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www.cers.com.br DPC – SÃO PAULO Legislação Especial Geovane Moraes 1 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LEI 9296/96 Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. TEMAS CABULOSOS INICIAIS Captação Direta - Entende-se por captação direta a gravação feita por um dos interlocutores de uma conversa pessoal ou telefônica, sem o conhecimento do(s) outro(s). - Tal captação está abrangida no contexto da lei 9296/96? - Tal captação é crime? - Os elementos aferidos podem ser usados como prova em um eventual processo? - Em relação ao último questionamento, três situações precisam ser analisadas; 1 – Não existiu imposição de sigilo por um dos interlocutores; 2 – Ocorreu imposição de sigilo por um dos interlocutores e a gravação produziu provas de prática de infração penal; 3- Ocorreu imposição de sigilo por um dos interlocutores, mas a gravação produziu provas inequívocas da inocência de algum réu; RE 583937 QO-RG / RJ - RIO DE JANEIRO REPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO DE ORDEM NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 19/11/2009 EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. TEMA MUITO ATUAL E CONTROVERSO - O monitoramento do e-mail corporativo como forma de produção de provas lícita no âmbito penal; OUTRO TEMA CONTROVERSO - Seria possível a interceptação das conversas entre o investigado ou processado e seu advogado? Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. www.cers.com.br DPC – SÃO PAULO Legislação Especial Geovane Moraes 2 DICAS MUITO IMPORTANTES - Para fins de reconhecimento da competência jurisdicional no que tange a decretação das interceptações telefônicas, deve ser adotada a TEORIA DO JUÍZO APARENTE; - A decretação da interceptação telefônica gera prevenção em relação ao juízo, mas esta não será de natureza absoluta; PERGUNTA CABULOSA - Como seria a decretação da interceptação nos crimes materiais contra a ordem tributária, tipificados ao teor da lei 8137/90? QUESTÃO DA SERENDIPIDADE (Teoria do encontro fortuito ou casual de provas) - Serendipidade quanto a fatos; a) correlatos; b) não correlatos; - Serendipidade quanto a pessoas; a) em concurso; b) com atuação autônoma; PERGUNTA QUE RECEBO MUITO - O que é “barriga de aluguel” em relação a interceptação telefônica? Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal. Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. § 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo. § 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido. QUESTÃO TERMINOLÓGICA - A autoridade policial, tecnicamente, não faz requerimento de interceptação, mas sim REPRESENTA pela interceptação, expondo ao magistrado os fatos e sugerindo a providência; - O MP faz requerimento de interceptação; DUAS PERGUNTAS CABULOSAS - Seria possível a defesa intentar requerimento para decretação da interceptação telefônica? - Seria possível o assistente de acusação intentar o requerimento de interceptação, quando o MP não o fez? MUITO CUDIDADO COM ESSA PERGUNTA (Tema controverso na doutrina) - A decretação da interceptação telefônica, quando prolatada de ofício pelo magistrado, pode ocorrer no curso da investigação criminal e do processo penal ou só nesta última situação? Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. DICAS - O prazo de 15 dias começa a ser computado da data em que a interceptação é efetivada e não da data da decisão judicial; - O entendimento dominante na doutrina e jurisprudência é que a prorrogação da interceptação pode ocorrer por número indefinido de vezes, desde que exista justificativa e razoabilidade de tal procedimento; UMA RESSALVA JURISPRUDENCIAL MUITO IMPORTANTE www.cers.com.br DPC – SÃO PAULO Legislação Especial Geovane Moraes 3 ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HC 108671 / TO - TOCANTINS HABEAS CORPUS Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 23/04/2013 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA Habeas corpus. Inquérito. Crimes de corrupção ativa, passiva e de formação de quadrilha imputados a membros do Poder Judiciário. Condução coercitiva do investigado para depoimento perante a autoridade policial. Encerramento da fase inquisitorial. Pedido prejudicado. Alegada falta de motivação da decisão proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a qual autorizou a realização de sucessivas escutas telefônicas, por prazo superior a 30 dias, o que estaria em desacordo com a lei de regência. Licitude da decisão de prorrogação. Precedentes. Trancamento da ação penal. Medida excepcional não demonstrada no caso. Ordem parcialmente prejudicada e, quanto ao remanescente, denegada. 1. A presente impetração encontra-se parcialmente prejudicada. Com efeito, consoante informações constantes do sítio do Superior Tribunal de Justiça, “a Polícia Federal deu por encerradas as investigações relativas ao Inquérito nº 569/TO, encaminhando os respectivos autos a essa Corte”. Assim, eventual condução coercitiva do paciente, na fase inquisitorial, para prestar depoimento perante a autoridade policial, diante do encerramento das investigações, não mais se afigura faticamente viável. 2. Impetração prejudicada nesse aspecto. 3. Inexiste, na espécie, ausência de motivação da decisão que a implementou e prorrogou as interceptações telefônicas, pois, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, “as decisões que, como no presente caso, autorizam a prorrogação de interceptação telefônicasem acrescentar novos motivos evidenciam que essa prorrogação foi autorizada com base na mesma fundamentação exposta na primeira decisão que deferiu o monitoramento” (HC nº 92.020/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 8/11/10). 4. O trancamento da ação penal na via do habeas corpus é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não ocorre na espécie. 5. Writ denegado nessa extensão. NO MÊS DE JUNHO O STF RE 625263 RG / PR - PARANÁ REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 13/06/2013 PROCESSO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º; 93, INCISO IX; E 136, § 2º DA CF. ARTIGO 5º DA LEI N. 9.296/96. DISCUSSÃO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DE SUCESSIVAS RENOVAÇÕES DA MEDIDA. ALEGAÇÃO DE COMPLEXIDADE DA INVESTIGAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA MATÉRIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMAS CABULOSOS ADICIONAIS - O sigilo das diligências referentes a interceptação alcançam o advogado do investigado? - A transcrição das gravações só pode ser feita por peritos? - Como a interceptação corre em autos apartados, qual o momento de sua juntada: a) quando feita durante o IP? b) Quando feita durante o processo? Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto www.cers.com.br DPC – SÃO PAULO Legislação Especial Geovane Moraes 4 nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal. OUTRO TEMA MUITO CONTROVERSO - A degravação da interceptação será total ou parcial? CRIME EM ESPÉCIE Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. CUIDADO COM A PEGADINHA (CONFLITO APARENTE DE NORMAS) Art. 154-A DO CP § 3o Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido: (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave.