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REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 1 CAPÍTULO 5. A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA • Órgãos e competências públicas: A organização administrativa mantém estreita correlação com a estrutura do Estado e a forma de governo adotadas em cada país. Sendo o Brasil uma Federação, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, em que se assegura autonomia político-administrativa aos Estados-Membros e Municípios, a sua administração há de corresponder, estruturalmente, a esses postulados constitucionais. Daí a partilha de atribuições entre a União, os Estados, os Municípios e Distrito Federal, numa descentralização territorial em três níveis de governo – federal, estadual, municipal – cabendo, a esses, os postulados constitucionais. Além da descentralização territorial político-administrativa, opera-se ainda no Brasil a descentralização institucional, meramente administrativa, com distribuição de funções públicas e de interesse coletivo aos entes autárquicos, fundacionais e empresariais. A organização das Administrações estaduais e municipais seguem, em linhas gerais, a da federal, por força do mandamento constitucional. • Princípios Fundamentais estabelecidos pelo Decreto-Lei 200/67: O objetivo da organização administrativa brasileira é diminuir o tamanho da máquina estatal, simplificar os procedimentos administrativos e, consequentemente reduzir as despesas causadoras do déficit público. A organização administrativa deve se pautar nos princípios seguintes, para alcançar os seus objetivos: a) Planejamento: É o estudo e estabelecimento das diretrizes e metas que deverão orientar a ação governamental, através de um plano geral de governo, de programas globais, setoriais e regionais de duração plurianual, do orçamento- programa anual e da programação financeira de desembolso, que são os seus instrumentos básicos. b) Coordenação: Visa harmonizar todas as atividades da Administração, submetendo-as ao que foi planejado e poupando- a de desperdícios, em qualquer de suas modalidades. c) Descentralização: A atividade administrativa pode ser centralizada ou descentralizada. Centralizada (Administração Direta) quando os próprios órgãos da Administração Pública realizam o serviço Público. Descentralizada quando a Administração outorga o serviço que lhe é próprio para um outro ente executar criando entidades com personalidade jurídica própria (Administração Indireta); ou Delegada, quando ela contrata uma empresa ou uma pessoa para executar o seu serviço. d) Desconcentração: Como vimos, a descentralização é a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica. Já a desconcentração configura uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica. Sabe-se que a Administração Pública é organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirâmide em cujo ápice se situa o chefe do Poder Executivo. As atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. Isso é feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribulações, para permitir seu mais adequado e racional desempenho. Cumpre salientar que quando a Administração desconcentra o serviço público, cria órgãos públicos, que não têm personalidade jurídica própria, sendo subordinados ao ente que o criou. REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 2 A desconcentração liga-se à hierarquia. A descentralização supõe a existência de, pelo menos, duas pessoas, entre as quais se repartem as competências. e) Delegação de competência: Por este princípio, o Presidente da República, os Ministros de Estado e, em geral, as autoridades da Administração transferem atribuições decisórias a seus subordinados, mediante ato próprio que indique com a necessária clareza e conveniente precisão a autoridade delegante, a delegada e o objeto da delegação. O princípio visa assegurar maior rapidez e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender. Somente são delegáveis a competência para a prática de atos e decisões administrativas, não o sendo para o exercício de atos de natureza política. Também não se transfere o Poder de Tributar. f) Controle: É instrumento de exercício do poder hierárquico. Assim, o órgão superior controla o inferior, fiscalizando o cumprimento da lei, das instruções e execução de suas atribuições, bem como os atos e o rendimento de cada servidor. Toda a Administração (Direta e Indireta) está sujeita ao controle ou tutela. • Formas de Prestação: Esquema Geral Administração Pública 1. Centralizada Administração Direta 2. Descentralizada a) Administração Indireta (por outorga) a) Autarquias b) Entidades empresariais (que podem ser Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista) Fundações Públicas b) Administração Delegada: Concessionárias, Permissionárias e Autorizatárias de serviços públicos. • Centralização e Descentralização a) Serviço Centralizado: É o que o Poder Público presta por seus próprios órgãos, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos, o Estado é, ao mesmo tempo, titular e prestador do serviço, que permanece integrado na Administração Direta. b) Serviço Descentralizado: Cumpre distinguir a descentralização política e administrativa Na lição da Maria Sylvia (2018:513) o tema pode ser analisado sob o ponto de vista político e administrativo. REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 3 “A descentralização política ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do ente central; é a situação dos Estados-membros da federação e, no Brasil, também dos Municípios e Distrito Federal. Cada um desses entes locais detém competência legislativa própria que não decorre da União nem a ela se subordina, mas encontra seu funcionamento na própria Constituição Federal. As atividades jurídicas que exercem não constituem delegação ou concessão do governo central, pois delas são titulares de maneira originária. A descentralização administrativa ocorre quando as atribuições que os entes descentralizados exercem só têm o valor jurídico que lhes empresta o ente central; suas atribuições não decorrem, com força própria, da Constituição, mas do poder central. É o tipo de descentralização própria, dos Estados unitários, em que há um centro único de poder, do qual se destacam, com relação de subordinação, os poderes das pessoas jurídicas locais. Os vocábulos autonomia e administração expressam bem a distinção. Autonomia, de autós (próprio) e nómos (lei), significa o poder de editar as próprias leis, sem subordinação a outras normas que são as da própria Constituição; nesse sentido, só existe autonomia onde haja descentralização política. Autoadministração dá ideia de capacidade de gerir os próprios negócios, mas com subordinação a leis postas pelo ente central; é o que ocorre na descentralização administrativa. Normalmente, combinam-se as duas modalidades de descentralização, outorgando-se aos entes locais (Estados e Municípios) uma parcela de competência própria que podem exercer com autonomia (sem subordinação a leis federais ) e fixando-se uma parcela de competências concorrentes em que as leis locais se subordinam às leis federais; além disso, criam-se entidades com personalidade jurídica própria, com capacidade de autoadministração, porém sem autonomia”. Modalidades de Descentralização AdministrativaSegundo Maria Sylvia Di Pietro (2018:514), “não há uniformidade entre os