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1 RESUMO DIREITO PENAL – PARTE GERAL ELABORADO POR: BRUNO ROBERTO GRACIANO bgraciano86@hotmail.com Canal no youtube: https://www.youtube.com/channel/UCa8U8ffDcM2NklH5PAbea-A 2 RESUMOS PESSOAIS. DIREITO PENAL. PARTE GERAL � FONTES DO DIREITO PENAL As fontes do direito penal podem ser dividas em: material, formal, e informal. Essa última é mais moderna, abarcando os princípios gerais do direito e os costumes. Corrente Tradicional: Material – União e excepcionalmente os Estados (artigo 22, parágrafo único da CR). Formal – Dividida em mediata e imediata. Imediata – Lei. Mediata – Costumes e princípios gerais do direito. Relevância do costume para o direito penal: O costume não pode criar ou revogar crimes. A relevância dessa fonte consiste na aplicação da lei penal. Ex: qualificadora do roubo pelo repouso noturno. O que é considerado repouso noturno é definido pelos usos e costumes de cada local. Corrente Moderna A corrente mais moderna modificou o entendimento acerca das fontes do direito penal, principalmente após a edição da EC 45. Assim, passou- se a considerar as fontes do direito penal da seguinte forma: Fontes Formais Imediatas – a) Lei (única fonte capaz de criar crime e cominar pena), b) Constituição da República, c) Tratados Internacionais Sobre 3 Direitos Humanos, d) Jurisprudência (nesse caso, em especial as Súmulas Vinculantes). Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos – A CR prevê que esses tratados terão status de norma constitucional quando aprovados pelo Congresso com quorum especial. Caso sejam aprovados pelo quorum simples, boa parte doutrinária entende que apesar de não terem natureza constitucional, teriam natureza supralegal, ou seja, estariam hierarquicamente acima da legislação ordinária. Caso a lei viole determinado tratado internacional sobre direitos humanos, o remédio para o controle (sempre difuso, nunca concreto) é o controle de convencionalidade, a ser dirigido ao STF. Fontes Formais Mediatas – Doutrina. Fontes Informais – Costumes e Princípios Gerais do Direito. FONTES IMEDIATAS FONTES MEDIATAS FONTES INFORMAIS Antes da EC/45 � Lei � Costumes � Princípios Gerais do Direito Depois da EC/45 Doutrina Moderna � Lei � Constituição � Tratados Internacionais de Direitos Humanos � Jurisprudência � Doutrina � Costumes � Princípios Gerais do Direito Resumo Fontes (Doutrina Tradicional): 1) Material (União, excepcional Estados); 2) Formal 2.1) Imediata (Lei); 2.2.) Mediata (Costumes e Princípios Gerais do Direito) 4 Fontes (Doutrina Moderna, após EC 45) 1) Formais 1.1) Imediatas (Lei – única cria crime –, Constituição, Tratado Sobre Direitos Humanos – caráter supralegal –,, Jurisprudência – Súmula Vinculante); 1.2. Mediatas (Doutrina); 2) Informais (Costumes e Princípios Gerais do Direito) � INTERPRETAÇÃO DA NORMA PENAL A interpretação da norma penal pode ser considerada sob a perspectiva: a) do sujeito (autêntica, doutrinária ou jurisprudencial); b) do modo (literal, sistemática, histórica, teleológica, ou progressiva); e c) do resultado (declaratória, restritiva, extensiva, ou analógica). A única forma que vincula o intérprete da lei é a jurisprudencial em se tratando de Súmula Vinculante. Quanto ao Sujeito A) Autêntica ou Legislativa – A interpretação se dá através da própria lei. Ex: o que é funcionário público. B) Doutrinária – Se dá por estudiosos do direito. C) Jurisprudencial – Se dá através das reiteradas decisões judiciais. Nesse caso, havendo súmula vinculante a mesma vincula o intérprete. Importante – A exposição de motivos do Código Penal é uma interpretação doutrinária; a exposição de motivos do Código de Processo Penal é autêntica. Quanto ao Modo A) Gramatical ou Literal – A interpretação se dá pelo exato e literal sentido da frase, através do dicionário. É a interpretação mais pobre. 5 B) Sistemática – Interpreta-se a lei em consonância com todo o ordenamento jurídico interno. C) Histórica – Pesquisam-se os registros históricos referente à época da elaboração da lei com o fim de verificar o contexto em que ela foi elaborada. D) Teleológica – Tenta encontrar a finalidade da lei, o objetivo desta. E) Progressiva – Interpreta-se a lei considerando o progresso da ciência, da tecnologia e da medicina. Ex: indivíduo transexual pode ser amparado pela Lei Maria da Penha? Deve-se analisar o progresso da medicina. Nesse caso em específico, a jurisprudência vem entendendo que sim, pode, desde que tenha realizado a cirurgia definitiva de ablação do órgão e adequado todos os seus registros (posição defendida por Rogério Greco). Quanto ao resultado A) Declarativa – A interpretação será declarativa quando a letra da lei corresponder exatamente à intenção do legislador. É exatamente aquilo que o legislador quis dizer. B) Restritiva – Será restritiva quando se reduz o alcance da palavra da lei para chegar à intenção do legislador. C) Extensiva – Amplia-se o alcance da palavra para poder atingir a intenção do legislador. D) Analógica – Utilizada por expressa previsão do legislador, que encerra um rol de situações com expressões genéricas e abertas. Ex: Se o homicídio é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe. O próprio legislador prevê esse tipo de interpretação. Existe uma corrente doutrinária que entende não ser possível a interpretação extensiva, mas prevalece o entendimento de que essa forma de interpretação é válida. 6 • Interpretação extensiva – diante de uma palavra, o juiz amplia o seu alcance. Exemplo: “arma” são todos os instrumentos que possam servir ao ataque. • Interpretação analógica – exemplos + encerramento genérico. O legislador deu exemplo e eu vou encontrar casos semelhantes. Analogia – norma de integração, utilizada quando não existe uma norma específica para o caso concreto. Possível a utilização em prol do réu, vedada a utilização in mallan parten (contra o acusado). Resumo Interpretação. 1) Sujeito (autêntica, doutrinária, jurisprudencial); 2) Modo (literal, histórica, sistemática, teleológica, progressiva); 3) Resultado (declarativa, restritiva, extensiva, analógica). � PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos O direito penal deve proteger apenas bens jurídicos legítimos. Assim, o direito penal não poderia, p. ex., criminalizar a conduta de ser ateu, ou de ser budista, pois isso violaria o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos. Intervenção Mínima O direito penal deve ser utilizado como ultima ratio, mantendo-se sempre subsidiário e fragmentário. Esse princípio é subdivido em outros 2: subsidiariedade (que atua no campo abstrato) e fragmentariedade (que atua no campo concreto). Subsidiariedade O direito penal deve atuar apenas como ultima ratio, ou seja, quando todos os demais ramos do direito não forem suficientes para inibir e prevenir determinado ilícito. Assim, apenas em último caso o direito penal deverá atuar. 7 De acordo com esse princípio, o direito penal criminaliza as condutas apenas quando os demais ramos não forem suficientes para reprimi-las. Observa-se que esse princípio atua no campo abstrato, da elaboração da lei. FragmentariedadeEsse princípio atua no campo concreto. De acordo com ele, o direito penal deverá intervir apenas em caso de relevante e intolerável lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado. Exemplo: Uma mesa com todos os ramos do direito sentados, menos o direito penal. Eles estão discutindo sobre a subtração de coisa alheia móvel. O direito civil diz que não pode inibir esse comportamento. O direito administrativo também se considera impotente para isso. Eles chegam à conclusão que nenhum direito pode fazer isso. Aí o direito civil resolve ir lá falar com o direito penal para buscar a solução para o excesso de subtração de coisa alheia móvel. O direito penal diz o seguinte: “vocês vão fazer o seguinte: vão sair daqui e espalhar pra todo mundo que, a partir de agora, subtrair coisa alheia móvel é furto!” O direito penal aguardou o fracasso dos demais ramos para poder intervir em abstrato. Nesse caso há a aplicação do princípio da subsidiariedade, ou seja, o direito penal atuou em abstrato apenas depois que todos os demais ramos foram insuficientes. Um dia eles viram alguém furtar uma caneta bic. E esperaram o direito penal agir! Ficaram esperando e o direito penal não faz nada. O direito civil vai questionar ao que o penal responde: “para que eu possa intervir, é preciso que haja relevante e intolerável lesão. Não relevantes, não intoleráveis, eu não saio daqui. É que eu tenho uma consequência jurídica muito drástica.”