CADERNO Biodireito

Prévia do material em texto

BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 1 1 
Prof.: Diogo L. Machado de Melo / E-mail: Diogo@mmfadv.com.br 
 
P1: 21/03 
P2: 02/05 
 
BIBLIOGRAFIA 
Maria Helena Diniz – Estado atual do Biodireito 
 
Adriana Maluf – Curso de Bioética e Biodireito 
 
 
Ementa: Estudo sobre os principais aspectos do Biodireito na atualidade: bioética, relação 
médico-paciente, consentimento informado, autonomia, dignidade da pessoa humana, 
alteridade, manipulação genética, pesquisas científicas em seres humanos, clonagem humana 
e clonagem terapêutica, reprodução assistida, início da vida, eugenia, sexagem, quimeras, 
doação e transplante de órgãos, Ortotanásia, suicídio assistido, testamento vital, 
biotecnologia, alimentos transgênicos, patenteamento dos organismos geneticamente 
modificados e o transexual. 
 
Temas Conteúdo 
1ª 
Aula Inaugural. Apresentação do programa e bibliografia. A dignidade humana 
como paradigma da ordem jurídica do Estado Democrático do Direito na Era da 
Biogenia: Humanismo da Ciência. 
2ª 
Da bioética ao Biodireito. História, conceito, elementos e princípios da bioética: 
a construção do biodireito e o ordenamento jurídico brasileiro. Princípios da 
Autonomia, Beneficência; Não-Maleficência e da Justiça. Da alteridade. Relação 
médico-paciente, responsabilidade civil do médico. Da natureza jurídica do 
consentimento informado. Autonomia do Paciente versus periclitação da vida. 
Por uma nova noção de capacidade de consentir. 
3ª 
O surgir do ser humano e o início de sua proteção no ordenamento jurídico. Das 
diferentes teorias que tentam explicar o surgimento da vida humana à luz da 
ADI 3.510/DF e da ADPF 54/DF. Feto, embrião, nascituro e pessoa humana: as 
diferentes proteções do direito à vida, à saúde e ao próprio corpo no sistema 
jurídico. 
4ª 
Do aborto do anencéfalo: o julgamento histórico da ADPF 54/DF pelo E. STF.A 
questão da microcefalia e suas repercussões nos Tribunais. 
5ª 
Doação e transplante de órgãos. Abrangência. Conceito e espécies. Requisitos 
objetivos e subjetivos. Doação inter vivos. Doação post mortem. Doação e 
transplante de órgãos x clonagem para fins terapêuticos. Doação de sangue. 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 2 2 
Doação de material genético. 
6ª 
Reprodução assistida no direito brasileiro. Fundamentos. Cabimento. 
Tecnologias reprodutivas. Modalidades de reprodução assistida. Reprodução 
assistida ‘post mortem’ e sua eficácia no direito brasileiro 
Das clínicas de reprodução assistida. Da substituição temporária do útero. Das 
normas éticas proibitivas: sexagem, eugenia e quimera. Embrião. Nascituro. 
Projetos de Lei. Clínicas de Reprodução Assistida. Criopreservação. Clonagem 
humana versus Reprodução Assistida 
7ª 
A morte e o direito: Da Eutanásia, Distanásia, Suicídio Assistido, Ortotanásia e 
do Testamento Vital no sistema brasileiro: limites da autonomia versus 
dignidade e alteridade. 
8ª Responsabilidade civil médica. Noções. Debates e questionamentos. 
 
 
Objetivos: Introduzir conceitos elementares da Bioética ao Biodireito à luz da Constituição 
Federal e legislação infraconstitucional, doutrina e jurisprudência, bem como promovendo 
espírito crítico-reflexivo e desenvolvendo raciocínio jurídico que habilite o aluno a se 
posicionar diante das correntes doutrinárias e jurisprudenciais. 
 
 
=========================== 21/02 ======================== 
 
Biodireito e relações com outros ramos 
Há relação com todos os ramos do direito. Ex.: Direito administrativo - a maioria normativa do 
Biodireito vem de resoluções do Conselho Federal de Medicina (autarquia). 
 
Há situações em que há resolução e não há lei. O que vale? A resolução é capaz de suprir uma 
lacuna de direito penal, p. ex; para beneficiar o réu? Veremos que a normativa do chamado 
testamento vital (atos de última vontade do paciente) é regulamento por uma resolução do 
CFM. 
 
Como ficam essas questões perante o regime legislativo brasileiro se isso é considerado um 
ato administrativo? Como eu controlo esse ato? 
 
 
Biodireito 
O biodireito não é uma ciência autônoma como dizem alguns autores, mas uma metodologia 
autônoma de estudo do direito, uma forma de se aplicar e estudar o direito nas situações 
existenciais do ser humano: vida, nascimento e morte. São situações em que a existência do 
ser humano está em avaliação pelo cientista do direito. 
 
 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 3 3 
Biodireito X Bioética 
Durante as aulas o prof. utilizará as expressões como sinônimas, mas não são! 
 BIODIREITO: no biodireito a análise jurídica se circunscreverá à análise do ordenamento 
jurídico brasileiro. O biodireito restringe seu foco de análise a respeito do fato analisado. 
 
 BIOÉTICA: a bioética analisa reflexões filosóficas, religiosas e que de certa maneira 
variarão em determinado espaço, comunidade país. A bioética é cultural e não precisa. 
 
Ex. de metodologia de aplicação – No procedimento da eutanásia, o biodireito avalia como o 
direito jurídico brasileiro trata do assunto, já a bioética verifica se é justo/lícito do ponto de 
vista religioso, ético e moral antecipar a morte de um paciente. 
 
 
ROTEIRO DAS AULAS 
1. Limite da ciência aplicada a situações existenciais; 
*OBS.: ciência é usada como sinônimo da atividade médica; da saúde médica 
 
2. Limite da ciência no início, curso da vida e na morte; 
*OBS.: curso da vida = desenvolvimento da ciência aplicada ao ser humano. 
 
3. Situações persistentes e atuais; 
*OBS.: O fato de ser metodologia nova de aplicação do direito não significa que o biodireito vai 
ignorar situações que existem desde que o mundo é mundo. No mundo, independentemente da 
cultura, existem temas fundamentais que o biodireito vai estudar situações que são persistentes na 
humanidade. Ex.: uma pessoa pode ou não abortar? Uma pessoa pode ou não se suicidar? Uma 
pessoa pode ou não entregar seu filho a outra a título de adoção? 
São temas que existem desde a Roma antiga. São reflexões que o direito já se debruçou sobre esse 
tema. 
 
Existem situações atuais que decorrem do avanço científico; da novidade da técnica. Até que ponto a 
legislação autoriza a manipulação genética ou da intervenção Inter uterina para se mitigar um mal 
no ventre materno? É uma situação nova que decorre da novidade da ciência. 
 
Manipulação genética: expurgar genes do cromossomo 21 da reprodução assistida evitando a 
síndrome de down. Hoje é um tema em debate, pois na técnica médica isto já é visto como 
tecnicamente possível. 
 
Assim, trataremos de problemas que existem desde que o mundo existe, mas também teremos que 
enfrentar situações novas e que nem sempre o direito dará uma resposta única, seja por falta de 
legislação, seja por falta de uma normativa específica sobre esse assunto. Ex.: a questão da barriga 
de aluguel (doação temporária de útero) – é admitida no Brasil, mas há uma série de restrições. O 
Código Civil prevê a presunção mater semper certa est – a mãe é sempre conhecida. A mãe é aquela 
que pari. Como o direito encara essa situação da barriga de aluguel? É um problema que deve ser 
resolvido juntamente com o Direito Civil. 
 
 
O biodireito não possui legislação específica, por isso, deverá se pautar em premissas. Essas 
premissasnorteadoras do direito nos levarão/encaminharão todo o semestre. 
 
Próximos assuntos: 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 4 4 
i. Princípios 
ii. Início da vida 
iii. Como a legislação brasileira encara esse assunto 
iv. Como o STF encara esse tema 
v. Limitações jurídicas desenvolvidas no início da personalidade. 
 
 
BIODIREITO x BIOÉTICA 
Bioética: é um campo de estudo mais amplo. Tem por objetivo a reflexão ética em torno dos 
avanços da ciência. Trata-se de reflexões filosóficas, culturais e jurídicas. Por isso que, na 
medida do possível, tiraremos da nossa matéria influências culturais e religiosas. 
Exemplos de questionamentos da bioética: 
- Do ponto de vista ético, é correto um médico selecionar variações genéticas para permitir a 
reprodução de um ser humano ideal? 
 
a) Situações PERSISTENTES: são situações constantes. Ex.: em que momento surge e se 
extingue a vida? 
 
b) Situações EMERGENTES: são situações não consolidadas. Não são abarcadas, normalmente, 
pelo biodireito, pois não consegue alcançar. 
 
 
Biodireito: começa a ser pensado a partir dos anos 70/80 onde se começa a perceber as 
mudanças tecnológicas relativas a medicina e se começa a pensar nas pesquisas e em até que 
ponto sua liberdade pode acontecer nos variados meios jurídicos. 
 
Estuda as limitações da ciência do direito, propondo limitações jurídicas com base no 
ordenamento jurídico aos avanços da ciência aplicada ao ser humano. 
O biodireito não dá respostas definitivas, mas procura no ordenamento jurídico como o direito 
responde àquela situação jurídica debatida (aplicação tecnológica em um dado ser humano). 
 