doutrinados na maneira de classificar a descentralização administrativa. Alguns consideram duas modalidades: 1. Descentralização territorial ou geográfica; e 2. Descentralização por serviços, funcional ou técnica. Outros fazem uma classificação tripartite que abrange, além dessas duas, a descentralização por colaboração. Essa classificação será aqui adotada por apresentarem, as três modalidades, características próprias que justificam a inclusão em categorias diversas. Descentralização territorial ou geográfica é a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa genérica. No Brasil, podem ser incluídos nessa modalidade de descentralização os territórios federais, que não integram a federação, mas têm personalidade jurídica de direito público, são geograficamente delimitados e possuem capacidade genérica, que abrange serviços de segurança, saúde, justiça etc. Cumpre salientar que a descentralização administrativa territorial nem sempre impede a capacidade legislativa; só que esta é exercida sem autonomia, porque subordinada a normas emanadas do poder central. Descentralização por serviços, funcional ou técnica é a que se verifica quando o poder público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. No Brasil, essa criação somente pode dar-se por meio de lei e corresponde, basicamente, à figura da autarquia, mas abrange também fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas, que exerçam serviços públicos”. “No caso da descentralização por serviço, o ente descentralizado passa a deter a titularidade e a execução do serviço; em consequência, ele desempenha o serviço com independência em relação à pessoa que lhe deu REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 4 vida, podendo opor-se a interferências indevidas; estas somente são admissíveis nos limites expressamente estabelecidos em lei e têm por objetivo garantir que a entidade não se desvie dos fins para os quais foi instituída. Essa a razão do controle ou tutela a que tais entidades se submetem nos limites da lei. Esse processo de descentralização envolve, portanto: 1. reconhecimento de personalidade jurídica ao ente descentralizado; 2. existência de órgãos próprios, com capacidade de autoadministração exercida com certa independência em relação ao poder central; 3. patrimônio próprio, necessário à consecução de seus fins; 4. capacidade específica, ou seja, limitada à execução do serviço público determinado que lhe foi transferido, o que implica sujeição ao princípio da especialização, que impede o ente descentralizado de desviar- se dos fins que justificaram e sua criação. 5. Sujeição a controle ou tutela, exercido nos limites da lei, pelo ente instituidor; esse controle tem que ser limitado pela lei precisamente para assegurar certa margem de independência ao ente descentralizado, sem o que não se justificaria a sua instituição. Aliás, para assegurar essa independência, o ideal seria que os dirigentes dessas entidades fossem eleitos por seus próprios membros, o que raramente ocorre. Em regra, a escolha dos dirigentes fica por conta da Administração Direta, ocupando eles cargos de confiança do Chefe do Executivo; isso cria uma vinculação prejudicial à independência da entidade, que acaba sendo dirigida pela própria pessoa jurídica que a criou precisamente para dar-lhe certa “autonomia”; torna-se, pois, imperfeita e, por vezes, inútil e onerosa a descentralização. Descentralização por colaboração é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do serviço. Comparando-se esta modalidade com a anterior, verifica-se que, naquela, a descentralização é feita por lei, que cria uma pessoa jurídica pública, à qual se atribui a titularidade e a execução do serviço, colocando-a sob a tutela do Poder Público (controle no limite da lei). Vale dizer que o ente que cria a entidade perde a disponibilidade sobre o serviço, pois , para retomá-lo, depende de lei. Assim, a Administração Pública descentralizada por lei, configura a Administração Pública Indireta que é constituída pelas Autarquias, Fundações instituídas pelo Poder Público, Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista.” A descentralização por colaboração é feita por contrato ( concessão de serviço público) ou ato unilateral (permissão de serviço público), pelo qual se atribui a uma pessoa de direito privado a execução de serviço público, conservando o Poder Público a sua titularidade. Isto lhe permite dispor do serviço de acordo com o interesse público, envolvendo a possibilidade de alterar unilateralmente as condições de sua execução e de retomá-la antes do prazo estabelecido; o controle é muito mais amplo do que aquele que se exerce na descentralização por serviço, porque o Poder Público é que detém a titularidade do serviço, o que não ocorre nesta última. Assim, a Administração Pública descentralizada por colaboração (delegação) , ou seja, por contrato, se constitui basicamente das concessionárias e permissionárias de serviço público. Esquema: REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 5 Tipos de descentralização: POLÍTICA: ADMINISTRAÇÃO: - Federação Brasileira: (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). POSSUEM AUTONOMIA - Territorial: Territórios; - De serviços: Administração Indireta (por lei); - Colaboração: Agentes Delegados (por contrato); POSSUEM AUTO-ADMINISTRAÇÃO 2.1. ÓRGÃOS PÚBLICOS: São centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Segundo Bandeira de Mello (2010:140) “são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado.” Como centro de competência governamental ou administrativa, cada órgão tem necessariamente: a) Funções: são os atribuições conferidas aos órgãos, cargos e agentes. b) Cargos ou Empregos: são os lugares criados no órgão para serem providos por agentes, que exercerão as suas funções na forma legal. c) Agentes: são todas as pessoas físicas, vinculadas ou não ao Estado, que prestam serviço ao mesmo, de forma permanente ou ocasional. Existem três teorias para explicar a relação entre a atribuição ao Estado e os atos das pessoas físicas que agem por eles. • Teoria do Mandato: Defende que a relação entre o Estado e seus agentes públicos teria por base o contrato de mandato. Ou seja, o agente, pessoa física, seria o mandatário da pessoa jurídica (Estado), agindo em seu nome e por sua responsabilidade. Porém essa teoria apresenta duas críticas: a primeira é a de que, como o Estado, que não possui vontade própria, poderia outorgar o mandato? A segunda é a de que entendendo essa relação como um contrato de mandato regido pelo direito privado, o Estado não responderia se o mandatário agisse com excesso de poderes. • Teoria da Representação: Por essa teoria, o agente público seria equiparado ao representante das pessoas incapazes. O Agente seria uma espécie de tutordo Estado. Hely Lopes critica tal teoria dizendo que “é inconcebível que o incapaz outorgue validamente a sua própria representação.” Já Maria Sylvia Di Pietro (2018:671) traz as seguintes críticas a essa teoria: equiparar a pessoa jurídica ao incapaz; implicar a ideia de que o Estado confere representantes a si mesmo; quando o representante ultrapassasse os poderes da representação o Estado não responderia por esses atos perante terceiros prejudicados. REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 6 • Teoria do Órgão Por essa teoria, adotada na nossa doutrina e