Efeito Suspensivo Agravo 2

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(AM) Agravo de Instrumento nº 0064986-65.2017.8.19.0000 fls. 1 
Tribunal de Justiça 
12ª Câmara Cível 
Agravo de Instrumento nº 0064986-65.2017.8.19.0000 
Agravantes: MARCELO RIBEIRO FREIXO E OUTRO 
Agravados: ESTADO DO RIO DE JANEIRO E OUTROS 
Relator: DESEMBARGADOR CHERUBIN SCHWARTZ 
 
 
DECISÃO 
 
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto 
por MARCELO RIBEIRO FREIXO e ELIOMAR DE SOUZA 
COELHO em face a decisão do Juízo da 9ª Vara de Fazenda 
Pública da Comarca da Capital, que indeferiu a liminar nos autos 
da Ação Popular ajuizada em face do ESTADO DO RIO DE 
JANEIRO, LUIZ FERNANDO DE SOUZA e EDSON ALBERTASSI, 
em que se objetivava a tutela provisória para sustar o ato lesivo de 
indicação do terceiro agravado para a vaga no Tribunal de Contas 
do Estado do Rio de Janeiro, bem como para realização da nova 
lista tríplice composta exclusivamente por auditores do Tribunal de 
Contas e ou membros do Ministério Público Especial do Tribunal de 
Contas. 
A Ação Popular deflagrada pelos autores, aqui 
agravantes, aduz em síntese, que a vaga a ser preenchida por S. 
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CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ JUNIOR:13776 Assinado em 13/11/2017 16:55:03Local: GAB. DES CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ JUNIOR
 
 
 (AM) Agravo de Instrumento nº 0064986-65.2017.8.19.0000 fls. 2 
Exa., o Sr. Deputado Estadual, Edson Albertassi, terceiro agravado, 
em razão da escolha feita pelo Sr. Governador do Estado do Rio de 
Janeiro, caberia, em cumprimento ao comando inserto na 
Constituição da República, o qual é de repetição obrigatória pela 
Constituição do Estado do Rio de Janeiro, ponto que não foi 
observado pelo segundo agravado. 
O parecer do Ministério Público em primeiro 
grau, de forma judiciosa, analisa a controvérsia e opina pela 
concessão da medida liminar, no sentido de interromper, ao menos 
momentaneamente, o processo de investidura do novo indicado 
pelo Sr. Governador do Estado. 
O parecer do órgão fiscal tem o seguinte teor: 
“Trata-se de ação popular movida por MARCELO 
RIBEIRO FREIXO e ELIOMAR DE SOUZA COELHO 
em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, LUIZ 
FERNANDO DE SOUZA “PEZÃO” e EDSON 
ALBERTASSI, que tem por objeto impedir a 
indicação do Deputado Estadual Edson Albertassi para 
o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do 
Estado do Rio de Janeiro. Salientam os autores 
populares que, em razão da aposentadoria do ex-
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Rio 
de Janeiro, Jonas Lopes de Carvalho Júnior, então 
ocupante da vaga destinada a escolha do Poder 
Executivo, foi iniciado o processo para indicação 
pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, de um 
auditor do TCE, segundo lista tríplice formada pelo 
próprio Tribunal de Contas. Em sequencia, no dia 
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 (AM) Agravo de Instrumento nº 0064986-65.2017.8.19.0000 fls. 3 
28/09/2017, o Presidente interino do TCE-RJ, exma. 
Dra. Marianna Montebelo Willeman, encaminhou o 
Ofício n.º 285/2017 ao governador Fernando Pezão, 
com indicação da lista tríplice de auditores fiscais do 
TCE, seguindo o critério da antiguidade, o que se deu 
a partir de ordem de classificação do concurso público 
para preenchimento da vaga de conselheiro do TCE. 
