EXECUÇÃO PENAL CADERNO DE ESTUDOS E REVISÕES

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EXECUÇÃO PENAL – TEORIA CRÍTICA – LIVRO ROIG. CADERNO DE ESTUDOS E REVISÃO
ASPECTOS INTRODUTÓRIOS: BASES PARA UMA TEORIA REDUTORA DE DANOS NA EXECUÇÃO PENAL.
Em linhas gerais, execução significa a colocação em prática ou a realização de uma decisão, plano ou programa pretéritos. A própria origem do vocábulo “execução” (ex sequor, exsecutio ), pressupõe algo que se segue após a cognição, traduzindo uma necessária relação de consequencialidade. Em matéria penal, execução significa a colocação em prática do comando contido em uma decisão jurisdicional penal, em regra contra a vontade do condenado.
Cabe à execução penal, enfim, efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal, conforme taxativamente determina o art. 1º, primeira parte, da Lei de Execução Penal (LEP). Aliada a esse objetivo, a LEP (art. 1º, segunda parte) também apresenta para a execução penal a finalidade de proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado (submetido à pena em sentido estrito) e do internado (submetido à medida de segurança). Esta finalidade é objeto de profundo debate, que nos remete à análise das (anunciadas) finalidades da pena.
Em relação às chamadas finalidades da pena, três grupos de teorias podem ser apontados. Em primeiro lugar aparecem as chamadas teorias absolutas, que concebem a pena como um fim em si mesmo (justa retribuição), sem a projeção de qualquer outro escopo e analisando o fato criminoso em uma perspectiva pretérita (quia peccatum est). Em segundo lugar, figuram as teorias relativas (ou preventivas), que fundamentam a pena a partir dos fins que esta pode alcançar (utilidade para a evitação de novos delitos) e adotam um olhar para o futuro (ne peccetur). As teorias mistas, por fim, representam a tentativa de conciliação dos aportes trazidos pelas teorias absolutas e relativas, em regra sobrepondo-os uns aos outros.
Trazendo foco para as teorias relativas ou preventivas, é possível afirmar que estas justificam a pena a partir de sua utilidade para o desencorajamento à futura prática delitiva, seja pelos membros da coletividade (prevenção geral), seja pelo condenado (prevenção especial). Nesse sentido, enquanto a prevenção geral seria destinada aos que ainda não delinquiram, desempenhando o efeito de dissuasão da coletividade por meio da cominação, aplicação e execução de reprimendas (prevenção geral negativa) ou o efeito de sensibilização e fidelização do cidadão ao ordenamento jurídico (prevenção geral positiva), a prevenção especial destinar-se-ia à contenção da reincidência, a partir da atuação direta sobre a pessoa do condenado, perseguindo sua “correção”, “tratamento” ou “ressocialização” (prevenção especial positiva), ou ainda, sua neutralização (prevenção especial negativa).
A Lei de Execução Penal traçou duas ordens de finalidades: a correta efetivação dos mandamentos existentes nas sentenças ou outras decisões, destinados a reprimir e a prevenir os delitos, e a oferta de meios pelos quais os apenados e os submetidos às medidas de segurança venham a ter participação construtiva na comunhão social (item 13 da Exposição de Motivos da LEP).
Com as ressalvas das críticas, a LEP acabou por se aproximar das finalidades de retribuição e prevenção especial positiva da pena (objetivo de proporcionar condições para harmônica integração social do condenado). Entretanto, tais finalidades são inconciliáveis (se almeja uma pena ‘justa’ com conteúdo de utilidade) e nenhuma delas parece estar, por si só, alinhada com uma cconcepção democrática e republicana.
A repressão retributiva é de fato a expressão de um Direito Penal desigual, que promove a seletiva criminalização dos marginalizados sociais sdo mercadod de trabalho, reforçando instrumentos formais e ideológicos de controle social. A imposição de um mal como mero instrumento de retribuição contratia o objetivo fundamental de promover o bem de todos, alicerce da nossa República.
