Casos Concretos COnstitucional Avancado

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CASO 1 
Questão discursiva: 
(OAB ? XX Exame Unificado) O Presidente da República edita medida provisória estabelecendo 
novo projeto de ensino para a educação federal no País, que, dentre outros pontos, transfere o 
centenário Colégio Pedro II do Rio de Janeiro para Brasília, pois só fazia sentido que estivesse 
situado na cidade do Rio de Janeiro enquanto ela era a capital federal. Muitas críticas foram 
veiculadas na imprensa, sendo alegado que a medida provisória contraria o comando contido no Art. 
242, § 2º, da CRFB/88. Em resposta, a Advocacia-Geral da União sustentou que não era correta a 
afirmação, já que o mencionado dispositivo da Constituição só é constitucional do ponto de vista 
formal, podendo, por isso, ser alterado por medida provisória. Considerando a situação hipotética 
apresentada, responda, de forma fundamentada, aos itens a seguir. 
a) Segundo a Teoria Constitucional, qual é a diferença entre as denominadas normas 
materialmente constitucionais e as normas formalmente constitucionais? 
Resposta: As normas materiais constitucionais possuem status constitucional em razão do seu 
conteúdo, pois estabelecem normas referentes à estrutura organizacional do Estado, à separação 
dos Poderes e aos direitos e as garantias fundamentais, enquanto as normas formalmente 
constitucionais só possuem o caráter de constitucionais porque foram elaboradas com o uso do 
processo legislativo próprio das normas constitucionais. 
 
b) O entendimento externado pela Advocacia-Geral da União à imprensa está correto, 
sendo possível a alteração de norma constitucional formal por medida provisória? 
Resposta: O entendimento externado pela Advocacia Geral da União à imprensa está incorreto, 
pois, mesmo as normas formalmente constitucionais em razão de sua hierarquia somente poderão 
ser alteradas por meio de emenda constitucional. 
 
CASO 2 
O Deputado Federal Alfredo Rodrigues apresentou projeto de lei prevendo o estabelecimento de 
penas de prisão perpétua e de trabalhos forçados para os condenados pela prática de crimes 
considerados hediondos pela legislação brasileira. Outro deputado, Silmar Correa, decide consultá-
lo(a) acerca da possibilidade de questionar perante o Poder Judiciário uma suposta 
inconstitucionalidade do referido projeto de lei antes mesmo que ele venha a ser submetido a 
votação pelo Congresso Nacional. Como deverá ser respondida a consulta? 
RESPOSTA: A consulta deverá ser respondida informando o deputado que a rigor o judiciário não 
realiza controle de constitucionalidade prévia, ou seja, antes da promulgação da norma, mas o 
supremo já aceitou a possibilidade de mandado de segurança impetrado pela pessoa do parlamentar 
para proteger seu direito líquido e certo de participar de um processo legislativo conforme a 
constituição, protegendo assim o seu chamado direito de função; mas atentar para o fato de que o 
supremo somente acata diante de inconstitucionalidade material fragrante. 
 
CASO 3 
Questão discursiva: O Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública em face do INSS, 
visando obrigar a autarquia a emitir aos segurados certidão parcial de tempo de serviço, com base 
nos direitos constitucionalmente assegurados de petição e de obtenção de certidão em repartições 
públicas (CF, art. 5º, XXXIV, b). O INSS alega, por sua vez, que o Decreto 3048/99, em seu art. 130, 
justifica a recusa. Sustenta, ainda, que a Ação Civil Pública não seria a via adequada para a defesa 
de um direito individual homogêneo, além de sua utilização consubstanciar usurpação da 
competência do STF para conhecer, em abstrato, da constitucionalidade dos atos normativos 
brasileiros. Como deverá ser decidida a ação? 
RESPOSTA: Cabe ação civil pública em razão do seguinte: 
1. Mesmo a lei (A.C.P) não prevendo a possiblidade deste tipo de ação para a proteção de 
direitos individuais homogeneos a sua utilização se sustenta em razão de interesse social. 
2. Mesmo a lei determinando que a coisa julgada em ACP produzirá efeito ERGA OMNIS, o 
questionamento de constitucionalidade do decreto será possível em razão de que a própria lei 
delimita o alcance dos efeitos nos límites da sua circunscrição. 
3. É possível o questionamento sobre lei ou ato normativo em sede de ACP desde que seja feito 
de modo incidental ou seja o questinamento/ analise sobre a constitucionalidade não será feito de 
forma principal. 
 