No entanto, no dia 01/11/2017, os indicados na 
referida lista tríplice firmaram declaração de que 
não têm interesse em concorrer à vaga de 
Conselheiro em questão. Assim, visando preencher 
a referida vaga, em 08/11/2017, o Governador do 
Estado, Luiz Fernando Pezão indicou o nome do 
Deputado Estadual EDSON ALBERTASSI, líder do 
governo na ALERJ, o que é impugnado na presente 
demanda. Assim, requer em sede liminar seja 
concedida a tutela provisória de urgência, para 
sustar o ato lesivo impugnado, determinando-se a 
formação de nova lista tríplice composta 
exclusivamente por auditores do Tribunal de Contas 
ou por membros do Ministério Público junto ao 
Tribunal, A jurisprudência pátria tem consagrado o 
entendimento de que contra atos do Poder Executivo, 
de natureza discricionária ou interna corporis, 
descabe o controle judicial, sob pena de violação ao 
Principio da Separação de Poderes, consagrado no 
artigo 2º da Constituição Federal. decidir acerca da 
legalidade da ação dos demais Poderes do 
Estado. No exercício desse mister, não se pode 
perder de mira a regra da autocontenção, que lhe 
impede de invadir a esfera reservada à decisão 
política dos dois outros Poderes. Na hipótese em 
tela, o autor popular informa que a indicação feita 
pelo Exmo. Governador do Estado não poderia se 
afastar da regra constitucional de nomeação de um 
auditor técnico, ou seja, descaberia a livre nomeação 
em razão da renúncia de todos os integrantes da lista 
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tríplice ao cargo público. Invocam os autores 
populares em favor da sua tese a regra prevista no 
artigo 128 da Constituição do Estado do Rio de 
Janeiro: Art. 128 O Tribunal de Contas do Estado, 
integrado por sete Conselheiros, tem sede na Capital, 
quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo 
território estadual, exercendo, no que couber, as 
atribuições previstas no art. 158 da Constituição. (NR) 
(...) § 2º Os Conselheiros do Tribunal de Contas do 
Estado serão escolhidos: I - três pelo Governador do 
Estado, com a aprovação da Assembleia Legislativa, 
sendo dois alternadamente dentre auditores e 
membros do Ministério Público junto ao Tribunal, 
indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os 
critérios de antiguidade e merecimento; II - quatro 
pela Assembleia Legislativa. Outrossim, tal regra 
encontra simetria constitucional no que dispõe o artigo 
73, § 2º, caput do artigo 75 da Constituição Federal, 
que impôs compulsoriamente aos Estados e ao Distrito 
Federal a observância desse modelo federal aos 
respectivos tribunais de contas, conforme 
jurisprudência uníssona do Egrégio Supremo Tribunal 
Federal. Ressalte-se que o citado parágrafo 
segundo do artigo 128 da CERJ foi alterado 
recentemente para incluir a obrigatória presença de 
um auditor na composição da Corte de Contas, o que 
deu apenas a partir da Emenda Constitucional n. 53, 
de 2012, o que demonstra a recente preocupação do 
legislador estadual em cumprir a ordem superior 
constitucional. Neste sentido, a Súmula 653: No 
Tribunal de Contas Estadual, composto por sete 
conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela 
Assembléia Legislativa e três pelo chefe do Poder 
Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre 
auditores e outro dentre membros do Ministério 
Público, e um terceiro a sua livre escolha. 
Portanto, a questão em exame deve ser analisada 
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 (AM) Agravo de Instrumento nº 0064986-65.2017.8.19.0000 fls. 5 
apenas sob o manto do Princípio da Legalidade 
Estrita da livre escolha feita pelo Exmo. Governador do 
Estado do Rio de Janeiro, sem adentrar neste 
momento preliminar na presença dos demais 
requisitos previstos no artigo 128, parágrafo primeiro 
da CERJ ou no alegado desvio de finalidade ou 
quebra da moralidade administrativa, invocados na 
petição inicial, até porque não se está analisando a 
conduta ou qualificação do indicado. Neste ponto, 
numa análise inicial, a indicação de um ocupante 
de cargo político no legislativo estadual parece 
colidir com a regra constitucional acima prevista 
que determina, de forma cogente e imperativa, a 
indicação pelo Governador do Estado de um 
auditor integrante do próprio Tribunal de Contas. 