Biodireito pretende estudar as situações jurídicas em que o avanço científico, e biotecnológico 
influencia a vida do ser humano. E como o ordenamento jurídico aplica isso no caso concreto. 
Quer limitar as discussões acerca do campo científico e biotecnológico com base no 
ordenamento jurídico. 
 
PRINCÍPIOS 
O direito não nega o progresso científico (é direito fundamental previsto no 5°, IX, CF). 
Consequentemente, o nosso Estado admite o progresso científico. A grande questão é como 
contornar a liberdade científica, ponderando este valor com o princípio da dignidade do ser 
humano? O que deve prevalecer? 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 5 5 
Quando o ser humano for utilizado como instrumento neutro da pesquisa científica, isto terá 
que ser considerado ofensivo à dignidade do ser humano. Não dá para conceituar a priori o 
que é a dignidade da pessoa humana, pois é conceito geral. Mas no biodireito, ofendera a 
pessoa humana quando o avanço científico não for utilizado em prol do ser humano. 
Trata-se de leitura constitucional do biodireito. 
É competente para julgar as relações relativas ao Biodireito é o STF. 
 
(...) 
 
O ser humano deve ser o centro das relações jurídicas. Se algum experimento/proposta da 
ciência colocar em risco a autonomia (livre desenvolvimento natural do ser humano) o STF 
discutirá esse tipo de pesquisa. Veremos uma lei que faz com que o STF avalie, p. ex; como se 
admite as pesquisas da célula tronco embrionárias. É importante saber que existe um princípio 
básico, informador dos chamados princípios setoriais >> está estatuído no art. 1°, III, CF. 
 
1°, III + 5°, IX >> A liberdade de pesquisa científica deve ser cotejada com a preservação da 
dignidade da pessoa humana. 
 
 
Concepção dos princípios 
Em 1978, foi nomeada pela comissão do governo dos EUA, BELMONT REPORT, para 
estabelecer regras mínimas para a pesquisa tecnológica na América do Norte. Isto ocorreu 
porque saiu na People (revista) uma matéria sobre médicos que controlavam a vida da 
humanidade através de manipulação genética, clones etc. 
Esta comissão propôs limites básicos para os avanços e pesquisas tecnológicas. Entretanto, isto 
não significa que o Biodireito começou nesta data. Começou muito antes, com Hipócrates. 
Existem princípios mais setorizados (próprios do biodireito) elencados pelo Código de ética 
médica (Resolução 1.931/2009): autonomia, beneficência, justiça. 
 
1. Princípio da AUTONOMIA 
Protege a autonomia da vontade do paciente submetido a uma intervenção ou pesquisa na 
área da saúde. Esse princípio visa preservar a autonomia privada do paciente; sua liberdade 
independentemente para sua capacidade para destituição ou capacidade para atribuições 
patrimoniais. 
 
AUTONOMIA 
O paciente tem que ser respeitado no momento do fato médico. Em qualquer situação 
médica, de biodireito, o paciente tem autonomia sobre o seu próprio corpo. 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 6 6 
- - Art. 11, CC: Devo levar em conta a capacidade. Na medicina temos a chamada capacidade 
de consentir, isso não leva em conta a capacidade civil. 
 
 Estatuto do deficiente mudou completamente o sistema de capacidade. 
 
 Alteridade: alguns levam o princípio da autonomia para o lado dá alteridade. O paciente 
é uma pessoa, um outro ser humano, não é uma coisa ou um objeto de estudo. O 
paciente deve ser tratado como semelhante e, por isso, não se deve fazer o mal. 
 
- No biodireito é preciso ter capacidade para o exercício dessa autonomia? R.: No biodireito a 
autonomia é tão importante, ou seja, descobrir e atender a vontade do paciente é tão 
importante que para um 1° momento, em regra, a capacidade do paciente é colocada em 
segundo plano. Mesmo que, em regra geral, aquele paciente seja considerado um sujeito 
incapaz, se ele tiver condições de se expressar o médico tem o dever de ouvi-lo, esclarece-lo e 
cientifica-lo sobre os riscos sobre as peculiaridades dos procedimentos que ele será 
submetido. Tudo por dever ético. 
Isso tem a ver com uma revisão do direito civil a luz dessas situações existenciais. Se eu estou 
diante de um direito da personalidade e eu viso proteger a dignidade da pessoa humana, os 
teóricos do direito civil começam a questionar: não é hora de revisionar a teoria clássica dos 
negócios jurídicos para aplicar nas situações existenciais? Assim, autores começaram a tratar 
desse assunto e o direito civil passa por uma revira volta. 
Esse princípio visa preservar a autonomia privada do paciente; sua liberdade 
independentemente para sua capacidade para destituição ou capacidade para atribuições 
patrimoniais. 
Desta forma, no biodireito as situações envolvem a vida, a existência de um determinado ser 
humano e por isso esses conceitos são mais flexíveis. 
Ex.: transfusão de sangue X testemunha da jeová – STF diz que havendo risco de morte pelo 
paciente o passará por uma transfusão forçada de sangue. O médico não cometerá infração 
ética e muito menos penal, porque ele tem o dever qualificado de salvar a vida do paciente. 
O prof. acredita que em princípio a autonomia deve ser respeitada – seguindo o Ministro 
Marco Aurélio – acredita que vc não pode submeter a pessoa a um tratamento forçado, ela é 
livre para optar. Ele deve ser cientificado pelos riscos, pela responsabilidade civil. 
 
2. Princípio da BENEFICÊNCIA / NÃO MALEFICÊNCIA 
Significa que na atividade médica o paciente deve buscar sempre o melhor. O médico deve 
buscar a melhor alternativa em prol do paciente dentre as alternativas possíveis de 
tratamento. 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e RaquelOrtolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 7 7 
O médico tem o dever ético de optar, ao mesmo tempo, o tratamento que atinge o maior 
benefício causando o menor risco. 
Proporcionalidade + Dignidade da pessoa humana 
Não pode o médico submeter o paciente a tratamentos altamente desgastantes, lesivos pelo 
puro espírito de investigação científica. 
Ex.: sonda provoca sofrimento; diálise demorada que não traz benefício e só sofrimento >> 
cotejando com os outros princípios o médico tem o dever de abster-se daquele determinado 
tratamento. 
Não pode o médico fomentar um tratamento que gere mal ao paciente, o desgasta e 
sofrimento tão somente por objetivos científicos e estatísticos. Ex.: tratamentos experimentais 
sem resultados comprovados. 
 
3. Princípio da JUSTIÇA 
Tem caráter informativo para fins de políticas públicas na área médica. No incentivo a 
liberdade científica tem que se buscar atingir o máximo de beneficiários, não se restringir a 
pesquisas setoriais ou que atinjam apenas um tipo de patologia numa determinada sociedade. 
A área da saúde tem que ser atendida de maneira universal. Todos os benefícios devem 
sempre ser perseguidos. 
 
 
=========================== 07/03 ======================== 
 
DOAÇÃO DE ÓRGÃOS 
- Lei 9.434/97 
- Conceito 
- Presunção de consentimento? Lei 10.211/01 (alterou a Lei 9.434/97 acabando com a presunção de 
consentimento) 
- Gratuidade 
 
A. POST MORTEM 
- Órgãos duplos, fácil regeneração ou medula óssea 
 Consentimento (art. 4°) 
 Pressuposto 
 Menor? 
 Indigente? 
 
B. INTERVIVOS 
 Quem pode? 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 8 8 
 Para quem? 
 Menor? 
 Grávida? 
 
Regra: só pode doar para pessoas da família (colateral até 4° grau) e para pessoas fora da 
família só por meio judicial. 
 
(...) premissa, conceito, princípios e situações específicas. Uma primeira situação específica 
que iremos enfrentar é a doação de órgãos à luz do que estudamos no biodireito. Veremos 
como o direito em si encara essa possibilidade recente e que tem gerado uma sobrevida na 
humanidade incalculável. A doação de órgão é responsável pela superação de inúmeras 
doenças, que até então eram consideradas incuráveis, mas mesmo assim, com a doação de 
órgãos, consegue-se superar e dar uma sobrevida para o ser humano destinatário desse órgão 
que jamais, há pelo menos 30 anos atrás era inimaginável. 
 
Não trataremos dos conceitos técnicos médicos de como se faz um transplante, dos órgãos 
envolvidos no transplante, mas veremos conceitos clássicos de direito privado à luz dessa 
discussão de doação de órgãos. 
 
O uso do vocábulo doação nos remete a ideia de doar; doar nos remete a ideia de contrato de 
doação. 
 
- A doação de órgãos pode ser considerada um contrato? R.: Sim. 
 
- Por que se faz essa comparação de doação de órgãos com negócio jurídico bilateral que é a 
doação pura e simples aprendida no direito civil? R.: Para ver como o biodireito, mesmo 
envolvendo um negócio jurídico, ele tem suas conotações especiais. Veja, ninguém duvida que 
a doação de órgãos seja um contrato. Aliás, a doação de órgãos é um negócio jurídico bilateral 
(pois todo contrato é um negócio jurídico bilateral; existem contratos que podem ser 
unilaterais – significa dizer que os esforços patrimoniais dependem apenas de uma das partes 
envolvidas. A doação pura e simples é um contrato unilateral, mas como podemos classificar a 
doação de órgãos?). 
 
