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UNIDADE DE ENSINO SUPERIOR DO VALE DO IGUAÇU - UNIGUAÇU FACULDADES INTEGRADAS DO VALE DO IGUAÇU CURSO DE DIREITO FERNANDA M. MORO RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO UNIÃO DA VITÓRIA 2014 2 FERNANDA M. MORO RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado no Curso de Graduação em Direito das Faculdades Integradas do Vale do Iguaçu, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Daniel Scheliga. UNIÃO DA VITÓRIA 2014 3 FERNANDA M. MORO RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado no Curso de Graduação em Direito das Faculdades Integradas do Vale do Iguaçu, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. COMISSÃO EXAMINADORA _____________________________________ Prof. Daniel Scheliga Faculdades Integradas do Vale do Iguaçu _____________________________________ Prof. Guilherme Lunelli Faculdades Integradas do Vale do Iguaçu _____________________________________ Prof. Faculdades Integradas do Vale do Iguaçu União da Vitória,____ de_________ de 2014. 4 Dedico este trabalho aos meus pais, minha avó, minhas irmãs e meus amigos pelo carinho, amor e dedicação. 5 AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente aos meus pais, Marcos e Jany, por todo o carinho, amor, paciência e por não medirem esforços para que possa chegar o mais perto dos meus sonhos. Bem como minha avó Maristela Fronczak pelo exemplo de vida e dedicação, ao qual sempre me espelhei, demonstrando exemplo de amor, carinho e ternura. Agradeço também a minhas irmãs Kelly e Gabrielly, que aguentaram por diversas vezes minhas lágrimas, meus medos e desesperos, que sempre estiveram comigo e nunca me deixaram sozinha. A meus queridos amigos Marcelo Rosário da Silva e Elves Melnisk pelo incentivo que me deram, principalmente quando ainda não sabia o rumo que deveria tomar, por acreditarem em meus esforços, e me servirem de exemplos. Assim como a minhas colegas Vanessa da Lus e Leila Dambrós, quem além do exemplo me deram oportunidade e confiança, me ensinaram que se trabalha com amor e dedicação, bem como por toda a paciência e auxilio prestado, e pela grande amizade e carinho que tem por mim. Por fim, agradeço a meu Orientador neste trabalho Daniel Sheliga, por todo empenho, atenção e dedicação, durante o tempo de orientação. 6 "Realmente, o mundo está cheio de perigos, mas ainda há muita coisa bonita, e embora atualmente o amor e a tristeza estejam misturados em todas as terras, talvez o primeiro ainda cresça com mais força." (J. R. R. Tolkien em “O Senhor dos Anéis: A Sociedade do Anel” - pág. 370.) 7 RESUMO O presente trabalho tem por fim analisar a possibilidade da existência de responsabilidade civil por abandono afetivo. Com o estudo da evolução familiar, e como a família e o pátrio poder são tratados em nosso ordenamento. Bem como os preceitos constitucionais e infraconstitucionais, os direitos e garantias fundamentais e os princípios norteadores do direito de família. Após, será estudado o instituto da responsabilidade civil, perscrutando os elementos que a caracterizam, se aprofundando no elemento dano, juntamente com a obrigação dos pais em cuidar e prestar todo amor, afeto e carinho perante os filhos. Ao final para se obter tal resposta, serão analisados, jurisprudências dos tribunais brasileiros que mais tiveram repercussão em nosso ordenamento. Palavras-chaves: Poder familiar. Responsabilidade Civil. Abandono Afetivo. Danos Morais. 8 ABSTRACT The goal of this paper is to analyze the possibility of existence of civilian responsibility for affective abandonment. With the study of family evolution and how family and paternal power are treated amongst our ordainment. As well as the constitutional and infra-constitutional precepts, the fundamental rights and guarantees and the principles that guide right of family. Following, the institute of civil responsibility will be studied, scrutinizing the elements that characterize it, deepening in the harm element, along with parental obligation to take care and give all the love, affection and fondness towards their children. At the end, in order to obtain such answer, are going to be analyzed, jurisprudence of Brazilian courts that had ample repercussion in our ordainment. Key words: Family Power. Civil Responsibility. Affective Abandonment. Mental Anguish. 9 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO........................................................................................................ 10 2 A FAMÍLIA.............................................................................................................. 13 2.1 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA........................................................ 13 2.2 DO PODER FAMILIAR........................................................................................ 15 2.3 DA FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA.................................................................. 18 2.4 DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMILIA................................................... 19 2.4.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana..................................................19 2.4.2 Principio da Igualdade.................................................................................... 20 2.4.3 Principio da liberdade..................................................................................... 21 2.4.4 Principio da Solidariedade Familiar...............................................................21 2.4.5 Principio do melhor interesse da criança e do adolescente....................... 22 2.4.6 Principio da paternidade responsável e planejamento familiar..................23 2.4.7 Principio da afetividade.................................................................................. 24 3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL........................................................................... 26 3.1 CONCEITO E REQUISITOS................................................................................ 27 3.1.1 Da conduta humana........................................................................................ 29 3.1.2 Do dano............................................................................................................ 30 3.1.2.1 Do dano moral.............................................................................................. 32 3.1.3 Do nexo causal................................................................................................ 35 3.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL E A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR............... 36 3.3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS SOBREOS FILHOS POR ABANDONO AFETIVO.............................................................................................. 37 4 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO SOBRE A INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO.................................................................................................................... 42 5 CONCLUSÃO......................................................................................................... 