Ressalte-seque os documentos que instruem a inicial 
informam que a vaga a ser ocupada seria destinada 
ao referido cargo técnico, tanto que foi 
encaminhada a lista tríplice pela Exma. Presidente 
Interina do TCE, após procedimento administrativo 
instaurado para tal fim. Ademais, o cargo de auditor 
substituto somente foi preenchido em 2016, mediante 
concurso público, sendo impossível que antes de 
tal data alguma vaga oriunda do Executivo tenha 
sido preenchida por técnico. Outrossim, não houve, 
ao que parece, justificada recusa à formação da lista 
tríplice de auditores por parte do Exmo. Governador ao 
fundamento de que a vaga a ser ocupada seria de livre 
nomeação, o que demonstra a sua predisposição 
inicial a cumprir a ordem constitucional de composição 
plenária da Corte de Contas. A título de mera 
ilustração, se mostraria impensável que, havendo 
recusa ou renúncia dos três integrantes da lista tríplice 
encaminhada ao cargo de desembargador, seja de 
carreira ou pelo quinto constitucional previsto no 
artigo 94 da CF, pudesse o Exmo. Governador 
nomear para o cargo um advogado, membro do 
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 (AM) Agravo de Instrumento nº 0064986-65.2017.8.19.0000 fls. 6 
parquet ou mesmo um juiz de carreira de sua livre 
escolha. Por diversas vezes, a solução usualmente 
adotada para hipóteses de recusas ou vacâncias, 
é o retorno da lista tríplice ao órgão para 
indicação privativa de novo nome para completar a 
lista a ser a posteriori submetida à escolha da 
autoridade competente. Ou seja, nas hipóteses de 
‘vagas reservadas’, a escolha do Governador não é 
ampla e irrestrita. O Egrégio Supremo Tribunal 
Federal já assentou o entendimento no sentido de que 
a ausência de auditores ou membros do Ministério 
Público Especial não autoriza a utilização de critério 
de escolha incompatível com o modelo federal 
traçado pela Carta Magna, que não prevê 
semelhante hipótese de escolha livre pelo Chefe do 
Poder Executivo. Em precedente jurisprudencial, a 
Suprema Corte brasileira declarou a 
inconstitucionalidade de dispositivo da Constituição 
do Estado do Pará que autorizava a nomeação de 
livre escolha do Governador do Estado, na falta de 
auditor ou de membros do Ministério Público Especial 
junto ao Tribunal de Contas que preencham os 
requisitos estabelecidos em lei para o cargo. Também 
já restou pacificado o entendimento de que "Na 
solução dos problemas de transição de um para outro 
modelo constitucional, deve prevalecer, sempre que 
possível a interpretação que viabilize a 
implementação mais rápida do novo ordenamento" 
(ADI 2.596, Pl., 19.03.2003, Pertence). Cabe trazer a 
baila as referidas decisões do Egrégio Supremo 
Tribunal Federal: AÇÃO DIRETA DE 
INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 307, § 3º, DA 
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ, 
ACRESCIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 40, 
DE 19/12/2007. INDICAÇÃO DE CONSELHEIROS 
DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO E DOS 
MUNICÍPIOS. DISPOSITIVO QUE AUTORIZA A 
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 (AM) Agravo de Instrumento nº 0064986-65.2017.8.19.0000 fls. 7 
LIVRE ESCOLHA PELO GOVERNADOR NA 
HIPÓTESE DE INEXISTÊNCIA DE AUDITORES OU 
MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL 
APTOS À NOMEAÇÃO. OFENSA AOS ARTIGOS 
73, § 2º, E 75, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO 
FEDERAL. LIMINAR DEFERIDA. I - O modelo federal 
de organização, composição e fiscalização dos 
Tribunais de Contas, fixado pela Constituição, é de 
observância compulsória pelos Estados, nos termos 
do caput art. 75 da Carta da República. 