Já a prevenção especial positiva não é a resposta constitucionalmente admissóvel, considerando que as ideias de tratamento e ressocialização pressupõem um papel passivo do preso e ativo das instituições, sendo resíduos anacrônicos da velha criminologia positivista que defina o condenado como um indivíduo anormal e inferior que deveria ser (re)adaptado à sociedade, considerando acriticamente esta como ‘boa’ e o condenado como ‘mau’. Em ultima analise, a pena e sua execução não podem trazer consigo a finalidade de regulação moral dos sujeitos, pois haveria uma ruptura com o principio da secularização. Também padece essa prevenção de irrealizabilidade, pela propria essência do encarceramento, sobretudo no nosso pais, que não integra socialmente os egressos. O encarceramento é, ao contrario, fator de desagregação familiar, repudio social e rotulação e dessocialização do indivíduo, características ontologicamente incongruentes com a pretendida finalidade de proporcionar condições para a harmônica integração social dos condenados.
Na verdade, essa anunciada finalidade de reintegração esconde falaciosamente o real exercício do poder punitivo (potestas puniendi) típico do Estado de Polícia caracterizado pelo paternalismo, arbitrariedade, seletivização, verticalismo, repressão e estigmatização.
Na visão de Eugenio Zaffaroni e Nilo Batista, a norma que atribui à execução da pena a finalidade de proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado confere à prisão uma função que as ciências sociais comprovadamente declaram ser impossível, devendo o intérprete realizar uma interpretação progressiva, adotando cautelas para, de um lado, evitar que o pretexto de uma finalidade irrealizável acentue as características deteriorantes da prisonização e, de outro, oferecer – e não impor – possibilidades de que os presos diminuam seu nível de vulnerabilidade ao poder punitivo.
Junto com as (acertadas) críticas às finalidades da execução penal, emerge a constatação de que a CF, a par de alguns preceitos criminalizadores, não se curvou à tendência legitimadora da pena, pelo contrario, as normas constitucionais penais tem como regra e por escopo o estabelecicmento de limites ao poder punitivo, restando constitucionalmente incompatíveis quaisquer aspirações de execução da pena com esteio em finalidades a ela projetadas. Daí é possível concluir que as finalidades de retriguição e prevenção especial positiva não foram recepcionadas pela CF.
Dessa forma, mostra-se coerente a teoria negativa, que não concede qualquer função positiva à pena, entendendo-a na verdade como uma coerção que almeja o controle social, impondo a privação de direitos e dor, sem no entanto, reparar, restituir ou deter lesões em cursos, ou ainda, neutralizar perigos iminentes. Na verdade, a teoria negativa visuluma a pena (e também sua execução) como um ato de poder – de explicação política – passível de limitação pelo poder dos juristas e pelas próprias agencias jurídicas, por intermédio de “cancelas teóricas sucessivas em cada uma das quais o discurso habilite o trânsito de menor poder punitivo e de menor intensidade irracional, ou seja, de maior respeito aos princípios constitucionais e internacionais limitadores”.
Levando-se em consideração que o Estado Republicano e Democrático de Direito brasileiro possui como fundamento a dignidade da pessoa humana (e sua correspondente humanidade das penas), compete aos juristas e às agências jurídicas impedir que a habilitação desmesurada e irracional do poder punitivo e executório – típicos do Estado de Polícia – prejudique os objetivos fundamentais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, da CF), erradicação da marginalização e redução das desigualdades sociais (art. 3º, III, da CF) e promoção do bem de todos (art. 3º, IV, da CF).
Daí surge a tese central da TEORIA REDUTORA DE DANOS na execução penal, defendida pelo autor: a existência de um autentico dever jurídico-constitucional de redução do sofrimento e da vulnerabilidade de pessoas encarceradas, sejam elas condenadas ou não. Amparada na teoria negativada pena (e inspirada pelo realismo marginal latino-americano), também possui a percepção de que a execução penal se oferece como autentico governo de homens no tempo, e que encarcerar significa subtrari coativamente um tempo existencial do prisioneiro, seja ele provisório ou condenado.
PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL
Na essência, os princípios da execução penal são meios de limitação racional do poder executório estatal sobre as pessoas. Essa definição permite duas premissas fundamentais:
A primeira é de que jamais um princípio da execução penal pode ser evocado como fundamento para restringir direitos ou justificar maior rigor punitivo sobre as pessoas presas. Princípios são escudos normativos de proteção do indivíduo, não instrumentos a serviço da pretensão punitiva estatal, muito menos instrumentos de governo da pena.
Em segundo, decorre a constatação de que a interpretação dos princípios (e demais normas jurídicas) em matéria de execução penal deve ser pro homine, ou seja, deverá ser aplicável no caso concreto, a solução que mais amplia o gozo e o exercício de um direito, liberdade ou garantia. Essa premissa é um aporte dos preceitos contidos no art. 29, item 2, da Convvenção Americana de Direitos Humanos e no art. 5º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
Os principais princípios da Execução Penal, sem prejuízo de outros preceitos muito importantes (como devido processo legal, contraditório, ampla defesa, duplo grau, non bis in idem, jurisdicionalidade, publicidade e imparciadade do juiz), estarão aqui elencados:
1. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
3. PRINCÍPIO DA NÃO MARGINALIZAÇÃO (OU NÃO DISCRIMINAÇÃO) DAS PESSOAS PRESAS OU INTERNADAS
4. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
5. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
6. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
7. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE
8. PRINCÍPIO DA TRANSCENDÊNCIA MÍNIMA
9. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
10. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
11. PRINCÍPIO DA CELERIDADE (OU RAZOÁVEL DURAÇÃO) DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL
12. PRINCÍPIO DO NÚMERUS CLAUSUS
Anlisando os princípios separadamente, temos:
Princípio da Humanidade
É pano de fundo dos demais princípios e se afirma como obstáculo maior do recorrente anseio de redução dos presos à categoria de não presos, na linha das teses defensivas do direito penal do inimigo.
Encontra-se consagrado na DUDH (art. 5º), nas Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos (confinamento solitário indefinido, confinamento solitário prolongado, encarceramento em cela escura ou constantemente iluminada, os castigos corporais ou redução da dieta ou água potável do preso e castigos coletivos, bem como todas as formas de tratamento ou sanções cruéis, desumanos ou degradantes devem ser proibidas como sanções disciplinas – Regra 43) e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU (ao dispor que toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana – art. 10, item 1).
Também é encontrado na CConvenção Americana dde Direitos Humanos (art. 5º), no Conjunto de princípios para proteção de todas as pessoas sujeitas a qualquer forma de detenção ou prisão da ONU (Princípio 1º) e nos Princípios Básicos para o tratamento de reclusos da ONU (Princípio 1º).
No ordenamento jurídico BRASILEIRO, o princípio da humanidade decorre do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e do princípio da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II da CF) amparando o Estado Republicano e Democrático de Direito.
Em sede de EXECUÇÃO PENAL, o principio funciona como elemento de contenção da irracionalidade do poder punitivo, materializando-se na proibição da tortura e tratamento cruel e degradante (art. 5º, III, da CF), na própria individualização da pena (art. 5º, XLVI) e na proibição das penas de morte, cruéis ou perpétuas (art. 5º, XLVII).
Como consectário do princípio da humanidade emerge o PRINCÍPIO DA SECUCLARIZAÇÃO, o qual afirmando a separação entre o direito e moral, VEDA na execução penal a imposição ou consolidação de determinadod padrão moral às pessoas presas, assim como obsta a ingerência sobre sua intimidade, livre manifestação de pensamento, liberdade de consciência e autonomia da vontade.