. Nesse caso, há a incidência da fragmentariedade, que aplica-se no caso em concreto. Questão de concurso da DPE-SP (1ª fase): “O princípio da insignificância é desdobramento de qual característica da intervenção mínima?” 8 O princípio da insignificância é desdobramento lógico do princípio da fragmentariedade. Princípio da Insignificância De acordo com a jurisprudência do STJ e STF, os requisitos para a incidência do princípio da insignificância são: 1º Critério: mínima ofensividade da conduta do agente. 2º Critério: nenhuma periculosidade social da ação. 3º Critério: reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. 4º Critério: inexpressividade da lesão provocada. STF STJ DIVERGÊNCIA No estudo do que é ou não insignificante, o STF analisa a insignificância de acordo com a realidade econômica do país. No estudo do que é ou não insignificante, o STJ analisa a insignificância da lesão para a vítima. Admite a aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a Administração pública, inclusive ao descaminho. O STJ não aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública porque alega que o bem jurídico não é o patrimônio público, mas a moralidade administrativa. SEMELHANÇA Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a fé pública, por exemplo, falsificação de moedas Materialização do Fato (Direito penal de ato) O direito penal deve punir apenas atos, nunca pessoas. É o direito penal de ato, que se contrapõe ao direito penal de autor. Ofensividade Para a atuação do direito penal necessária a mínima ofensa ou risco de ofensa ao bem jurídico penalmente tutelada. Com base nesse princípio, o STF tem entendido que porte de arma desmuniciada (e que não seja de fácil municamento) não é crime, pois não há ofensa nem perigo de ofensa ao bem jurídico. 9 Princípio da alteridade O direito penal só poderá atuar caso haja lesão de bens jurídicos de terceiros. O agente que lesa o próprio bem jurídico não está cometendo ilícito penal. Responsabilidade Pessoal Ninguém pode ser responsabilizado por fato praticado por outrem, ou seja, a responsabilidade penal é pessoal. Responsabilidade Subjetiva Ninguém poderá ser punido se não agiu ao menos com culpa. Ou seja, proibi-se a responsabilidade objetiva no direito penal. Assim, se o agente causou o resultado (nexo causal entre ação e resultado) mas não agiu com culpa ou dolo, ele não poderá ser punido pelo direito penal. Culpabilidade Princípio segundo o qual o agente deverá ser culpável para ser punido. Assim, para a punição, o agente deve: a) ser imputável, c) ter potencial consciência da ilicitude do fato e condições de agir conforme esse entendimento; e c) possibilidade de agir conforme a norma. Igualdade ou Isonomia Igualdade formal – todos são iguais perante a lei, é a isonomia legal apenas. Igualdade material – tratar os iguais como iguais, e os desiguais como desiguais, de modo a tornar conseguir garantir a aplicação desse princípio. Presunção da inocência 10 Ninguém pode ser considerado culpado até trânsito em julgado de sentença condenatória – artigo 5º, LVII da CR. A Convenção Interamericana de Direitos Humanos fala expressamente em princípio da presunção da inocência no artigo 8º, 2: Artigo 8º - Garantias judiciais: 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: Execução provisória: caso recorrente esteja preso, é possível a execução provisória da pena, nos termos da súmula 716 do STF: Súmula 716: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.”. Se o recorrente estiver solto, não é possível a execução provisória, pois isso violaria o princípio da presunção da inocência (ou da não culpabilidade). Condenado com pendência de julgamento de RESP ou REXT (que não tem efeito suspensivo – artigo 637 o CPP) pode haver a execução provisória? Parte da doutrina (e inclusive o STJ) entende que nesses casos é possível a execução provisória porque o recurso (RESP ou REXT) não tem efeito suspensivo e analisará apenas matéria de direito, não de fato. Assim, com base no artigo 637 do CPP essa parte vem entendendo pela possibilidade da execução provisória. 11 Outra parte, entretanto, em consonância com o entendimento do STF, entende que não é possível, pois isso violaria o princípio da presunção da inocência. Proibição de pena indigna Ninguém pode ser punido com pena que viola a dignidade da pessoa humana. Humanização Não haverá pena cruel, desumana ou degradante. Incluo-se aí a pena de morte e penas de caráter perpétuo. RDD – Inconstitucional ou não? STJ afirma que não, que a sanção é proporcional à gravidade do fato – Utilizar essa corrente para MP. TJ-SP já reconheceu a inconstitucionalidade do regime – Utilizar esse entendimento para Defensoria. Proporcionalidade A sanção deve ser proporcional à gravidade da infração penal. Pessoalidade da pena Nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Legalidade Reserva legal (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Lei deve ser prévia, escrita, estrita, e certa) + Anterioridade (norma penal incriminadora não retroagirá para alcançar fatos pretéritos). O princípio da legalidade teve sua origem no Iluminismo. Princípio da legalidade e contravenção penal e medida de segurança. 12 A doutrina e jurisprudência vem entende que se aplica esse princípio às contravenções penais, isso porque o Código Penal é aplicado subsidiriamente às contravenções. Em relação à medida de segurança, existe grande divergência, isso porque a medida de segurançanão é pena, mas é uma sanção penal. Assim, parte da doutrina entende que se aplica o princípio às medidas de segurança, mas esse entendimento não é unânime. Medida provisória e princípio da legalidade A medida provisória não pode criar crime. Mas tem-se admitido que a MP regule matéria penal. O Supremo tem admitido a edição de MP em matéria penal desde que pro reo. Nesse sentido foi a MP que regulou o registro de arma de fogo e impediu a incidência do crime tipificado no artigo 12 do Estatuto do Desarmamento. Princípios 1) Exclusiva proteção de bens jurídicos (deve-se proteger apenas os Bens Jurídicos); 2) Ofensividade/Lesividade (necessária lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico); 3) Alteridade (necessária lesão na esfera de terceiros); 4) Responsabilidade pessoal; 5) Responsabilidade Subjetiva (não há crime sem culpa ou dolo, vedação responsabilidade objetiva); 6) Culpabilidade (não há crime sem culpabilidade); 7) Isonomia (tratar igualmente os iguais, desigualmente os desiguais – isonomia material); 8) Presunção da inocência (também previsto no Tratado Interamericano de San Jose da Costa Rica); 9) Proporcionalidade (A sanção deve ser proporcional à gravidade da infração penal); 10) Pessoalidade da pena (a sanção não passará da pessoa do condenado) 11) Legalidade (Reserva legal + anterioridade. Lei anterior, Lei escrita, Lei estrita, Lei Certa). 13 � LEI PENAL NO TEMPO Como regra geral, a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu. Artigo 5º, XL da CR – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Tempo do Crime Considera-se o tempo do crime o momento da ação ou omissão. Artigo 4º do CP: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado” – Teoria da atividade. Assim, em regra, aplica-se a lei vigente à época da ação, principio do tempo rege o ato. Sucessão de Leis Penais Havendo sucessão de leis penais, é possível que, em alguns casos, haja a retroatividade da lei (apenas para beneficiar o réu) ou a ultratividade (a qual pode ocorrer tanto para beneficiar – novatio legis in pejus -, quanto para garantir a aplicação da pena mais gravosa – leis excepcionais ou temporárias). Regra Geral – aplica-se a lei vigente ao tempo do crime (data da ação ou omissão – teoria da atividade). Casos de retroatividade da lei penal: A lei penal retroagirá quando a posterior for mais benéfica ao réu. A lei penal posterior pode ser abolitio criminis (descriminaliza a conduta) ou Lex in mellius (abranda a pena ou, de algum outra forma, é mais benéfica ao réu). Casos em que haverá retroatividade (apenas para beneficiar o réu): � Abolitio criminis (não retroagirá quando for lei excepcional ou temporária) – Nova lei que descriminaliza o fato. � Novatio legis in mellius – Nova lei que, de alguma forma, abranda o apenamento e favorece o réu. 14 Abolitio Criminis Há abolitio criminis quando uma lei nova descriminaliza o fato imputado ao réu. Ex: adultério recentemente revogado. Nessas situações, há a retroatividade da lei penal, de modo que extingue-se a punibilidade do agente, nos termos dos artigos 2º e 107, III do CP. Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Art. 107. Extingue-se a punibilidade: III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso. Retroatividade da abolitio criminis em período de vacatio legis: parte minoritária da doutrina entende que é possível retroatividade de abolitio criminis quando esta está no período de vacatio legis. Fundamentam isso no fato do período da vacância ter por finalidade apenas dar ciência aos cidadãos da publicação da lei, de modo que quando o condenado já tem essa ciência, poderia utilizá-la. Entendimento minoritário. Abolitio Criminis x Princípio da Continuidade Normativo-típica Quando determinado tipo penal é revogado, mas continua a ser crime previsto noutra modalidade típica, não há que se falar em abolitio criminis, pois a lei continuou criminalizando a conduta, ainda que em outra figura típica. Isso é o que se chama de continuidade normativo-típica. Ex: art. 219 foi revogado e passou a integrar o 148, parágrafo primeiro. 15 Novatio Legis in Mellius A novatio legis in mellius é a lei nova que, de alguma forma, beneficia o réu. Assim, se uma lei apena determinado delito com 2 a 4 anos de reclusão e outra posterior abranda o apenamento para 1 a 3 anos, aplica-se essa mais nova em favor do réu, ainda que o delito tenha sido praticado na vigência da anterior e mais gravosa. Quando há sucessão de leis, de modo a cada lei beneficiar o réu em determinada parte, poderia o juiz aplicar a parte mais benéfica de cada lei ao acusado? Maioria doutrinária afirma que não, pois estar-se-ia diante de uma Lex tercia, ou seja, o juiz estaria criando uma nova lei, legislando, o que não lhe é permitido. De qualquer modo, o STF e STJ já admitiram essa possibilidade: a) O STF admitiu combinação de leis: ao art. 14 da Lei de Drogas antiga ele aplicou a pena do art. 288, do Código Penal, alterado pela lei 9072/90. A pena deste eu vou aplicar neste. Ficou o art. 14 com a pena do art. 288. O art. 14 tinha uma pena de 3 a 10. A partir de agora tem a mesma pena do art. 288. b) O STJ vem admitindo combinação de leis no tráfico de drogas oriundo da lei nova. A Lei 6368/76 pune o traficante com pena de 3 a 15 anos. A lei 11.343/2006 pune o traficante com pena de 5 a 15, porém, diminui a pena se primário, etc. Esse benefício só existe para o traficante da lei nova. O que o STJ está fazendo? Usando o benefício e aplicando na lei velha. Isso é ou não é combinação de lei? Só existe para o traficante novo. Está aplicando para o traficante velho e isso é combinação de lei. 16 De qualquer modo, o Projeto do Novo Código Penal prevê expressamente a possibilidade do magistrado combinar a parte mais benéfica de cada lei. Lei Penal Intermediária A lei penal intermediária, quando mais benéfica, retroagirá. Assim, se o agente pratica o fato sob a vigência da lei 1, posteriormente vem a vigência da lei 2, mas à época da sentença a lei 3 está em vigência, aplica-se a lei mais benéfica ao réu. Portanto, se a lei mais benéfica for a intermediária (2), mesmo sem estar em vigência à época dos fatos ou da sentença, ela será aplicada. Nessas 3 situações (abolitio criminis, novatio legis in mellius e lei intermediária – esta desde que mais benéfica ao réu) haverá, em regra, a retroatividade da lei com o fim de beneficiar o condenado. Casos de Ultratividade da Lei Penal A lei penal terá ultratividade, isto é, será aplicada mesmo que à época da sentença não esteja em vigência (mas desde que vigente à época dos fatos), quando a lei da data dos fatos for mais benéfica ao réu, ou quando tratar-se de lei excepcional ou temporária. Lei da Época dos Fatos mais Benéfica ao Acusado Quando entre a data dos fatos e da sentença ou execução da pena há sucessão de leis, sendo a mais benéfica ao acusado a da data dos fatos, ser-lhe-á aplicada esta. Isso visa garantir o princípio da legalidade (reserva legal + anterioridade). Assim, se a sucessão de leis desfavorecer o acusado, aplica-se a regra geral “o tempo rege o ato”. Lei Excepcional ou Temporária A lei excepcional ou temporária tem um período devigência pré- determinado. 17 Lei Excepcional – vige enquanto perdurar determinada situação. Ex: enquanto houver surto de determinada doença. Lei Temporária – vige por determinado período pré-fixado. Ex: essa lei perderá sua vigência em 20 de outubro de 2015. Em ambos os casos (lei penal excepcional e temporária), a lei penal mais benéfica não retroagirá para beneficiar o acusado. Assim, mesmo após a cessação de vigência da lei, onde o fato deixará de ser considerado crime, o agente responderá pelo delito. Essas leis tem ultratividade mesmo com o fim da vigência. Essa regra está prevista no artigo 3º do Código Penal: “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência” Zaffaroni critica essa regra, afirmando que a mesma é inconstitucional, pois a própria CR prevê expressamente a retroatividade da lei penal mais benéfica. Essa situação é chamada de exceção da exceção, pois: regra – a lei penal não retroagirá; exceção – a lei penal retroagirá para beneficiar o réu; exceção da exceção – mesmo beneficiando o réu a lei excepcional ou temporária não retroagirá. Sucessão de leis penais em crime continuado e permanente O STF sumulou a matéria no sentido de reconhecer como possível a aplicação da pena vigente no último dia da continuidade ou permanência delitiva, ainda que mais gravosa ao condenado. Súmula 711: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.” Lei Penal em Branco 18 A norma penal em branco é aquela que busca complemento em outras normas, deixa um espaço para ser completada. Ex: lista de substâncias consideradas entorpecentes, que deve ser elaborada por órgão competente; rol das doenças infectocontagiosas cuja notificação por parte do médico é obrigatória. Norma Penal em Branco Própria ou Heterogênea – O complemento legislativo não emana do legislador. Norma Penal em Branco Imprópria – Homogênea – O complemento legislativo emana do próprio legislador. - Norma Penal em branco Homóloga (homovitelina): complemento emana da mesma instância legislativa: Lei penal complementada pela própria lei penal. Exemplo: Conceito de funcionário público no crime funcional. - Heteróloga (heterovitelina): complemento emana de instância legislativa diversa. É a lei penal sendo complementada, por exemplo, pela lei civil. Exemplo: Art. 236, do Código Penal (fala em impedimento e preciso do Código Civil para saber o que é impedimento): Norma Penal em Branco ao Revés – O complemento normativo diz respeito à sua sanção. Não diz respeito ao crime. O complemento não é do tipo principal e sim da sua consequência jurídica. Exemplo: Art. 1º, da Lei 2.889/56 (Genocídio): Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e Há correntes que sustentam que mudando a norma complementar "incriminadora", beneficiando o réu, a lei retroage. Outra parte da corrente sustenta que a norma complementar não é LEI complementar, por isso não retroage, porque o que muda é a norma complementar, que não é lei, e não é a norma penal que muda. Se a norma penal (LEI) não mudou não há sucessões de leis penais. 19 Prevalece o entendimento de que em se tratando de lei penal em branco homogênica (ou seja, complementada por outra lei), haverá a retroatividade em caso de mudança da norma complementar ser mai benéfica. Em se tratando de lei penal em branco heterogênea (que depende de norma complementar a ser expedida por outro órgão, e não por lei), a retroatividade ocorrerá apenas se a alteração da norma complementar tiver por fim descriminalizar a conduta, e não simples atualização. Ex.1: Um médico é processado porque não notificou ao ministério da saúde um caso de doença infectocontagiosa que consta no rol das doenças de notificação compulsória (que o médico deve notificar). Se no decorrer do processo a doença sai da lista porque acabou a epidemia houve, ou porque constatou-se não se tratar de doença infecto- contagiosa, a normal complementar deve retroagir para beneficiar o médico. Ex.2 – Com o fim de proteger a economia popular, uma lei penal criminaliza a conduta de vender feijão acima do valor de tabela, a ser regulado pelo poder executivo. O executivo tabela o valor máximo do feijão em R$ 5,00 (cinco reais). Durante a vigência desse decreto, um comerciante vende a mercadoria por R$ 8,00 (oito reais), incidindo, assim, no crime. Seis meses após a conduta do comerciante, o executivo, visando atender a inflação e correção monetária, altera o decreto para determinar que o preço máximo do feijão é de R$ 9,00. Nesse caso, a sucessão da lei visou atender apenas a correção monetária, de modo que essa alteração, ainda que benéfica, não deverá retroagir para favorecer o comerciante. 