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1 www.g7juridico.com.br INTENSIVO I Marcelo Novelino Direito Constitucional Aula 1 ROTEIRO DE AULA Constitucionalismo 1. Definição I – Sentido amplo O constitucionalismo em sentido amplo está ligado à ideia de existência de uma Constituição dentro de um Estado. No entanto, como todo Estado, necessariamente, possui uma Constituição, ainda que não escrita, a definição de constitucionalismo em sentido amplo não tem muita utilidade. II – Sentido estrito Em sentido estrito, o constitucionalismo está ligado a duas ideias principais: • Garantia de direitos. • Limitação do poder. 2 www.g7juridico.com.br O constitucionalismo está relacionado à busca do homem político pela limitação do poder absoluto. Nesse sentido, o constitucionalismo se contrapõe ao absolutismo, o qual imperou até o final do século XVIII. Conforme Karl Loewenstein, a história do constitucionalismo “não é senão a busca pelo homem político das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética da autoridade, em vez da submissão cega à facilidade da autoridade existente”. 2. Evolução histórica • Constitucionalismo antigo (Antiguidade até século XVIII): neste período, já existia uma preocupação com a limitação do poder, mas ainda não existiam as Constituições escritas, formais e rígidas como conhecemos atualmente. • Constitucionalismo moderno (século XIII até 2ª Guerra Mundial): durante este período houve duas fases: constitucionalismo liberal e Constituições sociais. • Constitucionalismo contemporâneo (fim da 2ª Guerra Mundial em diante). 2.1. Constitucionalismo antigo Trata-se de uma fase embrionária. Características: • O constitucionalismo antigo se caracteriza pela existência de constituições consuetudinárias ou costumeiras (constituições baseadas nos costumes e nos precedentes judiciais). Não havia surgido ainda Constituições escritas como conhecemos atualmente, embora em algumas experiências existissem também documentos escritos (Inglaterra, por exemplo). • Supremacia do parlamento (e não da Constituição) – a ideia de poder constituinte surge posteriormente. • Forte influência da religião. Em determinados Estados são os dogmas religiosos que servem de limitação ao poder soberano. 2.1.1. Estado hebreu O Estado hebreu é considerado como precursor do constitucionalismo porque nele os dogmas religiosos (Estado teocrático) limitavam não só os súditos, como costumava ocorrer em outros Estados, mas também o poder do soberano – ideia de limitação do poder. RATEIO É LEGAL `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 3 www.g7juridico.com.br 2.1.2. Grécia Durante dois séculos a Grécia vivenciou um Estado político plenamente constitucional adotando-se a forma mais avançada de democracia constitucional, inclusive com a participação direta. 2.1.3. Roma Esta experiência foi um retrospecto da experiência grega: a democracia constitucional existente na Grécia acabou sendo reproduzida em Roma, além de vários modelos conceituais importantes terem sido criados como, por exemplo, a ideia de principado e de “res publica”. Conforme Ihering, nenhum outro direito foi capaz de conceber a ideia de liberdade, de um modo mais digno e certo, do que o direito romano. 2.1.4. Inglaterra Embora na Inglaterra não existisse uma Constituição escrita, vários documentos escritos importantes foram elaborados ao longo do tempo: • “Magna Charta” (1215): outorgada pelo Rei João sem Terra como fruto de um acordo firmado entre ele e os súditos. • “Petition of Right” (1628): firmado entre o Parlamento e o Rei Carlos I. • “Habeas Corpus Act” (1679). • “Bill of Rights” (1689). • “Act of Settlement” (1701). 2.2. Constitucionalismo moderno Esta etapa do constitucionalismo, que se inicia no século XVIII e perdura até o fim da 2ª Guerra Mundial, pode ser dividida em duas fases: 2.2.1. Primeira fase (constituições liberais) 2.2.1.1. Experiência estadunidense I - A experiência estadunidense tem duas ideias importantes: RATEIO É LEGAL `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 4 www.g7juridico.com.br a) Supremacia constitucional. Durante o constitucionalismo antigo não havia supremacia constitucional, mas supremacia do Parlamento. A ideia de supremacia constitucional só surge com o constitucionalismo moderno, após serem criadas as primeiras Constituições escritas, formais e rígidas. São elas que fazem com que haja uma mudança de paradigma a ponto de se falar em um novo constitucionalismo para diferenciar o moderno