Em uma visão redutora da execução penal, o princípio também se identifica com o IMPERATIVO DA TOLERÂNCIA (OU ALTERIDADE), exigindo do magistrado da execução uma diferente percecpção jurídica, social e humana da pessoa presa, capaz de reconhece-la como sujeito de direitos.
Sob o viés REDUTOR DE DANOS, o princípio revela também como mandamento primordial a vedação ao retrocesso humanizador penal (art. 60, §4º, IV, da CF).
Na LEI DE EXECUÇÃO PENAL, há alusão ao princípio ao estabelecer que as sanções disciplinares não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do condenadod (art. 45, §1º), além de vedar o emprego de cela escura (art. 45, §2º). A humanidade da pena alcança também aqueles submetidos às medidas de segurança (art. 2º, pú, II, da Lei n. 10.216/20001) que fixa como direito da pessoa com transtornos mentais em conflito com a lei o de ser tratada com humanidade.
São vários os exemplos de FERIMENTO DA HUMANIDADE no âmbito da execução penal, tais como: proibição de frequentar cultos religiosos como punição disciplinar (art. 5º, VI, da CF); obrigação de uso de uniformes com cores chamativas (art. 5º, X); corte obrigatório de barbas, cabelo e bigode impostos aos presos de sexo masculino (art. 29 da DADDH e art. XXIX da DUDH); péssimas condições de transportes e custódias de pessoas presas e internadas; exposição do preso a inconveniente notoriedade; racionamento irresponsávevl de água; supressão da intimidade; desrespeito ao sigilo da correspondência; restrição ao direito de voto aos presos não condenados (e proibição aos condenados); restrições infraconstitucionais aos direitos de trabalho e remuneração ao condenado; justificação das pessoas condições detentivas pela falta de recursos; permanência no RDD; manutenção infundada do preso em locais distante de seus familiares; limitações à prisão domiciliar; a perda dos dias remidos; superlotação; maus-tratos; procrastinação indevivda de penas e medidas de segurança; descumprimento de requisitos estruturais mínimos das celas; exposição do presso a péssimas condições sanitárias e graves riscos de incêndio.
HABERLE: os cárceres desafiam não apenas a dignidade do homem (concretamente considerado), mas a dignidade (abstrata) da própria humanidade. Daí a premente necessidade de substituição do conceito liberdade-propriedade (princípio individualista liberal) pelo de liberdade-dignidade (princípio republicano).
Deve haver-se por inconstitucional ou anticonvencional qualquer medida atentatória à incolumidade física ou psíquica dos sentenciados.
STF, ADPF 45/MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 29-4-2004 – decisão monocrática – a cláusula da ‘reserva do possível’ – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
STF, RE 592581/MS, 13-8-2015 – plenário – é lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aoss detentos o respeito à susa integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da CF, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação de poderes.
Legalidade
Previsto no art. 5º, XXXIX, CF, art. 1º do CP, estabelecendo que não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Emboraempregue o termo ‘pena’, deve ser entendido como ‘sanção’ para alcançar toda e qualquer medida constritiva da liberdade, notadamente as medidas de segurança.
No âmbito da EXECUÇÃO PENAL, o princípio está no art. 45 da LEP. Não apenas as faltas e sanções devem estar legalmente previstas, mas que sejam ainda estritamente interpretadas, sob pena de se tornar sem sentido o princípio.
Regras: irretroatividade, salvo em benefício do réu em processo penal ou disciplinar (ex.: a lei 11.464/07 que alterou o art. 2º da lei 8.072/90 passando a exigir para a progressão de regime em crimes hediondos ou equiparados o cumprimento de 2/5 da pena – primários, e 3/5 – reincides, não se aplicam a fatos anteriores à sua vigência, pois mais gravovsa – STJ editou S. 417)
STJ, S. 417: os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (LEP – 1/6) para a progressão de regime prisional.