- Como classificar a doação de órgãos? 
 
- A doação de órgãos pode ser classificada como um negócio jurídico? Algo que o direito 
privado deve se preocupar? 
 
O maior problema da lei de doação de órgãos é o seu enquadramento jurídico e a 
desinformação da população brasileira sobre quem é e quem não é doador de órgãos. Isto é 
corroborado com a desinformação trazida nos nossos documentos. 
 
No RG, CHN vem descrito se somos ou não doador de órgãos. Esse documento tem força 
vinculativa para ser doador de órgão? 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 9 9 
Todas essas discussões preliminares advêm, certa medida, da grande confusão e 
desinformação da chamada Lei 9.434/97. Essa lei é pequena mas trouxe uma série de 
confusões no meio jurídico. 
 
Doação de órgãos 
CONCEITO: é um negócio jurídico extrapatrimonial, unilateral, em que, de maneira 
necessariamente gratuita, um ser humano post mortem ou intervivos dispõe parte do seu 
corpo para alguém. 
 
- Qual é minha preocupação aqui? Se eu entendo a doação de órgãos, num 1º momento, como 
ato de vontade, uma manifestação de autonomia do ser humano, eu tenho que cataloga-lo 
como um negócio jurídico, porque os negócios jurídicos nascem como fruto da autonomia 
privada de cada um. Você só contrata se você quer >> liberdade contratual. 
 
A doação de órgãos, embora de forma mais restrita, também é um negócio jurídico, mas de 
natureza extrapatrimonial, porque o que está sendo doado é parte do corpo humano de 
alguém de forma gratuita. Essa foi a opção do legislador: só é admissível a doação de órgãos 
de maneira gratuita. Venda – reclusão de 3 a 6 anos. 
 
Imbuído de um esforço enorme, o legislador, para fomentar a doação de órgãos no território 
brasileiro teve uma grande ideia (atenção: essa é a parte principal da nossa aula!!!): o 
legislador, se socorrendo de algumas ideias lançadas na Europa em 1997, teve uma para ideia: 
para se fomentar a doação de órgãos pensou em dar o direito aos brasileiros de recusar a 
doação de órgãos porque se ninguém se recusar voluntariamente a pessoa se tornará 
doadora. 
 
Assim, em 1997 adotou-se a regra da presunção do consentimento. Isso deu uma confusão 
jurídica tremenda. Os mais variados órgãos religiosos que defendem o corpo humano como 
um templo sagrado fizeram interjeições e manifestações contra essa presunção de 
consentimento. 
 
A crença de uma população desinformada fez com que o legislador revesse totalmente a 
espinha dorsal do sistema de doação de órgãos no Brasil. Em 2001 veio uma lei que revogou a 
presunção de consentimento de doação de órgãos (10. 211/01). 
 
Assim, mesmo que vc tenha um documento dizendo que é doador de órgãos não terá peso 
jurídico para fins de instauração do procedimento de instauração de órgãos. 
 
Há doação intervivos e post mortem. Na doação intervivos não terá grandes problemas com 
relação ao consentimento, já que a pessoa está viva e deve consentir. Na post mortem alguém 
da família (colateral até 2º grau - irmão) que autoriza >> Família no direito civil: até 4° grau, e 
para doação de órgãos é até o 2° grau. 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 10 10 
Assim, com a 10.211/01 acabando com a presunção de consentimento, foi alterada 
radicalmente para, no caso de doação post mortem algum membro da família 
obrigatoriamente ter que consentir para instaurar o procedimento de doação de órgãos (*Vai 
dar problema no futuro e vamos trazer de volta esse tema). 
 
Existe uma incompatibilidade. Ver art. 4º - a lei não fala nada de companheira. 
 
O que prevalece, a opinião da mãe do falecido ou da companheira? (por hora suspendemos 
essa discussão). 
 
Na doação post mortem e intervivos a lei faz uma opção>> vedado a comercialização ou 
qualquer tipo de vantagem pecuniária. 
 
 
Doação POST MORTEM 
- Órgãos duplos, fácil regeneração ou medula óssea 
 Consentimento (art. 4°) 
 Pressuposto 
 Menor? 
 Indigente? 
 
Quando ela se instaura? Com a morte encefálica, com o não funcionamento do encéfalo 
(medula e órgãos correlatos) se instaurará o início do procedimento da doação de órgãos que 
será dada pelo médico. 
Para nós, juristas, não importa o momento da morte encefálica. O médico assinou, está 
valendo. 
 
Vai ser feito todo um estudo de viabilidade e compatibilidade daquele que teve a morte 
encefálica para possíveis órgãos a serem doados. 
Atua na remoção dos órgãos médicos autorizados pelo sistema de saúde e membros do 
sistema único de coletas de órgãos (está tudo na lei). 
Importante: 1°. Decretada a morte encefálica eu tenho que perguntar se a família (colaterais 
até 2° grau) consentem com a doação de órgãos. 
 
Se surgir um conflito na família, o médico pode autorizar? R.: O médico não poderá autorizar a 
remoção do órgão. O judiciário poderá ser acionado (a lei não diz nada). Com base em que o 
juiz vai decidir? É uma questão complicada. Pode o juiz partir da vontade do falecido para 
optar por uma ou por outra? R.: não, porque a lei mudou e o que vale é o consentimento dos 
familiares. O Juiz tenta fazer uma linha: 1° ascendente e descendente, depois colaterais, tal 
como pensado o regime de sucessão. Às vezes eu tenho conflitos com pessoas do mesmo grau. 
 
O judiciário pode ser chamado para saber se uma recusa foi legítima ou não. Vai ter que 
motivar a recusa se houver conflito e for levado ao judiciário. 
 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 11 11 
Eu posso escolher a quem doar post mortem? R.: Não. A doação é aleatória e será designada a 
uma fila de transplantes. 
 
O beneficiário não precisa ter nenhum conhecimento de quem foi o destinatário/ autor da 
doação. >> Segue-se aqui de certa maneira o princípio da justiça. Eu não vou atingir uma 
pessoa para se evitar o comércio (mercancia; exploração econômica) de órgãos? 
 
O legislador optou que essa fila seja controlada pela União e pelos Estados. Assim, um órgão 
Federal e Estadual cuidará de quem serão os destinatários dessa doação. Não pode ser 
específica. 
 
E se for menor de idade, quem tem que autorizar? R.: Ambos os pais. Se apenas um autorizar 
não será possível ser autorizado. Sendo o judiciário chamado para dirimir o conflito, o juiz 
avaliará se a recusa da outra parte é justa ou injusta. Na dúvida, deve o juiz seguir a lei. 
 Segue-se a regra da emancipação (que hoje é extrajudicial) 
 
Na lei há uma curiosidade em relação a doação post mortem. E se a identidade da pessoa não 
for descoberta, pode-se doar? R.: NÃO, o indigente não pode ser doador de órgão, pois não há 
ninguém consentindo por ele. 
 
O legislador tem como princípio preservar a pessoa humana. 
 
Esse indigente pode ser alvo de estudos em faculdades de medicina? R.: Sim. 
 
A Lei 8.501/92 regulamenta o uso de cadáver não identificado nas faculdades de medicina. 
Após o cadastro o cadáver se autoriza a pesquisa. 
 
Em 1997 veio uma lei dizendo que o indigente não pode doar órgãos. 
 
Muitos defendem que não há uma antinomia entres essas normas (uma que proíbe a doação e 
outra que autoriza utilizar o corpo para pesquisas), mas aqui na lei de pesquisa sobre a doação 
de órgãos de cadáveres não identificados tem todo um rigor formal burocrático para que não 
exista nenhum tipo de aviltamento da figura e da memória humana para fins científicos >> 
princípio da dignidade humana. Ou seja, não é porque o sujeito morreu que ele não tem 
direito a memória. Aliás, inviolabilidade do cadáver é crime. 
 
 
Doação INTERVIVOS 
 Quem pode? 
 Para quem? 
 Menor? 
 Grávida? 
 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 12 12 
Uma desconhecida no biodireito é a doação de órgãos intervivos. Aqui não há dúvidas em 
relação ao consentimento do doador. 
 
A doação intervivos pressupõe que aquela doação não gerará riscos a vida do doador. Assim, a 
doação só será admitida se, e somente se, ficar atestado que aquela doação não colocará em 
cheque a vida do doador. Mesmo que todo procedimento gere um risco, esse risco não pode 
ser agravado >> Princípio da beneficência. 
 
Só é admitida a doação de órgãos duplos ou que possuem uma regeneração (fígado, rins, pele 
e medula óssea). 
 
 E os olhos? Não se sabe. 
 
Em princípio a doação intervivos é algo em prol da família / é pensada para favorecer membro 
da família. Só pode ser doado para um familiar (colateral até 4° grau) até para se evitar o 
espírito mercantilista e fugir o controle da doação das mãos do governo. 
 
A lei considera que beneficiar terceiros é uma EXCEÇÃO à regra e por isso ser concedida 
depende de autorização judicial. 
 
O menor de idade pode ser doador intervivos? R.: É vedada a doação de menor, salvo medula 
óssea com autorização de ambos os pais e com autorização judicial (art. 9°). Entende-se aqui, a 
partir de estudos médicos, e pautado até no princípio da beneficência que em tese um menor 
de idade em desenvolvimento terá mais riscos que benefícios se for doador. Mas a medula 
óssea é incentivada. 
 