do antigo. Nos Estados Unidos, além de ter sido criada a primeira Constituição escrita, formal e rígida, surgiu também a ideia de supremacia da Constituição em substituição à supremacia do Parlamento. A Constituição é considerada pelos americanos como a norma suprema por uma razão lógica. É ela a responsável por estabelecer as regras do jogo político, definindo quem manda, como manda e quais são os limites de quem manda. Portanto, se ela define as regras do jogo político e atribui as competências e os limites dos Poderes constituídos, logicamente tem que estar acima deles – caso estivesse no mesmo patamar, as regras do jogo não seriam observadas. b) Garantia da Constituição pelo Poder Judiciário O Poder Judiciário é escolhido como o responsável por assegurar a supremacia da Constituição através da jurisdição constitucional. A escolha ocorre em razão de ser o Judiciário o Poder mais neutro do ponto de vista político. Ele seria o Poder mais indicado para exercer este papel de guardião da Constituição. II – Principais contribuições: 1 – Primeira constituição escrita, rígida e suprema. A Constituição norte-americana foi criada em 1787 e foi a primeira Constituição escrita da história estando em vigor até os dias atuais. Trata-se de uma Constituição extremamente concisa, a qual trata apenas de princípios gerais, não sendo analítica como a Constituição brasileira de 1988. Observações: • Por se tratar de uma Constituição que trata apenas de princípios gerais é menos suscetível a mudanças. RATEIO É LEGAL `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 5 www.g7juridico.com.br • Embora formalmente ela tenha sido pouco modificada por emendas, informalmente há várias mudanças de interpretação da Suprema Corte durante os mais de 200 anos de existência da Constituição (mutações constitucionais). 2 – Controle de constitucionalidade. O controle de constitucionalidade é decorrência da ideia de supremacia da Constituição: se a Constituição é a norma suprema é necessário que exista um instrumento de fiscalização da supremacia constitucional. Os norte-americanos criaram o controle difuso de constitucionalidade. É controle que pode ser exercido não apenas por um determinado órgão, mas por qualquer juiz ou Tribunal. O controle de difuso de constitucionalidade é conhecido como “sistema norte-americano” e foi criado não através de uma norma constitucional ou legal, mas através da jurisprudência. Em 1803 o juiz Marshall, ao julgar o caso “Marbury x Madison”,decidiu ser inconstitucional o ato normativo que permitia ao Poder Judiciário analisar a nomeação de certos agentes políticos. Embora a decisão de 1803 seja considerada a precursora do controle de constitucionalidade, não foi a primeira vez que o controle foi exercido nos Estados Unidos, pois antes deste precedente existiram outros dois. No entanto, na decisão de 1803 foram criadas as bases teóricas do controle de constitucionalidade. 3 – Sistema presidencialista de governo. Nos Estados Unidos não havia monarquia e para que fosse transplantado o sistema de separação de Poderes, desenvolvido por Montesquieu com base em uma observação do Direito inglês, foi substituída a figura do Rei pela do Presidente da República. Assim, o Presidente da República é uma figura criada nos Estados Unidos com o objetivo de substituir a figura do monarca. 4 – Forma federativa de Estado. Os Estados naquela época eram, em regra, Estados unitários. Como os Estados Unidos surgiram através de uma união de várias colônias inglesas que se tornaram independentes, optaram por formar uma Federação. 2.2.1.2. Experiência francesa Embora não tenha trazido tantas contribuições inovadoras, a experiência francesa também foi muito relevante. RATEIO É LEGAL `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 6 www.g7juridico.com.br I – Constituição prolixa. Dois anos após a Revolução Francesa foi criada a primeira Constituição francesa (1791) que era extremamente prolixa – em 1793 foi elaborada uma nova Constituição com 402 artigos. Neste período, não havia na França a ideia de supremacia da Constituição. Tradicionalmente, a supremacia sempre foi atribuída ao Parlamento (e não à Constituição) - a Constituição, até o fim da 2ª Guerra Mundial, era vista como um documento eminentemente político, sobretudo as declarações de direitos, as quais não vinculavam o Parlamento (ausência de caráter normativo). Observação n. 1: o controle de constitucionalidade repressivo só surge no direito francês em março