CASO 4 
Questão discursiva: O servidor público aposentado “A” ingressou com uma ação requerendo a 
extensão de um benefício sob a alegação que o seu preterimento (a não extensão) implica em 
inconstitucionalidade. O juízo julgou procedente o pedido de “A”. O servidor “B” ingressa com a 
mesma ação se utilizando dos mesmos fundamentos da ação de “A”, no entanto o juízo competente 
julgou o seu pedido improcedente. Insatisfeito, “B” apela da decisão requerendo que a sentença de 
“A” seja utilizada de forma vinculante para ele. Poderia o tribunal competente acolher o pedido de 
“B”? Justifique sua resposta. 
RESPOSTA: Não, uma vez que o controle de constitucionalidade realizado no caso do “A” foi de 
modo incidental, gerando somente efeitos subjetivos interpartes, não havendo portanto argumento 
para vincular o caso de “A” ao caso “B”. 
 
CASO 5 
Questão discursiva 1: (OAB – XXI Exame Unificado) O prefeito do Município Sigma envia 
projeto de lei ao Poder Legislativo municipal, que fixa o valor do subsídio do chefe do 
Poder Executivo em idêntico valor ao subsídio mensal dos ministros do Supremo Tribunal 
Federal. Tal projeto é aprovado pela Câmara de Vereadores e sancionado pelo Chefe do 
Poder Executivo. No dia seguinte ao da publicação da referida norma municipal, o 
vereador José, do município Sigma, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade, perante 
o Supremo Tribunal Federal, a fim de que fosse tal lei declarada inconstitucional. Diante 
do exposto, responda aos itens a seguir. 
a) Há vício de inconstitucionalidade na norma municipal? Justifique. 
RESPOSTA: Sim, há vício formal, Propriamente dito, subjetivo 
b) A medida judicial adotada pelo Vereador está correta? Justifique. 
RESPOSTA: Incorreto, ele não é legitimado e não cabe ADI para combater lei municipal. 
 
Questão discursiva 2: 
A Constituição de determinado estado da federação, promulgada em 1989, ao dispor sobre 
a administração pública estadual, estabelece que a investi dura em cargo ou emprego 
público é assegurada aos cidadãos naturais daquele estado e depende de aprovação prévia 
em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a 
complexidade do cargo ou emprego, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão 
declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Em 2009 foi promulgada pela 
Assembleia Legislativa daquele estado (após a derrubada de veto do Governador), uma lei 
que permite o ingresso em determinada carreira por meio de livre nomeação, assegurada a 
estabilidade do servidor nomeado após 3 (três) anos de efetivo exercício. Considerando-se 
que a Constituição estadual arrola o Governador como um dos legitimados para a 
propositura da ação direta de inconstitucionalidade em âmbito estadual (art. 125, §2° da 
CRFB), e considerando-se que o Governador pretende obter a declaração de 
inconstitucionalidade da referida lei estadual, responda: 
a) O que ocorreria se logo após o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade de 
âmbito estadual, ajuizada pelo Governador do Estado junto ao Tribunal de Justiça (nos 
termos do art. 125, §2° da CRFB) e antes do julgamento, fosse ajuizada pelo Conselho 
Federal da OAB uma ação direta de inconstitucionalidade junto ao STF, tendo por objeto 
esta mesma lei? Explique. b) Poderia o Presidente da República ajuizaração direta de 
inconstitucionalidade junto ao STF contra o dispositivo da Constituição estadual? Explique. 
RESPOSTA: Haverá suspensão da ação estadual e proceguimento da ação direta no 
supremo, pois como as duas questionam a mesma lei, o resultado da ação direta do 
supremo impactaria diretamente o resultado da ação estadual. 
b) Poderia o Presidente da República ajuizar ação direta de inconstitucionalidade junto ao 
STF contra o dispositivo da Constituição estadual? Explique. 
RESPOSTA: Sim, ele tem legitimidade para a propositura da ação. 
 