51 REFERÊNCIAS..........................................................................................................53 10 1 INTRODUÇÃO Durante muito tempo foi questionado ao judiciário sobre a responsabilidade civil que pode ser gerada perante a relação paterno-filiais, e é este tema que será discutido no presente trabalho. Primeiramente é importante salientar sobre os princípios norteadores do direito de família, afinal, tudo começa perante os fundamentos da família, estas marcadas por uma série de reviravoltas, e atualizações culturais. O foco deste estudo não se volta somente para o desenvolver do cidadão, mais para o desenvolver de toda a sociedade em si que está ligada às ampliações da família e de seus princípios e preceitos. Por essa concepção é possível de notar uma breve analise da figura do “pátrio poder”, antigamente esta função somente era exercida pelo pai, ele quem comandava a família. O Código Civil de 1916 proporcionou a divisão desta função entre pai e mãe, porem a mãe só seria responsável pela família quando a figura do pai fosse omissa. Hoje os maiores doutrinadores do direito de família deixam expressamente claro que não importa quem faça parte da família, se ela é monoparental ou homoafetiva, pôs onde existir amor, afeto e carinho, existirá uma família. Em busca de normatizar os direitos e deveres da família o legislador usou como base principal os princípios e garantias fundamentais, estes princípios inclusive passam a ser estudados pelo direito de família nos casos em que a lei for omissa a certas matérias, que é o caso de nosso estudo. Estudando os princípios, é possível observar que há uma responsabilidade do estado, da sociedade e da família, sobre os direitos e garantias das crianças e dos adolescentes. O papel dos pais para os filhos é muito importante para o seu desenvolvimento, para que não cresçam desregrados e sem nenhuma assistência. Os pais tem o dever de garantir a sua prole, uma criação saudável, em que estejam presentes a educação, desenvolvimento humano digno, afeto, carinho e amor. Uma das principais polemicas seria que o judiciário não pode obrigar ninguém a amar, porem com a analise de todos os princípios e das garantias fundamentais para o desenvolvimento humano, é possível pelo judiciário garantir a toda criança e adolescente uma vida digna e uma assistência moral por seus genitores. 11 Os genitores estão vinculados aos filhos, e a omissão dos cuidados fundamentais previstos no ordenamento gera para os genitores omissos a responsabilidade civil, pois tem a função de prover um desenvolvimento saudável e essencial para a formação da personalidade de sua prole falta desta função gera um dano no desenvolvimento da criança, que consequentemente gera um dever de reparar. Para vir a existir a responsabilidade civil por abandono afetivo de um dos genitores é necessário à presença de alguns elementos fundamentais, tais como ato ilícito, dano culpa e nexo causal. A conduta ilícita é gerada pela ação ou omissão que venha causar um dano. A doutrina entende que pode ser gerada de uma ação voluntária, onde não haja intenção de se causar um dano, bastando apenas ter a consciência do que está fazendo. O nexo causal é indispensável para a concretização da responsabilidade civil, pois é a conexão da conduta do agente e do dano gerado. O ponto mais importante do presente trabalho está ligado ao dano e o ato que gera o dano, pois não há responsabilidade se não houver dano. Existem vários tipos de danos, tais como patrimoniais, materiais e morais. Para o presente estudo é necessário se aprofundar nos danos morais, que são os tipos de danos sofridos pelos filhos em virtude da relação paterno-filiais. O dano é gerado pela falta de amor, atenção, respeito, afeto e assistência paterno-filiais, onde se entende que a falta da presença do pai ou da mãe, afeta o desenvolver da criança, que passa a crescer sem a capacidade de criar laços sociais e se alargar perante a sociedade. Para o crescimento digno de uma criança é essencial à presença dos pais, ou de outra pessoa que ocupe o lugar do genitor dando uma assistência digna a criança. Deste modo se entende que a falta da relação pais/filhos é o que causa os transtornos na vida adulta, bem como transtornos na sociedade. Ao estudar o que seria o dano moral vemos que é toda lesão cujo conteúdo não tem valor a ser estipulado. Deste modo, estando o filho desamparado, e prejudicado emocionalmente pela falta de afeto, gera ao genitor omisso o dever de indenizar para reparar o que foi perdido. A consolidação da responsabilidade civil leva os tribunais muitas vezes a adotarem certos posicionamentos que acabam por parecer confusos e diversos 12 perante a matéria estudada, como veremos em breve analises sobre o Recurso Especial nº 757.411/MG, julgado em 29 de novembro de 2005 pelo Supremo Tribunal de Justiça, e também o Recurso Especial 1159242/SP, julgado em 24 de abril de 2012 pelo Mesmo Tribunal. 13 2 A FAMÍLIA 2.1 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA A contemporaneidade trouxe uma nova perspectiva de característica familiar, antigamente a família era governada por uma única pessoa a qual estabelecia poder entre os outros familiares, geralmente o pai quem tinha essa função. Com o avanço da humanidade o chamado pátrio poder1 passou a ser exercido não somente pelo pai mais por qualquer membro da família que mostre perante os outros uma hierarquia.2 Vejamos que a origem etimológica da palavra família, surge de uma expressão latina “famel” que significa doméstico, o que segundo Plácido de Silva refere-se a “uma sociedade matrimonial da qual o chefe é o marido, sendo a mulher e filhos associados dela” assim formando uma estrutura hierarquizada”. 3 Primordialmente os laços parentais eram conhecidos e constituídos essencialmente por laços biológicos, a qual garantia a um grupo biologicamente ligado o chamado status social4, a pessoa não era reconhecida individualmente e sim reconhecida pelos laços biológicos a que esta pertencia, o que garantia seu poder econômico, politico e religioso. Cláudia Maria da Silva retrata as principais características da estrutura familiar nos tempos remotos ressaltando o seu caráter patriarcal, e a necessidade de poder econômico que demostrava a criação da família.5 Ainda expõe que o amor não era privilegio, e que os vínculos jurídicos bem como os laços de sangue tinham mais importância.6 1 Pátrio poder “um conjunto de direitos e deveres, em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores e não emancipados, com a finalidade de propiciar o desenvolvimento integral de sua personalidade” ELIAS, Roberto João. Pátrio Poder. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, p. 6. 2 BIANCO, Tatiane. Os direitos sucessórios na união estável. Acesso em 20/10/2013 em <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2537> 3 SILVA, Plácido. apud BIANCO. Tatiane. Os direitos sucessórios na união estável acesso em 20/10/2013<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2537> 4 Para o sociólogo Max Weber, status é uma categoria social que remete à posição que o sujeito ocupa em um determinado sistema de estratificação social. Acesso em 20/10/2013 <http://pt.slideshare.net/liiereginato/max-weber-sociologia> acesso em 01/07/2014. 5 O elo familiar era voltado apenas para a coexistência, sendo imperioso para o “chefe” a manutenção da família como espelho de seu poder, como condutor ao êxito nas esferas política e econômica. Os casamentos e as filiações não se fundavam no afeto, mas na necessidade de exteriorização do poder, ao lado – e com a mesma conotação e relevância – da propriedade. SILVA, Cláudia Maria da. Indenização ao filho: descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v.6, 2004.p.128. 