fundamentos historicos do direito

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AS CODIFICAÇÕES DOS SÉCULOS XVII E XIX
A antiguidade não conheceu a idéia de Estado como ente capaz de regular a sociedade de forma justa e democrática.  A figura do Estado inexistia, pois o poder era exercido pelo monarca que tinha poderes de vida e morte sobre todos, e o povo não participava das decisões do governo, apenas eram sujeitos passivos das determinações do soberano. O rei centralizava decisões e acumulava funções como chefe religioso, militar e outros, todavia os feudos eram vassalos do rei. Com a evolução e a transformação da sociedade houve a necessidade de se transferir o poder vigente da época, que era uno, para o poder estatal, resultando no atual modelo de estado moderno.
A origem do feudalismo na Europa foi o primeiro passo, para em seguida, se formar o poder político que culminou no modelo atual. O feudalismo resultou da decadência da sociedade escravista romana e da contribuição dos chamados povos bárbaros, particularmente os Germanos, que invadiram e dominaram o império Romano do Ocidente a partir do século V formando vários reinos.
O poder político na sociedade medieval tinha pretensão à universalidade, e dois poderes tentavam controla-la: o Papa, chefe religioso espiritual da sociedade, e o imperador do Sacro Império Romano-Germânico do Ocidente, que procurava controlar o poder político. Esse conflito entre poder temporal e espiritual, com raros momentos de paz e acomodações de interesses, marcou toda história medieval. Mas o verdadeiro poder político real não estava nos reis, cujo poder era apenas nominal sobre as populações, esse poder era repassado ao feudo e cada feudo tendia a tornar-se um pequeno mundo fechado. O rei, ao fazer doações de terras a um nobre, doava também os direitos sobre a população daquela terra. Portanto, com a propriedade da terra e o domínio sobre a população os senhores feudais passaram a exercer o poder político em seus feudos, podendo cobrar tributos, julgar e punir seus dependentes.
A maior contribuição para o Direito Ocidental veio da cultura romana e de fato, os códigos de leis romanos permanecem até hoje entre os fundamentos do Direito contemporâneo, as leis foram criadas em Roma, para dar uma solução prática aos problemas criados pelas lutas entre os grupos sociais e pelas guerras de conquistas. Nessa época, a priore, era necessário criar normas jurídicas que permitissem a coexistência de tão diferentes costumes e tradições, tornou-se então, uma necessidade. O Direito Romano se desenvolveu, tendo como ponto de partida a Lei das Doze Tábuas, e posteriormente aprimorou-se e se dividiu em três grandes ramos, quais sejam, O Jus civile (Direito Civil) O Jus gintium (Direitos das gentes ou dos estrangeiros) e o Jus naturale (Direito natural). (DIVALTE p.65)
Após um longo período do regime absolutista, surge o Estado Nacional Moderno a partir do século XV d.C. O primeiro passo foi separar a religião, a teologia ou qualquer outra doutrina religiosa das decisões do governo, começa-se então a política de estado e inicia-se a elaboração de um conjunto de normas colocadas acima das demais normas de um povo, com a função de conter os poderes daqueles que os detinha de forma uno, e assegurar um grupo mínimo de direitos individuais e fundamentais a população, é o início das constituições formais positivas. Então buscou na filosofia e na sociologia o entendimento para se positivar as normas, que até então possuíam apenas fonte advinda dos costumes e dos princípios gerais humanos. A Filosofia fornece valores morais, éticos e orientativos do funcionamento das organizações políticas; a Sociologia explica o funcionamento e o inter-relacionamento entre os diversos fenômenos sociais, fornecendo o contexto necessário para a elaboração da norma positivada, que é esse conjunto de normas emanadas do Estado que chamamos Direito Positivo. “(...) os homens passaram de submissão ao poder pessoal de um senhor a obediência do poder impessoal do Estado.” Diz Marilena Chauí a respeito da transição dos antigos regimes absolutistas para o Estado Nacional Moderno. (Convite a Filosofia. Editora Ática 12ª edição 6ª impressão 2002 p. 412). Então o Estado é a superação racional das limitações que bloqueavam o desenvolvimento das atividades e do espírito humano (CHAUI, com adaptações). Esse novo modelo de organização social trouxe consigo o que chamamos de requinte do Direito Moderno, que por sua vez nasce dos fatos sociais que no entendimento de Pontes de Miranda que dizer “a relação de adaptação do indivíduo à vida social, uma, duas ou mais coletividade de que faça parte, ou adaptação destas aos indivíduos, ou entre si”. (Pontes de Miranda. Introdução a Sociologia Geral 1ª edição 2002 p. 38 editora BOOKSELLER).