jurisprudência, presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio de órgãos, que são integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo, que quando os agentes que atuam nestes órgãos, manifestam sua vontade, considerando-se que foi manifestada pelo próprio Estado. Substitui-se a ideia de representação pela de imputação. Maria Sylvia Di Pietro (2018:668) explica que “essa teoria é utilizada por muitos autores para justificar a validade dos atos praticados por funcionário de fato; considera-se que o ato do funcionário é ato do órgão e, portanto, imputável à Administração. A mesma solução não é aplicável à pessoa que assuma o exercício de função pública por sua própria conta, quer dolosamente (como o usurpador de função), quer de boa-fé, para desempenhar função em momentos de emergência, porque nesses casos é evidente a inexistência de investidura do agente no cargo ou função. Vale dizer que existem limites à teoria da imputabilidade ao Estado de todas as atividades exercidas pelos órgãos públicos; para que se reconheça essa imputabilidade, é necessário que o agente esteja investido de poder jurídico, ou seja, de poder reconhecido pela lei ou que, pelo menos, tenha aparência de poder jurídico, como ocorre no caso da função de fato. Fora dessas hipóteses, a atuação do órgão não é imputável ao Estado” Assim, para que seja válido dos atos praticados por funcionário de fato, é necessário que o ato revista- se, ao menos, de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que se deva presumir ser um agente público (teoria da aparência). Fora desses casos, o ato não será considerado ato do Estado. • Características dos Órgãos Públicos Marcelo Alexandrino (2009:119) enuncia que são características dos órgãos públicos: “a) integram a estrutura de uma pessoa jurídica; b) não possuem personalidade própria; c) são resultado de desconcentração; d) alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira, e) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas; f) não tem capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica a que integram; g) alguns têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais; h) não possuem patrimônio próprio.” O cargo ou o emprego público é lotado no órgão e o agente é investido no cargo. De acordo com Hely Lopes Meireles (2007:67), os órgãos públicos classificam-se da seguinte forma: • Classificação Quanto a posição estatal: a) Independentes: são os originários da Constituição Federal, e representativos dos Poderes de Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário), colocados no ápice da pirâmide governamental, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e só sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro. REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 7 Exemplos: Corporações Legislativas, Chefias do Executivo, Tribunais Judiciários e os juízes singulares, MP Federal e Estadual e os Tribunais de Contas. b) Autônomos: são os localizados na cúpula da Administração, imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções precípuas de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Participam das decisões governamentais e executam com autonomia as suas funções específicas, mas segundo diretrizes dos órgãos independentes, que expressam as opções políticas do Governo. Seus dirigentes, em regra, não são funcionários, mas sim agentes políticos nomeados em comissão. Exemplos: Ministérios, Secretarias de Estado e de Município, Consultoria-Geral da República e todos os demais órgãos subordinados diretamente aos Chefes de Poderes, aos quais prestam assistência e auxílio imediato. c) Superiores: são os que detêm poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica, mas sempre sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não gozam de autonomia administrativa, nem financeira, que são atributos dos órgãos independentes e dos autônomos a que pertencem. Nesta categoria estão as primeiras repartições dos órgãos independentes e dos autônomos. Exemplos: Gabinetes, Secretarias Gerais, Inspetorias-Gerais, Procuradorias Administrativas e Judiciais, Coordenadorias, Departamentos e Divisões. d) Subalternos: são todos aqueles que se acham hierarquizados a órgãos mais elevados, com reduzido poder decisório e predominância de atribuições de execução. Destinam-se à realização de serviços de rotina, tarefas de formalização de atos administrativos, cumprimentos de decisões superiores e primeiras soluções em casos individuais. Exemplos: As Seções e os Serviços. Quanto à estrutura: a) Simples: são os constituídos por um só centro de competência, inexiste outro órgão incrustado na sua estrutura, para realizar desconcentradamente sua função principal ou para auxiliar seu desempenho. b) Compostos: são os que reúnem na sua estrutura outros órgãos menores, com função principal idêntica (atividade-fim realizada de maneira desconcentrada) ou com funções auxiliares diversificadas (atividades-meios atribuídas a vários órgãos menores). Exemplo: Secretaria da Educação (tem na sua estrutura muitas unidades escolares). Quanto à atuação funcional: a) Singulares ou unipessoais: são os que atuam e decidem através de um único agente, que é seu chefe e representante como, por exemplo, a Presidência da República, as Governadorias dos Estados, as Prefeituras Municipais. b) Colegiados ou pluripessoais: são todos aqueles que decidem pela manifestação conjunta e majoritária da vontade de seus membros, como por exemplo os Conselhos ou os Tribunais. REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 8 Quanto à esfera de ação, segundo Maria Sylvia Di Pietro (2018:670): a) Centrais: exercem atribuições em todo o território nacional, estadual ou municipal, como os Ministérios e as Secretarias; b) Locais: atuam sobre uma parte do território, como as Delegacias Regionais da Receita Federal, as Delegacias de Polícia e os postos da PRF. 2.2.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CENTRALIZADA OU DIRETA Diz-se centralizada quando a atividade administrativa é exercida pelo próprio Governo da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município. O Poder Público presta o serviço centralizado por seus próprios órgãos, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. O Estado é, ao mesmo tempo, titular e prestador do serviço. É constituída pela própria Administração Pública Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. a) Os órgãos dirigentes da Administração Federal: A Administração Federal é dirigida por um órgão independente, supremo e unipessoal, que é a Presidência da República, e por órgãos autônomos também, unipessoais, que são os Ministérios,aos quais se subordinam ou se vinculam os demais órgãos e entidades descentralizadas. Presidência da República: é o órgão supremo e independente representante do Poder Executivo da União, enfeixando todas as atividades administrativas superiores de âmbito federal, de política, planejamento, coordenação e controle do desenvolvimento socioeconômico do País e da segurança nacional. É constituída, dentre outros órgãos, pela Casa Civil, pela Secretaria Geral, pela Secretaria de Comunicação de Governo e pelo Gabinete de Segurança Institucional. Ministérios: são órgãos autônomos da cúpula administrativa, neles integram-se os serviços da Administração direta e a eles se vinculam as entidades da Administração Indireta cujas atividades se enquadrem nas respectivas áreas de