutamente pela lei. Nesse sentido: STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 740.434/BA, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 14/02/2017. STF: SIM, é possível, em situações excepcionais, o reconhecimento do princípio da insignificância desde que a rádio clandestina opere em baixa frequência, em localidades afastadas dos grandes centros e em situações nas quais ficou demonstrada a inexistência de lesividade. STF. 2ª Turma. HC 138134/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 7/2/2017 (Info 853). 2016 Provedor clandestino de internet sem fio O réu que disponibiliza provedor de internet sem fio pratica atividade clandestina de telecomunicação (art. 183 da Lei nº 9.472/97), de modo que a tipicidade da conduta está presente, devendo ser afastada a aplicação do princípio da insignificância mesmo que, no caso concreto, a potência fosse inferior a 25 watts, o que é considerado baixa potência, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.612/98. STF. 1ª Turma. HC 118400/RO, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 04/10/2016 (Info 842). Delitos praticados em violência doméstica: não se aplica o princípio da insignificância Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos praticados em situação de violência doméstica. Os delitos praticados com violência contra a mulher, devido à expressiva ofensividade, periculosidade social, reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica causada, perdem a característica da bagatela e devem submeter-se ao direito penal. O STJ e o STF não admitem a aplicação dos princípios da insignificância e da bagatela imprópria aos crimes e contravenções praticados com violência ou grave ameaça contra a mulher, no âmbito das relações domésticas, dada a relevância penal da conduta. Vale ressaltar que o fato de o casal ter se reconciliado não significa atipicidade material da conduta ou desnecessidade de pena. STJ. 5ª Turma. HC 333.195/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 12/04/2016. STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 318.849/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 27/10/2015. STF. 2ª Turma. RHC 133043/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/5/2016 (Info 825). Crimes ambientais É possível a aplicação do princípio da insignificância aos crimes ambientais, devendo ser analisadas as circunstâncias específicas do caso concreto para se verificar a atipicidade da conduta em exame. STJ. 5° Turma. AgRg no AREsp 654.321/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 09/06/2015. É possível aplicar o princípio da insignificância para crimes ambientais. STF. 2ª Turma. Inq 3788/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 1°/3/2016 (Info 816). Posse ou porte de arma ou munição: não se aplica o princípio da insignificância Direito Penal Princípio da insignificância Crimes nos quais se rejeita a aplicação MANUAL CASEIRO 33 O STJ possui posição consolidada no sentido de que o princípio da insignificância não é aplicável aos crimes de posse e de porte de arma de fogo, por se tratarem de crimes de perigo abstrato, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. STJ. 5ª Turma. HC 338.153/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 03/05/2016. Apropriação indébita previdenciária (não se aplica o princípio da insignificância. Posição do STF) O bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a subsistência financeira da Previdência Social. Logo, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, considerando que esta conduta causa prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material nesses casos implicaria ignorar esse preocupante quadro. STF. 1ª Turma. HC 102550, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2011. STF. 2ª Turma. RHC 132706 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/06/2016. Apropriação indébita previdenciária (pode ser aplicado o princípio da insignificância. Posição do STJ) O STJ já firmou o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito de apropriação indébita previdenciária, desde que o total dos valores retidos não ultrapasse o valor utilizado pela Fazenda Público como limite mínimo para que sejam ajuizadas as execuções fiscais. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1241697/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 06/08/2013. STJ. 6ª Turma. RHC 59.839/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 07/04/2016. Obs: para o STJ, atualmente, esse valor é 10 mil reais, conforme vimos acima ao tratar sobre os crimes tributários. 2015 Se o juiz negou o princípio da insignificância ao furto, mas cogitou conceder o benefício, neste caso, deverá aplicar o regime inicial aberto Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. STF. Plenário. HC 123108/MG, HC 123533/SP e HC 123734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 3/8/2015 (Info 793). Princípio da insignificância e outras ações penais É possível aplicar o princípio da insignificância
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