14 Com o passar do tempo à figura do patriarcalismo7 passou a ser extinta da sociedade, sendo o enfoque principal de família os integrantes que nela integram deixando totalmente de lado a unidade patrimonial pela acumulação de riquezas. Seguindo essa ordem de evolução familiar podemos considerar como família, não somente o homem que vive com a mulher e tem seus filhos, mais sim qualquer grupo que convive rodeados de afeto, liberdade, amor, ajuda mútua e principalmente o reconhecimento individual de cada membro como pessoa humana. Neste sentido Paulo Luiz Netto Lôbo nos mostra que onde existir afeto e amor existirá a chamada Família8. Até antes da promulgação da nova Constituição Federal a família era considerada como a união de um homem e de uma mulher e sua prole. Com os avanços mundiais foi também considerada pela Constituição a união estável9 como um status de família, também reconhecida como família a formada por apenas um genitor com seus filhos, chamada família monoparental, ainda reconhecida como uma forma de família as chamadas homoafetivas, pela qual um casal do mesmo sexo cria um ambiente familiar para uma prole. Assim é possível observar que o estado acabou ampliando seu âmbito para proporcionar ao individuo a proteção estatal independente do modelo de família que se adotou. Socialmente falando é necessário colocar em foque a presença da afetividade, de modo que cada um tem o livre direito de escolher perante qual 6 Os vínculos jurídicos e os laços de sangue eram mais importantes e prevaleciam sobre os vínculos de amor. O afeto, na concepção da família patriarcal, era presumido, tanto na formação do vínculo matrimonial e na sua manutenção como nas relações entre pais e filhos. Quando presente, não era exteriorizado, o que levava a uma convivência formal, distante, solene, substanciada quase que unicamente numa coexistência diária. SILVA, Cláudia Maria da. Indenização ao filho: descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v.6, 2004. página.129. 7 Sistema social que atribui aos homens um lugar central quer enquanto chefes de família, quer na vida política. patriarcalismo In Infopédia. <http://www.infopedia.pt/lingua-portuguesa/patriarcalismo> acesso em 01/07/2014. 8 A afetividade é construção cultural que se dá na convivência, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando aquela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como todo princípio, ostenta fraca densidade semântica, que se determina pela mediação concretizadora do intérprete, ante cada situação real. Pode ser assim traduzido: onde houver uma relação, ou comunidade, mantida por laços de afetividade, sendo estes suas causas originária e final, haverá família. LÔBO apud DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. 4.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p.97. 9 União respeitável entre homem e mulher que revela intenção de vida em comum, tem aparência de casamento e é reconhecida pela Carta Magna como entidade familiar. É a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família desde que não haja impedimento matrimonial. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2008. São Paulo: Saraiva. página.795. 15 modelo familiar irá adotar desde que se fundamente em demonstrar em primeiro plano o afeto, amor e carinho. Por fim é certo ressaltar que essa pluralidade de espécies de famílias contribui para formação de igualdade social, independente do modelo familiar escolhido meio a sociedade que vivemos, o que realmente interessa é que o deve ser plena, e trazer como sua principal característica o bem estar do ser humano juntamente com a garantia de uma união afetiva. 2.2 DO PODER FAMILIAR Nas palavras de Maria Helena Diniz: [...] é o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e os bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. 10 Silvio de Salvo Venosa coloca que atualmente os direitos e deveres, no convívio familiar, existem numa proporção justa e equânime, de modo que a autoridade parental não é uma supremacia, mas sim um encargo imposto pela paternidade e maternidade, decorrente da lei.11 É certo que aos pais cabe o controle dos filhos menores, englobando toda a proteção e responsabilidade. Contudo, para assegurar todos os direitos dos menores, o Estado pode intervir neste poder limitando-o, caso os pais venham a exercê-lo de modo prejudicial aos seus filhos. Assim, portanto, são características do poder familiar: Munus Público – trata-se de um direito função, mas também de um poder dever ao mesmo tempo; Irrenunciabilidade – não podem os pais deixar de exercê-lo por livre e espontânea vontade; Inalienabilidade – não pode sofrer uma transferência a título gratuito ou oneroso, sendo possível apenas sua delegação; 10 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 5: Direito de Família. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. página. 601. 11 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, volume 6: Direito de Família. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. página. 295. 16 Imprescritibilidade – o seu não exercício não acarreta em sua perda, salvo se caracterizado os casos previstos em lei; Subordinação – Apesar de não caracterizar uma supremacia, como ensina Venosa, há um poder de mando, um dever de obediência dos filhos para com os pais.12 Como já vimos no título anterior, o homem possuía o status de chefe da sociedade, aplicava-se o disposto no artigo 380 do Código Civil de 191613, o qual lhe concedia o exercício pleno do poder familiar, que somente em sua falta ou impedimento, poderia ser exercido pela mulher, tratando-se, portanto, de uma titularidade sucessiva. Com a criação o Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62)14, tal dispositivo legal sofreu alteração, diminuindo a disparidade, mas ainda dando uma saliência ao marido no exercício regular do pátrio poder. Com o advento da Constituição de 1988, os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal passaram a ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (artigo 226, § 5º).15 Na mesma linha de raciocínio, veio então o Estatuto da Criança e do Adolescente, determinando em seu artigo 21 que: Artigo 21: O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispusera legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. 16 12 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, volume 6: Direito de Família. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. Página 395 à 300. 13 Artigo. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os progenitores, quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência. BRASIL. Código Civil Brasileiro de 1916. Disponível em < http://www.planalto. gov.br.ccivil._3.LEIS.L3071.htm>. Acesso em 22/08/2014. 14 BRASIL. Estatuto da Mulher Casada de 1962. Disponível em <http://www.dji.com.br.leis_ ordinarias.1962-004121-emc.4121-62.html>. Acesso em 22/08/2014. 15 Artigo. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (grifei). BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 16 BRASIL. Lei nº 8.069/90 Estatuto da Criança e do Adolescente. <http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/Leis/L8069.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 17 Atendendo ao princípio da igualdade entre os cônjuges, o Código Civil de 2002 também atribuiu aos pais, sem distinção, a competência para exercer o poder familiar (artigo. 1.63117). Pode-se concluir então que atualmente, em uma situação de normalidade, o poder familiar passou a ser simultâneo, exercido igualmente por ambos os cônjuges ou conviventes. Contudo, há situações anormais em que o seu exercício é exclusivo, ou quase que sucessivo. O poder familiar engloba o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores não emancipados. No presente trabalho vamos nos ater quanto à pessoa dos filhos, mais precisamente a dois casos, em que compete aos pais dirigir-lhes a criação e educação e tê-los em sua companhia e guarda (Código Civil, artigo. 1.634, incisos I e II18). No que se refere à primeira competência, cabe levantar a importância de tal encargo, de modo que são os pais quem devem formar o caráter dos filhos, introduzindo lhes ideais morais a fim de que criem suas próprias convicções sobre tudo. Assim, é muito provável que as ideias introduzidas pelos pais são aquelas que a criança terá como verdadeiras e corretas, pelo menos até que se prove o contrário. Quanto à segunda competência, além de constituir o dever de cuidar e guardar, também é o direito que, conforme coloca Maria Helena Diniz: [...] os pais têm de reter os filhos no lar, conservando-os junto a si, regendo seu comportamento em relações com terceiros, proibindo sua convivência com certas pessoas ou sua frequência a determinados lugares, por julgar inconveniente aos interesses dos menores. 