20 Medida de Segurança Aplica-se uma medida de segurança nova para paciente antigo. A maior parte da doutrina sustenta que a medida de segurança nova, que seja mais gravosa com relação à liberdade do indivíduo, ainda que seja mais eficiente do ponto de vista de tratamento, não retroage. Isso porque é uma medida punitiva, com falso discurso de tratamento. Aplicação da lei penal mais benéfica após o trânsito em julgado Em regra, a aplicação da lei mais benéfica fica por conta do Juízo da Execução. Nesse sentido Súmula 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.” Se, entretanto, a aplicação da lei depender de um juízo de valor (ex: atenuação da pena se o crime é praticado contra coisa de pequeno valor – o que é pequeno valor? Depende de um juízo de valor) a aplicação da lei mais benéfica se dá através de revisão criminal. Esquema para definição de qual lei aplicar: 1. Qual a data do ato? (teoria da atividade, artigo 4º CP). 2. Após a data do ato houve lei nova (sucessão de leis penais)? 2.1. Não houve leis novas. > Aplica-se a lei da data do ato. 2.2. Sim, houve leis novas (sucessão de leis penais). 2.2.1. A Lei nova foi a favor do réu (Novatio Legis in Mellius, Abolitio Criminis)? 2.2.1.1. Não foi a favor do réu (Novatio Legis in pejus, Novatio Legis incriminadora) >Aplica-se a lei penal da data do ato criminoso. 2.2.1.2. Sim, foi a favor do réu (Novatio Legis in Mellius, Abolitio Criminis). 2.2.1.2.1. A Lei da data do ato é uma lei Excepcional/temporária? 21 2.2.1.2.1.1. Sim, a lei da data do ato é uma lei excepcional/temporária. > Aplica-se a lei excepcional/temporária da data do ato. 2.2.1.2.1.2. Não, a lei da data do ato criminoso não era uma lei excepcional/temporária. > Aplica-se a lei nova. Resumo Lei Penal no Tempo. 1) Tempo do crime (teoria da atividade). 2) Sucessão de leis penais. 2.1) Retroatividade (mais benéfica retroage, exceto temporária ou excepcional. Abolitio Criminis – extinção de punibilidade. Novatio Legis in Mellius. Lei intermediária retroage. Continuidade Típico- normativo – a lei muda de artigo não é abolitio criminis). 2.2.1) Lei Penal em Branco (homogênea/imprópria: a) homovitelina ou homóloga mesma instancia legislativa, b) heterovitelaou heteróloga outra instância – retroage. Heterogênea – outro comando legislativo que não lei –, retroage se a modificação for para descriminalizar a conduta). 2.2.2) Medida de Segurança (doutrina entende que não se retroage se for mais gravosa em relação à liberdade). 2.2) Ultratividade. 2.2.1) Nova Lei mais Gravosa (Novatio legis in pejus não retroage) 2.2.2.) Excepcional/Temporária (lei mais benéfica excepcional ou temporária não retroage). 2.2.3) Lei tertia (juiz não pode aplicar parcialmente uma lei e parcialmente outra – sucessão de lei parcialmente mais benéfica –, mas existe precedente nesse sentido. Projeto do novo CP prevê essa possibilidade). 2.2.4) Crimes Permanentes e Continuados (Súmula 711 do STF, aplica-se a lei vigente à época da cessão da permanecia ou continuidade, ainda que mais gravosa). Competência aplicação lei mais benéfica (Juízo da execução, Súmula 611 do STF. Se, necessitar de valoração, será revisão criminal). � LEI PENAL NO ESPAÇO Como regra geral, aplica-se a lei penal do país onde ocorreu o resultado. Lugar do crime – Artigo 6º do Código Penal 22 Considera-se como lugar do crime o local da ação, omissão, onde ocorreu ou onde deveria ocorrer o resultado. Enquanto para o tempo do crime o Código Penal adota a teoria da atividade, para o lugar adota a teoria da ubiquidade. Art. 6º Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Art. 5º Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional Artigo 6º Código Penal (crimes à distância) x Artigo 70 CPP (crimes plurilocais) O art. 6º do CP utiliza a teoria da ubiquidade para definir o local do crime, já o artigo 70 do CPP prevê considera-se praticado o crime no local onde se deu o resultado. Essa aparente contradição ocorre porque o CP é aplicável para definir a competência da Justiça Brasileira, ou seja, para crimes à distância. Já o CPP prevê a competência interna para o julgamento do fato. Crimes à Distância – 6º CP. Crimes à distância são os delitos que envolvem mais de um país, ou seja: a ação ou omissão ou o resultado dizem respeito a mais de um País. Crimes Plurilocais – 70 CPP. Crimes praticados em vários locais do território Nacional, mas envolvendo um único país. Competência para julgamento de crimes à distância: A competência para o julgamento dos crimes à distância, quando da Justiça Brasileira, é: da Capital do último domicílio do réu; se nunca teve domicílio no País, da Capital da República. 23 Princípios aplicáveis para aplicação da lei penal no espaço Princípio da Territorialidade temperada O Código Penal brasileiro adotou o princípio da territorialidade temperada, ou seja, em regra aplica-se a lei brasileira para crime cometido em território nacional. Esse princípio, contudo, não é absoluto, pois o próprio artigo 5º prevê “sem prejuízo das convenções, tratados e regras de direito internacional”. Assim, diante dessa ressalva legal, existirão casos de crimes praticados em território nacional com aplicação de lei estrangeira, motivo pelo qual fala-se no princípio da territorialidade temperada. Exemplos: 1 – Crime é cometido no Brasil, e aplica-se a lei penal brasileira – regra. Princípio da territorialidade – artigo 5º CP. 2 – Crime é cometido no estrangeiro, mas aplica-se a lei penal brasileira. Princípio da extraterritorialidade – artigo 7º CP. 3 – Crime é cometido no Brasil, mas aplica-se lei estrangeira. Artigo 5º (sem prejuízo de tratados internacionais...). Princípio da intraterritorialidade. Exceção. Ex: imunidades diplomáticas. Portanto, como se vê dos exemplos, o Código Penal adotou como regra o princípio da territorialidade, excepcionando casos extraterritorialidade e de intraterritorialidade. Princípio da nacionalidade ativa (adotado pelo Brasil) Aplica-se a lei penal do país da nacionalidade do sujeito ativo. Princípio da nacionalidade passiva (não adotado pelo Brasil) 24 Aplica-se a lei do país da nacionalidade do sujeito ativo quando este praticar crime contra cidadão da mesma nacionalidade (autor e vítima do mesmo país). Princípio da nacionalidade real (adotado pelo Brasil) Aplica-se a lei do país de nacionalidade da vítima ou do bem jurídico lesado. Princípio da justiça universal (adotado pelo Brasil) Aplica-se a lei do país onde o sujeito se encontre (ainda que não seja nacional do País e nem resida no local) quando este pratica o crime (mesmo que em outro país) que o país onde se encontra se obrigou a reprimir através de tratados ou convenções internacionais. Princípio da representação ou subsidiariedade (adotado pelo Brasil) Aplica-se a lei do país da embarcação ou aeronave onde fora praticado crime no estrangeiro, desde que no país onde o delito ocorreu o agente não tenha sido julgado. Território Brasileiro Para efeitos legais, considera-se território brasileiro o território físico, o espaço aéreo, e o território marítimo (12 milhas além da baixa maré). - Espaço Aéreo (princípio da coluna atmosférica): Toda coluna atmosférica que está sobre o território brasileiro é considerada espaço aéreo, ou seja, é território brasileiro. - Mar Territorial Brasileiro: São 12 milhas marítimas, contadas da baixa-mar, maré baixa. Todos os países operam com esta medida. Isso foi definido no século XIX, esta marca foi estabelecida de acordo com a distância que o canhão disparava. Além desses, existem os territórios por extensão, legalmente previstos no Código Penal. 25 Território Brasileiro por Extensão (artigo 5º, parágrafo primeiro do CP) - Aviões ou embarcações públicas, ou particulares a serviço do Governo Brasileiro, onde quer que se encontrem. - Aviões ou embarcações brasileiros privados, em espaço aéreo internacional ou em alto mar (embarcações com bandeira brasileira). § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto- mar Importante – Embaixadas diplomáticas são invioláveis, mas não são consideradas como extensão do território. 1) Vamos supor que eu estou em alto mar. A embarcação de natureza privada é brasileira e naufragou. Sobre os destroços dessa embarcação, um italiano mata um argentino. Qual lei será aplicada? A lei brasileira. Os destroços da embarcação continuam ostentando a mesma bandeira. 