O Estado Nação com sua jurisdição impessoal e inerte, é uma organização dotada de soberania que organiza a vida em sociedade, regula e disciplina as relações que se travam entre os homens. Com essas medidas, procura-se manter a harmonia e o equilíbrio social.
Segundo Pedro Scuro Neto, no seu livro Sociologia Geral e Jurídica, comenta que a sociedade não tem a capacidade de auto-organizar, não consegue viver em harmonia e, conseqüentemente, necessita de uma norma jurídica para controlar a conduta desviante praticada por cada indivíduo no meio social contra um bem particular tutelado pelo Estado. Entretanto, esse, por ser titular do Direito, é através dele que se busca a solução para os conflitos e punir aqueles que, por ventura, transgredirem as normas ou cometerem algum ato que vai de encontro ao ordenamento jurídico. Destarte, o Direito não contempla todos os casos concretos. Mas nem por isso os operadores jurídicos devem cruzar os braços, ficando no aguardo de providencias legislativas compatíveis com a modernidade das técnicas criminosas.
As normas concretas são feitas para casos específicos, logo os casos que não encontrarem amparo legal levam o aplicador do direito a lançar mão da equidade, conceito desenvolvido por Aristóteles, que significa a ação de adaptar a norma jurídica geral e abstrata às condições do caso concreto. (LORENZETTI, IED p. 46)
Pedro Scuro discorre sobre a lógica do Direito e afirma que a maioria das pessoas não comete delito por temor à pena, cuja função primordial seria, portanto, intimidar, ou seja, funcionar como um empecilho, afugentando e desencorajando a prática de infrações “(...) 90% da humanidade não delinqüem por temor a pena, 5% compostos pelos eleitos, santos, castos e puros, não delinqüem de modo algum, mesmo que não existissem pena nem castigo. E os outros 5% compostos por aqueles que têm uma inclinação especial para o crime, delinqüem sempre de qualquer modo, independente de pena, nasceram para o crime, vivem para o crime”. (Pedro Scuro Neto, Sociologia Geral e Jurídica editora Saraiva p. 29.)
A característica dominante do Direito, no seu sentido objetivo, está, portanto, na coerção social, meio de que se utiliza a própria sociedade para fazer respeitar os deveres que, ela mesma, instituiu, a fim de manter a harmonia dos interesses gerais e implantar a ordem jurídica através do Estado que é titular do Direito.
As transformações que ocorreram na sociedade são responsáveis pelas mudanças de paradigmas e, muitas vezes, de objetivos e valores. Dessa forma, tem-se que de acordo com o movimento social surgem novas necessidades, problemas e aspectos éticos a serem discutidos. O homem é o elemento fundamental da sociedade e é nela que desenvolve as relações sociais e as normas jurídicas. (Pontes de Miranda)
Segundo Lorenzetti norma é um espelho do querer social, ela deve modificar-se acompanhando as mudanças sociais, (LORENZETTI, IED p. 145). Nesse caso, é perfeitamente possível que o legislador que cria uma norma que reflita um querer social em determinado momento, não preveja certas situações às quais a norma possa vir a ser aplicada futuramente, refletindo as transformações no mesmo querer social. Assim, o importante não é buscar a opinião do legislador, mas revelar a mens legis (espírito da lei. O fim social que a lei visa;intenção; objetivo).
Com o surgimento do Estado Democrático de Direito surgem também às constituições formais, ditas anteriormente.