competência, ressalvadas as que a própria lei integra na Presidência da República ou a ela se vincula. b) Órgãos de assessoramento: São órgãos consultivos do Presidente da República e dos Ministros de Estado. Suas funções são essencialmente opinativas, expressas em pareceres ou deliberações que, quando aceitos pela autoridade competente, passam a vincular a Administração ao seu enunciado. Do Presidente da República: são exemplos de órgãos de consulta: O Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional; são órgãos de assessoramento imediato: Conselho de Governo, o Advogado Geral da União, a Secretaria de Estado de Comunicação, a Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano e o Gabinete dentre outros. Dos Ministros de Estado: são constituídos pela Secretaria-Executiva (exceto nos Ministérios da Defesa e das Relações Exteriores); Gabinete; Consultoria Jurídica (exceto no Ministério da Fazenda, onde é exercida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional). São caracterizadas pelo alto nível de especificidade, complexidade e responsabilidade; devem ser exercidas por pessoas de comprovada idoneidade, cujas qualificações, capacidade e experiência específicas sejam examinadas, aferidas e certificadas por órgão próprio, REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 9 contratadas por instrumento de locação de serviços, em que se exigirá delas tempo integral e dedicação exclusiva. c) Outros Órgãos da Administração Federal: Tribunais Administrativos: são órgãos do Poder Executivo com competência jurisdicional específica para assuntos indicados em lei, a serem decididos nos recursos próprios. Não integram o Poder Judiciário. Advocacia-Geral da União: representa a União, diretamente ou através de órgão vinculado, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar ali prevista, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Órgãos Autônomos: são desmembramentos da Administração Direta que não chegam a se erigir em pessoa jurídica, mas gozam de certa autonomia administrativa e financeira para o desempenho de suas atribuições específicas. d) Administração Estadual: Acha-se estruturada em simetria com a Administração Federal, atenta ao mandamento constitucional de observância aos princípios estabelecidos pela mesma, pelos Estados-membros, e pelas normas complementares. O Poder Executivo é exercido pelo Governador auxiliado pelos Secretários Estaduais. O Poder Legislativo é exercido pelas Assembleias Legislativas – Deputados Estaduais. e) Administração Municipal: A Administração Municipal é dirigida pelo Prefeito, que, unipessoalmente, comanda, supervisiona e coordena os serviços de peculiar interesse do Município, auxiliado por Secretários Municipais, sendo permitida, ainda, a criação de autarquias e entidades estatais visando à descentralização administrativa. O Poder Legislativo é exercido pela Câmara de Vereadores - órgão colegiado, com função legislativa precípua para todos os assuntos de peculiar interesse do Município e funções complementares de fiscalização e conduta político-administrativa do Prefeito, de assessoramento governamental e de administração de seus serviços auxiliares. Não possui Poder Judiciário próprio. f) Administração do Distrito Federal: Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios; entretanto, não é nenhum nem outro, constituindo uma entidade estatal anômala, ainda que, se assemelhe mais ao Estado, pois tem Poderes Legislativo e Executivo próprios. Pode ainda, organizar seu sistema de ensino, instituir o regime jurídico, planos de carreira de seus servidores, arrecadar seus tributos e realizar os serviços públicos de sua competência. O Poder Judiciário é organizado pela União. O Distrito Federal não pode ser dividido em municípios, não possuindo Prefeitos, Vice-Prefeitos e Secretarias Municipais. Há um Governador Distrital que exerce o Poder Executivo auxiliado por Secretários Distritais. 2.3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DESCENTRALIZADA O detentor dos poderes da Administração é o Estado, pessoa única, embora constituída dos vários órgãos que integram a sua estrutura. O poder público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 10 outorga ou delegação, às autarquias, fundações, entidades empresariais, empresas privadas ou particulares individualmente. - outorga: o Estado institui uma entidade e a ela transfere, por lei, a titularidade e execução de determinado serviço. - delegação: o Estado transfere por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal. O serviço outorgado é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado, e o serviço delegado tem apenas sua execução transpassada a terceiro, por ato administrativo, pelo que pode ser revogado, avocado, modificado e anulado, como o são os atos dessa natureza. Classificações: • Administração Pública Descentralizada Indireta: É constituída por entidades dotadas de personalidade jurídica própria e vinculadas ao Ministério em cuja área de competência se enquadrar a sua principal atividade, gozando de autonomia administrativa e financeira. A Administração Pública não é propriamente constituída de serviços, mas sim de órgãos a serviço do Estado, na gestão de bens e interesses qualificados da comunidade, o que nos permite concluir que no âmbito federal, a Administração Direta é o conjunto de órgãos (sem personalidade jurídica própria) integrados na estrutura administrativa da União, e a Administração Indireta é o conjunto de entidades (com personalidade jurídica própria) que, vinculados a um Ministério, prestam serviços públicos ou de interesse público. O art. 37 da CF/88 enuncia: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; Características comuns dos entes da administração indireta: • são criados ou autorizados e se extinguem por lei; • são dotados de personalidade jurídica própria; • têm patrimônio próprio; • têm orçamento e receitas próprias; • são dotados de direção própria; • destinam-se a exercer certas atividades específicas, algumas típicas outras atípicas do Estado. • a lei concede autonomia administrativa e financeira às autarquias, empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações que são consideradas vinculadasa organização do Estado e não subordinadas. • estão sujeitas ao “Controle da Administração”, internamente pela própria Administração Pública através do controle finalístico ou supervisão ministerial, e externamente pelo Poder Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas e pelo Poder Judiciário. REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 11 As pessoas jurídicas que integram a Administração indireta da União são as seguintes: a) Autarquia: O artigo 5º, I, do Decreto-lei n. 200/1967 define autarquia como sendo “um serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.” É uma entidade de Direito Público, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, destinados à execução de atividades destacadas da Administração Pública direta, operando com autonomia administrativa frente ao poder que a criou. É uma forma de descentralização administrativa, através da personificação de um serviço retirado da AP centralizada, por essa razão, só pode ser outorgado (age por direito próprio e com autoridade pública conforme o que lhe foi outorgado pela lei que a criou) a ela, serviço público típico, e não às atividades industriais e econômicas (estas devem ser