2) Alto mar. Embarcação brasileira de natureza privada colide com uma embarcação holandesa também de natureza privada. Com os destroços das duas embarcações constrói-se uma jangada. Um americano mata um argentino. Qual lei será aplicada? A brasileira, a holandesa, a americana ou a argentina? A lei não resolve. Não tem solução legal. Na dúvida, eu aplico a lei da nacionalidade do agente. Isso é uma construção doutrinária porque a lei não resolve. Não adianta buscar solução para este problema na lei. 26 3) Costa brasileira. Embarcação colombiana pública está atracada no litoral brasileiro. O princípio da reciprocidade diz que embarcações públicas são extensões dos seus territórios. O marinheirocolombiano comete um crime na embarcação. Que lei é aplicada? A colombiana. 4) O marinheiro colombiano que saiu da embarcação do exemplo anterior pratica crime em solo brasileiro, fora da embarcação. Está sujeito a qual lei? Depende. Se está a serviço, carrega a sua bandeira (lei colombiana). Se não está a serviço, deixa a sua bandeira (lei brasileira). Isso já caiu em concurso. Princípio da extraterritorialidade – Art. 7º do CP (aplicável apenas quando não incide o artigo 5º, parágrafo primeiro do CP) Aplica-se também a lei penal brasileira, para crime cometido fora do País, na situações previstas no artigo 7º do Código Penal: Art. 7º. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes (extraterritorialidade incondicionada) a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República – Apenas contra vida ou liberdade do Presidente, crimes patrimoniais ou contra a honra não. Princípio da Defesa (Nacionalidade Real) b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público. Princípio da Defesa (Nacionalidade Real) c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço. Princípio da Defesa (Nacionalidade Real) d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Princípio da Nacionalidade ativa, da Justiça Universal ou da Defesa. 27 * Nesses casos aplica-se a lei brasileira ainda que o agente seja absolvido ou condenado no estrangeiro. (parágrafo primeiro). Mitigação ao princípio no bis in idem. II - os crimes – extraterritorialidade condicionada A punição depende: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obriga a reprimir. Princípio da Universalidade da Jurisdição. b) praticados por brasileiro. Princípio da Nacionalidade ativa. c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Princípio da Representação (subsidiariedade). § 3º A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: - Princípio da Nacionalidade Real (Defesa). – Extraterritorialidade hipercondicionada. a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Princípios da extraterritorialidade (temperada): - Nacionalidade ativa - Nacionalidade real ou Defesa – proteção do bem jurídico brasileiro; - Universalidade da Jurisdição Penal (Direito Penal Internacional); - Princípio da Bandeira. - Representação ou Subsidiariedade. 28 Princípio da representação – Princípio da representação: Só quando o país em que é cometido o crime fica inerte é que usa-se o princípio da bandeira. Ou seja, apenas quando o país em que é cometido o crime não julga o ato. Passagem inocente Quando uma embarcação está em território brasileiro apenas de passagem por ser caminho para seu destino, não atracando em Porto brasileiro, a doutrina entende que não há aplicação da lei penal brasileira, é o que se chama de passagem inocente. Importante – Só se usa o artigo 7º (extraterritorialidade), quando não cabe o artigo 5º, parágrafo primeiro, pois nesses casos não há que se falar em extraterritorialidade, já que se considera como território brasileiro, de modo que aplica-se a regra prevista no artigo 5º, caput. Esquema para definição de qual lei aplicar (no espaço) 1. Qual é o local do crime? (art. 6º C.P. - Teoria da Ubiqüidade). 1.1 Território brasileiro. > Aplica-se a lei brasileira (art. 5º C.P.) 1.2 Território estrangeiro. 1.2.1. É passível a aplicação de algum princípio de extraterritorialidade (art. 5, parágrafo primeiro C.P.)? 1.2.1.1 Sim. É passível de aplicação de algum princípio de extraterritorialidade. > Aplica-se a lei brasileira. 1.2.1.2. Não, não é passível de aplicação de princípios de extraterritorialidade. > Aplica-se a lei estrangeira. * Só usa o art. 7º quando não cabe o art. 5º, parágrafo primeiro. 29 Resumo Lei Penal no Espaço. 1) Tempo do crime (teoria da ubiquidade). 2) Territorialidade temperada (em regra aplica-se lei do país no qual houve o crime, mas há exceção). 2.1.) Territorialidade (Crime cometido no Brasil, aplica-se Lei Brasileira – Territorialidade). 2.2) Extraterritorialidade (Crime cometido no estrangeiro, aplica-se lei Brasileira). 2.3) Intraterritorialidade (Crime cometido no Brasil, aplica-se lei estrangeira. ex: tratados internacionais. Previsão Art. 5º CP). 3) Território Brasileiro (território físico + território jurídico, 12 milhas além de alto-mar). 3.1) Território por Extensão (Considera- se território brasileiro, aplica-se lei brasileiro pelo princípio da territorialidade). 3.1.1) Aeronaves ou Embarcações Públicas (em qualquer lugar que se encontrem, ainda que em território estrangeiro). 3.1.2) Aeronaves ou Embarcações privadas ou mercantes a Serviço do Governo Brasileiro (em qualquer lugar que se encontrem, ainda que em território estrangeiro). 3.1.3. Aeronaves ou Embarcações privadas ou mercantes, em alto-mar e com a bandeira do Brasil (apenas em alto-mar, aeronaves com a bandeira do Brasil). 3.1.4 Destroços de embarcações (doutrina entende que ainda é território brasileiro). 3.2) Passagem Inocente (há previsão em tratado internacional. Passagem de navio por território brasileiro, apenas para seguir seu itinerário, não se aplica lei brasileira. Tratado não fala em avião, mas a doutrina entende que aplica-se esse princípio também). 3.3) Princípio da Reciprocidade (consideram-se território estrangeiro por extensão as mesmas situações em que o CP Brasil prevê a extensão de território brasileiro). 4) Extraterritorialidade (aplica-se lei brasileira a crime cometido no estrangeiro). 4.1) Princípios. 4.1.1) Nacionalidade ativa (agente ativo é brasileiro); 4.1.2) Nacionalidade ou Defesa Real (proteção de bem jurídico brasileiro). 4.1.3) Universalidade da Jurisdição (tratados internacionais). 4.1.4) Bandeira (navios em alto-mar com bandeira brasileira). 4.1.5) Representação/Subsidiariedade (crimes cometidos no exterior em embarcações/aeronaves privadas brasileira, e que aí não sejam julgados). 4.1.6) Nacionalidade passiva (autor e vítima brasileiros. CP Brasileiro não adotou). 4.2) Extraterritorialidade Incondicionada (aplica-se lei brasileira independente do agente já ter sido julgado no exterior ou de qualquer outro requisito: a) crimes contra a vida ou liberdade do presidente brasileiro; b) 30 contra patrimônio ou a fé pública da União, DF, Estados, Territórios, Municípios, Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista, Autarquia ou Fundação instituída pelo Poder Público. Princípio da Defesa; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviços. Princípio da Defesa. d) genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Princípio da Nacionalidade ativa, ou Universalidade da Jurisdição Penal. 4.3) Extraterritorialidade Condicionada4.3.1) Condições: a) agente entrar no Brasil; b) ser punível também no estrangeiro; c) no estrangeiro não tenha sido julgado, extinta a punibilidade ou perdoado. d) ser crime dentre os quais a lei brasileira autoriza a extradição.) 4.3.2) Crimes a) por tratado ou convenção o Brasil se obriga a reprimir. P. Universalidade da Jurisdição. b) praticado por brasileiro. P. Nacionalidade Ativa. c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou privadas, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Princípio da Representação/subsidiariedade. 4.4) Extraterritorialidade Hipercondicionada. 4.4.1) Condições anteriores e: a) não foi pedida ou foi negada a extradição e b) requisição do Ministro da Justiça. 