A mulher grávida pode ser doadora de órgão? R.: Não, salvo em caso de medula óssea. 
 
O legislador incorporou na lei dados de beneficência que eram da ciência. Se isto está 
desatualizado ou não poderia ser questionado como inconstitucional ou num caso específico 
mostrar que isso não gera nenhum prejuízo. Poderia se rediscutir esse critério? Entende-se 
que não. Ou muda-se a lei ou se aplica a lei. 
 
Antes do procedimento ele pode desistir a qualquer tempo. 
 
 
=========================== 14/03 ======================== 
 
INÍCIO DA PERSONALIDADE 
Repercussões no Biodireito 
- Direitos da Personalidade 
- Características 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 13 13 
- Teorias de início 
 Teoria NATALISTA (130, CC) 
 Teoria CONCEITUALISTA 
 
- Lei 11.804/08 
- Lei 11.105/05 (Biossegurança) 
- ADI 3.510 
 
O direito de personalidade no biodireito é um tema muito importante, pois num 1º momento 
todo direito privado, atos de autonomia são pensados a partir da teoria geral dos negócios 
jurídicos. 
 
No biodireito estamos tratando de assuntos extrapatrimoniais. O negócio jurídico do art. 104, 
CC tem os pressupostos / requisitos de validade. Como eu encaixo isso no biodireito? 
 
Nós discutimos nas aulas anteriores todo um esforço teórico da doutrina para tentar adaptar 
conceitos clássicos de direito privado à luz dessa nova realidade imposta pelos estudos do 
biodireito. 
 
Um dos temas marcantes envolve o início da personalidade. Nós sabemos que hoje, 
diferentemente do código civil de 16 (que falava só em capacidade de direito e capacidade de 
exercício), que essa regulamentação foi ampliada pelo CC/2002 que abre um capítulo para 
falar sobre os direitos da personalidade. 
Isto para fazer a previsão dentro de um código, da necessidade de olhar direitos básicos do 
cidadão comum como titular de direitos inerentes que o tornam especial. 
 
Os direitos da personalidade são direitos inerentes a pessoa humana. São direitos que 
possuirão características da inalienabilidade, intransmissibilidade, imprescritibilidade porqueisso torna o ser humano um sujeito diferente. Nós temos variantes dos direitos da 
personalidade. Temos desde a proteção a imagem, da privacidade, da intimidade ATÉ as 
produções intelectuais >> também decorrem dessa necessidade de proteção do direito da 
personalidade. 
 
Há 2 grandes teorias com relação a discussão sobre o início da personalidade: 
 Teoria NATALISTA: propõe uma leitura estrita ao art. 2°, CC. Só há de se falar em 
personalidade com o nascimento com vida. 
Autores clássicos como CRG defende que o Brasil adotou, para fins de início da 
personalidade, a teoria natalista. 
 
A lei prevê: “está colocado a salvo os direitos do nascituro”. Nascituro é aquele ser que 
ainda não nasceu, está no ventre materno. A lei, em sei art. 2°, CC põe a salvo esse 
direito. 
 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 14 14 
Mas em algumas previsões do CC há algumas proteções do direito sucessório do 
nascituro: direito a proteção a herança. 
 
Como compatibilizar a teoria natalista com essas possibilidades previstas no CC de 
tutela do nascituro? R.: Segundo os adeptos da corrente natalista, nada mais 
representa do que a leitura do art. 130, CC. Esse art. fala da condição, p. ex; para CRG 
o nascituro é um ser condicional. Se não nascer com vida não é dotado de 
personalidade. Mas o art. 130 permite que aquele que é detentor de mera expectativa 
de direito recebe a prerrogativa de defender a sua expectativa de direito. Ex.: eu 
prometo transferir meu imóvel para alguém quando ela se casar, e essa pessoa vê o 
imóvel sendo invadido por pessoas. Eu não efetivei a transcrição porque ele ainda não 
se casou. Mas antes de se casar, pelo art. 130, um direito condicional – ou seja, está 
condicionado ao casamento, ele tem, segundo o código civil, legitimidade para 
defender a posse daquele imóvel que tem mera expectativa. Ora, isso não deixa de 
também uma leitura para explicar o que vem a ser o nascituro. 
 
O nascituro quando defende um direito de herança, defende uma partilha, uma 
meação (ou alguma situação jurídica) ele está defendendo um direito submetido a 
uma condição. Essa é a explicação da corrente natalista. 
 
É a corrente dominante. 
 
Mas tem ganhado cada vez mais força na nossa doutrina (principalmente na doutrina 
de direito civil – capitaneada pela profa. Silmara) a corrente chamada conceitualismo. 
 
 Teoria CONCEPTUALISTA: em linhas gerais, defende-se o início da personalidade 
desde a concepção (união do óvulo e espermatozoide). Para os adeptos dessa corrente 
conceptualista o fato do nascituro ainda não ter nascido não impede de atuar por si só 
na vida civil. Aliás, se a gente ficar postergando a personalidade ao nascituro vamos 
retroceder ao CC/16. O nascituro só não tem capacidade de exercício, mas pode atuar 
através de representação legal. 
 
A partir do momento que o ordenamento jurídico defende, p. ex; ou proíbe adotando 
como um valor a ser protegido o aborto, p ex; surge uma possibilidade de se 
considerar a personalidade desde a concepção e não se aguardar o nascimento com 
vida. 
 
Advento da lei de alimentos gravídicos não tem nada a ver com essa teoria e nem com 
a outra!!! Muitos autores defenderam que com o advento dessa lei o Brasil defendeu a 
teoria conceptualista. A lei deixa claro que o destino dos alimentos é para a mulher 
grávidas para custear os tratamentos e recebe apenas o indispensável. 
Alimentos necessários X civis (indispensáveis para a sobrevivência). Se fosse para o 
nascituro não haveria sentido limitar a verba alimentar. 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 15 15 
 
Para a OAB/concursos: o CC dá a entender que seria a teoria natalista, mas ela não 
coloca isso. O prof. tirou essas teorias de algumas manifestações do STF que tentam 
nos dar uma elucidação a respeito desse assunto. 
 
Então a doutrina e juris ainda debatem esse assunto? R.: SIM. Há um projeto de lei 
para estudar o estatuto do nascituro, inclusive com direitos sucessórios direto. 
 
Se eu não tenho uma definição, vamos seguir o que o STF, de certa maneira, esbarrou 
sobre esse assunto. Um primeiro momento que o STF se pronunciou a respeito desse 
assunto, foi quando do julgamento da lei de biossegurança. Julgou quando tratou da 
suposta inconstitucionalidade da lei de biossegurança (lei 11. 105/05). 
 
Essa lei permite a pesquisa sobre células tronco embrionárias no Brasil (tem toda 
aquela questão da liberdade científica que falamos na 1ª aula), clonagens para auxílio 
no transplante de órgãos. 
 
No art. 5° dessa lei prevê que é admitida pesquisa sobre embriões descartados, e os 
congelados a mais de três anos. Em todos eu vou exigir autorização dos titulares 
daquele embrião. 
 
A lei admite a pesquisa sobre embriões que não foram utilizados na procriação existida 
(por algum motivo, pq são imprestáveis ou não eram viáveis), mas também vai 
permitir pesquisas sobre embriões congelados há mais de 3 anos. Mas em ambos os 
casos a lei exige autorização dos detentores do material genético. 
 
O que fez parte da comunidade jurídicas e dos religiosos: Ação Direta de 
Inconstitucionalidade. A partir do momento que você está pesquisando embrião, 
considerando uma corrente importante da comunidade jurídica brasileira que defende 
a personalidade desde a concepção, você está tornando um ser humano objeto de 
uma pesquisa científica. Isto fere a dignidade da pessoa humana. 
 
O STF foi inquinado a se manifestar sobre essa questão e permitiu com isso várias 
intervenções de vários órgãos representativos > tanto da comunidade científica como 
da comunidade religiosa. 
 
Até que através do voto do Ministro CARLOS AYRES BRITTO, na ADI 3.510 do DF 
julgada em 2008, julgou pela constitucionalidade da lei de biossegurança. Para ele o 
embrião é aquele que é pré implantacional, ou seja, é o embrião fora do útero 
feminino. Portanto, segundo o Ministro, nessa situação o embrião não pode ser 
considerado dotado de uma vida virginalmente nova a caminho de outra com aptidão 
de se desenvolver e de se tornar um ser humano. 
 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 16 16 
O embrião pré implantado tem material genético de doadores e assim deve ser 
respeitado. Mas, isto dizer que ele é uma vida a ser protegida, o ordenamento jurídico 
em nenhum momento fala. 
 
Assim, segundo o Ministro, o embrião não consegue se desenvolver por não ter 
ramificações nervosas e não é dotado de personalidade. Mas é dotado de carga 
genética. E como o direito genético, variante do direito da personalidade dos 
doadores, esses doadores tem que ser respeitados. Tanto é verdade que se pede 
autorização para realizar a pesquisa. 
 