Elementos vagos e indeterminados devem ser considerados como inconstitucionais por violar o princípio da legalidade, uma vez que a lei deve ser ‘certa’. Assim, “subverter a ordem ou a disciplina”, tendo em vista que qualquer conduta, interpretada por uma autoridade penitenciária tendenciosa e abusiva, poderia ser eventualmente considerada subversiva para efeitos punitivos; bem como “Possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem”, a indeterminação residiria na amplitude que cerca o conceito de instrumento de ofensa; além desses, outro elemento vago e indeterminado que vulnera o princípio da legalidade é a exigência de “demonstração dde merecimento do condenado” para a recuperação do direito à saída temporária (art. 125, pú, da LEP), tal exigência deve ser afastada como requisito juridicamente válido, pois dá azo a arbitrariedades e causa insegurança jurídica do condenado.
A lei também deverá ser estrita, afirma-se que é nula a pena quando inexiste previsão legal exata para determinar falta ou sanção disciplinar, não pode a analogia servir em desfavor do acusado.
Por ultimo, proíbe-se a criação de infrações penais, faltas disciplinares, penas ou sanções disciplinares pelos costumes.
Não marginalização (ou não discriminação) das pessoas presas ou internadas
Apesar da difusão de posições que passaram a enxergar o recluso como sujeito de direitos, jamais foi abandonada a ideia de que ele deve experimentar um grau de sofrimento necessariamente superior às pessoas livres, seja por motivações retributivass (atreladas às ideias de merecimento da pena) ou preventivas (pretensão de dissuasão da coletividade à prática de dcrimes e de reforço à fidelidade normativa).
Esta ideia possui gênese no princípio da LESS ELIGIBITY – introduzido na Inglaterra em 1834, pelo Poor Law Amendment Act – segundo o qual ass condições de trabalho e disciplinas nas Casas de Correção (Workhouses) não podiam ser tão atrativas quanto o pior emprego possível fora destes estabelecicmentos. Buscava-se, com isso, mostrar à classe trabalhadora que a opção pelo encarceramento nas Casas de Correção teria que ser a “MENOS ELEGÍVEL”. O princípio também existiu para evitar que as pessoas se compadecessem com as condições dos trabalhadores livres pobres e, assim, clamassem por melhor tratamento a eles.
O princípio do LESS ELIGIBILITY foi ao longo do tempo desvirtuado para legitimar o discurso punitivista de que o tratamento das pessoas presas deve necessariamente ser pior que as condições de vida da classe média trabalhadora. O que é um discurso que não se sustenta pois como observa Andrew Coyle “se o Estado assume para si o direito de privar alguém de sua liberdade, por qualquer razão que seja, ele também deve assumir para si a obrigação de assegurar que essa pessoa seja tratada de modo digno e humano. O fato de os cidadãos que não estão presos terem dificuldade de viver com dignidade nunca pode ser usado como justificativa pelo Estado para deixar de tratar aqueles que estão sob seus cuidados de modo digno. Esse princípio reflete o cerne da sociedade democrática, na qual os órgãos do Estado devem ser vistos como exemplo do modo como ddevem ser tratados todos os cidadãos”.
Com base nesse discurso, na ideiologia de inferiorização cívica das pessoas presas e na relativização da legalidade, no final do século XIX e primeiras décadas do séc. VV, desenvolveram-se as TEORIAS DA SUPREMACIA ESPECIAL DO ESTADO (teorias das relações especiais de sujeição, das relações de sujeição especial ou das relações especiais de poder), oriundas do Direito Administrativo.
Essas teorias afirmavam a existência de um direito de supremacia pelo Estado (Administração) que se veiculava de maneiras distintas segundo as diferentes classes ou categorias de pessoas, ou setores sociais e para essas pessoas (nelas incluídas as pessoas presas), as relações especiais de sujeição representariam a possibilidade de inobservância de direitos fundamentais e flexibilização do princípio da legalidade – favoreciam o servilismo e manejo utilitário por parte da Administração, em desfavor das pessoas condenadas e as colocavam como cidadãos de segunda categoria (consagrando o direito penal de autor).