19 Ou seja, no exercício do poder familiar, os pais têm o controle das relações de seus filhos, e com isso deveriam julgar a conveniência destas relações observando o melhor interesse dos menores, e não os seus próprios. 17 Artigo. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. BRASIL. Código Civil Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 18 Artigo. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; (grifei). [...]. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 19 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 5: Direito de Família. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. página 607. 18 2.3 DA FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA A base da sociedade é a família, pois através dos grupos domésticos em que vivemos é possível se criar uma sociedade, pela qual é necessário que possua valores e desenvolvimento, valores pelos quais são passados de pai para filho. O individuo se desenvolve através da família, segundo a autora Claudete Carvalho Canezin: [...] a família exerce varias funções, entre as quais três destas são muito importantes, primeiramente construir uma autoestima na vida para que ela possa levar com sigo dignidade, confiança e moral se tornando uma pessoa adulta; preparar os filhos para enfrentar desafios; e promover encontros em que os filhos tenham contatos com os avós e com eles aprendam uma direção como compromissos, planos, e maturidade para uma vida digna. 20 A família é reconhecida a base da sociedade por desempenhar importante função na vida do individuo, sendo considerada uma garantia constitucional pela qual tem proteção especial pelo Estado, está previsto expressamente no caput do artigo 226 da Constituição Federal Brasileira.21 Como já vimos nos capítulos anteriores, não há mais necessidade de ser considerada família o grupo doméstico formado por função do casamento, mais sim todo grupo doméstico pelo qual tenha como sua função garantir afeto e amor aos indivíduos que neste grupo habitam. Para Cláudia Maria da Silva22 a família é à base da formação da sociedade segundo ela a família foi, é e continuará sendo o núcleo básico de qualquer sociedade. Sem família não é possível nenhum tipo de organização social ou jurídica. É nela que se estruturam os sujeitos e onde esses encontram amparo diante de eventual crise estrutural. Assim podemos considerar que sendo base da sociedade a família, em tese não pode sofrer qualquer tipo de influência negativa que venha a abalar sua 20 CANEZIN, Claudete Carvalho. Da reparação do dano existencial ao filho decorrente do abandono paterno-filial. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, volume. 8, edição. página.75. 21 Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (grifei). [...]. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm> Acesso em acesso em 12 de Agosto de 2014. 22 SILVA, Cláudia Maria da. Indenização ao filho: descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v.6, 2004. página.144. 19 estrutura, pois isso acabaria influenciando diretamente no meio social o que pode vir a causar um declínio do Estado. 2.4 DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMILIA O ordenamento jurídico brasileiro busca com base nos princípios a elaboração das normas jurídicas, eles também são muito utilizados em ocasiões em que não há legislação especifica, como é o caso deste estudo. Deste modo Madaleno os caracteriza: Os princípios gerais de Direito integram a maioria dos sistemas jurídicos e no Brasil sua reafirmação tem sido constantemente observada diante da tendência de constitucionalização do Direito Civil e, notadamente, do Direito de Família. 23 2.4.1 Princípio daDignidade da Pessoa Humana A importância do principio da dignidade da pessoa humana no ordenamento jurídico brasileiro é tão grande que está disposto no Artigo. 1ºda Constituição da Republica Federativa do Brasil24 como fundamento deste Estado Democrático de Direito. Quando nossa Carta Magna dispõe sobre o Direito de Família, deixa clara a importância da dignidade da pessoa humana, como o disposto no paragrafo 7º do artigo 226 da Carta Magna25. Para Pena Jr, a dignidade é uma qualidade individual de cada pessoa: Dignidade é a base de todos os valores morais, a s ntese de todos os direitos do homem, é tudo aquilo que não tem preço e que não pode ser objeto de troca. 26 23 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011 página. 40. 24 Artigo. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;” (grifei). BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm> Acesso em acesso em 12 de Agosto de 2014. 25 Artigo. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (grifei). BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm> Acesso em acesso em 12 de Agosto de 2014. 20 Também em demonstração a suma importância deste princípio no ordenamento jurídico brasileiro cita-se: rinc pio solar em nosso ordenamento, a sua definição é missão das mais árduas, muito embora arrisquemo-nos a dizer que a noção jur dica de di nidade traduz um valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade. 27 O Direito de Família é estruturado com base no principio absoluto da dignidade da pessoa humana e todas as outras normas que versem sobre esta garantia, juntamente com o desenvolvimento de todos os membros da família.28 Deste modo pode-se considerar o principio da dignidade da pessoa humana como um dos mais importantes do direito de família. 2.4.2 Principio da Igualdade Constituição de 1988 tinha-se no ordenamento jurídico que a base da família era patriarcal, onde a mulher e sua prole eram dependentes sociais e financeiramente da figura masculina, deste modo dependia a ele todas as decisões familiares. Com a Carta Magna de 1988 veio o principio da igualdade que influenciou diretamente no direito de família, instituindo igualdade entre os cônjuges, também quanto à igualdade entre os filhos e as novas composições familiares. O princípio da Igualdade também teve seus efeitos no âmbito dos direitos aos filhos, estes eram considerados como legítimos apenas aqueles com o vinculo biológico oriundo do casamento, os demais eram classificados pelo ordenamento como filhos ilegítimos (bastardos) sendo estes os filhos adotivos e os oriundos de relações extraconjugais. Segundo Gagliano tanto nossa Constituição Federal (Artigo 227)29 como o Código Civil (Artigo 1596)30 estabelece, em caráter absoluto e infestável, a igualdade 26 PENA JR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008. página 10. 27 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012. página 76. 28 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. página 42. 29 Artigo. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à 21 entre os filhos, não admitindo, sob nenhum argumento ou pretexto, qualquer forma espúria de discriminação.31 Com base neste principio não existe qualquer tipo de distinção entre o tipo de filiação sendo esta legitima ou ilegítima. Não havendo mais espaço para privilégios aos gerados pela estabilidade do casamento no núcleo familiar.32 Vejamos o principio da igualdade esta ligado a garantias fundamentais pois veda qualquer tipo de distinção relacionada ao núcleo familiar, de uma forma que todos são iguais perante a lei. 2.4.3 Principio da liberdade Este princípio se encontra na escolha de conviver em união estável ou sobre um casamento, e no planejamento familiar, ele proíbe qualquer interferência. Artigo. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. 33 O princípio da liberdade esta diretamente relacionado à natureza do ser humano e em seu convívio familiar. 2.4.4 Principio da Solidariedade Familiar A solidariedade por muito tempo foi considerada apenas como um valor moral, é na Constituição Federal de 1988 que este princípio foi incluído como um profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifei) BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/constituição/constituição.htm> Acesso em acesso em 12 de Agosto de 2014. 