Isso não quer dizer que o STF adotou alguma teoria. Na verdade, o STF não enfrentou 
diretamente esta questão. Ele apenas explicou o que vem a ser a teoria conceptualista. 
Disse: Olha, eu sei que a discussão entre as 2 teorias e vamos discutir numa outra 
oportunidade a questão dos abortos envolvendo a anencefalia (o STF vai ser chamado 
de novo a falar sobre isso) e sobre a corrente conceptualista. Sobre a corrente 
conceptualista, se quiser defende-la, nem me venha falar sobre a situação do embrião 
antes da implantação. Eu só vou considerar a discussão sobre a corrente 
conceptualista quando esse embrião tiver implantado dentro do útero da mulher. Aí 
sim vamosnos preocupar (admitir ou não aborto; o porquê admitir ou não o aborto). 
 
Ele só disse que um embrião não implantado é um bem jurídico a ser protegido, mas 
NÃO É DOTADO DE PERSONALIDADE. 
 
Então, a discussão sobre essas teorias ainda continua (na área de resp. civil – dano moral ao 
nascituro, alimentos ao nascituro e sucessório). 
 
=========================== 04/04 ======================== 
REPRODUÇÃO ASSISTIDA NO DIREITO BRASILEIRO 
Fundamentos. Cabimento. Tecnologias reprodutivas. Modalidades de reprodução assistida. Reprodução 
assistida ‘post mortem’ e sua eficácia no direito brasileiro 
Das clínicas de reprodução assistida. Da substituição temporária do útero. Das normas éticas proibitivas: 
sexagem, eugenia e quimera. Embrião. Nascituro. Projetos de Lei. Clínicas de Reprodução Assistida. 
Criopreservação. Clonagem humana versus Reprodução Assistida. 
 
O objetivo da reprodução assistida é estudar quais são os mecanismos científicos envolvidos 
para favorecer a reprodução humana. 
 
Nós, como estudantes de direito, ao estudar esse fenômeno, temos que estudar as 
implicações jurídicas derivadas deste fenômeno de reprodução assistida. 
 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 17 17 
A reprodução humana envolve um ato de autonomia, um direito à liberdade da pessoa; do 
casal ou daquele que constitui uma família. 
 
O art. 226, CF, especialmente o § 7°, estabelece uma regra programática. Diz que o estudo, a 
liberdade de reprodução no seio da família, é um ato de liberdade do casal; dos entes da 
entidade familiar, cabendo ao Estado fundamentalmente orientar na medida do possível 
métodos contraceptivos, de esclarecimentos a respeito de como se dá essa reprodução. Ou 
seja, o Estado não interfere na livre decisão da família a respeito da reprodução. 
 
Isso tem uma repercussão, pois há países em que o número de filhos é um problema de 
política pública. Se isso é legítimo, se é ético ou não o Brasil adotou uma posição de isenção 
em relação ao planejamento familiar, cabendo apenas a tecer orientações. 
 
O art. 226, da CF (norma programática) tentou ser regulamentada na Lei n. 9.263/96. A 
verdade é essa lei não trouxe nada a respeito da reprodução assistida, apenas determinou que 
passaria a ser obrigação do Estado reproduzir orientações a respeito de métodos 
contraceptivos; até a gratuidade para cirurgias como ligação de trompas ou vasectomias 
passou a ser interesse, ou seja, passou a ser uma regulamentação do sistema único de saúde. 
Em verdade, essa lei está mais preocupada em orientar a população no sentido de que se não 
quiser ter filho o Estado pode ajudar. 
 
Portanto, num primeiro momento o Brasil adotou uma postura negativa a respeito da 
reprodução em razão da preocupação com a expansão populacional que o Brasil vivia nos anos 
90. Mas, o Código Civil no art. 1.597, parágrafos e incisos, pela primeira vez admitiu algo que 
era inconcebível no nosso sistema: ele admitiu como algo legal e legítimo uma filiação não 
oriunda de uma reprodução natural. 
 
Embora já tenhamos tratado desta matéria em direito civil, ela tem despertado grande 
interesse por conta de algumas decisões do STF que a potencializaram. 
 
Hoje teve uma notícia sobre técnicas de reprodução dos casais homossexuais e isso é uma 
preocupação que todos estão tendo, seja no âmbito civil, seja na questão registral, entre 
outros. 
 
Enfim, é um tema de várias nuances que precisamos de um tempo para explanar. 
 
Em relação a filiação, estudamos em direito de família que a CF tem um capítulo próprio sobre 
direito de família. Fala da igualdade entre os filhos, igualdade entre o casal, igualdade entre as 
entidades familiares. Já em relação a filiação e o planejamento familiar, a CF deu ao 
casal/entidade familiar a liberdade para planejar a sua própria família. 
 
Isso, de certa maneira, é uma opção ideológica que a CF/88 acabou por fazer, já que o 
problema familiar não é um problema de Estado (ao contrário de alguns países que tomam 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 18 18 
para si a responsabilidade do planejamento familiar como um problema do Estado. Ex.: Na 
China, há 2 anos atrás, se o casal tivesse mais de um filho o Estado negava assistência à família 
com relação ao 2º filho). Ou seja, o BRASIL adotou uma posição neutra com relação ao 
planejamento familiar. Cabe ao Estado, quando muito, orientar sobre métodos 
anticonceptivos, gravidez, orientação sexual etc. 
 
Assim, o Estado brasileiro, como fixa o art. 226, § 7, CF, estabeleceu apenas a obrigação do 
Estado de orientar: 
Art. 226, CF. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade 
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado 
propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada 
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 
Em 1996, oito anos após a entrada em vigor da CF/88, tentou-se fazer uma regulamentação 
sobre a questão do planejamento familiar. Mas foi de forma muito tímida. Sobreveio a Lei n. 
9.263/96, mas ela regula a obrigação do Estado de prestar essas informações a público 
carente, a adotar e franquiar aos interessados métodos anticonceptivos do sistema único de 
saúde. Ou seja, o Estado até então se limitava a oferecer um sistema único de saúde – política 
de controle de natalidade. 
 
Portanto, o Estado brasileiro, de 96 até 2001, quando se falava de planejamento familiar, o 
Estado brasileiro se resumia ao papel de orientador educacional quanto a métodos 
anticonceptivos. 
 
Mas em 2002, com o advento do Código Civil, nós tivemos uma regra extremamente relevante 
que de certa maneira incorporou ao ordenamento jurídico brasileiro a filiação derivada de 
intervenção científica. A partir do momento que CC, no art. 1.597, III e IV, admite um outro 
tipo de filiação, denominada filiação homóloga e filiação heteróloga e expressão inseminação 
artificial é incorporada no sistema jurídico brasileiro. 
 
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: 
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; 
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, 
decorrentes de concepção artificial homóloga; 
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia 
autorização do marido. 
O nome popular inseminação artificial foi utilizado de maneira errônea pelo CC. 
 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 19 19 
Inseminação heteróloga: utiliza-se um material genético estranho aquele casal e incorporo um 
embrião para o desenvolvimento de um futuro filho. 
Mas onde eles vão encontrar isso? R.: Através de doações de material de reprodução – 
espermatozoide e óvulo. 
 
Inseminação homóloga: utiliza-se o material genéticos das pessoas envolvidos no projeto 
familiar (do homem e da mulher). Significa que há uma homogeneidade do material genético 
dos membros da família. Assim, quando se fala em inseminação homóloga, significa dizer que 
o material genético que está sendo utilizado é comum dos genitores. Utiliza o material 
genético do futuro pai e da mulher, futura mãe. 
 
Quando o CC rompe com esse paradigmada filiação natural não através da ADOÇÃO – que 
também já havia sido admitida pela CF/88 (adoção é a incorporação voluntária de um ente que 
não é filho natural a uma entidade familiar) – mas também da INTERVENÇÃO MÉDICA NA 
FILIAÇÃO (inseminação está sendo franqueada no ordenamento jurídico brasileiro e possibilita 
a reprodução assistida) seja com uso de material genético comum ou de pessoas estranhas 
desde que haja consentimento. 
 
Portanto, o CC admite a intervenção técnica/científica na reprodução. Mas como se chegou a 
essa conclusão? Se chega a essa conclusão, pois o CC considera filhos a filiação derivada de 
inseminação homóloga e heteróloga. Significa dizer que o CC aceita a “inseminação artificial” 
como um método de reprodução humana e dá legitimidade a esse tipo de filiação. 
 
Portanto, o CC admite filiação derivada de inseminação em que um terceiro participa como 
doador. Mas isso pode acontecer quando? R.: quando existir expressa autorização dos 
cônjuges; dos futuros pais da criança que será concebida. 
 
Assim, a partir do momento que o CC admite a inseminação, ou a reprodução assistida, ou a 
filiação derivada deste auxílio científico na reprodução humana, entende-se que a reprodução 
assistida como um fenômeno científico e jurídico e jurídico é aceito pelo nosso sistema. 
 
Mas na verdade este assunto ganha relevo efetivamente a partir de 2003, especialmente pelos 
julgamentos da ADIN 4277 e a ADPF 132. Mais uma vez estamos invocando precedentes do 
STF como direito positivo da nossa matéria. Decisões com força erga omnes no biodireito 
provenientes de decisões do tribunal federal serão de extrema relevância para nossa matéria. 
 