Somente com a consolidação da JURISDICIONALIZAÇÃO e com o reconhecimento das garantias constitucionais das pessoas presas é que as teorias da supremacia especial perderam fôlego.
Precedentes importantes: Coffin vs. Reichard (EUA, 1944, julgada pelo Circuit Court of Appeals, Sixth Circuit) – um prisioneiro mantem todos os direitos de um cidadão comum, exceto aqueles expressamente, ou por implicação necessária, tirados dele por lei; Monroe vs. Pape (Suprema Corte dos EUA, 1961) – tornou possível a apreciação judicial das condições de detenção, superlotação, falta de assistência médica; Decisão em 1972 (Tribunal Constitucional Alemão) – impugnando o conteúdo de uam circular da administração penitenciária que veiculava limitações ao exercício de certos direitos sfundamentais reconheceu que os direitos do recluso so podem ser restringidos por lei ou força de lei.
No SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS – a doutrina da supremacia especial foi reinterpretada com o PRECEDENTE: NEIRA ALEGRÍA y outros VS. PERÚ, 1995 – A Corte entendeu que embora exista uam relação propria entre o Estado e as pessoas privadas de liberdade, pelo fato do Estado exercer um controle total sobre estas, não justifica a flexibulização alguma das garantias reconhecidas para todas as pessoas, pelo contrário, estas devem se acentuar.
Individualização da pena
A CF estipula que a lei regulará a individualização da pena (art. 5º, XVLI). A individualização da pena não pode mais ser sinônima de classificação do preso para fins de tratamento penitenciário (ótica moderna e não positivista).
Somente se mostra constitucional quando operada no sentido redutor de danos, por exemplo, flexibilização das regras do regime de cumprimento da pena, permitindo a imposição de regime menos gravoso não em função do texto de lei, mas em virtude da individualização; vedação de apelo a considerações relativas à espécie abstrata do delito, fato que retiraria da agencia judicial o poder discursivo e argumentativo de, individualmente limitar com racionalidade o poder punitivo; nenhuma medida disciplinar no cárcere que importe elevação do sofrimento do preso deve se dar em função da necessidade de promover exemplo aos demais, mas em virtude da atuação concreta do agente.
Intervenção Mínima
Deve se reservar tao somente aos casos de extrema necessidade, quando a defesa de certo interesse ou valor não pode ser viabilizadad por instrumentos menos aflitivos, também o isolamento disciplinar – se não acertadamente abolido como forma de sanção 0 0deve ao menos ser considerada a ultima ratio da execução penal, apenas aplicável quando inviáveis outras sanções disciplinares menos gravosa (advertência verbal, repreensão etc).
Culpabilidade
A culpabilidade possui como elemento a imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencialconsciência da ilicitude, sem as quais deve ser afastada. Para ser viável o sancionamento, é imprescindível que a responsabilidade de determinado resultado seja atribuível a alguém que atuou com dolo ou culpa – decorre a impossibilidade pela punição pela simples ocorrência do resultado (responsabilidade objetiva).
A LEP incorporou TAXATIVAMENTE o princípio em questão ao dispor que SÃO VEDADAS as sanções coletivas (art. 45, §3º). Procura-se impedir a punição disciplinar daqueles que sequer diveram dolo ou culpa na ocorrência de determinado resultado lesivo.
Se impossível a individualização da conduta, deve ocorrer a absolvição de todos os habitantes da cela ou galeria.
STJ, HC 177293/SP, 6ª T., 24-4-2012 – é ilegal a aplicação de sanção de caráter coletivo, no âmbito da execução penal, diante de depredação de bem público quando, havendo vários detentos num ambiente, não for possível precisar de quem seria a responsabilidade pelo ilícito. O princípio da culpabilidade irradia-se pela execução penal, quando do reconhecimento da prática de falta grave, que, à evidência, culmina por impactar o status libertatis do condenado.