de 2010. II – Distinção entre Poder Constituinte Originário e Derivado (Emmanuel Joseph Sieyès). Sieyès foi o principal responsável pela formulação das bases teóricas do Poder Constituinte. Ele possui uma obra intitulada de “O que é o Terceiro Estado?” (Primeiro Estado = nobreza; Segundo Estado – clero; Terceiro Estado = povo). Segundo o autor, o verdadeiro titular do Poder Constituinte é o povo/nação, ainda que muitas vezes o exercício acabe sendo usurpado por uma minoria. III – Separação de poderes. A limitação do poder é uma das ideias básicas do constitucionalismo em sentido estrito. Já a ideia de separação de poderes só é implementada a partir do constitucionalismo moderno com as Constituições francesa e norte-americana, embora na França tenha sido adotado sem o rigor dos Estados Unidos. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 - incorporada posteriormente à Constituição francesa de 1791 e até hoje empregada como uma declaração de direitos que faz parte do bloco de constitucionalidade francês ao lado da Constituição propriamente dita – dispõe em seu artigo 16 que “toda sociedade na qual não é assegurada a garantia de direitos e nem determinada a separação de poderes, não tem uma verdadeira Constituição.” O responsável pela criação da tripartição de poderes foi Aristóteles; Montesquieu apenas a desenvolveu. Segundo este autor, todo aquele que detém o poder e não encontra limites tende a dele abusar. RATEIO É LEGAL `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 7 www.g7juridico.com.br 2.2.1.3. Estado de Direito (Estado liberal) O Estado de Direito corresponde ao Estado Liberal de Direito que surge no período das Revoluções liberais. Esse modelo passou por várias concretizações ao longo do tempo: • Inglaterra: “Rule of Law”. • Prússia: “Rechtsstaat”. • França: “État Légal” – é diferente do Estado surgido posteriormente que é o “État du Droit” (espécie de Estado constitucional) e corresponde ao “Verfassungsstaat” alemão. Observações: I - Foi na experiência francesa que ocorreu a primeira institucionalização coerente e com caráter geral do Estado de Direito. II – Características do Estado Liberal: • Abstencionista: o Estado Liberal intervém o mínimo possível nos domínios econômico e social, os quais são deixados para a esfera individual. Trata-se de um Estado que se contrapõe ao Absolutista (ou Estado de Polícia) que em tudo intervinha. • Os direitos fundamentais consagrados nas Constituições dessa época correspondiam basicamente aos direitos da burguesia - vida, liberdade e propriedade, por exemplo. Os direitos das classes menos favorecidas eram assegurados apenas de maneira formal. • A limitação do soberano pelo Direito marca a mudança do Estado Absolutista para o Estado de Direito. • Princípio da legalidade da Administração Pública. 2.2.1.4. Gerações de direitos fundamentais Karel Vazak associou as gerações de direitos fundamentais ao lema da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). A associação popularizou-se em razão da obra de Norberto Bobbio. No Brasil, o tema tornou-se bastante conhecido pela escrita do professor Paulo Bonavides. Críticas às gerações: • Não há um surgimento tão preciso quanto pretende Karel Vazak. RATEIO É LEGAL `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 8 www.g7juridico.com.br • Toda geração substitui a anterior. Nesse sentido, seria um equívoco falar em gerações de direitos fundamentais, pois todos eles coexistem. Por esse motivo, parcela da doutrina emprega a expressão “dimensões de direitos fundamentais”. • A classificação seria vazia e não auxilia no entendimento desses direitos. Direitos fundamentais de 1ª geração I – Valor: liberdade. As Revoluções Liberais pretendiam que o Estado não agisse de forma arbitrária. Portanto, diante desta demanda, os primeiros direitos fundamentais a serem consagrados foram, sobretudo, os direitos de liberdade (religiosa, locomoção, manifestação do pensamento), além da propriedade, vida e igualdade. II – Direitos: • Civis: direitos de defesa do indivíduo contra o Estado - status negativo: exigem, sobretudo, uma abstenção estatal. • Políticos: direitos de participação do indivíduo na vida política. 