delegadas às organizações particulares ou às entidades empresariais), ainda que de interesse coletivo. Bandeira de Mello (2010:161) enuncia que as autarquias são “ pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa”. O termo ‘capacidade exclusivamente administrativa’ deve ser entendido abrangendo autonomia administrativa e financeira, excluindo porém a autonomia política. O renomado jurista ainda afirma que “seus recursos, não importa se oriundos do trespasse estatal ou hauridos como produto da atividade que lhes afeta, configura recursos e patrimônio próprios, de tal sorte que desfrutam de ‘autonomia’ financeira, tanto como administrativa.” Principais características: • são entes administrativos que se auto administram (não há subordinação hierárquica para com a entidade estatal a que pertence); há mera vinculação à entidade-matriz, que pode exercer um controle legal, expresso no poder de correção finalístico do serviço autárquico. • são criadas e extintas por lei específica; • têm personalidade jurídica de Direito Público interno; • possuem patrimônio próprio e atribuições estatais específicas; • tem função pública própria e típica, outorgada pelo Estado; • integra o organismo estatal; • os contratos celebrados por elas devem ser precedidos de licitação; • responde diretamente por seus atos, mas o poder que a criou poderá responder subsidiariamente, no caso de falta de recursos da autarquia ou no caso de sua extinção. Exemplos: Universidades Federais, IBAMA, USP, UNESP, UNICAMP, INSS, OAB e CREA. Em relação à OAB, o STF na ADI 3026-4 DF manifestou o entendimento de que é uma autarquia especial, não integrando a Administração Pública Indireta. b) Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas: São pessoas jurídicas de Direito Privado cuja criação é autorizada por lei específica, com patrimônio público ou misto, para realização de atividades econômicas, obras ou serviços de interesse coletivo, sob normas e controle do Estado. Não se confundem com as autarquias, nem com as fundações públicas, e também não se identificam com as entidades paraestatais. REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 12 Acerca das empresas públicas e sociedades de economia mista econômicas, a Constituição Federal enuncia: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)1 III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado1. § 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. A lei 13.303 de 2016 dispõe sobre o Estatuto Jurídico da Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista, em cumprimento ao artigo 173, § 1º mencionado acima. Características comuns das Empresas Estatais: • não é estatal, nem é particular, é o meio-termo entre o público e o privado; • seu objeto é normalmente a execução de uma atividade econômica empresarial, mas pode ser também uma atividade não econômica de interesse coletivo, ou mesmo um serviço público ou de utilidade pública outorgado pelo estado; • tem personalidade jurídica própria e de Direito Privado, nasce com o registro de seu estatuto, elaborado segundo a lei que autoriza sua criação. • o regime de pessoal é o das empresas privadas (CLT); • a contratação de serviços, obras e compras estão sujeitas à licitação ( vide lei 13.303/16). • não possuem privilégio estatal1; 1 O Supremo Tribunal Federal, no julgado RE 407099, se posicionou no sentido de conceder imunidade tributária recíproca do art. 150,VI, a e p. 2º à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, por ser empresa pública prestadora de serviço público. Recentemente, em decisão de fevereiro de 2007, a Corte Suprema ratificou o mesmo entendimento em relação à Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia. Ao que parece, segundo entendimento do STF, empresas públicas e sociedades de economia mistas prestadoras de serviço públicos obrigatórios possuem imunidade recíproca tributária. REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 13 • o patrimônio pode ser constituído com recursos particulares ou contribuição pública ou ambas as formas conjugadas. • São autorizadas e extintas por lei. A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação. (STF. Plenário.ADI 5624 MC-Ref/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 5 e 6/6/2019 (Info 943). Características específicas:- Empresas Públicas: São exploradoras de atividades econômicas e ou prestadoras de serviços públicos; sendo pessoas jurídicas de Direito Privado autorizadas por lei específica, com capital exclusivamente público (o que a caracteriza) para realizar atividades de interesse da Administração instituidora nos moldes da iniciativa particular. Podem adotar qualquer forma de sociedade dentre as em direito admitidas, inclusive a “unipessoal” prevista apenas para elas - (unipessoal: formada por capital de uma só pessoa pública; pluripessoais: formada por capital de mais de uma pessoa jurídica de Direito Público). Exemplos: CEF, Casa da Moeda, INFRAERO. - Sociedades de Economia Mista: É uma empresa de capital público e particular, com direção estatal e personalidade jurídica de Direito Privado, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração para a realização de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo outorgado pelo Estado. Deve ter forma de S.A., com maioria das ações votantes nas mãos do Poder Público, sendo que a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações. Exemplos: Banco do Brasil S.A. e PETROBRÁS. • Relação entre Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista: Semelhanças Diferenças a) Autorização e extinção por lei; b) Personalidade jurídica de direito privado; c) Vinculação aos fins definidos pela lei instituidora; d) Desempenho de atividade de natureza econômica e/ou de serviços públicos a) Forma de organização: A sociedade de economia mista deve ser estruturada sob forma de sociedade anônima e a empresa pública sob qualquer das formas admitidas em direito civil ou comercial. b) Composição do capital: A sociedade de economia mista é constituída por capital público e privado e a empresa pública apenas por capital público. c) A empresa pública federal possui foro privilegiado; já a sociedade de economia mista não possui - art. 109, I da CF/88 Quanto às entidades de natureza econômica, prevalece o artigo 173 da CF/88 no qual “não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.” . REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 14 Cumpre salientar que, segundo a lei 11.101 de 2005, empresas públicas e sociedades de economia mista, qualquer que seja seu objeto, não estão sujeitas à falência. Criação de uma subsidiária de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista2 Subsidiária é uma empresa controlada pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista e que é criada para atuar em ramos específicos. Ex: a Petrobras é uma sociedade de economia mista que possui mais de 30 subsidiárias, dentre eles a Transpetro e a BR Distribuidora. Para a criação de uma subsidiária, a CF/88 também exige a edição de lei autorizativa: Art. 37 (...) XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; No entanto, a doutrina e o STF, interpretando esse dispositivo, afirmam que a criação das subsidiárias não precisa de autorização legislativa específica. Basta uma autorização genérica que pode estar na lei que autorizou a criação da empresa estatal matriz. Ex: uma lei específica autorizou a instituição da sociedade de economia mista “XXX”. No corpo desta lei há uma previsão afirmando que essa sociedade de economia mista “XXX” poderá instituir empresas subsidiárias ou controladas. Essa autorização “genérica” já é suficiente e, assim, a sociedade “XXX” poderá criar quantas subsidiárias ou controladas quiser. Foi como decidiu o STF: (...) 