Para Kelsen, Constituição apresenta duas vias de compreensão entre si. Na primeira, ela é o argumento, a alegação de validade, o ponto de apoio da norma, ou a razão pela qual existe e na qual se fundamenta a idéia de uma lei superior as demais. Na segunda, a constituição é justamente esta “lei superior às demais”, uma lei com tal hierarquia que fundamenta a criação e a vigência de todas as outras leis.
Com a evolução do Direito surge um jurista oriundo da nobreza, onde reconheceu que o povo era incapaz de discernir sobre os reais problemas políticos de uma nação e, portanto, não deveria e nem poderia ser o titular da soberania. Todavia, este jurista chamado Montesquieu foi o idealizador da teoria da tripartição dos poderes.
Hoje a ciência do Direito e a ciência política, reconhecem que uma das presunções do Estado Democrático de Direito é a existência de três poderes independentes e harmônicos entre si, a saber, Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder judiciário.
O Estado é formado classicamente por povo, território e governo soberano, povo nesse caso significa: conjunto de indivíduos que falam a mesma língua tem costumes e hábitos idênticos, história e tradições comuns, em suma, esse conjunto forma uma sociedade e onde está a sociedade está o Direito. Também podemos entender como estado o conjunto de instituições (governo, forças armadas, polícia ostensiva e judiciária, tribunais e outros órgãos públicos) que constituem a organização político-administrativa de uma nação. (FLORÃO, Introdução a Globalização Administração e Empresa. 2006 p.176).
 Desde o aparecimento das formas mais rudes, embora sistêmicas, de produção de leis na antiguidade, é que existe a noção de que, algumas delas, se ocupavam da estruturação do poder dirigente, determinando seus órgãos, suas competências e atribuições. Um exemplo clássico de uma lei remota é o Código de Hamurabi, um dos mais antigos conjuntos de leis já encontrado, onde o crime, dependendo de sua gravidade, era punido da mesma forma o qual fora cometido. Por exemplo, se um engenheiro construísse uma casa e essa viesse a desabar matando um filho do proprietário dono, desse imóvel, o filho do engenheiro deveria ser sacrificado para pagar a pena, se este não tivesse filho pagaria com a própria vida. O Direito Moderno com suas normas positivadas trouxe outros meios e dispositivos para se obter justiça através do estado.    
O termo “Constituição” passou a designar um conjunto de normas jurídicas que define a organização fundamental do Estado de maneira mais consistente a partir do século XVII, especialmente na Revolução Francesa de 1789, apesar de ter sua origem na Itália onde foi registrado pela primeira vez ao norte desse país devido às invasões Francesas. Nesse período, a distinção entre leis constitucionais e outras leis, aparecem de maneira mais clara.
Em época monarca, a criação de instrumentos que permitissem limitar o poder, contê-lo e regulamentá-lo exerceram grande fascínio. Dessa época em diante, o termo “Constituição” passou a designar um conjunto de normas jurídicas que define a organização fundamental do Estado.
No Brasil tivemos a primeira constituição outorgada em 1824. O termo constituição se fixou definitivamente por volta de 1940, através do desdobramento da disciplina de Direito Público em duas: Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional. Vimos anteriormente o conceito de constituição na visão de Kelsen, agora analisaremos na visão de Pontes de Miranda, para esse, constituição é o direito imediato do Estado, o direito que dá vida as normas aos órgãos do Estado, que os cria e disciplina. Comparando os dois conceitos vimos que o Direito na corrente positivista de ambos possui a mesma gênese, todavia, teve apenas que se adequar ao longo dos anos para alcançar seus destinatários.
O Estado Moderno, na visão de JARDIM, constitui-se numa das maiores e mais importantes fontes de informação, além de requisitar uma grande quantidade dessas para sua formação, buscando, principalmente na sociologia, as respostas para várias interrogações.
A nossa constituição, promulgada em 1988, possui os seguintes aspectos: quanto ao conteúdo ela é formal e quanto à forma, escrita; modo de elaboração dogmática e de origem promulgada e com estabilidade rígida; quanto à sistemática é reduzida e de ideologia eclética. Tivemos várias constituições ao longo do tempo, num total de sete, dessas, três foram outorgadas e quatro promulgadas.