Ocorre que em 2003 o STF admitiu como entidade familiar a união entre pessoas do mesmo 
sexo. Mas o que tem a ver com biodireito? R.: TEM TUDO A VER! Pois um casal formado por 
pessoas do mesmo sexo, união estável ou casamento, o que acontece em biodireito? R.: Essas 
pessoas podem ter o sonho da filiação e como pode se dá a filiação derivada de uma união 
homoafetiva? R.: Através da adoção (que para o prof. é o exercício de ato máximo da 
dignidade da pessoa humana), a ciência também permite através da reprodução assistida que 
essas pessoas também possam conceber filhos com o próprio material genético. Como? R.: 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 20 20 
Ex.: imaginemos uma união homoafetiva formada por duas mulheres. Uma pode doar o óvulo 
e o espermatozoide pode vir de um terceiro – assim, pelo menos um dos materiais genéticos 
vai ser preservado. E a união formada entre dois homens? R.: Aqui envolve uma outra matéria 
que também estudaremos: a chamada doação temporária do útero. Ex.: tem sido cada vez 
mais comum um parente muito próximo de um dos membros do casal doar temporariamente 
o útero e o material genético advindo do espermatozoide sirva para aquela gestação. 
 
A reprodução assistida, a partir do julgamento do STF (que reconheceu a união homoafetiva) 
ganha um novo status no âmbito do direito privado. Por quê? Pois se torna uma efetiva 
realidade. Por isto a preocupação do Conselho Federal de Medicina em tentar regulamentar 
essa situação. E como ele fez essa regulamentação? Fez, num primeiro momento, após o 
julgamento, através da Resolução 2.013/2003, CFM que foi revogada pela Resolução 
2.121/2015 – essa resolução é fundamental para o biodireito referente a reprodução 
humana assistida – assim, o CFM, a partir do momento em que o STF julga e reconhece a 
união estável e casamento de pessoas advinda do mesmo sexo, precisa dar um norte ético 
para as iniciativas acontecidas nas clínicas de reprodução e nortear a própria conduta médica a 
respeito desse assunto. 
 
Mas porque inseminação está entre aspas? R.: Porque o conceito de reprodução assistida é 
muito mais amplo e se dá pelos mais variados métodos: estimulação hormonal, cirurgias para 
desobstrução de trompas ou canais que favoreçam a reprodução assistida, injeção de material 
genético masculino no útero materno; junção de espermatozoide fora do útero materno entre 
outros. A inseminação propriamente dita, ou seja, a inserção do óvulo do espermatozoide e 
um começo de multiplicação no útero materno/da mulher é apenas um dos métodos 
admitidos de reprodução assistida. Também envolve reprodução assistida um 
acompanhamento hormonal de mulheres, reversão de laqueadura ou vasectomia. Todos esses 
acompanhamentos técnicos, em regra; em gênero, faz parte da reprodução assistida, sendo a 
inseminação artificial um dos métodos. Há mais de 10 técnicas envolvidas na reprodução 
assistida. 
 
O CC adotou a expressão inseminação homóloga e heteróloga para dizer: eu admito filhos 
derivados de reprodução assistida. 
 
A grande mudança estrutural que ocorreu recentemente no direito de família adveio da 
decisão da ADIN 4277 e a ADPF 132, STF. Essas ações admitiram no Brasil a família derivada 
de pessoas do mesmo sexo. 
 
Qual é a consequência do ponto de vista de família dessa admissão? R.: Essas pessoas vão 
pensar em ter filhos oriundos ou não de adoção. 
 
Então, começa-se a exigir do ordenamento jurídico mecanismos para favorecer com que esses 
casais também possam utilizar as técnicas de reprodução assistida. E a partir daí o CFM 
(Conselho Federal de Medicina) começa a se preocupar em regular essa matéria. 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 21 21 
Em 2010 o CFM emitiu uma resolução para tratar da reprodução assistida e não deu certo. Em 
2013 repetiu a tentativa e foi bem-sucedida. Em 2015, através da Resolução 2.121/2015 
(http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf) – o CFM 
regulamentou no Brasil a chamada REPRODUÇÃO ASSISTIDA / MEDICAMENTE ASSISTIDA. 
 
Essa resolução é fundamental para o biodireito referente a reprodução humana assistida – 
assim, o CFM, a partir do momento em que o STF julga e reconhece a união estável e 
casamento de pessoas advinda do mesmo sexo, precisa dar um norte ético para as iniciativas 
acontecidas nas clínicas de reprodução e nortear a própria conduta médica a respeito desse 
assunto. 
 
Essa resolução faz todas as orientações éticas, clínicas para que a reprodução assistida 
aconteça 
 
Como eu devo definir ou conceituar a reprodução assistida? 
R.: A reprodução assistida é toda e qualquer intervenção médica que favoreça a reprodução 
que não é obtida pelas vias naturais. 
 
A intervenção médica deve seguir princípios éticos; e é assim que a resolução vai 
regulamentar. Vai estabelecer e se dividir em 4 capítulos: 
1. Princípios gerais; 
2. Quem pode fazer a reprodução; 
3. Como se dá a doação do material genético para a inseminação; e 
4. Doação temporária do útero (“barriga de aluguel” – doação temporária do útero * 
quem pode doar, como se dá. E surge a dúvida: e se a pessoa não quiser dar o filho? 
Como registra? Deve-se fazer uma adoção – há uma certidão que é anexada na 
certidão de maternidade que é declaração de nascido vivo – DNV – para levar a 
registro. Quem é a mãe? Quem é a parturiente? Quem é o filho? Como a maternidade 
vai registrar isso? É a chamada doação temporária de útero). 
 
Portanto, a Resolução 2.121/2015 vai tratar destes 4 grandes problemas. 
 
REQUISITOS OU PRESSUPOSTOS DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA 
Capacidade civil 
Não esquecer do Estatuto do Deficiente. Um deficiente não interditado é capaz, desde que o 
médico teça todas as orientações sobre a reprodução (psicológicas, clínicas) para que a 
reprodução não aconteça indevidamente. 
 
BIODIREITO8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 22 22 
Um limite curioso que foi estabelecido em 2013 e que foi modificado em 2015 é a respeito do 
limite de idade para a mulher que quer se submeter a reprodução assistida. Antigamente o 
limite máximo da mulher se submeter a tratamento para reprodução era 50 anos, pois 
entendia e entende-se que a partir dos 50 anos a mulher não consegue mais ter um 
desenvolvimento saudável na gravidez e também um auxílio com eficácia pautado pelo 
princípio da beneficência (eu vou auxiliar, mas os prejuízos que eu posso causar para sua 
saúde pode ser tão grande a ponto de ser um risco efetivo a sua saúde). 
 
Portanto, em 2013 a resolução era peremptória: o médico não pode fazer auxílio se a mulher 
tiver mais de 50 anos. Representava até uma violação ética. Chovia mandado de segurança, 
pois a mulher tinha mais de 50 anos e era extremamente saudável e não via lógica nessa 
limitação. Teve até um caso que passou na televisão de uma mulher que teve o tratamento 
interrompido, pois completou os 50 anos. Para evitar esse problema, a resolução 2.121/2015 
fez uma recomendação, ou seja, uma simples orientação, não vinculativa. Ou seja, pode o 
médico permitir um tratamento a uma pessoa de mais de 50 anos? SIM, se ele atestar que ela 
é saudável, não há problemas. 
 
O primeiro capítulo que é colocado na resolução 2.121 trata dos princípios gerais da 
reprodução. Vale aquilo que já falamos em sala de aula: estamos falando de uma área que 
afeta o biodireito. Então, quando vai se estudar reprodução humana, o ser humano não é um 
objeto anímico de estudo. Quando falamos de reprodução humana é um ser que será gerado e 
será dotado de uma personalidade, por isso temos que adotar extrema cautela para se 
interpretar coisas que nem a resolução e nem a lei autorizam. Por isso temos que agir com 
cautela, sempre tendo em conta o princípio da dignidade humana no momento do auxílio da 
reprodução. O ser humano não pode ser clonado, o ser humano não pode servir para estudos 
pura e simplesmente ignorando a vontade do casal na reprodução. Então, tudo isso tem que 
ser levado em conta no momento da intervenção para a reprodução. 
 
Além do mais, também a título de princípio, a resolução estabelece que é vedado 
expressamente a escolha de sexo na reprodução assistida. NÃO PODE! Sob pena de violação 
ética grave. Não há dúvidas de que a ciência já permite a identificação do sexo, mas 
reprodução assistida VEDA a sexagem / escolha de sexo como instrumento da reprodução 
assistida. 
 
 Exceção que a resolução dá para investigar a futura criança: quando existir doença 
genética pré-existente na família e é verifica se a patologia vai se manifestar novamente. 
 
Veremos mais à frente do curso que há o diagnóstico pré-implantacional que é admitido pela 
resolução, ou seja, é o diagnóstico que pode ser feito de possíveis doenças existentes 
especialmente se naquela família existe uma pessoa com doença genérica e os pais não 
querem que isso aconteça. Mas a resolução vai falar em quais circunstâncias é permitido. A 
princípio há uma vedação expressa: é vedado a escolha do sexo. 
 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 23 23 
Uma outra limitação interessante é no número de embriões que serão implantados. Essa 
limitação acontece no mundo todo tendo os mais variados critérios. Essa limitação visa a não 
ocorrência da gravidez múltipla ou que haja um risco na gravides, por isso o Brasil faz um 
escalonamento para a mulher: 
 
- De até 35 anos pode implantar 2 embriões; 
 
- Entre 36 e 39, pode implantar 3; 
 
- De 39 até 50 (em tese) admite-se a implantação de 4 embriões. 
 
No tocante a gravidez múltipla, suponha que a mulher fica grávida de sêxtuplo e ficar 
comprovado que houve erro, cabe indenização (danos por filhos indesejados). Existe uma 
corrente na responsabilidade civil que discute o cabimento de responsabilidade civil nestas 
situações (pílula do dia seguinte que não produz efeitos etc.) 
 
O Brasil também admite a doação do material genético (óvulos e espermatozoide) que deve 
ser obrigatoriamente gratuito. Serão responsáveis pela colheita desse material clínicas 
referendadas pelo Ministério da Saúde. 
 
Outra regra interessante que foi atenuada em 2015 para vingar a reprodução assistida no 
Brasil: a questão do anonimato dos doadores. Por que prestigiar o anonimato na doação de 
material genético? R.: Ora, já se está diante de uma situação artificial que dependerá de 
intervenção médica, se for dado conhecimento a origem genética desse material, entendeu-se 
que isso poderia causar uma perturbação a instabilidade do núcleo familiar que vai se formar. 
Por isso que o Brasil (diferentemente de outros países) adota como regra o anonimato na 
doação. Recomenda-se inclusive, que a doação seja feita por homens de até 35 anos e 
mulheres até 50 anos. Fornecimento gratuito e anônimo do material. 
 
Assim, a resolução veio atenuar a questão do anonimato em relação a mulher permitindo 2 
situações: 
Doação compartilhada de óvulos: duas mulheres participam de atos preparatórios na 
reprodução assistida e se uma conseguir êxito na criação e no desenvolvimento de óvulos, 
uma pode se beneficiar da outra. 
Uma mulher pode se aproveitar da outra. Elas se conhecem. As vezes mais de uma mulher 
necessita de intervenções – hormonais, cirúrgicas etc. 
É uma exceção / flexibilização ao anonimato. 
 
E a partir dessa doação compartilhada os tribunais, especialmente o TRF 3ª Região também 
tem admitido doação de óvulos por parte da família através de autorizações judiciais. 
 
(...não entendi, cadê a segunda situação? ...) 
 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 24 24 
TODAVIA, o art. 48, do Estatuto da criança e do adolescente dá o direito à criança e ao 
adolescente de saber sua ancestralidade genética. 
 O que vale, a Resolução ou o ECA? (Possível questão de prova) 
R.: Ora, se eu quero dar estabilidade para o núcleo familiar - partícipes da reprodução 
assistida / projeto de filiação – eu tenho que adotar como regra o anonimato. 
 
POLÊMICA: há grande divergência quanto ao anonimato da reprodução assistida. O 
prof. acredita que não se trata de um direito público do menor e do adolescente 
conhecer sua ancestralidade genética quando bem entender em razão de causar uma 
instabilidade muito grande. Não se trata de um direito a sanar uma curiosidade. Ele 
entende que só se rompe com o anonimato se houver um motivo clínico, médico, de 
vida ou morte, como por exemplo haver compatibilidade de doação de medula óssea, 
investigação genética para se investigar patologia, doação de órgãos. Só nestes casos 
abre-se exceção. 
O Brasil é um país monogâmico, ou seja, há apenas uma família. 
 
(Próxima aula) 
Doação temporária do útero 
A conhecida “barriga de aluguel” – doação temporária do útero 
* Quem pode doar 
* Como se dá. 
* Quem pode ser doador temporário do útero: membros da família > colateral até 4º grau (prima). 
POLÊMICAS: projeto de lei de reprodução assistida limita até colateral de 2º grau. 
* A gestante pode ser doadora de material genético também. 
 
Como fica a questão do registro nesta gestação e substituição? 
R.: Deve-se fazer uma adoção – há uma certidão que é anexada na certidão de maternidade que é 
declaração de nascido vivo (DNV) para levar a registro. Quemé a mãe? Quem é a parturiente? Quem é o 
filho? Como a maternidade vai registrar isso? É a chamada doação temporária de útero. 
 
Há entre eles um negócio jurídico bilateral, deve haver concordância. 
 
=========================== 11/04 ======================== 
 Prof. Faltou 
=========================== 18/04 ======================== 
REPRODUÇÃO ASSITIDA 
Gestação em substituição 
Nós vimos que a reprodução assistida nada mais é do que o uso da técnica médica para o 
favorecimento da reprodução humana. E que a questão da reprodução humana ganha relevo 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 25 25 
principalmente a partir do momento que o STF admite a união entre pessoas do mesmo sexo. 
Isso faz com que a atenção e interesse pela reprodução assistida cresça geometricamente. 
 
Além das técnicas que estudamos, tem a questão da doação de material genético. 
 
Mas, há outra alternativa para àqueles que querem reproduzir, porém não possuem condições 
naturais para a efetivação dessa reprodução: existe a chamada gestação em substituição. 
Alguns autores chamam de cessão temporária de útero (popularmente conhecida como 
“barriga de aluguel”). 
 
A barriga de aluguel não é nem barriga nem aluguel, pois a essência do ato garantido pela 
resolução 2.121 é justamente a gratuidade (alguém que figurará como gestante àqueles que 
não podem naturalmente gestar, ou seja, alguém de maneira substitutiva gesta um filho para 
outrem). 
 
O Brasil, diferente de outros países, permite que os interessados sejam de todos os tipos de 
família (família formada por pessoas do mesmo sexo, ou por sexo diferente). Por exemplo, em 
Portugal só pode cessar a gestação em substituição as mulheres que tiverem algum problema 
no útero. Lá restringe às uniões às que existam uma mulher. (OBS.: Há lacuna. Então pode 
casal de mulheres? Só não pode casal de homens? Dúvida/Defeito da lei – Brasil não faz essa 
restrição) 
 
Agora, esta gestação em substituição, no Brasil, é considerada a mais ampla possível. Por quê? 
A gestante em substituição pode ser uma mera hospedeira (oferecer apenas o útero para 
alguém) ou, eventualmente, ser doadora de óvulos para um casal. 
 
O que está acontecendo atualmente? Casais do sexo masculino, em que um dos membros do 
casal possuem uma irmã e ela oferece o útero e o óvulo, e com o material genético do parceiro 
formam um embrião. Quer dizer, isso irá gerar um ser muito próximo do material genético do 
casal. 
 
No Brasil, a gestação em substituição é demasiadamente ampla. 
 
Quem pode ser gestante em substituição no Brasil? Há restrição. Admite que apenas pessoas 
da família se prestem a ser gestantes em substituição. Família: leia-se colateral até 4º grau (até 
prima pode servir como gestante em substituição) 
 
OBS.: O Brasil prefere fazer essa cessão no âmbito da família, porque muitos associam 
analogicamente a gestação em substituição como se fosse uma doação de órgãos intervivos. 
Para alguns, ceder o útero temporariamente para alguém tem tudo a ver com doação de 
órgãos. Como a doação de órgãos só pode ser feito entre família, nada mais coerente que 
restringir a gestação em substituição apenas a membros da família. Bem, uma avó pode gestar 
um neto, uma prima pode gestar um filho. 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 26 26 
Agora, um outro motivo sustentado pela doutrina Brasileira para essa restrição é o risco ou a 
diminuição do risco da reivindicação do filho. Entende-se, do ponto de vista psicológico que 
um membro da família gestante, um parente, as chances de reivindicar a filiação é muito 
menor, pois, por exemplo, uma avó já se dá por satisfeita por estar próxima do neto e ajudar a 
filha. 
 
Agora, vamos lembrar que quando estamos falando de gestação por substituição um dos 
grandes paradigmas do direito civil é rompido, pois até então, aprendemos que mãe é sempre 
certa. Com a gestação em substituição, isso nos deixa um pouco confusos, pois mãe não é 
sempre a que pariu, pode ser uma gestante em substituição. 
 
Em Portugal, como nós, temos uma tradição civilística do direito romano que mãe é sempre 
conhecida e todo arcabouço de registro civil, em Portugal, é vinculado a ideia da parturiente. 
Por ex. Onde vai registrar? No domicílio da parturiente. Quem vai figurar como mãe? A 
parturiente. Quer dizer, não tem essa adaptação legislativa ainda, o que causa um problema 
sério no momento do registro. 
 
OBS.: A gestante em substituição cede o útero. Obrigatoriamente, essa cessão tem que ser 
gratuita. Mas, e eventuais auxílios? Ajuda de custo para tratamento? E alimentos gravídicos? 
 
Alimento gravídico é destinado a mulher que está grávida, então ela merece essa verba 
necessária. Agora, a gestante em substituição, vamos lembrar, que ela tem direito a 
personalidade. 
 
Os direitos da personalidade da gestante em substituição SEMPRE deverão ser respeitados. Ou 
seja, se esta gestante estiver correndo o risco de vida/saúde, como aconteceu no TJSP que 
autorizou uma mulher com câncer a abortar antes de fazer a fisioterapia. Ela estava em risco. 
Então, se tem essa possibilidade com o aborto, que é admitido tendo como lógica a 
preservação da personalidade da gestante, se a gestante em substituição estiver correndo 
algum riso, ela poderá abortar? Sim, sem dúvida nenhuma. 
 