Precedentes. II - Estabelecido no artigo 73, § 2º, 
da Carta Maior o modelo federal desproporção na 
escolha dos indicados às vagas para o Tribunal de 
Contas da União, ao Governador do Estado, em 
harmonia com o disposto no artigo 75, compete indicar 
três Conselheiros e à Assembleia Legislativa os outros 
quatro, uma vez que o parágrafo único do mencionado 
artigo fixa em sete o número de Conselheiros das 
Cortes de Contas estaduais. III - Em observância à 
simetria prescrita no caput do art. 75 da Carta Maior, 
entre os três indicados pelo Chefe do Poder Executivo 
estadual, dois, necessariamente e de forma 
alternada, devem integrar a carreira de Auditor do 
Tribunal de Contas ou ser membro do Ministério 
Público junto ao Tribunal. Súmula 653 do Supremo 
Tribunal Federal. IV - Medida cautelar deferida. ADI 
4416 MC / PA - PARÁ MEDIDA CAUTELAR NA 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI 
Julgamento: 06/10/2010 Órgão Julgador: 
Tribunal Pleno CONSTITUCIONAL. TRIBUNAIS DE 
CONTAS ESTADUAIS: COMPOSIÇÃO. I - A 
composição dos Tribunais de Contas estaduais deve 
observar o seguinte: quatro Conselheiros são 
indicados pela Assembléia Legislativa e três 
Conselheiros pelo Governador. Esta a jurisprudência 
do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da 
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 (AM) Agravo de Instrumento nº 0064986-65.2017.8.19.0000 fls. 8 
ADI 3.361-MC/MG, Relator o Ministro Eros Grau, 
foi perfilhada. II - É também da jurisprudência do 
Supremo Tribunal Federal que, quanto à clientela do 
Governador, um provimento será de livre escolha; 
as duas vagas restantes deverão ser preenchidas, 
necessariamente, uma por ocupante de cargo de 
Auditor do Tribunal de Contas e a outra por membro 
do Ministério Público junto àquele órgão. ADI 3.361-
MC/MG. III - O preenchimento das vagas obedece ao 
critério de origem de cada um dos Conselheiros, 
vinculando-se cada uma delas à respectiva categoria a 
que pertencem. ADI 2.117/DF, Ministro Maurício 
Corrêa, Plenário 03.5.2000, DJ de 7.11.2003. IV - 
Cautelar indeferida. Agravo não provido. (Rcl 3177 
MC-AgR / MG - MINAS GERAIS AG.REG.NA 
MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO Relator(a): 
Min. CARLOS VELLOSO Relator(a) p/ Acórdão: 
Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 
11/10/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno) 
Ação direta de inconstitucionalidade: processo de 
escolha dos Conselheiros dos Tribunais de Contas do 
Estado do Pará e dos Municípios - art. 307, I, II e III e 
§ 2º, das Disposições Constitucionais Gerais, da 
Constituição do Estado, conforme a redação dada 
pela EC 26, de 16 de junho de 2004. 1.Controvérsia 
relativa ao critério de precedência (oude prevalência) 
na ordem de preenchimento de vagas, com 
alternância entre o Legislativo e o Executivo. 
2.Não ofende a Constituição o estabelecimento, 
pela Constituição Estadual, da precedência da 
indicação feita por um dos Poderes sobre a do outro 
(v.g. ADIn 419, Rezek, DJ 24.11.95; ADIn 1068, 
Rezek, DJ 24.11.95; ADIn 585, Ilmar, DJ 2.9.94). 
3. Entretanto, no caso da composição dos Tribunais 
de Contas paraenses, a situação atual, marcada 
com indicações feitas sob quadros normativos 
diferentes, necessita de ajuste para se aproximar do 
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desenho institucional dado pela Constituição. 4. 
"Na solução dos problemas de transição de um para 
outro modelo constitucional, deve prevalecer, 
sempre que possível a interpretação que viabilize a 
implementação mais rápida do novo ordenamento" 
(ADI 2.596, Pl., 19.03.2003, Pertence). 5. Ação 
direta de inconstitucionalidade julgada procedente, 
em parte, para conferir ao texto impugnado e ao 
seu § 1º, por arrastamento, interpretação conforme 
à Constituição, nestes termos: Quanto ao TCE: a) 
a cadeira atualmente não preenchida deverá serde 
indicação da Assembléia Legislativa; b) após a 
formação completa (três de indicação do Governador 
e quatro da Assembléia), quando se abra vaga da cota 
do Governador, as duas primeiras serão escolhidas 
dentre os Auditores e membros do Ministério Público 
junto ao tribunal; Quanto ao TCM: a) Das duas 
vagas não preenchidas, a primeira delas deverá 
ser de indicação da Assembléia Legislativa e a 
segunda do Governador, esta, dentre Auditores; b) 
após a formação completa, quando se abra a vaga das 
indicações do Governador, o Conselheiro será 
escolhido dentre os membros do Ministério Público 
junto ao Tribunal. ADI 3255 / PA - PARÁ AÇÃO 
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, Relator(a): 
Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 
22/06/2006 ,Órgão Julgador: Tribunal Pleno DJe-157 
DIVULG 06-12-2007 PUBLIC 07-12-2007 DJ 07-12-
2007 PP-00018 EMENT VOL-02302-01 PP-00127 
Por fim, entende o parquet que se encontra presente o 
periculum in mora a autorizar o deferimento da 
liminar, eis que já adotadas as medidas 
administrativas para submissão do nome do 
indicado à sabatina na ALERJ, no início da 
semana que se aproxima. Uma vez nomeado o 
novo integrante do Tribunal de Contas, as 
relevantes funções poderiam em breve ser exercidas. 