CASO 6 
(OAB ? XIX Exame Unificado) Durante a tramitação de determinado projeto de lei de 
iniciativa do Poder Executivo, importantes juristas questionaram a constitucionalidade de 
diversos dispositivos nele inseridos. Apesar dessa controvérsia doutrinária, o projeto 
encaminhado ao Congresso Nacional foi aprovado, seguindo-se a sanção, a promulgação e 
a publicação. Sabendo que a lei seria alvo de ataques perante o Poder Judiciário em sede 
de controle difuso de constitucionalidade, o Presidente da República resolveu ajuizar, logo 
no primeiro dia de vigência, uma Ação Declaratória de Constitucionalidade. Diante da 
narrativa acima, responda aos itens a seguir. 
a) É cabível a propositura da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 
nesse caso? 
RESPOSTA: Não é cabível ADC, pois não houve nenhuma controvérsia judicial ainda, 
portanto, não cumpre os requisitos para sua propositura. 
b) Em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), é cabível a 
propositura de medida cautelar perante o Supremo Tribunal Federal? Quais 
seriam os efeitos da decisão do STF no âmbito dessa medida cautelar? 
RESPOSTA: Sim, Efeitos EX NUNC, a lei prevê o cabimento de medida cautelar em ADC 
e seus efeitos serão ERGA OMNES & EX NUNC. 
Questão discursiva 2: O Governador de um Estado-membro da Federação vem 
externando sua indignação à mídia, em relação ao conteúdo da Lei Estadual nº 1234/15. 
Este diploma normativo, que está em vigor e resultou de projeto de lei de iniciativa de 
determinado deputado estadual, criou uma Secretaria de Estado especializada no combate 
à desigualdade racial. Diante de tal quadro, o Governador resolveu ajuizar, perante o 
Supremo Tribunal Federal, uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 
(ADPF) impugnando a Lei Estadual nº 1234/15. Com base no fragmento acima, responda, 
justificadamente, aos itens a seguir. 
a) A Lei Estadual nº 1234/15 apresenta algum vício de inconstitucionalidade? 
RESPOSTA: Sim, Vício Formal, propriamente dito, subjetivo por problemas de iniciativa. 
b) É cabível a medida judicial proposta pelo Governador? 
RESPOSTA: Não, a medida judicial cabivel e a ADI conforme clara previsão 
constitucional em razão disso é impossivel o cabimento de ADPF pois esta possui carácter 
subsidiário. 
 
CASO 7: 
O Procurador Geral da República ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade em 
face da Lei distrital n. 3.669/2005, que cria a carreira de atividades penitenciárias e 
respectivos cargos no quadro de pessoal do Distrito Federal. Alega, em síntese, que o DF 
teria usurpado competência da União (arts. 21, XIV c/c 32, § 4°, CRFB/88), que atribui a 
responsabilidade pelas funções exercidas por tal carreira aos agentes penitenciários 
integrantes da carreira da polícia civil. Citado na forma do art. 103, § 3°, CRFB/88, o 
Advogado Geral da União manifestou-se pela procedência da ação, pedindo, 
consequentemente, a declaração de inconstitucionalidade da referida lei distrital. Diante 
de tal situação, responda, justificadamente: Poderia o AGU ter deixado de proceder 
à defesa do ato normativo impugnado? 
RESPOSTA: Sim, pois mesmo diante da literalidade da constituição determinar que a 
AGU será o curador da constitucionalidade da norma o supremo entendeu que caberá a ele 
seu direito de manifestação bem como pode ocorrer uma situação onde a defesa da 
constitucionalidade da norma contrarie os interesses da união. 
 