A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS no CASOS RAMIREZ VS. GUATEMALA – reconheceu a existência de violação do direito de defesa na elevação da pena a partir da suposição quanto à periculosidade do reu, sem trazer fundamentos que supostamente a amparassem.
Lesividade
Comumente denominado – ofensividade – somente pode ser considerada punível a conduta exteriorizada e capaz de lesionar ou ameaçar concretamente determinado valor ou direito, e não aquele comportamento simplesmente pecaminoso ou imoral. 
Fundamento constitucional: arts. 98, I; 5º, XXXV.
Em sua essência, afasta a constitucionalidade dos tipos penais de perigo abstrato e dos tipos criminógenos de autor (aqueles que preveem como puníveis determinados estados ou condições pessoais do acusado).
Fundamento na execução penal: art. 52, §1º da LEP.
Transcedência mínima
Estabelece o princípio da intranscendencia (pessoalidade) que a pena não poderá passar da pessoa do criminoso (art. 5º, XLV, da CF e item 3, Convenção Americana de DH).
Numa visão realista do sistema penal, não existe intranscendencia dos efeitos penais, posto que a pena criminal, de algum modo, sempre afeta outras pessoas. Por essa razão, o autor adota transcendência mínima.
Violações: proibição ou restrição de visita como forma de sanção disciplinar (art. 41, pú, e 53, III, da LEP); recolhimento da pessoa presa em estabelecimento distante do local onde possui laços de convívio pessoal; exposição da pessoa presa ao sensacionalismo midiático ou inconveniente notoriedade durante o cumprimento da pena (família tb é atingida); processo de revista vexatória em visitantes.
Presunção de inocência
Na verdade, estado de inocência, remonta ao art. 9º da DDHC – também é aplicável às pessoas já definitivamente condenadas, sobretudo quando estas são submetidas a processo administrativo em virtude de acusação pela prática de falta disciplinar, durante a execução da pena.
O art. 52 da LEP sofre críticas por permitir que presos provisórios, sobre os quais paira a presunção de inocência, possam ser submetidos ao RDD, com todos os seus gravames. O preso não pode ser submetido ao RDD apenas por fundadas suspeitas de envolvimento, exigindo-se, sim, o devido juízo de certeza quanto ao fato.
STF, HC 126292/SP, Tribunal Pleno, 17-2-2016, ADC 43 e 44 – adminissibilidade do decreto prisional antes do transito em julgado da sentença penal condenatória, notadamente após condenação em segunda instância.
Proporcionalidade
É, na essência, um princípio corretor de iniquidades no âmbito da execução. Conjuga-se com ideia de razoabilidade para evitar excessos e atrela-se ao princípio da isonomia para justificar a necessidade de tratamento equânime entre presos provisórios e condenados, nacionais e estrangeiros, pessoas submetidas a penas em sentido estrito e medidas de segurança.
Violações: punição de tentativa de falta disciplinar com sanção correspondente à falta consumada (art. 49, pú, LEP); vedação ao livramento condicional a penas privativas de liverdade iguais ou inferiores a dois anos (a partir da interpretação literal do CP, art. 83); indeferimento peremptório da saída temporária representa praticamente a transformação do regime semiaberto em fechado, ofendendo o princípio; a não admissão de progressão per saltum (progressão direta do regime fechado para o aberto, vedada pela S. 491 do STJ).
O cerne do princípio é a busca da menor onerosidade, de modo que a execução da pena seja promovida pelo modo menos gravoso à pessoa presa.
Celeridade (ou razoável duração) do processo de execução penal
Aury Lopes Junior denomina de(mora) jurisdicional, com alusão ao conceito de mora, no sentido de injustificada procrastinação do dever de adimplemento da obrigação de presação jurisdicional. Tal mora torna evidente o abismo fático existente entre o direito de requrer a concessão dos benefícios da execução e o direito de vê-los efetivamente reconhecidos.
