FILOSOFIA DO DIREITO 2 Fichamento 1 Carlos Nino

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Disciplina: Filosofia do Direito 2 - Noturno
Professor: Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar
Aluno: Luciano Soares Silvestre
Fichamento: NINO, Carlos Santiago. Introdução à análise do direito. Tradução: Elza Maria
Gasparotto. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p.11-58. 
 Carlos Nino (1943-1993), jurista de origem argentina, busca traçar no primeiro
capítulo desta obra o conceito de direito, verificando de início a dificuldade de definição
do objeto da ciência jurídica: 
“Sem dúvida, nem os físicos, nem os químicos, nem os historiadores, entre outros,
teriam tantas dificuldades para definir o objeto de seu estudo como têm os juristas; na
maior parte dos casos, bastaria que indicassem alguns objetos ou fenômenos ou
fornecessem uma breve explicação para transmitir uma ideia mais ou menos precisa
do que eles estudem.” Pág. 12
 Tal dificuldade, aponta o autor, diz respeito à relação entre a linguagem e a
realidade. Ainda permanece no pensamento jurídico a concepção platônica que define
esta relação: entre o nome de qualquer objeto do pensamento e o objeto em si existe um
nexo metafísico que, de acordo com Hermann Kantorowicz, aponta para uma magia
verbal que não dá conta da conceituação do direito. 
“Opõe-se a esse enfoque uma concepção ‘convencionalista’ sobre a relação entre a
linguagem e a realidade, que é defendida pela chamada ‘filosofia analítica’. Os
filósofos analíticos supõem que a relação entre a linguagem – que é um sistema de
símbolos – e a realidade foi estabelecida arbitrariamente pelos homens e, embora
haja um acordo consuetudinário em denominar certas coisas com determinados
símbolos, ninguém é obrigado, nem por razões lógicas, nem por fatores empíricos, a
seguir os usos vigentes, podendo escolher qualquer símbolo para se referir a qualquer
tipo de coisas e podendo criar as categorias de coisas que lhe forem convenientes.”
Pág. 13
 De acordo com essa corrente, ao se defrontar com a palavra “direito”, por exemplo,
faz-se necessário atribuir-lhe um significado para que se possa descrever os fenômenos
que dela decorrem. No entanto, ainda que se possa estipular um significado original ou
mais preciso para a palavra, é conveniente verificar seu significado na linguagem
comum (uso real da palavra “direito”). 
“A palavra direito é ambígua e. como se não bastasse, possui a pior espécie de
ambiguidade, que não é a mera sinonímia acidental (como a de ‘banco’), mas aquela
constituída pelo fato de ter vários significados profundamente relacionados entre si.”
Pág. 14
 
 Nesse sentido, o direito pode designar o direito objetivo, ou seja, um ordenamento ou
sistema de normas; direito subjetivo, que diz respeito a uma faculdade, atribuição,
permissão, possibilidade etc, e, pode ainda, designar a investigação, o estudo da
realidade jurídica (nesse caso, a palavra refere-se tanto ao objeto do estudo quanto ao
estudo do objeto). 
“Não é nem um pouco estranho que uma palavra apresente esse tipo de
indeterminação no uso corrente. No entanto, para muitos juristas, imbuídos do
espírito essencialista, isso se torna um osso duro de roer; eles acreditam que deve
haver necessariamente algo oculto e misterioso que relaciona todos os fenômenos
jurídicos entre si, e fazem esforços desesperados para encontrá-lo, formulando
conjecturas impressionantes para simular a sua descoberta.” Pág. 16
 O autor aponta ainda para um inconveniente que a palavra “direito” apresenta e que
diz respeito à sua carga afetiva. As palavras, além de designar fatos ou propriedades,
são usadas para expressar emoções.
“’Direito’ é uma palavra com significado afetivo favorável. Denominar com essa
palavra uma organização social implica condecorá-la com um título honorífico e
estimular as atitudes de adesão em torno dela.” Pág. 16
 O autor afirma que as conotações afetivas da palavra “direito” decorrem da profunda
relação dos fenômenos jurídicos com valores morais, em especial o de justiça (as
pessoas tendem a assumir atitudes emocionais sempre que há questões morais em jogo).