Lembrando que, no ordenamento jurídico brasileiro, temos três ramos do Direito;
Público – Constitucional, Urbanístico, Ambiental, Econômico, Financeiro, Tributário, Processual Penal, Penal, Internacional Público e Internacional Privado.
Social – Direito do Trabalho e Previdenciário
Privado – Direito Civil, Processual Civil e Comercial.
A era da globalização e a transformação política, social e econômica com o capitalismo sem fronteira, aliado ao avanço da ciência em todas as aéreas do conhecimento, tem motivado o desenvolvimento das instituições jurídicas, principalmente no ocidente, onde o direito moderno tem evoluído com o intuito de contemplar fatos atípicos que surgem a cada dia no seio da sociedade.
Esses fatores são contextos históricos da sociedade capitalista que evolui a cada dia, onde os homens organizam-se e agem na natureza, transformando-a, de diversas formas, em reserva de valor, produção, lucro, acumulação, e exclusão social. (FLORÃO p.35 com adaptações).
Toda essa mudança provocada pela Terceira Onda ou Terceira Revolução Técnico – científica, como é chamada pelos teóricos da economia, têm proporcionado no mundo todo uma grande insegurança jurídica nos negócios, principalmente por que “(...) vivemos num mundo virtual onde a conexão entre as pessoas se torna menos evidente, podemos entrar numa loja e comprar produtos de todos os cantos do mundo”. (FLORÃO p.82).
Uma empresa nos tempos atuais é um sistema aberto quando troca informações com seu meio e com seus clientes. Percebe-se, portanto, que entre as instituições jurídicas e a realidade econômica atual existe um abismo, exemplo disso é o comércio eletrônico que não encontra amparo legal no meio jurídico.
Como reflexo desse desenvolvimento podemos citar a especulação financeira mundial com capital volátil, causando em alguns países emergentes com câmbio flutuante como Brasil, alguns desajustes na economia e uma insegurança dos negócios jurídicos em diversos setores econômicos.
Outros exemplos da limitação do judiciário para regular situações “vivas” diante de uma legislação “morta” são as relações homoafetivo, internet como instrumento de crime, como por exemplo, a pedofilia, homofobia, discriminação e preconceito racial, criminosos virtuais como os Hacker, Cracker e Phreaker. Também podemos citar a evolução e transformação da ciência versus religião que estão sempre em conflitos, no que tange a biociência, as células tronco, legalização do aborto, e outros fatos que não encontram amparo legal no ordenamento jurídico brasileiro, que apesar de ter milhares de leis, embora boa parte delas anacrônicas, não conseguem acompanhar a evolução dos fatos.
Enquanto o Brasil não legisla para a nova realidade, alguns aplicadores do Direito tentam fazer, quando possível, uma adequação ou adaptação das normas jurídicas a esse novo ambiente. É obvio que a lei deve acompanhar as inovações criadas e experimentadas pela sociedade. Não obstante nem sempre isso acontece.
O Brasil tem como fonte principal o processo legislativo, compostos pelos seus 513 deputados federais e 81 senadores compondo as duas casas legislativas, isso torna bem mais difícil e lento aprovar as leis, em contra partida os avanços tecnológicos contribuem, de algum modo, para o aumento da criminalidade. Por isso, os futuros operadores e aplicadores do Direito devem estar sempre atentos aos fatos e as normas jurídicas, logo, no Brasil o que temos de requinte e moderno,de fato, é o crime, este está presente em todos os níveis sociais se aperfeiçoando a cada dia.   
 
Constitucionalismo e sua história
Gisele Leite
A ilação do constitucionalismo com a proteção direitos fundamentais foi o que incrementou substancialmente o constitucionalismo como movimento em rumo de uma igualdade cada vez maior entre os homens, concluiu Tocqueville  no o século passado.
O surgimento da proteção aos direitos fundamentais tem caráter recente apesar de que desde a Idade Antiga já havia preocupação em torno desses direitos já consagrados nos mais diversos sistemas constitucionais.