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. STF. Plenário. ADI 1649, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgado em 24/03/2004. Extinção de uma subsidiária: Por outro lado, não se exige autorização legislativa para a alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF/88, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade. STF. Plenário.ADI 5624 MC-Ref/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 5 e 6/6/2019 (Info 943). Patrimônio das Estatais A discussão doutrinária reside nos bens titularizados pelas pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta. Carvalho Filho (2017, p. 717), por exemplo, entende que os bens pertencentes às pessoas jurídicas administrativas de direito privado são bens privados, não públicos, de modo que não estariam sujeitos ao regime jurídico de direito público. Por outro lado, Celso Antônio Bandeira de Mello (2010) entende que são públicos aqueles bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, como também o são os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado, mas desde que estejam afetos à prestação do serviço público. Este tem sido o entendimento majoritário, corroborado pelo STF, que já entendeu reiteradas vezes que as empresas públicas e sociedades de economia mista, quando prestadoras de serviços públicos, submetem-se ao regime de precatório, 2 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/45a766fa266ea2ebeb6680fa139d2a3d>. https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/45a766fa266ea2ebeb6680fa139d2a3d REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 15 ou seja, não são executadas pelo procedimento comum – com penhora (STF, ADPF nº 387/PI, Plenário, julgada em 23.03.2017; STF, RE nº 627.242 AgR, 1ª Turma, julgado em 02.05.2017). Assim, pode-se dizer que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público possui bens públicos; se não prestarem serviço público possuem bens privados. Se forem bens públicos, serão impenhoráveis, e suas dívidas serão pagas através de precatórios (artigo 100 da CF). Acerca do tema, vejam os julgados abaixo: STJ (AgInt no REsp. nº 1.719.589/SP): Os bens integrantes do acervo patrimonial de sociedades de economia mista sujeitos a uma destinação pública equiparam-se a bens públicos, sendo, portanto, insuscetíveis de serem adquiridos por meio de usucapião. STF (RE nº 852.302/AL, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15.12.2015): A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido da aplicabilidade do regime de precatório às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. STF (RE nº 599.628/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 09.12.2015): Sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica em regime concorrencial não se beneficiam do regime de precatórios, previsto no art. 100 da Constituição da República. c) Fundações Públicas: As Fundações podem ser: 1. Instituídas pela Iniciativa Privada, sendo regidas pelo Código Civil; 2. Instituídas pelo Poder Público: a) Regidas pelo Direito Público; b) Regidas pelo Direito Privado. O Objeto do nosso estudo são as Fundações Instituídas pelo Poder Público. A classificação apresentada nãoé unânime na Doutrina. Há autores que entendem que não existe Fundação Pública regida pelo Direito Privado ( Celso Antônio Bandeira de Mello). Outros entendem que as Fundações Públicas regidas pelo Direito Público são Autarquias Especiais, ou seja, Autarquias Fundacionais. Porém, com base na Constituição e no Decreto Lei 200/67, a melhor classificação apresentada, conforme veremos novamente na análise do art. 37, XIX da CF, é a de que o Estado pode criar fundações regidas pelo direito público ou autorizar por lei, fundações regidas pelo direito privado; neste último caso deve ser editada uma lei complementar definindo as áreas de sua atuação. Corroborando este entendimento, recentemente o Supremo Tribunal Federal se posicionou sobre o tema: A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende: i) do estatuto de sua criação ou autorização e ii) das atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo poder público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado. STF. Plenário.RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e 7/8/2019 (repercussão geral) (Info 946). Assim, Fundações instituídas pelo Estado são pessoas jurídicas de Direito Público ou Privado que prestam-se, principalmente, à realização de atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 16 interesse coletivo, como a educação, cultura, pesquisa, sempre merecedoras do amparo estatal. São compostas por patrimônio juridicamente personalizado, destacado pelo seu fundador(es) para uma finalidade específica. Não tem proprietário, nem titular, nem sócios ou acionistas. Consiste apenas num patrimônio destinado a um fim, dirigido por administradores ou curadores, na conformidade de seus estatutos. Em regra, destinam-se, a fins culturais, sociais, científicos, literários, artísticos etc. Os contratos celebrados por elas devem ser precedidos de licitação. Exemplos: FUNAI, IBGE, Fundação Pe. Anchieta. • Privilégios próprios das Autarquias e das Fundações Públicas de Direito Público: - Processo especial de execução ( art. 100 da CF; e arts 730 e 731 do CPC); - Impenhorabilidade dos bens; - Juízo privativo ( art. 109 da CF); - Prazos dilatados em Juízo; - Duplo grau de jurisdição; - Imunidades Tributárias. Cumpre salientar que as Fundações Públicas de Direito Privado apresentam imunidade tributária, mas não privilégios processuais nem o juízo privativo. Devem ser regulamentadas por uma lei complementar geral da Entidade política e autorizada por lei específica, regida por um regime jurídico híbrido. Deve ser registrada nos moldes do Código Civil para adquirir personalidade jurídica. Do Código Civil, essa é a única regra aplicável. Por outro lado, várias normas de direito público são aplicáveis, e, assim, por exemplo, devem realizar licitação para suas compras, devem promover concurso público para contratar pessoal, respeitar o teto constitucional, entre outras normas. Quanto as bens públicos das Fundações Públicas de Direito Privado, conforme exposto acima, corroborando o entendimento majoritário, o STF já entendeu reiteradas vezes que as empresas públicas e sociedades de economia mista, quando prestadoras de serviços públicos, submetem-se ao regime de precatório, ou seja, não são executadas pelo procedimento comum – com penhora (STF, ADPF nº 387/PI, Plenário, julgada em 23.03.2017; STF, RE nº 627.242 AgR, 1ª Turma, julgado em 02.05.2017). Assim, com maior razão o entendimento deve se aplicar às fundações públicas de direito privado, pois são entidades organicamente voltadas para fins sociais. ESQUEMA GERAL REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 17 Autarquias Entidades Empresariais Fundações Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Direito Público Direito Privado Criação ou autorização São criadas por lei específica. Independem de registro e são organizadas por Decreto. São autorizadas por lei