30 Artigo. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (grifei). BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002. <http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/Constituicao/Constituicao.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 31 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 6 : Direito de família — As famílias em perspectiva constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2012. Página 83. 32 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 6 : Direito de família — As famílias em perspectiva constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2012. Página 83. 33 Artigo. 1.513 do Código Civil Brasileiro de 2002. <http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/Constituicao/Constituicao.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 22 dos princípios norteadores do ordenamento jurídico brasileiro, vejamos o inciso I do art. 3º: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; [...]. 34 Neste sentido Gagliano e Pamplona Filho definem: A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 3.o, inc. I, da Constituição Federal de 1988, no sentidode buscar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. or raz es bvias, esse princ pio acaba repercutindo nas relaç es familiares, já que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais. Isso justifica, entre outros, o pagamento dos alimentos no caso de sua necessidade, nos termos do art. 1.694 do atual Código Civil. 35 Tamanha é a importância deste principio nas relações familiares, onde é necessário compreensão entre os familiares, que estes passem a se ajudar mutuamente. 36 2.4.5 Principio do melhor interesse da criança e do adolescente Este princípio está expressamente previsto no artigo 227 da Constituição Brasileira37 como fundamento da família. Também podemos encontrar este principio elencado nos artigos 3º, 4º caput, e 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente.38 34 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/constituição/constituição.htm> Acesso em acesso em 12 de Agosto de 2014. 35 O Superior Tribunal de Justiça aplicou o princípio em questão considerando o dever de prestar alimentos mesmo nos casos de união estável constituída antes de entrar em vigor a Lei n. 8.971/94, o que veio a tutelar os direitos da companheira. Reconheceu-se, nesse sentido, que a norma que prevê os alimentos aos companheiros é de ordem p blica, o que justificaria a sua retroatividade. GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 6 : Direito de família — As famílias em perspectiva constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2012, página 9. 36 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, página 90. 37 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” ( ridfei). BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/constituição/constituição.htm> Acesso em acesso em 12 de Agosto de 2014. 38 Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, 23 Esta proteção à criança e ao adolescente esta relacionada à dependência e vulnerabilidade de quem esta dependem sobre os adultos que são seus responsáveis diretos (pais, tutores, representantes) e qualquer ofensa a integridade física, psíquica, intelectual ou moral da criança ou do adolescente esta sob proteção de seus responsáveis. Garantindo que os menores cresçam sem temores, sem percalços e conquistem em seu devido tempo seus próprios mecanismos de defesa e sobrevivência.39 2.4.6 Principio da paternidade responsável e planejamento familiar Estes dois princípios estão ligados e visam única e exclusivamente o desenvolvimento familiar, como garantia fundamental para o desenvolvimento social. Vejamos o principio da paternidade responsável está relacionado ao casal em garantir os deveres essenciais à formação de sua prole, tanto no sentido material como imaterial. Desde a concepção até o momento em que este atinja a maioridade. Em relação à este principio em nosso ordenamento salienta Pires: [...] o princípio da paternidade responsável é o princípio base, ao lado do princípio da dignidade da pessoa humana, para a formação da família hodiernamente, pois constitui uma idéia de responsabilidade que deve ser observada tanto na formação como na manutenção da família. Vivemos num mundo de rápidas e profundas transformações, onde as normas, os valores e os princípios básicos da vida são constantemente mudados. De fato, a família vive hoje no meio de um mundo de tensões, divisões, contestação dos valores éticos e morais vigentes e de ruptura da unidade familiar. 40 Também juntamente com o principio da paternidade responsável, encontra-se o principio do planejamento familiar que se refere sobre o convívio familiar onde mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. Brasil. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 39 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, página 52. 40 PIRES, Thiago José Teixeira. Princípio da Paternidade Responsável. Disponível em http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=10171. Acesso em 19 Abril. de 2014. 24 apenas o casal pode definir seu planejamento familiar não podendo o Estado interferir conforme disposto no caput do artigo 1.565 e § 2º do Código Civil41. O planejamento familiar é considerado como direito fundamental, não podendo haver a interferência ou qualquer restrição de terceiros ou do Estado, conforme argumenta Quaranta: [...] o livre planejamento familiar, tratando-se de um direito fundamental, não pode ser restringido, devendo ter seus inúmeros obstáculos efetivamente enfrentados e vencidos. Como direito fundamental que é, ao livre planejamento familiar é conferido uma eficácia reforçada em sua aplicabilidade, dado que os direitos fundamentais, considerados em seu sentido amplo, ainda que não tenham sua intangibilidade expressamente assegurada, afiguram-se como pontos indissociáveis da própria condição de subsistência da Lei Maior. 42 Ambos os princípios estão dispostos no § 7º do artigo 226 da Constituição in verbis: Artigo 226, § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 43 2.4.7 Principio da afetividade As constantes mutações da chamada “família” com o passar dos tempos e da evolução social, agregou o afeto como preceito fundamental neste grupo. A afetividade como princípio esta relacionada ao amor, carinho e atenção direcionada a família, não podendo de forma alguma desvincular o afeto da conceituação do instituto família. as o fato é que o amor — a afetividade — tem muitas faces e aspectos e, nessa multifária complexidade, temos apenas a certeza inafastável de que 41 Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.(...) § 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. (grifei). BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 42 QUARANTA, Roberta Madeira. O direito fundamental ao planejamento familiar. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/14354/o-direito-fundamental-ao-planejamento-familiar#ixzz2bE9N0HC1. Acesso em 19 Abril. de 2014. 43 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/constituição/constituição.htm> Acesso em acesso em 12 de Agosto de 2014. 25 se trata de uma força elementar, propulsora de todas as nossas relações de vida. 44 O afeto tornou-se indispensável nas relações familiares, é considerado como laços interpessoais movidos pelo amor. A afetividade nasce junto com a existência humana e esta ligada aos vínculos de filiação e parentesco, mas não necessariamente aos vínculos consanguíneos.45 Vejamos o estudo de MADALENO: aior prova da import ncia do afeto nas relaç es humanas está na igualdade da filiação (Código Civil, artigo. 1.596), na maternidade e paternidade socioafetivas e nos vínculos de adoção, como consagra esse valor supremo ao admitir outra origem de filiação distinta da consanguínea (Código Civil, artigo. 1.593), ou ainda através da inseminação artificial heteróloga (Código Civil, artigo. . 