José Afonso da Silva aponta algumas formas de proteção dos direitos fundamentais, como por exemplo, o veto do tribuno da plebe contra as ações injustas dos patrícios em Roma, a Lei de Valério Publícola proibindo penas corporais contra cidadãos em certas situações até culminar o Interdicto in Homine Libero Exhibendo, um remoto antecedente do habeas corpus.
Na Idade Medieval, a referida proteção dos direitos fundamentais conheceu particular avanço, em especial na Inglaterra, tendo como conseqüência da limitação do poder monárquico e a consolidação do parlamentarismo inglês.
Com a Revolução Gloriosa de 1688, Guilherme de Orange concedeu diversas prerrogativas aos parlamentares, sendo implementada na época ( no ano seguinte), o Bill of Rights ( lista de direitos).
É natural que a mudança no sistema de governo britânico tenha provocado o aparecimento de normas protetivas dos direitos fundamentais e, logo em seguida, o exercício da chefia de governo se transferira para o líder do Parlamento, que, por sua vez, carecia de apoio político dos seus pares eleitos pelos cidadãos ingleses.
O constitucionalismo em sua textura clássica surgiu com a Revolução Francesa. Apesar de que Santi Romanoinsista em alegar que o constitucionalismo tem origem inglesa, sendo, portanto, mais antigo do que a Revolução Francesa.
Pode-se dizer que o direito constitucional dos Estados modernos resulta do direito constitucional inglês e das demais ordenações dele, mais ou menos derivadas diretamente.
O processo de consolidação do Estado Constitucional possa ser reconduzido à experiência inglesa, como afirma Santi Romano que a Revolução Francesa com a rationalization du povoir que solidificou as bases do constitucionalismo moderno.
O constitucionalismo possui a marca indelével que é a proteção dos direitos individuais contra a interferência do Estado. Foi com a “Era das Descobertas” houve o soerguimento dos estados nacionais e a instalação do mercantilismo. E a busca obsessiva pelo equilíbrio da balança comercial pelo incremento das exportações.
A gênese do constitucionalismo está atrelada ao ímpeto quanto a positivação dos direitos e garantias aptos a salvaguardar os indivíduos contra o arbítrio do Estado.
O famoso lema da Revolução Francesa: “Liberdade, igualdade e fraternidade” serviu de base para um Estado não-interventor. E, nesse sentido, o chamado “Estado Liberal” ou abstencionista era caracterizado pela passividade em frente das desigualdades sociais que adotavam isonomia apenas no contexto formal.
A consolidação ou a racionalização do poder político significava simplesmente a necessidade de estabelecimento dos direitos individuais e a tripartição das funções estatais nas constituições.
O Iluminismo é que gestou o fenômeno da racionalização do poder político que veio induzir à incorporação dos direitos individuais clássicos às constituições modernas e, um fato determinante foi o art. 16 da Declaração Francesa de 1791.
O Estado liberal notabilizou-se pelo sentido abstenteísta e com fulcro no laisser faire laisser passer que lê monde va de lui même. Não conseguiu justificar suas premissas no plano da vida em sociedade. E, por esta razão, eclodiram vários movimentos como a Revolução mexicana de 1910 e a Revolução Russa de 1917 que muito contribuíram para o aparecimento do chamado constitucionalismo social, que prima pela possível intervenção do Estado no domínio econômico na busca de sociedade mais justa e menos desigual.
Os princípios de justiça social consolidados a partir de Manifesto Comunista de 1848 de Karl Marx e FrederichEngels que passou a propalar a idéia segundo a qual deveria o Estado buscar legitimação garantindo os direitos sociais, nem que fosse para remetê-los ao plano de promessa a ser descumprida após.
O conceito de justiça social escolhe instrumentos para sua efetivação, quais sejam, o respeito à dignidade da pessoa humana, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais, a construção de uma sociedade livre, justa solidária, a garantia do desenvolvimento nacional e a promoção do bem – estar de todos.
Os direitos sociais são direitos públicos subjetivos dirigidos contra o Estado, a determinar a exigibilidade de prestação no que se refere à educação, saúde, trabalho, lazer, segurança e previdência social.