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 (AM) Agravo de Instrumento nº 0064986-65.2017.8.19.0000 fls. 10 
Com a nomeação de Conselheiro não auditor ou 
técnico, ainda mais distante do modelo 
constitucional estará nossa Corte de Contas, 
postergando os Poderes Públicos o cumprimento 
da regra constitucional por mais alguns anos, ao 
menos até a próxima vacância. Ressalte-se ainda 
que, caso ao final da demanda popular, a mesma 
venha a ser julgada procedente, restaria a abertura de 
inúmeros questionamentos jurídicos acerca da 
validade das decisões tomadas pela Corte de Contas 
com a participação de um membro posteriormente 
excluído. O autor popular ainda sustenta que, não 
havendo outras opções dentre auditores do TCE, a 
vaga deveria ser destinada a membros do Ministério 
Público junto ao Tribunal, conforme prevê o inciso I do 
§ 2º do art. 128 da CERJ, atentando para o critério do 
conhecimento técnico sobre as matérias atinentes 
ao Tribunal. Tal questão merece melhor análise 
jurídica após ampla instrução probatória, até porque 
ainda não se tem notícia do atual quadro de 
auditores substitutos ou em espera para 
convocação para a Corte de Contas, após o 
concurso público realizado no ano passado. No 
entanto, s.m.j., não há em principio óbice a que, 
por ordem judicial motivada e autorização legal, a 
composição do TCE ainda se mantenha 
temporariamente ocupada por auditores substitutos 
até a nomeação de Conselheiro efetivo na ordem 
prevista constitucionalmente ou até o retorno dos 
conselheiros afastados. Certo que a solução 
jurídica apontada não é nem de longe a ideal, mas 
ainda assim se mostra menos gravosa à saúde 
institucional da Corte de Contas, ao próprio Estado do 
Rio de Janeiro e ao Princípio da Segurança Jurídica 
do que a simples e imediata supressão da regra 
constitucional de composição do órgão. Por fim, 
inexiste no momento qualquer dano grave à ordem 
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 (AM) Agravo de Instrumento nº 0064986-65.2017.8.19.0000 fls. 11 
pública com o deferimento da tutela de urgência, 
eis que, caso os réus demonstrem, após o pleno 
contraditório, que a vaga seria efetivamente 
destinada à livre nomeação do Governador, poderá 
ser revista a liminar deferida a qualquer tempo, 
com a célere conclusão do procedimento de 
nomeação ao cargo de Conselheiro do TCE. Isto 
posto, oficia o MINISTÉRIO PÚBLICO no sentido 
de que seja deferida a liminar postulada para 
suspender o procedimento de investidura iniciado 
pela indicação feita pelo Exmo. Governador do Estado 
do cidadão Edson Albertassi, noticiada através da 
Mensagem nº 38/2017, publicada no DO de 08 de 
novembro de 2017.” 