CASO 8 
Questão discursiva: (OAB – XX Exame de Ordem Unificado) Emenda à Constituição insere 
novo direito na Constituição da República. Trata-se de uma norma de eficácia limitada, 
que necessita da devida integração por via de lei. Produzido o diploma legal regulador (Lei 
Y), ainda assim, alguns dos destinatários não se encontram em condições de usufruir do 
direito a que fazem jus, por ausência de regulamentação da norma legal pelo órgão 
competente (o Ministério da Previdência Social), conforme exigido pela citada Lei Y. 
Passados dois anos após a edição da Lei Y, Mário, indignado com a demora e 
impossibilitado de usufruir do direito constitucionalmente garantido, é aconselhado a 
impetrar um Mandado de Injunção. Não sabendo exatamente os efeitos que tal medida 
poderia acarretar, Mário consulta um(a) advogado(a). A orientação recebida foi a de que, 
no seu caso específico, a adoção, pelo órgão judicante, de uma solução concretista 
individual iria satisfazer plenamente suas necessidades. Diante dessa situação, responda 
fundamentadamente aos itens a seguir. 
a) Assiste razão ao(à) advogado(a) de Mário quanto à utilidade do 
acolhimento do Mandado de Injunção com fundamento na posição 
concretista individual? 
RESPOSTA: Sim, pois essa teoria concretista individual viabiliza o exercício do direito 
para Mario, sendo que hoje com a regulamentação do mandado de injunção essa teoria é 
utilizada como regra e já vinha sendo utilizada pelo supremo no seu exercício da trajetória 
sobre o mandado de injunção. 
b) A que órgão do Poder Judiciário competiria decidir a matéria? 
RESPOSTA: STJ – Superior Tribunal de Justiça. 
 
CASO 11 
Sobre a implantação de “políticas afirmativas” relacionadas à adoção de “sistemas de cotas” 
por meio de Projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional, leia o texto a seguir: 
Desde a última quinta-feira, quando um grupo de intelectuais entregou ao Congresso 
Nacional um manifesto contrário à adoção de cotas raciais no Brasil, a polêmica foi reacesa. 
(...) O diretor executivo da Educação e Cidadania de Afrodescendentes e Carentes 
(Educafro), frei David Raimundo dos Santos, acredita que hoje o quadro do país é injusto 
com os negros e defende a adoção do sistema de cotas. Analisando o texto sobre o sistema 
de cotas “raciais” no âmbito da evolução social do Estado, responda 
JUSTIFICADAMENTE, se a posição defendida pelo diretor executivo da 
Educafro é absolutamente compatível com as expressões Estado liberal de 
Direito e Igualdade Material? 
RESPOSTA: Não, a politica das cotas não se compatibiliza com o estado liberal em razão 
de que nesta realidade somente existe uma igualdade formal para proteção do 
individualismo, mas a política das cotas se compatibiliza com a igualdade material, onde 
está presente uma organização de estado social (ou bem estar social), que contempla a 
inclusão de um modo coletivo. 
 
CASO 12 
Definindo o conceito de neoconstitucionalismo, Luís Roberto Barroso assim se manifestou: 
A dogmática jurídica brasileira sofreu, nos últimos anos, o impacto de um conjunto novo e 
denso de ideias, identificadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo ou principialismo. 
Trata-se de um esforço de superação do legalismo estrito, característico do positivismo 
normativista, sem recorrer às categorias metafísicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a 
atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e 
regras; a reabilitação da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica 
constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob 
a ideia de dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximaçãoentre o Direito e a Ética. A partir da leitura do texto, INDAGA-SE: 
a) O neoconstitucionalismo busca valorizar a aplicação axiológica do direito? 
RESPOSTA: Sim, é forte no neoconstitucionalismo a presença dos princípios como 
valores normativos. 
 b) Em caso de colisão de princípios constitucionais, é correto afirmar que a 
teoria neoconstitucional recorre aos critérios hermenêuticos da hierarquia, 
cronológico ou da especificidade? 
RESPOSTA: Não, pois no caso de conflitos entre os principais deve ser utilizada a 
TÉCNICA DE PONDERAÇÃO DE INTERESSES, a partir da leitura dos princípios 
considerando as circunstâncias dos casos concretos. 
 