2.2.2. Segunda fase A 1ª Guerra Mundial agravou demasiadamente a crise econômica e social já existente no período. Diante disso, o próprio liberalismo entrou em crise, por ter sido incapaz de atender as demandas sociais. Embora os direitos políticos tivessem sido satisfatoriamente implementados, os direitos sociais, econômicos e sociais não tinham nenhum tipo de efetividade, sobretudo para os menos favorecidos. Assim, diante da incapacidade do liberalismo de tratar daquelas questões de desigualdades existentes, acabou entrando em crise e aquele modelo foi substituído por um novo modelo de Constituição e de Estado. Os direitos sociais não surgem apenas nessa segunda fase. Na Constituição francesa de 1791 já havia uma aparição desses direitos, mas eles entram para a história do constitucionalismo com duas Constituições que surgiram nesse período: • Constituição mexicana (1917). • Constituição de Weimar (1919).RATEIO É LEGAL `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 9 www.g7juridico.com.br 2.2.2.1. Estado Social I - O Estado Social é o resultado de uma transformação do Estado Liberal. Ele busca superar a dicotomia entre a igualdade política conquistada e a desigualdade social existente. II - A principal diferença entre o Estado Social e o Estado socialista é a adesão daquele ao capitalismo. III – Características do Estado Social: • Intervencionista: é um Estado que a todo momento intervém no âmbito social, econômico e laboral. O Estado passa a ser um grande prestador de serviços. • O Estado passa a ter um papel decisivo tanto na produção quanto na distribuição de bens. • A garantia do bem-estar social mínimo. Exemplo: benefício de prestação continuada (benefício assistencial). IV – Direitos fundamentais de 2ª geração: • Valor: igualdade material (fática ou substancial): exige dos Poderes Públicos não um tratamento isonômico, mas diferenciado para que as pessoas que estão em condição de inferioridade possam ter igualdade de condições com os mais favorecidos. • Direitos sociais, econômicos e culturais: possuem status positivo; a maioria exige do Estado, sobretudo, uma atuação positiva (direitos prestacionais). • Garantias institucionais: garantias conferidas às instituições fundamentais para a sociedade (família, imprensa livre, funcionalismo público, autonomia universitária). 2.3. Constitucionalismo contemporâneo Após o fim da 2ª Guerra Mundial começaram a surgir novas Constituições que são consubstanciam um amálgama das experiências norte-americana e francesa – alguns autores denominam esta etapa do Constitucionalismo de “neoconstitucionalismo”. 2.3.1. Características a) Força normativa da Constituição Nos Estados Unidos a Constituição sempre foi vista como um conjunto de normas. A normatividade constitucional sempre foi reconhecida de forma plena. Todavia, isso não acontecia no Direito europeu: as declarações de direitos não RATEIO É LEGAL `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 10 www.g7juridico.com.br eram consideradas vinculantes (normas programáticas), sobretudo para o legislador - o legislador era visto como um amigo dos direitos fundamentais por ser o responsável pela implementação desses direitos. Esta visão de que o legislador é um amigo dos direitos fundamentais mostrou-se equivocada, pois, por vezes, as maiores violações de direitos fundamentais vinham do Parlamento. Conforme Konrad Hesse, a Constituição, embora por vezes acabe sucumbindo à realidade, possui uma força normativa capaz de conformar a realidade, desde que haja “vontade de Constituição” (e não apenas “vontade de poder”). b) Rematerialização dos textos constitucionais Significa que atualmente as Constituições se caracterizam não por serem concisas, mas prolixas, analíticas ou regulamentares. Após os períodos autoritários ocorridos na Europa a reação imediata foi a de consagrar o maior número possível de normas na Constituição para que houvesse a proteção contra o arbítrio do Estado. Nos Países da América Latina observou-se o mesmo fenômeno. c) Fortalecimento do Poder Judiciário O fortalecimento do Poder Judiciário acabou dando origem a um fenômeno denominado de judicialização da política ou das relações sociais. d) Dignidade da pessoa humana e centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais I - A dignidade da pessoa humana, até o fim da 2ª Guerra Mundial, não era usualmente consagrada nas Constituições. Foi a partir das experiências ocorridas durante o nazismo, principalmente, que houve uma preocupação dos textos constitucionais com essa consagração. A ideia de dignidade surge como valor supremo e núcleo axiológico da Constituição no sentido de que não há gradações ou hierarquias entre os seres humanos, pois todos são dotados da mesma dignidade. II – Há atualmente uma centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais. Segundo Paulo Bonavides, “Ontem os Códigos; hoje as Constituições”. Em razão da centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais há o surgimento de um fenômeno denominado de “constitucionalização do Direito”. Três aspectos: RATEIO É LEGAL `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 11 www.g7juridico.com.br • Consagração constitucional de normas de outros ramos do Direito na Constituição. • Interpretação conforme à Constituição (“filtragem constitucional”): interpretação de normas de outros ramos do Direito à luz dos valores consagrados na Constituição. Em outras palavras, deve-se optar pela interpretação que melhor reflita os valores constitucionalmente consagrados. • Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: inicialmente, os direitos fundamentais eram oponíveis apenas e tão somente ao Estado. Com o passar do tempo percebeu-se que a opressão e a violência contra os indivíduos não vinham apenas dos Poderes Públicos, mas também de outros particulares. Assim, os direitos fundamentais passaram a ser aplicados não somente às relações verticais (entre o Estado e o particular), mas também às horizontais (entre particulares). 2.3.2. Estado Democrático de Direito/Estado Constitucional Democrático I – Razão da expressão “Estado Constitucional Democrático”: acentuar uma mudança de paradigma de “império da lei” para “caráter normativo da Constituição”. II – O Estado Democrático de Direito sintetiza as conquistas dos modelos anteriores (Liberal e Social) e tenta superar as respectivas deficiências. III - O nome “democrático” surge a partir da importância conferida ao princípio da soberania popular como meio de legitimação do Poder - o Poder só é legítimo se for advindo do povo; é o povo que detém o Poder e cabe a ele escolher os seus representantes. IV – Características: • Preocupação com a efetividade dos direitos fundamentais e com a sua dimensão material: a preocupação não está relacionada com a consagração formal, mas com a efetividade e o aspecto substancial. • Limitação do Poder Legislativo pela Constituição: ates o controle era relacionado apenas ao aspecto da produção das leis (constitucionalidade formal). Atualmente, a limitação do Poder Legislativo também incide no aspecto material, no sentido de que o conteúdo das leis deve ser compatível com o da Constituição (constitucionalidade material). Ademais, as normas de caráter prestacional que impõem deveres aos Poderes Públicos exigem deles uma atuação positiva que, caso não ocorra, gerará uma omissão inconstitucional. V – Direitos fundamentais de 3ª geração: • Valor: fraternidade ou solidariedade. RATEIO É LEGAL `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V 12 www.g7juridico.com.br • Exemplos (rol exemplificativo): direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, de autodeterminação dos povos, sobre o patrimônio comum da humanidade e de comunicação (cf. Paulo Bonavides). • Outros exemplos: consumidor, crianças e idosos. VI – Direitos fundamentais de 4ª geração. Segundo Paulo Bonavides: Democracia, informação e pluralismo. Observação n. 1: embora bastante antiga, a Democracia consagrada anteriormente era bem mais restrita em termos de sufrágio do que é hoje – capacidade intelectual, capacidade econômica, sexo. Atualmente, subsiste um sufrágio universal, adotadona maioria dos Países, onde as pessoas participam desde que sejam nacionais, se alistem e tenham a idade mínima exigida (requisitos formais). Além dessa ampliação do sufrágio, há também a inserção de mecanismo de participação popular direta (plebiscito, referendo e iniciativa popular). Observação n. 2: o direito à informação – que é distinto ao de comunicação – abrange o direito de informar (CF, arts. 220 a 224), de se informar (CF, art. 5º, XIV) e a ser informado (CF, art. 5º, XXXIII e Lei n. 12.527). Observação n. 3: o pluralismo está consagrado em nossa Constituição como um fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, V). Embora a Constituição fale em pluralismo político, não significa apenas um pluralismo político- partidário, mas também religioso, artístico, de ideias entre outros. Observação n. 4 (outros direitos): direitos relacionados à biotecnologia e à bioengenharia; identificação genética do indivíduo. RATEIO É LEGAL `Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊ�vÝÊ*��Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V
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