Diferem dos direitos e garantias individuais uma vez que impõem um comando programático para ser cumprido pelo Estado, enquanto aqueles implicam num não-fazer, onde se impõe a conduta omissiva para resguardar a esfera individual. São os chamados direitos negativos.
Com base no texto constitucional brasileiro de 1988 estão positivados os seguintes direitos sociais:
a) ao homem trabalhador ( sem distinção de sexo)e social;
b) seguridade social;
c) à educação, cultura;
d) à família, criança e adolescente e idoso;
e) ao meio ambiente.
A constituição é resultado dialético do processo formador do Estado. O constitucionalismo social como integrante da maioria das constituições contemporâneas, não poderia, em absoluto, se postar indiferente a esta constatação.
Georges Ripert incisivamente declarava que a natureza tutelar e protetiva do Estado na democracia moderna ao assegurar a proteção e amparo dos mais fracos e numerosos.
A inscrição dos direitos sociais em sentido amplíssimo nas constituições está na razão direta do recrudescimento da questão social, na efervescência dos movimentos populares, trazendo à baila o lenitivo contra o capitalismo selvagem, como circunstância provocadora de mudança de estrutura.
Iniciou-se a inserção dos elementos sócio-ideológicos nas constituições em virtude de grandes ocorrências do início do século XX, portanto, a efetivação das normas sociais no presente, conduzindo, indefectivelmente, à almejada estabilidade social para o futuro.
A positivação constitucional dos elementos sócio-ideológicos tem por causa eficiente a própria questão social, gestada no capitalismo. Floriano Corrêa Vaz da Silva acentua que “seria uma esquematização simplista a afirmação de que as constituições do século XIX foram todas puramente liberais e as constituições do século XX foram todas marcadamente sociais”.
Predominantemente, as Constituições do século XVIII como a norte-americana (1787) e a francesa de 1791 consagram o liberalismo-individualismo e, não dedicam qualquer atenção aos direitos sociais.
Dentro da Europa, podemos destacar a Constituição francesa de 1848 e a Constituição suíça de 1874. De fato, na Revolução Francesa de 1789 que o “droit du travail” ou direito do trabalho era comumente ouvido nas manifestações populares que desencadearam um dos mais importantes acontecimentos políticos do milênio, sendo causador de polêmica e controvérsia na Assembléia Constituinte de 1848, restando espelhado na Constituição francesa de 1848.
O pioneirismo francês pela inserção dos direitos sociais que foram solenemente definidos em texto constitucional. Porém as radicais mudanças aportariam no primeiro quartel do século XX com a I Grande Guerra Mundial (1914), da Revolução Mexicana (1910) e a Revolução Socialista Soviética (1917).
A Carta constitucional mexicana de 1917 traz em seu bojo a supraconstitucionalidade auto-regenerativa (complexo de fatores valorativos, sociológicos, antropológicos e culturais a direcionar a manifestação constituinte originária), a dívida social e o compromisso quantoao seu resgate.
O constituinte mexicano atesta seu comprometimento da constituição com o programa social do Estado. A Constituição de Weimar é marcada por um cenário de desolação, insurreições das mais variadas espécies e desordens provocadas pela mais absoluta falta de autoridade dominavam a Alemanha do início do século passado.
O texto político alemão de 1919 é conhecido por Constituição de Weimar devido a Assembléia Constituinte ter se reunido na cidade com aquele nome que possui os seguintes artigos que versam sobre a constitucionalização de normas de direito social, como por exemplo, o art. 151 ao estatuir que “a organização da vida econômica” devem correspondem princípios da Justiça e ter como objetivo garantir a todos uma existência digna do homem.
Assegura-se a liberdade econômica do homem; o trabalho particularmente tutelado, tanto que o Reich cria um direito operário uniforme (art. 157). O art. 159 assegura a liberdade de coalização para a defesa e a melhoria das condições do trabalho e da vida econômica.
Transforma-se assim do delito de coalização para a garantia constitucional de coalização. O mais importante dispositivo legal alemão de Weimar e o que mais preocupou o pensamento ortodoxo liberal foi o art. 165, segundo o qual “os operários e empregados são chamados a elaborar em conjunto com os empregadores e em pé de igualdade, a regulamentação das condições de salários e de trabalho assim como ao conjunto do desenvolvimento econômico das forças de produção”. Haveria então no Reich um conselho operário.