 
Por outro lado, o nobre julgador de primeiro 
grau, igualmente de forma judiciosa indeferiu a liminar 
argumentando o que se segue: 
“Trata-se de ação popular proposta por Marcello 
Ribeiro Freixo e Eliomar de Souza Coelho em face do 
Estado do Rio de Janeiro, de Luiz Fernando de Souza 
´Pezão´ e de Edson Albertassi, pleiteando a 
concessão de tutela provisória de urgência para sustar 
o ato impugnado e que seja determinando a formação 
de nova lista tríplice composta exclusivamente por 
auditores do Tribunal de Contas ou por membros do 
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do 
Estado (TCE). Ressaltam os autores que os indicados 
na lista tríplice declararam, por escrito, que não 
possuem interesse na vaga de Conselheiro do TCE 
(PDF 96), razão pela qual o Governador, Luiz 
Fernando de Souza, segundo réu, indicou para o 
cargo o nome do terceiro, Deputado Estadual Edson 
Albertassi, líder do governo na Assembleia Legislativa 
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 (AM) Agravo de Instrumento nº 0064986-65.2017.8.19.0000 fls. 12 
do Estado do Rio de Janeiro (ALERJ). A Constituição 
da República (CR) estabelece, em seu artigo 73, §2º, 
critério de preenchimento das vagas para o Tribunal 
de Contas e no parágrafo único do artigo 75, fixa o 
número de conselheiros. Desta forma, a Constituição 
Estadual (CE), em consonância com o mandamento 
constitucional, no §2º do artigo 128 estabeleceu a 
forma de escolha do cargo de Conselheiro do TCE. 
´Art. 128 O Tribunal de Contas do Estado, integrado 
por sete Conselheiros, tem sede na Capital, quadro 
próprio de pessoal e jurisdição em todo território 
estadual, exercendo, no que couber, as atribuições 
previstas no art. 158 da Constituição. [...] § 2º Os 
Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado serão 
escolhidos: I - três pelo Governador do Estado, com a 
aprovação da Assembleia Legislativa, sendo dois 
alternadamente dentre auditores e membros do 
Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista 
tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de 
antiguidade e merecimento; II - quatro pela 
Assembleia Legislativa.´ Como destacado pela 
representante do Ministério Público (MP) a 
jurisprudência já consagrou o entendimento de que 
contra atos do Poder Executivo, de natureza 
discricionária ou interna corporis, descabe o controle 
judicial, sob pena de violação ao Princípio da 
Separação de Poderes, consagrado no artigo 2º da 
Constituição da República (CR) Conforme 
entendimento do e. Supremo Tribunal Federal (STF), 
no Recurso Extraordinário 717.424, de 21.08.2014, 
cujo relator foi o Ministro Marco Aurélio, em face da 
dualidade de critérios fixados no §2º do artigo 73 da 
CR, deve-se primeiro levar em conta o órgão ao qual 
compete a escolha e, depois, o ligado à clientela 
imposta ao Poder Executivo: ´Os Tribunais de Contas 
possuem atribuição, constitucionalmente estabelecida, 
de auxiliar o Poder Legislativo no controle da 
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 (AM) Agravo de Instrumento nº 0064986-65.2017.8.19.0000 fls. 13 
execução do orçamento público e de emitir parecer 
final sobre as contas da Administração Pública. 
Visando concretizar o sistema de freios e contrapesos 
e viabilizar a natureza eminentemente técnica 
desempenhada por esses órgãos, o constituinte 
disciplinou modelo heterogêneo de composição, e o 
fez em dois níveis: partilhou a formação, consoante a 
autoridade responsável pela indicação, entre os 
Poderes Legislativo e Executivo (artigo 73, §2º, incisos 
I e II). [...] Quanto aos Tribunais estaduais, integrados 
por sete Conselheiros, essas regras, segundo o artigo 
75 da Constituição, devemser aplicadas no que 
couberem, tendo o Supremo definido que a escolha de 
quatro membros compete à Assembleia Legislativa, e 
a de três, ao Governador, sendo, nesse último caso, 
um de livre escolha, um auditor e um membro do 
Ministério Público Especial. [...] Assim, o Constituinte 
preconizou a formação dos Tribunais de Contas em 
dois passos: a partilha interpoderes, fundada no 
princípio da separação de poderes, e a intrapoder, no 
caso, no âmbito das indicações do executivo, motivada 
pela necessidade de conferir expertise e 
independência ao órgão. Controvérsia relevante surge, 
presente regime de transição, se impossível fazer 
valer, simultaneamente, os dois critérios de partilha. 