4.4.2) Crimes: a) praticado por estrangeiro contra brasileiro. P. da Defesa (não é nacionalidade passiva porque esta exige que autor e vítima seham concidadãos, ambos brasileiros). � APLICAÇÃO DA LEI PENAL EM RELAÇÃO A PESSOAS IMUNIDADES Imunidade não é privilégio, mas sim a concessão de determinadas prerrogativas inerente à função do agente, ou seja, não é vinculada à pessoa, mas sim ao seu cargo ou função. Imunidade Diplomática São imunidades de direito público internacional de que desfrutam: Imunidade absoluta: 31 a) Chefes de Governo ou de Estado estrangeiros e sua família e membros de sua comitiva. b) Embaixador e sua família. c) Funcionários do corpo diplomático e família d) Funcionários das organizações internacionais quando em serviço. Esta imunidade tem natureza absoluta. Ou seja, não importa o crime! São imunes. Os agentes consulares tem imunidade relativa, ou seja, apenas no que diz respeito à função exercida. O rol acima elencado desfruta de imunidade absoluta, ou seja, não será julgado pela lei brasileira independente do crime que lhes é atribuído; já os agentes consulares não serão julgados pela lei brasileira apenas em virtude de crimes que guardem relação com a função que ocupam. A imunidade diplomática afasta a aplicação da lei brasileira, mas o agente responde pelo crime em seu país. Renúncia à imunidade diplomática – O agente não pode renunciar à imunidade, pois a mesma é inerente ao cargo que ocupa, de modo que apenas renunciado a este é que afastará a imunidade. O Governo do país do agente, entretanto, pode afastar a imunidade, ocasião em que o diplomata responderá segundo as leis brasileiras. Imunidade diplomática não impede investigação. Imunidade Parlamentar Absoluta Imunidade Material: 32 Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, (ADMINISTRATIVA e POLITICAMENTE – entendimento do STF) por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. O STF entende que essa imunidade também alcança as esferas administrativa e política. Segundo Supremo, a natureza jurídica é a atipicidade da conduta. Com esse entendimento do STF, a imunidade alcançaria também os co-autores e partícipes, pois não haveria a tipicidade. Essa conclusão parece contraditória com a súmula 245 do STF: A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa. Essa súmula tem aplicação apenas para imunidade relativa, ou seja, não se aplica em relação à imunidade parlamentar absoluta. Para que o parlamentar goze da imunidade, indispensável que a ofensa tenha ocorrido em virtude da função que ocupa. Quando a ofensa ocorre dentro da casa Legislativa em que ocupa o cargo, o nexo é presumido; ocorrendo fora, necessária a comprovação do nexo. Imunidade Parlamentar Formal As imunidades infra mencionadas tem caráter relativo, e não absoluto. Foro por prerrogativa de função (53, parágrafo primeiro) “1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.” O foro especializado por prerrogativa de função é, como todas as outras prerrogativas, inerente ao Cargo, e não a pessoa. 33 Assim, o agente utilizará dessa prerrogativa apenas quando estiver ocupando o Cargo. Findo o mandato, os autos descem e o agente responderá perante a Justiça Comum. Nesse sentido, o STF já acabou com a Súmula 394, que previa o contrário. Imunidade relativa a prisão (53, § 2º da CR) “§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.” Deputados e senadores são insuscetíveis de prisão provisória, mas cabe prisão definitiva. Essa é a posição do Supremo. Exceção – é possível flagrante em caso de crime inafiançável. Exemplo: racismo. Nesta hipótese, os autos tem que ser remetidos ao Congresso para que a Casa respsectiva delibere e a decisão é política (conveniência e oportunidade) e não jurídica. Não vai analisar juridicamente, ver se há indícios de autoria e tudo o mais. A jurisprudência entende que também não podem ser submetidos à prisão civil. Estende essa imunidade à prisão civil. Imunidade Processual (53, §§ 3º, 4º e 5º) “§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. 34 § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.” Antes da EC 35-01 para o STF processar e julgar um parlamentar, dependia da autorização da Casa Legislativa a que o deputado pertencia. Caso a mesma não autorizasse, o deputado poderia ser julgado apenas após o fim do mandato. Nesse período não transcorria o prazo prescricional. Após a edição dessa EC, o STF passou a ter a possibilidade de iniciar o julgamento do parlamentar, ressalvando-se a possibilidade da Casa a que ele pertence, no prazo de até 45 dias após o recebimento da denúncia, sustar o andamento da ação, depende de aprovação da maioria dos membros. A Casa Legislativa não pode, entretanto, sustar a investigação – Entendimento do STF. Imunidade relativa a prova Os parlamentares que servirem como testemunha, terão a prerrogativa prevista no artigo 221 do CPP: “O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.” Essa imunidade existe apenas enquanto testemunha, e não enquanto investigado. Ou seja, se o parlamentar for investigado, ele não terá essa prerrogativa – entendimento do STF. 35 Afastamento da Imunidade Deputados e Senadores que se licenciam do cargo para atuar no executivo perdem a imunidade – Cancelamento da Súmula 4 STF. Deputados Estaduais tem as mesmas imunidades que os Congressistas – Superação da Súmula03 do STF. Princípio da isonomia e da Simetria. Obs – Vereador tem imunidade absoluta apenas no território em que exerce o cargo. Resumo Aplicação da Lei Penal em relação a pessoas (imunidades). 1) Imunidade Diplomática (absoluta): a) Chefes de Governo ou Estado Estrangeiro e sua família, e membros de sua comitiva; b) Embaixador e sua família; c) Funcionários do corpo diplomático e família; d) Funcionários das organizações internacionais quando em serviço. Não se aplica aos agentes consulares, os quais tem a relativa – restrita aos crimes relacionados a sua função. 1.1) Consequências (não se aplica a lei brasileira, mas a do país do imune). 1.2) Renúncia (o agente não pode renunciar, mas o país ou organização a que ele pertence pode. Nesse caso aplica-se a lei brasileira). 1.3) Investigação (a imunidade diplomática não impede a investigação). 2) Imunidade Parlamentar (aos membros do Congresso Nacional e Deputados Estaduais, em relação a esses últimos: Superação Súmula 4 do STF); 2.1) Material (absoluta) (inviolabilidade civil e criminal – STF entende que também política e administrativa – por suas palavras, opiniões e votos relativos a função). 2.1.1) Consequências (não respondem por crime contra a honra). 2.1.2) Âmbito de alcance (desde que proferidas em virtude do cargo que ocupa – se for dentro da Casa Legislativa presume-se esse nexo). 2.1.3) Natureza Jurídica (STF – Atipicidade). 2.1.4) Extensão imunidade absoluta aos corréus (como é atípica, os corréus não respondem pelas palavras e votos dos imunes. Súmula 245 aplica-se apenas em caso de imunidade formal). 2.2) Formal (absolutas): a) foro por prerrogativa de função; b) prisão 36 (desde a expedição do diploma, só pode ser preso em flagrante e por crime inafiançável. Não admite prisão civil e provisória. Admite prisão definitiva. Em caso de flagrante a Casa decidirá em 24 horas por conveniência e oportunidade). c) processual (a EC 35/2001 permitiu o andamento de ação penal contra os parlamentares. Recebida a denúncia, STF comunica a casa legislativa, que por iniciativa de partido político nela representado pode pedir a sustação da ação por maioria de votos. A casa fará a análise do pedido em até 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora, a decisão será por maioria de votos). c.1) Não é possível sustar a investigação. d) Imunidade relativa a provas (deputado enquanto testemunha, tem prerrogativa de ser inquirido em dia, local e hora previamente combinado com o juiz. Imunidade atinge um vasto rol de pessoas prevista no artigo 221 do CPP, dentre os quais, Presidente e Vice, Parlamentares, Ministros, Governadores, Secretários, Prefeitos, Deputados Estaduais, Membros do Judiciário, Ministros e Juízos dos Tribunais de Conta, e do Tribunal Marítimo). 2.2.1) Não extensão da imunidade formal aos corréus (a imunidade formal não se estende aos corréus – Súmula 245 do STF). 2.3) Extensão Imunidades (formal e material) aos Deputados Estaduais (STF entende que estende-se aos Deputados Estaduais. Superação da Súmula 3 do STF). 2.4) Afastamento das Imunidades (Deputados e Senadores que se licenciam do cargo para atuar no executivo perdem a imunidade. Cancelamento Súmula 4 STF). � Sujeitos do crime Sujeito ativo – agente que comete o crime. Crime Comum x Crime Próprio. Crime próprio: são os crimes que exigem certa qualificação para serem consumados. As qualificações podem ser: profissionais (ex: médico), naturais (ex: mãe) ou sociais (ex: marido). 