7, inc. ); na comunhão plena de vida, s viável enquanto presente o afeto, ao lado da solidariedade, valores fundantes cuja soma consolida a unidade familiar, base da sociedade a merecer prioritária proteção constitucional. 46 É importante verificar a incidência do principio constitucional da afetividade em todo o ordenamento jurídico, em especial ao direito de família. Para o ordenamento jurídico o principio da afetividade, ou a falta de afetividade nas relações familiares é muito importante principalmente no tocante à filiação. Hoje esse assunto esta sendo levado ao judiciário buscando uma reparação de afeto não recebido. Para o estudo deste caso é necessário não somente os princípios norteadores dos direitos de família mais também outras normas essenciais como a Responsabilidade Civil. 44 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 6 : Direito de família — As famílias em perspectiva constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2012. página 90. 45 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. página 95. 46 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. páginas 96. 26 3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL Como vimos no capitulo anterior, há uma responsabilidade do estado, da sociedade e da família, sobre os direitos e garantias das crianças e dos adolescentes. É importante que cada membro da família cumpra seu dever, de modo que o afeto em favor dos membros familiares seja proporcionado como um dever de ordem moral, este que se violado vem a afrontar, sobretudo a ordem legal, em nível constitucional. O papel dos pais no estágio de crescimento dos filhos é essencial e originará, sobre a educação, a responsabilidade, o desenvolvimento (psicológico, moral e afetivo) e em toda forma como as crianças irão se portar na infância, adolescência e fase adulta. Toda criança deve receber cuidados, amor, afeto, carinho, educação, incentivo, limites, regras, para que não cresçam carentes, desregradas e sem assistência. A omissão dos pais na criação e educação dos filhos refletem diretamente na sociedade. Pois, via de regra os filhos que não receberam os devidos cuidados necessários para uma vida digna, acabam não se enquadrando na convivência social e por consequência podem vir a repetir os mesmos atos omissivos dos pais. É obvio que a Legislação não obriga ninguém a amar, ou proporcionar afeto aos filhos, porem especificamente garante a questão dos cuidados dos menores. É importante salientar sobre os ensinamentos de MONAGLE, citado por Lizete Peixoto Xavier Schuh, que apesar do papel dos pais ser difícil, é uma obrigação pela qual não há possibilidade de desoneração. Um dos maiores desafios do século XXI é assegurar que as crianças cresçam transformando-se em adultos sábios, corretos e capazes; e são os pais responsáveis por essa árdua tarefa. Se a família é vista como o alicerce do grupo social, os pais são, portanto, como os primeiros professores das crianças, o tijolo essencial para a construção de uma pessoa saudável e equilibrada, que por sua vez exercerá a parentalidade com tranquilidade e segurança no futuro. 47 Dessa feita, conclui-se que a presença dos genitores além de ser para os filhos uma condição de desenvolvimento saudável bem como essencial para a formação de sua personalidade é também vista pelo nosso ordenamento como responsabilidade civil dos genitores, de modo que haja a devida assistência estabelecida na Constituição Federal. 47 MONAGLE apud SCHUH, Lizete Peixoto Xavier. Responsabilidade civil por abandono afetivo: a valoração do elo perdido ou não consentido. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v.8, n.35, pagina 53-77, abri./maio 2006. 27 Sobre a responsabilidade civil, vejamos alguns conceitos e requisitos, e como a responsabilidade pode vir a existir sobre o abandono afetivo. 3.1 CONCEITO E REQUISITOS A responsabilidade civil basicamente se deve aos contratos civis, pelos quais nascem os atos jurídicos, que regulamentam a vida na sociedade.48 Deste modo foi necessário limitar os atos humanos, para que estes não interfiram ou venham a causar danos na vida de outros membros da sociedade por seus atos lesivos, sejam estes em maior ou menor intensidade. Assim, querendo regularizar a convivência pacifica e o respeito na sociedade, a Responsabilidade Civil foi prevista no Código Civil, nos artigos 927 e seguintes, e também nos artigos 186 e 187 do mesmo dispositivo. Artigo. 927. Aquele que, por ato ilícito (artigos. 186 e 187) 49 , causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifei). 50 Neste sentido retira-se da obra de Gagliano e Pamplona Filho, o Direito positivo congrega as regras necessárias para a convivência social, punindo todo aquele que, infringindo-as, cause lesão aos interesses jurídicos por si tutelados.51 Serão objeto de responsabilização civil os atos praticados, que podem causar dano patrimonial e moral, ou que de alguma forma afetem terceiro, infringindo normas jurídicas. Segundo Maria Helena Diniz a responsabilidade civil é a obrigação que uma pessoa tem de indenizar a outra pessoa por danos que causou. Esses danos podem 48 KICH. Bruno Canísio. Responsabilidade Civil. Editora Agua juris, 1999, Campinas/SP,página 21. 49 Artigo. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito; Artigo. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, institui o Código Civil Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 50 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, institui o Código Civil Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 51 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012. Página 47. 28 ser causados pela própria pessoa como também de terceiros que dela dependem, podendo ser classificada como responsabilidade civil subjetiva ou objetiva.52 Para se caracterizar a responsabilidade objetiva não exige a demonstração da culpa do agente, pois o dano é decorrente do risco que o agente assume, somente é necessário a casualidade entre a conduta e o dano.53 A responsabilidade objetiva está diretamente ligada à atividade do agente, que causou o dano.54 Já a responsabilidade subjetiva necessita da culpa do agente que causou o ato danoso à terceiro, seja por negligência ou imprudência, mesmo que tal ato não tenha sido intencional, conforme interpretação da primeira parte do Artigo 186 do Código Civil55. Ou Seja, será sempre considerada responsabilidade subjetiva quando ocasionado por ato ilícito conforme salienta Venosa: ortanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato il cito será subjetiva, pois esta é ainda a re ra geral no direito brasileiro. 56 Ainda pode-se dividir a responsabilidade civil em Contratual e Extracontratual. Será Responsabilidade Civil contratual quando o dano decorre da violação de uma obrigação prevista em um contrato, sendo necessária a quebra contratual causadora do dano e o nexo causal entre eles. Por outro lado, a responsabilidade extracontratual, como o próprio nome diz não decorre de qualquer vinculo contratual e sim de algum ato ilícito que viola as regras de convivência social, causando um dano a outrem, devendo ser comprovada 52 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 17° ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v.7. 53 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012. Página 60. 54 Assim explica enosa em sua obra A explicação dessa teoria objetiva justifica-se também sob o t tulo risco profissional. O dever de indenizar decorre de uma atividade laborativa. o r tulo que explica a responsabilidade objetiva nos acidentes do trabalho. Outros lembram do risco excepcional o dever de indenizar sur e de atividade que acarreta excepcional risco, como é o caso da transmissão de energia elétrica, exploração de energia nuclear, transporte de explosivos etc. Sob a denominação risco criado, o agente deve indenizar quando, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo. Esse, aliás, deve ser o denominador para o juiz definir a atividade de risco no caso concreto segundo o art. 927, parágrafo único, qual seja, a criação de um perigo específico para terceiros em eral.” ENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. Vol. 6. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2013.página 16 e 17. 55 Artigo. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, institui o Código Civil Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.n gov.br/ccivil_ 03/Leis/2002/L10406.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 56 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. Vol. 6. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2013.página 14. 29 a imprudência ou negligência de quem causou o dano como também o nexo causal.57 Porem, para que a responsabilidade civil seja configurada, são necessários que em seus requisitos estejam presentes, a conduta humana, o dano e o nexo causal, e a culpa, na responsabilidade civil subjetiva, a seguir exposto. 3.1.1 Da conduta humana Os fatos jurídicos são provocados por uma ação ou pela omissão humana, que podem ser lícitas ou ilícitas.58 É neste contexto que Gagliano Pamplona Filho entende que a ação (ou omissão)59 humana voluntária é um dos pressupostos essenciais para se caracterizar a Responsabilidade Civil60. Deste modo verifica-se que a conduta humana deve ser uma ação voluntária, mesmo que não haja intenção de se causar um dano, mas sim, ter a consciência do que está fazendo61. Porem, em hipótese alguma deve se acarretar um dano à conduta humana, decorrente de fatos alheios ao elemento volitivo. Neste sentido, Silvio de Salvo Venosa preleciona: O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude. Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente, uma cadeia de atoa ilícitos, uma conduta culposa. Raramente a ilicitude ocorrerá com um único ato. O ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever 62 . 57 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012, página 62. 58 CHACON, Luis Fernando Rabelo. Coleção prática do direito: Responsabilidade civil, v. 6 coordenação Edilson Mougenot Bonfim. São Paulo: Saraiva, 2009. Página 5. 59 Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva ou ne ativa (omissão), uiada pela vontade do a ente, que desemboca no dano ou preju zo. Assim, em nosso entendimento, até por um imperativo de precedência lógica, cuida-se do primeiro elemento da responsabilidade civil a ser estudado, seguido do dano e do nexo de causalidade. GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012. Página 73. 60 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012. Página 73. 61 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012. Página 74. 62 VENOSA. Silvio de Salvo apud GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012. Página 83. 30 Assim, a responsabilização civil esta integralmente ligada á conduta humana voluntária, seja por ação ou omissão, que venha a causar um dano. Porém, a conduta humana não é o único requisito da responsabilidade civil, também é necessário à presença do dano e o nexo causal entre estes. 3.1.2 Do dano Para se caracterizar a Responsabilidade civil é fundamental estar presente o dano, o dano consiste em toda e qualquer lesão a um bem jurídico tutelado, sem dano não há o que falar sobre indenizar. Deste modo vejamos alguns conceito e a caracterização do dano passível de indenização. É de suma importância demostrar o conceito que SÉRGIO CAVALIERI FILHO salienta sobre a inafastabilidade do dano: O dano é, sem duvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, sem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não podehaver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade Objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveitoso, risco criado etc.-, o dano constitui seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa. 63 Deste modo podemos entender que o dano nasce quando existe a configuração de certo prejuízo, este necessariamente provocado por ato ilícito de terceiro, que englobe não somente interesses individuais mais também interesses coletivos. Com isso, não é possível reparar aquilo que não foi lesado e nem obter certa compensação de prejuízos que nunca vieram a existir. Neste sentido vejamos as palavras do magistral AGUIAR DIAS: [...] do ponto de vista da ordem social, consideramos infundada qualquer distinção a proposito da repercussão social ou individual do dano. O prejuízo imposto ao particular afeta o equilíbrio social. É, a nosso ver, precisamente nesta preocupação, neste imperativo, que se deve situar o fundamento da responsabilidade civil. [...] o individuo é parte da sociedade; que ele é cada vez mais considerado em função da coletividade; que todas 63 CAVALIERI FILHO, Sérgio apud GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012, página 87. 31 as leis estabelecem a igualdade perante a lei, forma de mostrar que o equilíbrio é interesse capital da sociedade. 64 Para entender melhor este tema, vejamos alguns requisitos para qualificação do dano “reparável”. ara PAMPLONA são: violação de um interesse jurídico; certeza do dano; subsistência do dano.65 Segundo nossa Carta Magna de 1988 (artigo 186 Código Civil66) é reconhecido a irreparabilidade do dano moral, através de uma violação de interesse jurídico, ou seja, quando houver agressão de um bem tutelado. É indispensável ter a certeza do dano, deste modo ninguém poderá ser obrigado a restituir por dano quando se tratar apenas de um caso hipotético67. Por fim é necessária a subsistência do dano, deste modo uma vez que o dano já foi reparado perde-se o interesse da responsabilidade civil.68 Para ENNECCERUS o dano é qualquer lesão ao bem jurídico em sentido amplo, sendo os danos patrimoniais e os inerentes a personalidade da pessoa: [...] toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, credito, bem-estar, capacidade de aquisição), do que resulta o direito a uma reparação em pecúnia sempre que decorrente da conduta (comissiva ou omissiva). 69 Indenizar é reparar a vitima totalidade do prejuízo suportado, tentando de alguma maneira restabelecer a situação que existia antes do prejuízo acontecer. Entretanto, não é todo dano que pode ser passível de indenização. De tal modo, é necessário que seja um dano atual decorrente de ato ilícito imediato, e certo, onde não há duvida se o dano veio a ocorrer ou não. Ainda é importante lembrar do Artigo 944 do atual Código Civil que dispõem: 64 AGUIAR DIAS apud GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012, página 88. 65 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. GAGLIANO, Pablo Stolze; Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012. Página 74. 66 Artigo. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, institui o Código Civil Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/c civil_03/Leis/2002/L10406.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 67 Se undo aria Helena Diniz “a certeza do dano refere-se à sua existência, e não à sua atualidade ou ao seu montante” DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro — Responsabilidade Civil, 16. ed., São Paulo: Saraiva, p. 60. 68 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012, página 90 e 91. 69 ENNECCERUS. Ludwig apud STOCO. Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, doutrina e Jurisprudência, 7ª edição, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 128. 32 Artigo 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. (grifei). 70 Deste modo se não há dano não há indenização a ser aferida, pois o dano nasce da obrigação de indenizar. O dano pode ser patrimonial, material ou moral. Os chamados danos patrimoniais ou materiais são aqueles que decorrem de prejuízos de natureza econômica, aqueles suscetíveis de avaliação pecuniária. Essa espécie de dano engloba os danos emergentes e os lucros cessantes71. Já o dano moral e também psicológico tem sua natureza extra patrimonial, atingem bens e valores de ordem interna ou anímica, seus sentimentos, sua moral, ou seu psicológico.72 Para nosso estudo é muito importante salientar sobre a modalidade de dano moral, pois a decorrência do abandono afetivo incide sobre o dano, qual será objeto de nosso estudo. 