Em certas situações, após a entrada da Carta de 1988 
em vigor, para que o Governador pudesse indicar um 
auditor ou membro do Ministério público, foi preciso 
fazê-lo envolvida vaga decorrente de aposentadoria de 
Conselheiro anteriormente escolhido pela Assembleia, 
o que implicaria inversão da proporcionalidade exigida 
na Carta. É esse o impasse configurado no processo. 
O Supremo, enfrentando o tema em diversos 
julgamentos, proclamou que prevalece a regra 
constitucional de divisão proporcional das indicações 
entre os Poderes Legislativo e Executivo, e ao inerente 
critério da ´vaga cativa´, sobre a obrigatória indicação 
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 (AM) Agravo de Instrumento nº 0064986-65.2017.8.19.0000 fls. 14 
de clientelas específicas pelos Governadores. O 
tribunal definiu tratar-se de regras sucessivas: 
primeiro, observa-se a proporção de escolhas entre os 
poderes para, apenas então, cumprirem-se os critérios 
impostos ao Executivo, não havendo exceção a tal 
sistemática, nem mesmo em razão da ausência de 
membro do Ministério público Especial. Isso significa 
que o atendimento da norma quanto à distribuição de 
cadeiras em favor de auditores e do Ministério Público 
somente pode ocorrer quando surgida vaga 
pertencente ao Executivo, não se mostrando legítimo 
sacrifício ao momento e ao espaço de escolha do 
legislativo. Nem mesmo a necessidade de equacionar 
regimes de transição, segundo a jurisprudência do 
Supremo, justifica o abandono dessa prioridade.´ 
(STF, Recurso Extraordinário 717.424, de 21.08.2014, 
relator Ministro Marco Aurélio) O pedido liminar, como 
ressaltado pela representante do Ministério Público, 
deve ser analisado com fulcro no princípio da 
Legalidade da livre escolha feita pelo Governador, sem 
adentrar nesta fase processual, de verificação da 
presença dos demais requisitos previstos no artigo 
128, §1º da Constituição Estadual ou no alegado 
desvio de finalidade ou quebra da moralidade 
administrativa, invocados na petição inicial, até porque 
não se está analisando a conduta ou qualificação do 
indicado. Requisitos que ainda serão avaliados pelo 
Poder Legislativo, pois se trata de ato administrativo 
complexo. Apesar dos argumentos apresentados pelos 
autores e pelo MP, ouso em divergir e não vislumbro, 
nesta fase de cognição prévia, vício capaz de macular 
o ato administrativo complexo de nomeação do 
Conselheiro do TCE. A norma constitucional não 
determinou a compensação de preenchimento de 
cargos de Conselheiro do TCE na hipótese de 
vacância, conforme pretendido. Ademais, o 
conselheiro aposentado foi de livre nomeação do 
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Governador, devendo ser observado este critério e nas 
nomeações subsequentes deste deverá, aí sim, ser 
observada pelo Poder Executivo a regra da cadeira 
cativa de auditor e do Ministério Público Especial. 
Frise-se que conforme jurisprudência do e. STF, já 
transcrita nesta decisão, não pode haver inversão da 
escolha da ordem dos conselheiros. Assim, não 
vislumbro a necessidade de formação de nova lista 
tríplice composta exclusivamente por auditores do 
TCE ou por membros do Ministério Público com 
atuação junto aquele Tribunal de Contas, nesta fase 
de transição e de adequação da composição dos 
Conselheiros do TCE. Em face do exposto, indefiro o 
pedido liminar. Citem-se e intimem-se os réus. 
Cientifique-se o MP. PI.” 
 
É o Relatório. 
Consiste a hipótese na discussão acerca da 
presença ou não dos requisitos autorizadores da concessão da 
medida de antecipação de tutela cautelar. 
Por outro lado, a questão de fundo deduzida no 
âmbito da Ação Popular diz respeito à definição do critério para 
preenchimento da vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas do 
Estado, decorrente da aposentadoria do Conselheiro Jonas de 
Carvalho Lopes, girando a discussão em torno de ser a presente 
vaga de livre nomeação do Senhor Governador do Estado ou, se ao 
reverso, caberia a indicação tendo por base lista tríplice formada 
por membros do corpo técnico do tribunal. 