37 Ex: policial rodoviário que exige vantagem indevida para não apreender determinado veículo que está em situação irregular. Crime próprio que só pode ser praticado por um funcionário público. Ex: Mãe que comete o crime de infanticídio: Crime próprio que só pode ser cometido pela mãe. Ex: marido que contrai novo casamento mesmo sendo casado. Crime que só pode ser cometido pelo marido. Destinatários dos crimes próprios (art. 30 C.P.): Pessoas que não ostentam as qualidades exigidas no tipo penal para o crime próprio podem responder como partícipes. São 2 as condições para que alguém responda por crime próprio sem ser revestidor das qualidades exigidas pelo tipo: 1ª - Ter conhecimento de que o autor sustenta as condições; 2ª - Que essas condições especiais sejam elementos do tipo. Somadas essas 2 condições podem haver pessoas que não ostentam as qualidades para responder por crime próprio respondendo por esse tipo de crime. Art. 30 do Código Penal Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime Ex. O irmão de um Policial Rodoviário que está com esse no posto policial vai até um veículo e pede, em nome do Policial, determinada quantia em dinheiro para não apreender o veículo. Nesse caso, o particular (irmão do policial) sabia da condição do irmão (Policial), e esse fato é elementar do tipo (concussão – art. 316), de modo que as circunstâncias se comunicam. 38 Crime Comum: pode ser praticado por qualquer pessoa, não havendo necessidade de qualquer condição especial. Crime de mão própria: é o crime que não pode ser praticado por interposta pessoa, mas apenas pelo próprio agente. Ex: falso testemunho. Sujeito Passivo: titular do bem jurídico atingido. Sujeito passivo imediato – a vitima, o titular do bem jurídico lesado. Sujeito passivo mediato – o Estado, que tem o poder de punir. O Estado pode ser sujeito passivo imediato e mediado, isso ocorre, por exemplo, nos crimes contra o patrimônio Público. Crimes vagos – não tem um sujeito passivo imediato determinado. Ex: crimes ambientais. Classificação dos crimes Unissubsistentes x Plurissubsistentes Unissubjetivos x Plurisubjetivos Material x Formal x de Mera Conduta Instantâneo x Permanente Unissubsistentes x Plurissubsistente Unissubsistente: é o que não comporta divisão do ato. Ex – Omissão de socorro, não é possível fracionar o ato. Plurissubsistente: é possível fracionar os atos. Ex: lesão corporal, onde é possível fracionar cada lesão. Unissubjetivo x Plurissubjetivo Unissubjetivo: a prática do crime admite um único sujeito ativo. Ex: homicídio. Plurissubjetivo: a prática do crime requer pluralidade de sujeito ativo. - Plurissubjetivo por participação colateral – crime de quadrilha. 39 - Plurissubjetivo por participação divergente – crime de rixa. - Plurissubjetivo por participação convergente – o revogado crime de adultério seria um exemplo. Material x Formal x De Mera Conduta Material: para a consumação do crime, exige-se o resultado. Formal: O resultado não é exigido para a consumação do crime, mas se ocorrer o resultado, há o exaurimento, que tem consequências em relação a dosimetria da pena. De Mera Conduta: O crime consuma-se sem o resultado, o qual não é possível ocorrer. Ex: omissão de socorro (a omissão não pode causar nada), invasão de domicílio. Instantâneo x Permanente Instantâneo: é o que consuma-se com a ação do agente. Ex: homicídio, furto, roubo. Permanente: a consumação prolonga-se no tempo. Ex: sequestro. O flagrante pode ser dado no momento da consumação, assim, nos casos de crime permanente, o flagrante é possível durante toda a permanência. O prazo prescricional inicia-se a partir da cessação da atividade criminosa, de modo que nos crimes permanentes o prazo se inicia quando finda a atividade criminosa. Resumo Sujeitos do Crime. 1) Sujeito Ativo. 1.1) Imputabilidade. 1.2) Pessoa Jurídica (CR e CódigoAmbiental tem previsão legal. Mas há controversas). 1.3) Classificação crimes a) mão própria (apenas o sujeito pode praticar), b) crime próprio (necessária qualidade natural, social, profissional do sujeito ativo. Se comunica com quem não tem se for elementar do tipo e a pessoa souber da qualidade do sujeito ativo – 30 CP). c) crime 40 comum. 2) Sujeito passivo (imediato – titular do bem jurídico lesado; mediato – Estado) � INFRAÇÕES PENAIS O Direito Brasileiro adota a teoria dualista (ou bipartida) em relação às infrações penais, as quais subdividem-se em: crime (também denominado delito) e contravenções penais (crime anão, delito lilliputiano, crime vagabundo (este terceiro sinônimo caiu na prova do MP/SP). Diferença entre crimes e contravenções Tipo de pena privativa de liberdade Crime – apena com detenção ou reclusão. Contravenção – apena com prisão simples. Lei de Contravenções Penais: Art. 5º As penas principais são: I – prisão simples. II – multa. Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto. Tipo de ação penal Crime – Ação penal pública condicionada, incondicionada, e ação penal de iniciativa privada. Contravenção – Ação penal de iniciativa pública sempre. LCP: Art. 17. A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício. Nesse ponto, necessário registrar uma observação importante. 41 A jurisprudência vem entendo que a contravenção de vias de fato deve-se proceder mediante ação pública condicionada à representação, isso porque o crime de lesão corporal leve passou a ser de ação condicionada. Diante disso, parte da jurisprudência tem entendido o seguinte: Se a lesão corporal leve, que é mais grave que a vias de fato, procede-se apenas mediante representação da vítima, não tem sentido a vias de fato, que é mais leve que as lesões, não ser condicionada. Tal entendimento, entretanto, não vem sendo mantido no STF, que segue a regra geral do artigo 17 da LCP e mantém as ações referente a contravenção penal de iniciativa pública incondicionada. Punibilidade da tentativa Crime – Pune-se a tentativa, por expressa previsão legal – artigo 14 do Código Penal. Contravenção – Não se a tentativa, conforme artigo 4º da LCP: Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção Não significa que contravenção penal não admite tentativa, admite sim, mas essa não é punida. Regra de territorialidade Crime – Admite a extraterritorialidade (aplicação da lei penal brasileira para delitos cometidos no estrangeiro). Contravenção – Não admite extraterritorialidade, contravenção praticada no exterior nunca será julgada pela Justiça brasileira. Artigo 2º da LCP: Art. 2º A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional. Competência para processo e julgamento Crime – Justiça Federal ou Estadual. 42 Contravenção – Exclusivamente Justiça Estadual, previsão expressa no artigo 109, IV da Constituição da República. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral. Ressalva – Quando o autor for detentor de foro por prerrogativa de função, e deve ser julgado pelo TRF, esse órgão julgará. Ex: contravenção cometida por juiz federal. Limite da pena Crime – 30 anos. Contravenção – Máximo 5 anos. Artigo 10 da LCP: Art. 10, LCP. A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a cinco anos, nem a importância das multas ultrapassar cinquenta contos. Sursis Crime – Período de prova dura de 2 a 4 anos. Contravenção – Período de prova dura de 1 a 3 anos. Artigo 11 da LCP: Art. 11. Desde que reunidas as condições legais, o juiz pode suspender por tempo não inferior a um ano nem superior a três, a execução da pena de prisão simples, bem como conceder livramento condicional. Resumo Infrações Penais (crimes e contravenções). 1) Diferença (Crime CP e Lei Penal Extravagante, Contravenção – Lei de Contravenções Penais); 1.1) Crime a) pune com reclusão ou detenção. b) ação penal pública 43 condicionada, incondicionada, ou privada. c) pune tentativa, d) admite princípio da extraterritorialidade. e) competência da Justiça Estadual ou Federal, f) limite da pena privativa de liberdade – 30 anos. g) período de prova do Sursis 2 a 4 anos). 1.2) Contravenções Penais a) pune com prisão simples. b) ação penal pública incondicionada – parte da jurisprudência vem entendendo que vias de fato é condicionada à representação, entendimento rechaçado pelo STF. c) não pune a tentativa. d) não admite o princípio da extraterritorialidade. e) julgamento pela justiça estadual – exceção quando há prerrogativa de função da Federal. f) limite da pena 5 anos. g) Período de prova 1 a 3 anos. � TEORIA DO CRIME Definição de crime: - Definição formal (cotejo) – Crime é o lícito penal. Coteja-se a conduta do agente com a lei, de modo que adequando-se a conduta com o fato típico, tem-se o crime. - Definição material – Crime é a conduta que lesa um bem jurídico. - Definição analítica (mais completa) – Crime é uma conduta humana, típica, antijurídica e culpável (alguns doutrinadores definem como fato típico – donde encontra-se a conduta –, antijurídico e culpável). Evolução histórica da teoria do crime - Hegel Considerada a imputabilidade um pressuposto do crime. Imputatio factis – Nexo causal e nexo psíquico com o fato. Imputatio Júris – Ilicitude do fato (conduta x ordenamento jurídico). - Ihering Passa a analisar a antijuridicidade no campo objetivo. 