Consagrou assim a Constituição de Weimar o princípio da autonomia privada negocial coletiva e uma visível tendência socializante. É de grande influência na história do constitucionalismo mundial e a teoria política e, nas constituições que seguiram o modelo social-democrático – intervencionista, como ocorreu na constituição brasileira de 1934.
A Constituição italiana de 1947 enfatizou que a Itália é república democrática fundada no trabalho. Sendo sensível a valorização do trabalho como princípio inseparável da valorização do indivíduo.
Dentro do Brasil, nossa primeira constituição foi na verdade uma Carta Constitucional posto que fora outorgada por D. Pedro I em 1824 de cunho acentuadamente liberal posto que recepcionou a influência da Constituição francesa de 1814.
A Constituição Imperial brasileira de 1824 adotou francamente o despotismo esclarecido e teve como gênese a vinda da Família Real Portuguesa para o Brasil em 1808 e, promoveu a constitucionalização da monarquia de D. Pedro I.
Tal fato ocorreu em face de Napoleão Bonaparte ter decretado o bloqueio continental à Inglaterra como reação ao bloqueio marítimo britânico. Portugal se encontrava nessa época completamente dependente da Inglaterra inclusive por vários tratados comerciais.
Em 1807 na vã tentativa de neutralidade, D. João VI assinou com a Inglaterra a Convenção Secreta que já estipulava a transferência da monarquia portuguesa para o Brasil (Colônia), a entrega da esquadra lusitana à Inglaterra e, servindo a Ilha da Madeira como ponto de combate após ocupação da península ibérica pelos franceses. A Inglaterra teria ainda porto livre, preferencialmente a Ilha de Santa Catarina.
Constituição brasileira de 1891 que inaugurou a forma de governo republicano no Brasil, mas, com efeito, o Decreto nº 01 de 15/11/1889, ratificando não só a república mas a forma do Estado Federal.
A Constituição federal brasileira de 1934 teve caráter inovador pois inscreveu e garantiu direitos sociais, o que se deve a influência da Constituição de Weimar.
Assim o texto constitucional de 1934 elevou ao patamar de garantia constitucional os direitos dos trabalhadores (oito horas diárias, salário-mínimo, férias anuais) e instituiu a Justiça do Trabalho além das normas disciplinadoras da ordem econômica e social.
A Justiça do Trabalho foi criada pela Constituição de 1934 enquanto que foi a Constituição brasileira de 1946 que lhe conferiu o caráter jurisdicional.
Na Constituição do Estado Novo de 1937 apesar de não proceder  eliminação das normas constitucionais trabalhistas, considerou a greve como verdadeiro delito. Foi marcada pela centralização do poder político nas mãos do Presidente da República reforçando e ampliando suas prerrogativas.
A Constituição de 1937 em seu art. 187 declarava que texto entraria em vigor na sua data quando fosse submetido ao plebiscito nacional, fato que jamais ocorrera.
Com o final da Segunda Grande Guerra Mundial e, com a derrota dos sistemas totalitários, necessitava que o Brasil retornasse ao regime democrático e pluralista. Assim a Constituição de 1946 foi caracterizada pela diversidade e pluralismo no tocante à Assembléia Constituinte.
Adotou ao disciplinar o plano econômico, a linha francamente intervencionista e, valorizou o trabalho e a livre iniciativa. Adotou o bicameralismo perdido em 1934. Surge então os primórdios do postulado da justiça social e o aparecimento das linhas iniciais do Estado de Direito Social.
Destaque-se que somente na Constituição brasileira de 1946 que a Justiça do trabalho passou a integrar o Poder Judiciário, reconhecendo-se seu exercício jurisdicional. E, assegurou também a participação dos empregados nos lucros das empresas, a liberdade de associação e o direito de greve a ser disciplinado em lei especial.