Agora, o Brasil proíbe o aborto. Em Portugal, por exemplo, o aborto é permitido por simples e 
espontânea vontade até a 12ª semana de gestação. Vamos imaginar que a gestante em 
substituição se arrependeu e na 12ª semana decide abortar. Ela pode? Sim, é direito da 
personalidade dela, mas isso não significa que ela não possa ser responsabilizada por um ato 
lícito que ela está cometendo. 
 
Existe na teoria geral da responsabilidade civil também hipóteses de responsabilidade civil por 
ato lícito. Ex. Desapropriação é um ato legitimo, mas tem que indenizar. Ex. Carro da polícia 
em perseguição bate no meu carro. Perseguição policial é legítima (exercício regular do 
direito), mas tem que indenizar, pois causou dano. Então, às vezes, esse ato licito protetivo do 
direito da personalidade pode gerar frustração das expectativas do casal (envolvidos no 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 27 27 
processo de filiação). Professor defende que, em Portugal, pode se cogitar quebra de 
confiança (No Brasil não). 
 
É importante frisar que faz parte do contexto da reprodução assistida (gestação em 
substituição) o consentimento informado. A mulher gestante declara que não será a mãe. E só 
tem sentido em se promover essa reprodução se esta autonomia privada for garantia. Agora, o 
grande problema da reprodução assistida é depois que nasce. 
 
Como é que eu passo a bola para os interessados no projeto de filiação? Por muito tempo 
houve confusão. Alguns faziam a adoção à brasileira, mas isso é crime no Brasil. Alguns outros 
usuários da gestação em substituição obrigatoriamente eram obrigados a entrar com processo 
judicial. Existe uma coisa que se chama DNV (declaração de nascido vivo) que é feito nas 
maternidades. 
 
E isso em 2002 foi quase um substitutivo do RG no Brasil (servia como controle de natalidade 
no Brasil). Só que o DNV é emitido pelo órgão da saúde (Hospital que a criança nasce). E qual o 
requisito/critério? Quem é a parturiente? Ai dá o nome da gestante.Agora vamos supor que a 
pessoa resolva fazer uma certidão de nascimento. Ela vai ter que levar o DNV ao cartório de 
registro civil e com base no DNV quem será declarada mãe será a parturiente. Então, com base 
nisso, as pessoas eram forçadas a entrar com procedimento judicial junto a corregedoria dos 
cartórios (em SP, é a 2ª Vara de Registros Públicos) e provar que fez reprodução assistida. 
 
Em 2016 a Corregedoria do Conselho Nacional de justiça emitiu um provimento (Provimento 
52) que permitiu o acesso “Express” do registro, ou seja, admitiu-se o registro sem 
necessidade de ação judicial, bastando levar no cartório o consentimento obtido na clínica (os 
atos preparatórios da reprodução assistida) e com base nisso o oficial do registro civil é 
obrigado a fazer o registro diretamente no nome dos interessados na reprodução assistida. 
 
Saiu uma notícia recente (começo do ano) de um casal que se submeteu a reprodução 
assistida via gestação em substituição e só conseguiu registrar a criança com 3 anos (hoje ela 
tem 5 anos). A criança estava no nome da prima que figurou como gestante em substituição. 
 
É aplicado também em outras situações, apesar de não ter necessidade, o cartório de registro 
não irá investigar quem são os doadores do material genético, mas um referendo ao 
procedimento da reprodução assistida é um documento hábil a verdade registral para 
efetivação do registro civil do nascido de reprodução assistida. 
 
 
 
 
 
 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 28 28 
=========================== 27/04 ======================== 
MORTE E O BIODIREITO 
Morte como direito. A morte como parte do direito da personalidade. Como o biodireito 
encara esse tema a luz da legislação Brasileira. 
 
Nós vamos estudar a morte não como extinção de um direito de personalidade, mas saber 
como o biodireito (a partir da visão extrapatrimonial. Da visão da defesa da dignidade da 
pessoa humana) encara esse tema morte nas suas mais variadas facetas, levando em 
consideração um momento de sofrimento, de agonia, de dor; e atenuação da dor para 
favorecer um paciente. 
 
EUTANÁSIA: envolve um provocar a morte de um paciente, tendo como objetivo aliviar o seu 
sofrimento. Num primeiro momento, envolve um comportamento ativo de um terceiro 
(sujeito da área da saúde, membro da família, etc.) que provoca a morte de um paciente por 
motivos altruísticos. No Brasil, hoje, isso é crime. Há uma vedação a prática da eutanásia. 
Quando muito, existe projeto de lei (anteprojeto do Código Penal) que tenta aliviar a 
regulamentação da eutanásia no Brasil. Consta no art. 122, do anteprojeto: “Matar, por 
piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para 
abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave. Pena de 2 a 4 anos. O 
juiz deixará de aplicar a pena avaliando as circunstâncias do caso, bem como a relação de 
parentesco ou estreitos laços de afeição do agente com a vítima”. 
 
Onde mais é tratado esse assunto que o juiz pode deixar de aplicar a pena? Homicídio culposo 
causado por ascendente que mata descendente por culpa. É o famoso PERDÃO judicial. Ou 
seja, há tipificação e imputação de crime, mas o juiz deixa de aplicar a pena. 
 
Eutanásia passiva (morte assistida): Auxílio dado ao paciente para que o próprio 
paciente tire sua vida. Não há regulamentação no Brasil. Isso é o chamado auxílio ao 
suicídio. Não há nem anteprojeto para regulamentar a morte assistida. O que existe é 
a tipificação do art. 122, do Código Penal: “ Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou 
prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se 
consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de 
natureza grave. Parágrafo único - A pena é duplicada: Aumento de pena: I - se o crime é 
praticado por motivo egoístico; II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, 
a capacidade de resistência.”. No Brasil, a morte assistida é caso de aumento de pena. 
Agora, existem 2 figuras que acontecem, mas não sabemos como tratar do ponto de vista 
legislativo e ético: Distanásia e Ortotanásia. 
 
DISTANÁSIA: Insistência/Esforço terapêutico inútil e desnecessário que aumenta ou agravo o 
sofrimento do paciente. No Brasil, há uma intensa discussão ética acerca da distanásia. Vamos 
BIODIREITO 8º Semestre 
 
 
 
Por Thamires Stralhoto e Raquel Ortolani com base nas aulas de Biodireito, ministradas pelo Prof. Diogo 
Leonardo Machado de Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 
 29 29 
lembrar do princípio da beneficência, ou seja, não posso promover atos médicos insuscetíveis 
de alguns benefícios ao paciente ou por mero motivo de curiosidade em que eu agravo a 
situação, faço um esforço terapêutico e agravo o sofrimento. 
 
ORTOTANÁSIA: Ato médico de cessação de auxílio ou esforço terapêutico ciente de que o 
esforço não vai trazer vantagem ao paciente. Ou seja, se existe alguma chance, o médico tem o 
dever de cuidar do paciente, mas na ortotanásia estamos diante de uma situação irreversível 
do estado clínico, não há chances de melhora. E justamente por isso, dentro de um juízo de 
analise clínica, o médico deixa de adotar um procedimento/esforço terapêutico que ele sabe 
que é inútil. Mas isso não seria omissão de socorro? Isso não seria um caso de 
descumprimento de dever médico? Vejam, a ortotanásia sempre foi defendida pela 
comunidade médica. Sempre fez parte do próprio juízo medico no caso concreto, pois se eu sei 
que meu paciente não tem condições de melhorar com aquele esforço terapêutico, eu tenho o 
dever de informar a família de que aquele aparelho ou aquele auxílio vai se tornar inútil e há 
chances de aumentar o sofrimento do próprio paciente. Qual a melhor conduta médica que 
deve-se tomar? Deixar de adotar aquele esforço terapêutico. 
Em 2006 o Conselho Federal de Medicina emitiu a Resolução 1805/2006 admitindo a pratica 
de ortotanásia pelos médicos. Existia uma regulamentação a respeito disso: “Na fase terminal 
de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender 
procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados 
necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma 
assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal (Res. 
1.805/2006 CFM).”. O médico tem obrigação de esclarecer ao doente e representante legal e a 
decisão referida deve ser fundamentada e registrada no prontuário. Então, é autorizado ao 
médico cessar o esforço terapêutico. 
Mas, sobreveio em 2007 uma ação civil pública no DF (2007.34.00.01409-3), promovida pelo 
MPF, que dizia que essa resolução era inconstitucional, pois não cabe ao CFM regulamentar e 
criar normas a respeito de direito penal. O juiz concedeu a liminar e suspendeu a eficácia da 
resolução 1805. Porém foi defendido que estava sendo regulamentado através da resolução, 
mas não estou legislando sobre direito penal (não estou estabelecendo pena, nem tipo penal), 
apenas estou estabelecendo um norteamento da conduta médica de respeito a vontade do 
paciente, sob pena de infração ética. Não comete infração ética que atende a vontade do 
representante legal, além de atender ao princípio da dignidade da pessoa humana e o 
princípio da beneficência. Essa foi a defesa do CFM. Resultado: O MPF concordou e pediu a 
revogação da liminar. O juiz sentenciou: Não legisla sobre direito penal a Resolução. É apenas 
norteamento da conduta médica. A Resolução voltou a produzir efeitos. 
Aproveitando-se disso, quando da recente regulamentação do Código