Habeas Corpus - em última análise, o princípio em questão faz surgir diferentes soluções diante de cada um dos principais direitos em sede de execução penal, todas sanávevis pela via do hc. O HC tem por finalidade corrigir toda e qualquer ilegalidade ou abuso de poder relacionados com a liberdade do direito de locomoção, daí que, se o processo tem o seu andamento postergado indevidamente, o writ transforma-se no meio apto para afastar o estado de ilegalidade criado.
A data-base (termo inicial) da progressão do regime semiaberto para o aberto é o dia da prisão (se o regime originário for o semiaberto), ou, caso o condenado tenha vindo de regime fechado, o dia que completou o requisito objetivo para a progressão do regime fechado para o semiaberto, conforme decidido pela 2ª turma do STF em HC 115254/SP, não pode ser o dia da decisão concessiva de progressão do fechado para o semiaberto ou o dia de ingresso no semiaberto, soluções atentatórias aos princípios da celeridade e razoabilidade.
Numerus Clausus (Número Fechado)
Princípio ou sistema organizacional por meio do qual cada nova entrada de uma pessoa no âmbito do sistema carcerário deve necessariamente corresponder ao menos a uma saída, de forma que a proporção presos-vagas se mantenha sempre em estabilidade ou tendencialmente em redução.
Uma vez ultrapassada a capacidade máxima do estabelecimento, deveriam ser escolhidos os presos com melhor prognóstico de adaptabilidade social (crítica – prognóstico de adaptabilidade social) impondo-lhes a detenção domiciliar com vigilância eletrônica (crítica – vigilância eletrônica).
O numerus clausus, antes de tudo, é um princípio que preconiza o controle e a redução da população c arcerária, não a criação de novas vagas. Aliás, a construção ou ampliação de novos estabelecimentos penais não é a solução para o refreamento do quadro de superlotação.
É possível identificar três possíveis modalidades de numerus clausus (simultaneamente aplicáveis sou não):
Numerus clausus preventivo: vedação de novos ingressos no sistema, coma consequente transformação do encarceramento em prisão domiciliar;
Numeros clausus direto: deferimento de indulto ou prisão domiciliar àqueles mais próximos de atingir o prazo legal para a liberdade;
Numerus clausus progressivo: sistema de transferências em cascata (em cadeia), com a ida de um preso do regime fechado para o semiaberto, de outro do regime semiaberto para o aberto (prisão domiciliar) e, por fim, de alguém que esteja em uma dessas modalidades de livramento condicional (uma espécie de livramento condicional especial).
NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO PENAL
Há duas correntes:
Natureza mista (administrativa e jurisdicional da execução penal): embora os incidentes do processo se desenvolvam em âmbito judicial, diversos aspectos da execução dependem de atuação administrativa, sobretudo da direção, chefia de disciplina e secretaria dos estabelecimentos penais;
Natureza jurisdicional da execução penal:posição mais coadunada com a CF. um ato de administração relaciona-se com a regra de interesse do Estado, tendendo à satisfação de uma pretensão deste, que é característica distintiva dos atos de jurisdição, que se relacionam com a composição de um conflito de pretensões, decorrentes de interesses distintos. Tal diferenciação é imporatne para a percepção mais clada de qual deve ser a natureza da execução penal. A jurisdição demanda a existência de contraditório entre as partes, desempenho da ampla (e técnica) defesa e emanação de um provimento imparcial e processualmente correto. Deve-se considerar que todos os atos executivos, mesmo aqueles administrativos de origem, serão sempre sindicáveis pela Jurisdição (ato de justiça formal e substancial, não de administração). Enxergar a execução penal como atividade de natureza jurisdicional significa assumir que não pode haver prevalência do interesse estatal sobre o individual, mas polos distintos de interesse (Estado e indivíduo), cada qual refletindo suas próprias pretensões (retributivo-preventiva e libertária, respectivamente).