específica. Os atos constitutivos são do Poder Executivo e deve transcrição no Registro Competente. São criadas por lei específica. São autorizad as por lei específica. Personalidade Têm personalidade jurídica própria e de Direito Público. Tem personalidade jurídica própria e de Direito Privado; nasce com o registro de seu estatuto elaborado segundo a lei que autoriza sua criação, porém possui algumas peculiaridades em relação ás empresas privadas. São pessoas jurídicas de Direito Público ou privado. Função Têm função pública própria e típica, outorgada pelo Estado. Seu objeto é a execução de uma atividade econômica quer a título de intervenção no domínio econômico (art. 173 da CF), quer como serviço público assumido pelo Estado (art. 175 da CF). Lei 13306/19. Prestam-se, principalmente, à realização de atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como a educação, cultura, pesquisa, sempre merecedoras do amparo estatal. Contratos Os contratos celebrados por todos devem ser precedidos de licitação, salvo as exceções previstas na legislação específica. Pessoal Os servidores das Autarquias são Estatutários. Porém, se a entidade política não possuir estatuto próprios, os servidores serão celetistas. O pessoal deve estar sujeito à CLT, obrigatoriamente, seguindo as leis federais específicas e à Constituição Federal no que couber a eles. Os servidores das Fundações são Estatutários. Porém, se a entidade política não possuir estatuto próprios, os servidores serão celetistas. Os servidores serão regidos pela CLT. Patrimônio Possuem patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. Deve haver especialização de seus fins ou atividades, sendo que possui capacidade específica para o fim que foi criada. Possuem capital exclusivamente público (o que a caracteriza) para realizar atividades de interesse da Administração instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir de qualquer forma de sociedade dentre as em direito admitidas e de organização empresarial. É uma empresa de capital público e particular, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração para a realização de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo outorgado pelo Estado. Deve ter forma de S.A., com maioria das ações votantes nas mãos do Poder Público. São compostas por patrimônio juridicamente personalizado, destacado pelo seu fundador(es) para uma finalidade específica. Não têm proprietário, nem titular, nem sócios ou acionistas. Consiste apenas num patrimônio destinado a um fim, dirigido por administradores ou curadores, na conformidade de seus estatutos. REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 18 Exemplos Universidades Federais, IBAMA, USP, UNESP, UNICAMP, INSS, INCRA. CEF, Casa da Moeda, INFRAERO, Correios. Banco do Brasil, Petrobras. Exemplos: FUNAI, IBGE, Fundação Pe. Anchieta. Dirigentes da Entidades da Indireta A forma de investidura dos dirigentes das autarquias e das Fundações será aquela prevista na lei instituidora ou estabelecida em seu estatuto. Na União, a competência para nomeação é privativa do Presidente da República, conformeo artigo 84, XXV da CF/88; podendo necessitar de prévia aprovação pelo Senado Federal quando exigido pela Constituição ( art. 84,XIV) ou por lei . No mesmo sentido, a jurisprudência firmou- se no sentido de considerar válidas as normas locais de Estados, Distrito Federal e Municípios que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à previa aprovação da Assembleia Legislativa. Porém, quanto à exoneração do dirigente da Autarquia ou Fundação, é de competência do Chefe do Executivo sem necessidade de autorização legislativa (ADIMC 1.949-RS). Quanto à empresa pública e sociedade de economia mista, o STF tem precedente no sentido de ser inconstitucional lei que condicione a nomeação dos dirigentes das estatais à aprovação do Poder Legislativo. Para o STF, pode existir previsão de autorização legislativa para a nomeação de dirigentes de autarquias (pessoas jurídicas administrativas de direito público), mas previsão similar para empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas jurídicas administrativas de direito privado) é inconstitucional, conforme se extrai da ADI nº 2.225/SC, Tribunal Pleno, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 21.08.2014. FORO PROCESSUAL A Constituição Federal enuncia em seu artigo 109: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; Assim, possuem foro privilegiado e é competente a Justiça Federal as ações envolvendo a União, Autarquias Fundações de Direito Público e Empresas Públicas Federais. Em se tratando de Sociedade de Economia Mista federal e demais entidades estaduais ou municipais, a justiça competente é a estadual. De acordo com o Supremo Tribunal Federal: SUMULA 516: O Serviço Social da Indústria –SESI – está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual. SÚMULA 517: As sociedades de economia mista só tem foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente. SÚMULA 556: É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte a sociedade de economia mista. REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 19 E as demandas trabalhistas? Por serem celetistas, os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente de se tratar de exploradora de atividade econômica ou prestadora de serviço público, têm suas demandas processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho. AGÊNCIAS: O Vocábulo Agência é um dos modismos introduzidos no direito brasileiro em decorrência do movimento da globalização. Podem ser: 1. Agência Executiva: É a qualificação dada à autarquia ou fundação pública que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de gastos (Ver art. 37 § 8º CF/88) (Ver lei 9.649/98). Art. 37. (...) 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I – o prazo de duração do contrato; II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III – a remuneração do pessoal. Note, assim, que as agências executivas não são nova espécie de entidade da Administração Indireta. Não se edita lei para criar uma nova espécie de pessoa jurídica administrativa denominada agência executiva. Trata- se de qualificação conferida a uma pessoa jurídica administrativa já existente. Na forma do art. 51 da Lei nº 9.649/1998, esse título é conferido às autarquias ou fundações que tenham: a) um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento em andamento; b) celebrado contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor. Essa qualificação é feita pelo presidente da República, por meio de decreto, desde que obedecidos os requisitos acima. Segundo o art. 51, § 2º, da Lei nº 9.649/1998, caberá ao Poder Executivo editar medidas de organização administrativa específica para as agências executivas, visando a assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos no contrato de gestão. 