O autor aponta algumas teses que defendem a existência de uma relação relevante entre
direito e moral. 
“A velha polêmica entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico gira em torno da 
relação entre direito e moral. Uma descrição simplista do conteúdo dessa polêmica 
diria que, enquanto o jusnaturalismo afirma que há uma conexão intrínseca entre 
direito e moral, o positivismo jurídico nega tal conexão. Porém, acabamos de ver que 
há muitas maneiras diferentes de defender a existência de um vínculo importante entre
direito e moral. Não é possível supor que o jusnaturalismo ratifique as dez teses 
citadas e o positivismo se oponha a todas elas.” Pág. 19
 Nesse ponto, o autor propõe a leitura de uma sentença judicial (julgamento de
Nuremberg). Trata-se de processos que apresentaram a particularidade de reacender o
debate entre o positivismo e o jusnaturalismo e de chamar a atenção para o fato de que a
posição adotada nesse debate poderia ter consequências práticas muito significativas. 
 Sabe-se que o julgamento de Nuremberg foi a formação inédita de um tribunal
militar internacional para julgar o alto escalão nazista por crimes de guerra e contra a
humanidade durante a Segunda Guerra Mundial. O autor utiliza-se de uma
reconstituição fictícia de uma sentença judicial que poderia ter sido proferida em um
desses processos. 
“Nesse veredicto hipotético debatem-se apenas algumas das teses sobre a relação 
entre direito e moral, mencionadas anteriormente. Os juízes do exemplo não 
discutiram a tese fática de que o direito reflete as valorações sociais reinantes, nem a 
que sugere que o direito se adapta a princípios morais e de justiça válidos para se 
justificar em termos morais – o que é, na realidade, uma proposição comumente 
verdadeira – e, tampouco a tese valorativa discutível de que o direito deve reconhecr 
e efetivar os juízos morais da comunidade.” Págs. 30 e 31
 No julgamento fictício, o jusnaturalismo estaria mais ou menos fielmente
representado pela posição do juiz que defende duas teses: a de uma filosofia ética, que
afirma a existência de princípios morais e de justiça universalmente válidos e acessíveis
à razão humana; e uma tese relativa à definição do conceito de direito, segundo a qual
um sistema normativo ou uma norma não podem ser classificados como “jurídicos” se
estão em desacordo com aqueles princípios morais ou de justiça. 
“Apesar da diversidade quanto à origem e quanto ao conteúdo dos princípios do
direito natural, o jusnaturalismo pode ser caracterizado pela adesão às duas teses
anteriormente mencionadas. Muito mais difícil, por sua vez, é caracterizar a
concepção positivista do direito. Isso porque o termo “positivismo” é acentuadamente
ambíguo: ele faz referência a posturas diferentes que nem sempre tem relação entre
si; ou que em muitos casos, foram rejeitadas explicitamente por alguns autores
considerados positivistas, e apoiadas por outros juristas positivistas, mas não como
parte essencial do positivismo por eles defendido.” Pág. 34
 O autor aponta para algumas posturas atribuídas ao positivismo: o ceticismo
ético, o positivismo ideológico, o formalismo jurídico e o positivismo metodológico ou
conceitual. Após análise de cada um desses tópicos, ele conclui: 
“O resultado dessa discussão permite concluir que há certas razões importantes que 
favorecem a postura adotada pelo positivismo metodológico ou conceitual no que se 
refere à definição de direito, mas também nos permiteperceber que a escolha entre 
essa posição e a do jusnaturalismo não implica a tomada de posição numa questão 
filosófica profunda, e, sim, numa simples questão verbal.” Pág. 49
 Por fim, o autor desenvolve alguns comentários acerca do realismo jurídico: 
“Desse modo, as correntes realistas mais racionais não eliminam as normas jurídicas da 
análise jurídica, propondo, em vez disso, critérios verificáveis de formas empíricas para 
determinar quando as normas integram um dado sistema jurídico.” Pág. 57