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O artigo 75 da CRFB/88 dispõe: 
“Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção 
aplicam-se, no que couber, à organização, composição 
e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e 
do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e 
Conselhos de Contas dos Municípios. 
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão 
sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão 
integrados por sete Conselheiros.” 
 
Por seu turno, o artigo 128 da Constituição do 
Estado do Rio de Janeiro consignei: 
“Art. 128 - O Tribunal de Contas do Estado, integrado 
por sete Conselheiros, tem sede na Capital, quadro 
próprio de pessoal e jurisdição em todo território 
estadual, exercendo, no que couber, as atribuições 
previstas no art. 158 da Constituição. 
§ 1º - Os Conselheiros do Tribunal de Contas do 
Estado serão nomeados dentre brasileiros que 
satisfaçam os seguintes requisitos: 
I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco 
anos de idade; 
II - idoneidade moral e reputação ilibada; 
III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, 
econômicos e financeiros ou de administração pública; 
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de 
efetiva atividade profissional que exija os 
conhecimentos mencionados no inciso anterior. 
§ 2º - Os Conselheiros do Tribunal de Contas do 
Estado serão escolhidos: 
I - três pelo Governador do Estado, com a aprovação 
da Assembleia Legislativa, sendo dois alternadamente 
dentre auditores e membros do Ministério Público junto 
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ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, 
segundo os critérios de antiguidade e merecimento; 
II - quatro pela Assembleia Legislativa.” 
 
A regra inserta na Carta da República, é de 
observância obrigatória pela Constituinte Estadual, o que foi feito no 
caso do Estado do Rio de Janeiro. 
O Governador do Estado, no exercício de sua 
competência, detém discricionariedade na escolha do nome para 
ocupar a cadeira de Conselheiro do TCE, porém, tal 
discricionariedade não é absoluta, na medida em que o exercício 
deste poder deve conformar-se à observância dos requisitos 
enumerados na norma, para assunção do cargo. 
Verdadeira discricionariedade normativa ou 
taxativa, deve ser exercida nos estritos limites da competência do 
Governador, com observância aos requisitos legais. 
É pacífico, no âmbito do E. STF, que o artigo 75 
da CRFB/88, impõe a obrigatoriedade de ser observado quanto a 
organização, composição e fiscalização. Significa dizer, que o 
modelo de composição insculpido para o TCU deve ser observado 
nas Cortes de Contas Estaduais. 
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Anote-se, que tal tema, foi exaustivamentedebatido pelo E. STF, que levou a edição do verbete sumular n.º 
653: 
“No Tribunal de Contas Estadual, composto por sete 
conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela 
Assembleia Legislativa e três pelo chefe do Poder 
Executivo Estadual, cabendo a este indicar um dentre 
auditores e outro dentre membros do Ministério 
Público, e um terceiro a sua livre escolha.” 
 
No caso concreto a controvérsia gira em torno 
dos limites da competência do Sr. Governador do Estado, de indicar 
livremente o nome para assumir a vaga ou, escolher um nome 
dentre aqueles indicados em lista tríplice, com a observância da 
classe de origem (MP de Contas ou Corpo Técnico do TCE). 
O juízo de primeiro grau, ao indeferir a liminar, 
não superou uma questão, qual seja, se a competência era 
exclusiva do Governador do Estado, na escolha do nome, porque 
elaborou-se uma lista tríplice? 
Por outro lado, o argumento de que o Sr. 
Governador do Estado não precisava consultar novamente o TCE, 
ante a desistência daqueles que se inscreveram no processo de 
seleção, é ponto que demanda maior reflexão e investigação. 
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Diante do exposto, DEFIRO o efeito suspensivo 
ativo, para deferir a liminar e sustar o ato que indicou o agravado 
Edson Albertassi para a vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas 
do Estado do Rio de Janeiro, devendo-se comunicar a Assembleia 
Legislativa e o Governador do Estado da presente decisão. 
Aos agravados. 
Após ao MP. 
Rio de Janeiro, 13 de novembro de 2017. 
 
 
Desembargador CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ JÚNIOR 
Relator 
 
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