3.1.2.1 Do dano moral O dano moral é objeto de estudo do presente trabalho e se inclui quanto à definição de dano em sentido estrito, quando o dano atinge a pessoa como ser humano. Para VENOSA é importante lembrar-se do critério bônus pater famílias para se caracterizar o Dano Moral: Dano Moral é um prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse Campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui também é importante o critério objetivo do homem médio, o bônus pater famílias: não 70 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, institui o Código Civil Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 71 Dano emergente trata-se de tudo aquilo que a vítima efetivamente perdeu em decorrência da conduta ofensora. Importa na diminuição patrimonial sofrida pela vítima de forma imediata e efetiva. Já, o lucro cessante é tudo aquilo que a vítima, de forma provável e razoável, teria ganhado se não tivesse a ocorrência do dano. Deve-se considerar tudo que a vítima provavelmente ganharia e não tudo aquilo que a vítima possivelmente ganharia. Não podemos considerar o possível, mas sim o provável, observando, assim, os mais diversos elementos subjetivos. ANGELO. Eduardo Murilo Amaro. Responsabilidade Civil dos Pais por abandono afetivo dos filhos e o princípio da dignidade da pessoa humana. Revistas Eletrônicas da Toledo Presidente Prudente. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index. php/Juridica/article/viewFile/328/321> Acesso em 07 de junho 2014. 72 STOCO. Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, doutrina e Jurisprudência, 7ª edição, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 128. 33 se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível,que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre as rudezas do destino. Nesse campo, não há formulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é constante do comportamento humano universal. 73 O dano moral se divide em duas espécies: dano moral direto e dano moral indireto. Será considerado dano moral direto quando o fato ilícito atinge diretamente o bem jurídico extrapatrimonial contidos nos direitos da personalidade sendo estes a vida; honra; imagem; liberdade; intimidade. Já o dano moral indireto é quando o ato ilícito decorre de um dano patrimonial, que vem a atingir um bem extrapatrimonial, por exemplo o furto de um objeto de família que possui um enorme valor afetivo. Inclui-se no dano moral a dor, a angustia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, e todo o complexo que pode sofrer a vítima em virtude de um ato danoso. São nestes estados de espirito que se constituem as consequências do dano, mas estes estados de espíritos variam de cada um, pois cada ser humano possui seus medos. Deste modo não é possível de reparação qualquer consternação ou qualquer desprazer que viemos a suportar durante a convivência social, e sim os atos que podem vir a romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.74 Segundo ensina GAGLIANO em sua obra sobe a responsabilidade civil: O dano moral consiste na lesão de direito cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. (grifei). 75 A responsabilidade dos pais neste caso é naturalmente jurídico, porem essencialmente justo, pois o afeto é considerado um valor jurídico, de modo que buscar-se indenização compensatória em face de danos que os genitores possam causar a seus filhos, por força de uma conduta imprópria, principalmente quando a eles são negados a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, de uma forma que vem a magoar seus mais sublimes valores isso, por si só, é profundamente grave.76 73 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. Vol. 4. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. Página 42 74 GONÇALVES. Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro, Volume 4, Responsabilidade Civil, 6º ed. Ed. Saraiva, 2011, página 377 à 379. 75 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012, página 111. 76 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Aspectos jurídicos da relação paterno-filial. Carta Forense. São Paulo, ano III, n.22, mar.2005, página 5. 34 Venosa entende da mesma forma, e ensina que: O dano psíquico é modalidade inserida na categoria de danos morais, para efeitos de indenização. O dano psicológico pressupõe modificação de personalidade, com sintomas palpáveis, inibições, depressões, bloqueios, etc.(grifei). 77 Em outras palavras, pode se afirmar que o dano moral propriamente é aquele que de alguma forma lesiona a esfera pessoalíssima da pessoa prevista no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal Brasileira,78 sua intimidade, vida privada, honra e imagem, e os bens jurídicos tutelados constitucionalmente.79 O nosso Novo Código Civil brasileiro80,adequa a legislação civil e reconhece expressamente, em seu artigo 18681, o instituto do dano moral e, consequentemente, juntamente com o artigo 92782, a sua reparabilidade.83 Por fim, para se caracterizar um dano moral é necessário analisar cada caso em separado,l de modo que não se busque usar do dano como um utensílio a fim de vingança. Assim explica Cavalieri Filho em uma de suas obras: [...] mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no âmbito familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando 77 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. volume. 4. 4º. ed. São Paulo: Atlas, 2004.página.41. 78 Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) “X — são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituição/constituição.htm> Acesso em acesso em 12 de Agosto de 2014. 79 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012, página 111. 80 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, institui o Código Civil Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 81 Artigo. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, institui o Código Civil Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /Leis/2002/L10406.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 82 Artigo. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, institui o Código Civil Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002 /L10406.htm> acesso em 12 de Agosto de 2014. 83 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 3: Responsabilidade civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012, página 123. 35 ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais dos aborrecimentos. 84 3.1.3 Do nexo causal O nexo causal é indispensável, pois é a conexão entre a conduta do agente e o dano, é por meio de analises de relações causais que pode-se concluir quem foi o causador do dano. Assim só produz os efeitos de uma responsabilidade quando for possível se estabelecer um elo entre um risco legalmente sancionado e o autor. É necessário que se tenha certeza que este fato gera o prejuízo. A grande dificuldade do judiciário se da quando podem existir mais de uma causa para o aparecimento do dano, sendo necessário se analisar as concausas85. 86 Esta matéria gera muitas dúvidas e, frequentemente, leva os tribunais a adotarem posicionamentos que podem parecer confusos em torno do mesmo objeto de investigação.87 Para entender melhor este assunto vejamos as três teorias que buscam explicar, são elas: Teoria de equivalência de condições; Teoria da causalidade adequada; Teoria da causalidade direta ou imediata. Teoria de equivalência de condições: nesta teoria entende-se que toda e qualquer circunstância que esteja envolvida para se produzir o dano é considerada como causa,88 a condição
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