CASO 13 
João da Silva é proprietário de um terreno não edificado e que vem servindo de atalho para 
se chegar à única escola pública da sua região. A grande maioria das crianças do bairro 
costumam passar por dentro da propriedade de João da Silva. Incomodado com o grande 
número de crianças circulando em sua propriedade, João da Silva resolver proibir a 
passagem das crianças de pele negra, como meio de reduzir o número de crianças que 
cortam o caminho para a Escola por seu terreno. A família de uma das crianças decide 
ajuizar uma ação para obrigar João da Silva a liberar a passagem de todas as crianças, 
amparando sua pretensão no direito à igualdade. Citado, João da Silva argumenta que a 
propriedade é sua e que não há nenhuma lei infraconstitucional que o obrigue a liberar a 
passagem por sua propriedade. Alega que, nos termos do inciso II do artigo 5º da 
Constituição de 1988, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão 
em virtude de lei. Portanto, como não há nenhuma lei que o impeça de proibir o trânsito 
pela sua propriedade, ele pode permitir a passagem de quem bem entender. Na qualidade 
de juiz da causa e com espeque na reconstrução neoconstitucionalista, responda, 
JUSTIFICADAMENTE, se o caso em tela é de aplicação direta dos direitos fundamentais 
nas relações entre particulares? 
RESPOSTA: Sim, em razão de que o ato do particular tornou-se excessivo no exercício de 
sua autonomia da vontade e acabou por esvaziar liberdade e igualdade de outros 
particulares, essa lógica não tem espaço no contexto do neoconstitucionalismo, onde o que 
impera é a observancia da dignidade do ser. 
 
CASO 14 
Maria, jovem estudante de Direito, aproveitando a onda de calor que marcou o último 
verão carioca, resolveu praticar topless na praia da Barra da Tijuca. Enquanto tomava seu 
banho de sol, foi fotografada inúmeras vezes por um repórter de um importante jornal de 
circulação nacional. No dia seguinte ao evento, uma das fotos foi estampada na primeira 
página do jornal e era acompanhada por uma legenda que informava o fato de os 
termômetros terem registrado 40º (quarenta graus centígrados) no último final de semana. 
Maria já procurou a direção do órgão de imprensa, mas este informou que exerceu seu 
direito à informação, constitucionalmente garantido, e que não houve ofensa a nenhum 
direito de Maria. Esta última procura então alguma orientação jurídica. Na qualidade de 
advogado, como você a orientaria? 
RESPOSTA: A orientação não consiste em uma resposta pronta para o caso dela, pois em 
tese o seu direito de imagem vale tanto quanto o direito da liberdade de imprensa de 
informar e que somente diante da aplicação de uma ponderação de interesses é que seria 
possível apresentar uma solução para o seu caso. 
CASO 15 
Decisão judicial pode assegurar direitos fundamentais que acarretem gastos 
orçamentários 
Em decisão unânime, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu 
a possibilidade de determinação judicial assegurar a efetivação de direitos fundamentais, 
mesmo que impliquem custos ao orçamento do Executivo. A questão teve origem em ação 
civil pública do Ministério Público de Santa Catarina, para que o município de Criciúma 
garantisse o direito constitucional de crianças de zero a seis anos de idade serem atendidas 
em creches e pré-escolas. O recurso ao STJ foi impetrado pelo município catarinense 
contra decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC). A partir da leitura do 
texto acima, analise os principais óbices que enfraquecem a efetividade dos 
direitos sociais no direito contemporâneo. 
RESPOSTA: Os principais óbices que enfraquecem a efetividade dos direitos sociais é o 
fato de que vem escritos por meio de normas constitucionais de eficácia limitada e 
aplicabilidade mediata, portanto em regra precisam de complementação como políticas 
públicas e estas políticas públicas devem ser construidas não somente a partir de interesses 
orçamentarios ou seja da chamada reserva do possível, mas também devem estar alinhadas 
ao bem estar dos cidadãos contemplando o mínimo existêncial.