44 - Causal Naturalismo – Conceito Clássico – Liszt-Beling- Radbruch (descritivo-ontológico) – 1881 Os principais autores dessa teoria são Lisz, Belling (a criaram) e Radbruch (a desenvolveu). A teoria causal-naturalista estava sob a capa filosófica do positivismo naturalismo, o qual era centrado nas ciências ontológicas (do ser). Método – Observar + Descrever. Diante disso, nessa teoria, o direito passa a ser desenvolvido com base nas ciências ontológicas, ou seja, afasta-se do universo do dever ser (axiológico). Isso fica bem claro no próprio conceito de conduta humana elaborado por Liszt: movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior. Evidencia-se aqui a relação quase que científica do conceito, da relação causa e efeito. Os três elementos da ação são: manifestação de vontade, resultado e nexo causal. É nesse período que surge Lombroso, tentando aplicar a lei da ação e reação (própria do univerfso ontológico) para a prática do crime. Assim, estuda a causa e a consequência (criminoso e o crime). Essa teoria não se apoia no universo do dever-ser (onde o direito de fato está), ao contrário, tenta afastar-se dele. Até 1906, a teoria do delito era composta de: conduta humana, antijuridicidade e culpabilidade (com dolo e culpa), as duas primeiras no campo objetivo do delito, e a última no campo subjetivo; 45 Nessa época, diferenciava-se o ilícito civil do penal apenas na última análise, pela punição, não existia um rol dos ilícitos penais, o que ocorreucom Belling, em 1906. Em 1906 surge Belling, que cria o Tatbestand (o tipo penal), um mecanismo selecionador de condutas humanas relevantes para o direito penal. Belling cria também um novo conceito de conduta humana (também centrado no universo ôntico): enervação muscular que causa modificação no mundo exterior. Como o causa-naturalismo centrava-se nas ciências ontológicas, o tipo penal não poderia ser normativo, pois se assim fosse, estaria se utilizando de mecanismos próprios da axiologia. A conduta era naturalística. O tipo penalera estritamente objetivo-descritivo, sem qualquer valoração, ou seja, tipo penal descritivo, não normativo A antijuridicidade tinha juízo de valor na medida em que era necessário confrontar a conduta do agente com o ordenamento jurídico e falar que a conduta era ilícita. Esse elemento é puramente objetivo-normativo. Assim, a antijuridicidade era objetivo-normativa Por fim, a culpabilidade é composta de dolo ou culpa, sendo, portanto, subjetivo-descritiva. Assim, essa teoria passou a ser composta de: a) Conduta humana (movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior), b) tipicidade (puramente descritiva), antijuridicidade (relativamente normativa, visto a necessidade de confrontar a conduta com o ordenamento jurídico) e culpabilidade (composto por dolo e culpa). 46 O delito era divido em dois campos: objetivo e subjetivo. No campo objetivo: Conduta humana, tipicidade (objetiva e não normativa), antijuridicidade. No campo subjetivo: Culpabilidade (dolo e culpa). Ação – conceito naturalista, descritivo e causal, valorativamente neutro. Extremamente objetivo, pois não se preocupava com o conteúdo da vontade, mas com a relação causa e efeito (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1. 11º edição. São Paulo: Saraiva. P.207). – Naturalística. Tipicidade – O tipo era objetivo descritivo. Não compreendia os elementos subjetivos do crime. Posteriormente, em 1915, Mayer, mesmo reconhecendo que o tipo deveria ser descritivo, afirmou que a tipicidade da conduta era um indício da antijuridicidade (observa-se que há um juízo de valor). Tipo objetivo – descritivo (com a ressalva do pensamento de Mayer). Antijuridicidade – Elemento objetivo, valorativo (normativo) e formal. Objetivo Subjetivo Ação Antijuridicidade Tipicidade Culpabilidade 47 Culpabilidade – Aspecto subjetivo do crime, caráter puramente descritivo, pois buscava a existência de um vínculo subjetivo entre autor e fato. Dependendo do grau de nexo psíquico há a culpa ou o dolo. Crítica a essa teoria: Essa teoria tem dificuldade em abranger todas as aberturas típicas na medida em que considera: Ação – movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior (Liszt) – Eneverção muscular que conduz modificação no mundo esxterior (Belling) Omissão – Distensão muscular. Assim, se o agente não praticasse o que lhe era exigido pelo direito, mas não estivesse em situação de “distensão muscular”, não haveria crime omissivo. Essa teoria não consegue sustentar os crimes omissivos. 2º Conceito incompatível com crimes tentados, na medida em que exige modificação no mundo exterior. 3º Conceito “cego de vontade”: tendo em vista que o conceito de conduta não contém a vontade do agente, não é possível tipificar a conduta sem antes analisar a culpabilidade do agente. Ex: um agente está num parque e dispara um tiro acertando outro. Não é possível saber se a conduta é: tentativa de homicídio, lesão corporal culposa, ou lesão dolosa. Para tanto, é necessário ir até a culpabilidade. 48 Nesse caso, tendo em vista que não é possível verificar a vontade do agente pelo conceito de conduta humana, não se sabe se ele queria: caçar um animal, matar ou apenas lesionar o outro indivíduo. Neokantismo – Conceito Neoclássico de Delito (normativo- axiológico) – 1910 – 1920. O conceito neoclássico do delito corresponde à influência do neokantismo, rompe-se a ideia de que o direito deve estar centrado exclusivamente nas ciências ontológicas (do SER), a seguinte frase ilustra isso: nada do mundo do ser vincula o universo do dever ser. Com esse pensamento, supera-se a ideia de que o tipo deve ser puramente descritivo, sem qualquer valoração. O Direito penal passa a trabalhar, aqui, da seguinte maneira: Observar + Valorar (nesse sentido, inclusive, a obra de Miguel Reale: Teoria Tridimensional do Direito. Nela, o autor afirma que o direito sempre é composto de pelo menos 3 elementos: fato – valor – norma). Método – Observar + Valorar. Observa-se, então, a reformulação da teoria do crime, pois aqui passa-se a ter uma valoração do tipo, o que não ocorria na teoria causal- naturalista de Lisz-Belling, a qual, por estar sob a capa filosófica do positivismo-naturalistmo, centrava-se nas ciências ontológicas do SER), o que impedia a valoração do tipo, fato próprio das ciências axiológicas. Conduta Humana – Não é muito bem trabalhada, pois os autores entendiam que a conduta humana era essencialmente descritiva, de modo que pertencia ao universo ontológico e, portanto, não deveria ser estudada no Direito. Radbruch suprime o conceito de conduta da teoria do delito. 49 Mezger - Ação e omissão são formas de conduta humana; condutas humanas são ações e omissões. Esse conceito de conduta humana é muito abrangente porque não tem conteúdo. Tipicidade – passou a conter elementos normativos e subjetivos, ao contrário da teoria clássica. Antijuridicidade – Elabora-se o conceito de antijuridicidade material (necessidade de lesão ao bem jurídico). Teorias Sociais da Ação – 1920 Existem várias terias sociais da ação. Essa teoria basicamente formula um conceito de conduta, restringindo o conceito destas para o direito penal. Conceito de conduta humana: ação socialmente relevante. Socialmente relevante é a ação que interfere, ainda que minimanete, na esfera de terceiros. Assim, não seria conduta humana para o direito penal a ação de ler um livro, mas seria, p. ex., a de efetuar o pagamento de uma compra no caixa, pois afeta a esfera de terceiros. Essa teoria foi apoiada por Jescheck, e é um efeito tardio da filosofia neokantiana. Finalismo – Welzel – 1936 Todo o paradigma neokantiano (nada do mundo do ser vincula o mundo do deve ser) foi derrubado por Welzel com o seguinte pensamento deste: “O direito penal deve respeitar a estrutura lógica das coisas, não podem por exemplo, exigir que mulheres tivessem filhos saudáveis com 5 meses de gestação”. 50 Assim, apesar do direito não precisar ser centrado no universo ontológico (como faziam os teóricas da teoria causal da ação), ele não pode ignorar a realidade, sob pena de criar normas irracionais. A teoria do delito não se alterou, sendo: conduta humana (fazer guiado por um fim), típica, antijurídica e culpável. Tipicidade - Elementos subjetivos (dolo ou culpa), normativos (ex: justa causa) e descritivos (tipos descritivos). A antijuridicidade – Unitária (formal + material), passa a conter elementos subjetivos. A culpabilidade não porta mais o dolo e a culpa, os quais passam a integrar a tipicidade. Compõe a culpabilidade: a) imputabilidade, b) potencial consciência da ilicitude e capacidade de agir conforme esse entendimento;
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