2. Agência Reguladora: Bandeira de Mello (2010:170) enuncia que Agências Reguladoras são Autarquias sob regime especial, ultimamente criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades”, incluindo serviços públicos propriamente ditos (ANEEL, ANATEL); tanto como serviços também prestados pela iniciativa privada (ANS, ANVISA), quanto as atividades relacionadas ‘a indústria do petróleo (ANP). De toda sorte, podemos considerar as Agências Reguladoras como um espécie do gênero autarquia, possuindo todas as suas características e um alargamento na capacidade de autoadministração para o exercício da atividade de regulação. REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 20 A Lei nº 13.848/2019 dispõe sobre a gestão, organização, processo decisório e controle social das agências reguladoras e modifica, entre outras, a Lei nº 9.986/2000, que regula a gestão de recursos humanos das agências. Temos, dessa forma, o marco regulatório das agências reguladoras federais. Importante artigo da lei, que corrobora o desenvolvimento doutrinário sobre o assunto, é ao art. 3º, segundo o qual a natureza especial da agência reguladora é caracterizada pela: Ausência de tutela ou subordinação hierárquica. Autonomia funcional. Autonomia decisória. Autonomia administrativa. Autonomia financeira. Investidura a termo e estabilidade dos dirigentes. Entre as características elencadas, destaca-se a autonomia administrativa, que é detalhada pelo § 2º do art. 3º da lei em comento, consistindo na possibilidade de solicitar diretamente ao Ministério da Economia: a autorização para realização de concursos públicos; provimento de cargos autorizados em lei para seu quadro de pessoal, observada a disponibilidade orçamentária; alterações no quadro de pessoal, fundamentadas em estudos de dimensionamento e alterações nos planos de carreira dos servidores. ENTIDADES PARAESTATAIS: São pessoas jurídicas de direito privado do terceiro setor que colaboram com o Estado, não integrando a Administração Direta nem a Indireta. Prestam serviços públicos, com auxílio do Estado, mas sem finalidade lucrativa. Sujeitam-se ao controle pelo Tribunal de Contas. Seu regime jurídico é predominantemente privado, porém parcialmente derrogado por normas de direito público. Podem ser: 1.Entes de Cooperação ou Serviços Sociais Autônomos: Colaboram com o Estado, mas não integram a Administração Pública direta e nem a indireta, portanto, não estão vinculados hierarquicamente e não estão submetidos à supervisão ministerial. Têm função pública atípica, prestando atividade privada de interesse público, sendo assim pessoas jurídicas de Direito Privado. Recebem oficialização do Poder Público e autorização legal para arrecadarem e utilizarem na sua manutenção contribuições parafiscais, quando não subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que as criou, para prestar serviços de interesse social ou de utilidade pública, principalmente na área da educação, sem entretanto, figurarem entre os órgãos da Administração Direta ou Indireta. Exemplos.: SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE (serviços sociaisautônomos); Ordens e Conselhos profissionais recentes. 2. Entidades de apoio: Segundo Maria Sylvia Di Pietro (2018:629) por entidades de apoio podem-se “entender pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 21 do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio”. Assim, não são instituídas pelo Poder Público e sim por servidores públicos de determinada entidade estatal e com os seus próprios recursos; seus contratos são de direito privado; seus empregados são celetistas não sendo considerados servidores públicos. Por meio do convênio assinado é prevista a utilização de bens públicos de todas as modalidades, inclusive de servidores públicos também. Ao contrário dos serviços sociais autônomos, que foram adequadamente disciplinados por lei, as entidades de apoio não têm uma disciplina legal específica, a não ser pela lei federal n. 8.958 de 1994, que estabelece a disciplina das relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio. Em suma, o serviço é prestado em sua maioria por servidores públicos, na própria sede da entidade pública, com equipamentos pertencentes ao patrimônio público desta última; só que quem arrecada toda a receita e a administra é a entidade de apoio. E faz sob as regras de direito privado, sem licitação e sem concurso público. Di Pietro enuncia que deveria haver uma legislação específica sobre as demais entidades de apoio para igualá- las aos serviços sociais autônomos, ou que a lei 8.958/94 tivesse aplicação mais ampla para todas as demais, a fim de que as mesmas não sejam uma forma de burlar os princípios da Administração Pública. 3. Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): São Pessoas Jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo poder público, mediante vínculo instituído pelo Contrato de Gestão, no caso da Organização Social (OS) regulamentada pela lei 9.637/98; e por Termo de Parceria, no caso da OSCIP (Lei 9.790/99). O art. 1º da Lei 9.637/98 enuncia: Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. Os artigos 1º ao 3º da Lei 9.790/99 enunciam: Art. 1º Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei. § 1º Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social. § 2º A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei. Art. 2º Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3º desta Lei: I - as sociedades comerciais; REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 22 II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins. Abaixo, o quadro sinótico com as principais diferenças entre as OSCIP e as OS: REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 23 PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE OSCIP E OS OSCIP O objetivo é muito mais amplo. OS O objetivo é restrito, e a lei taxativamente traz as finalidades sociais necessárias para a qualificação como OS. Constituição e funcionamento há, no mínimo, três anos. Não há exigência de tempo mínimo de funcionamento. Além da normal fiscalização dos recursos públicos, não há ingerência do Poder Público no seio da OSCIP. Há ingerência por parte do Poder Público, já que no conselho de administração há membros do Poder Público. Aatribuição da qualificação como OSCIP é ato vinculado do Ministério da Justiça e da Segurança Pública. A qualificação é ato discricionário do Ministério da área de atuação da entidade. A relação jurídica entre o Estado e a entidade é formalizada por meio de termo de parceria. A relação jurídica entre o Estado e a entidade é formalizada por meio de contrato de gestão. Em caso de desqualificação, outra OSCIP absorve o patrimônio da entidade desqualificada. Em caso de desqualificação, os bens da OS serão revertidos ao Poder Público. 4. Organização da Sociedade Civil A Lei nº 13.019/2014 considera como "organização da sociedade civil": a) entidade privada sem fins lucrativos (...); b) as sociedades cooperativas (...). c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos A Administração Pública realizará o chamamento público para entidades interessadas, conforme preconiza a lei: Art. 2 XII - chamamento público: procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos; Uma vez selecionada mediante o citado processo poderá firmar com o Estado o termo de colaboração, no qual é Proposto pela Administração e há transferência de recursos. Ainda, a OSC e o Estado podem firmar: Acordo de cooperação: não há transferência de recurso; Termo de fomento: proposto pela OSC e há transferência de recursos. REGIME JURÍDICO ADMIINISTRATIVO Prof. Alessandra Mara Organização Administrativa 24 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 30. Ed. São Paulo: Atlas, 2016. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo, 31. ed. São Paulo: Forense, 2018. PAULO, Vicente. Direito Administrativo descomplicado. 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.