A Constituição brasileira de 1967 não relegou os direitos sociais já consagrados e sofreu nova ruptura quando emitido o Ato Institucional nº 5 de 13/12/1968. E, mais tarde, novamente ocorreu nova ruptura implementada desta vez pela Emenda Constitucional nº 1, vigorante a partir de 30/10/1969.
Em verdade significava bem mais que mera emenda constitucional e, sim, um novo texto constitucional a inaugurar ordem jurídica distinta posta em serviço da consecução de objetivos vinculados ao desenvolvimento econômico (art. 160 da CF de 1969).
Continuava a Carta de 1969 a manter o sistema constitucional centralizador, fortalecendo a posição do Chefe do Poder Executivo federal. E, o AI 5/1968 veio municiar o Presidente da República de espécie normativa mais autoritária podendo até mesmo decretar o recesso do Congresso Nacional, de qualquer Assembléia Legislativa ou Câmara de Vereadores, intervir nos Estados ou municípios, mesmo sem previsão constitucional, suspender direitos políticos de qualquer cidadão, decretar após interligação, confisco de bens.
Foi suspensa a ordem de habeas corpus (art. 10) e proibida a apreciação judicial de qualquer ato atinente ao governo militar.
Em síntese, tivemos um regime de exceção sob a vigência das Constituições de 1967 e 1969. O que fez que o constituinte de 1986 importasse com a consagração de novo Estado Social de Direito, o que veio a refletir diretamente na Constituição Federal Brasileira de 1988, não à-toa alcunhada de “Constituição Cidadã”.
A Constituição de 1967 conduziu ao fortalecimento do Poder Executivo, sobretudo, por propiciar mecanismo mais célere de elaboração legislativa, tornando a função do Congresso Nacional secundária.
O decreto-lei se não fosse no prazo de 60 dias de sua edição examinado pelo Congresso Nacional, considerava-o aprovado por decurso de prazo. A Constituição de 1988 não mais admite a edição de decretos-leis pelo Presidente da República. No entanto, todos os decretos já expedidos até 04/10/1988 e que não colidam com a Constituição continuam aptos a regular, sendo assim, objeto de recepção constitucional.
Falecido o autoritário instrumento do decreto-lei, temos a pequena phenix agora sob forma de medida provisória.
O controle de constitucionalidade sofreu alteração relevante pela Carta Magna de 1967 conferindo atribuição ao Procurador-Geral da República para promover representação de inconstitucionalidade perante o STF. É assim, inaugurado o controle abstrato de constitucionalidade.
Foi a Constituição de 1934 nosso marco histórico no constitucionalismo social e a Constituição de 1988 impôs sua plena consagração.
O Tratado de Maastricht, de 07 de fevereiro de 1992 instituiu a União Européia, estabelecendotambém padrão monetário único (o euro). E, o mais significativo foi a entrada em vigor da Constituição européia de 2003, formando um novo Estado mediante consulta plebiscitária.
Canotilho admite que “os domínios abrangidos pelo Tratado da União Européia tocam no cerne daquilo que os autores alemães chamam de  Staatslichkeit (estatalidade, soberania estatal, raiz ou essência do Estado). É o caso da política externa da defesa da cidadania européia, da investigação, do desenvolvimento tecnológico,e,  sobretudo da  política monetária, da moeda única e do banco central europeu.
O exercício em comum da soberania em domínios tão estruturalmente estatais e tão radicalmente ligados às decisões políticas democraticamente legitimadas seria “inconstitucional” se as próprias constituições locais nacionais não autorizassem expressis verbis a União Européia.”
Sem dúvida, as idéias a respeito da Teoria da Inconstitucionalidade se propõem ao estudo das relações entre diversas constituições que subsistem dentro mesmo espaço político.
Identifica a doutrina à natureza federativa da Constituição Européia de 2003, principalmente pela instituição de Parlamento Europeu, da cidadania européia e o padrão monetário uniforme.
O termo “constitucionalismo” é polêmico e, se pode identificar quatro diferentes acepções. A primeira refere-se ao movimento político-social com origens históricas remotas que visa particularmente limitar o poder arbitrário. Essa acepção é a indicada por Zagrebelsky.
Na segunda acepção é a identificada pela imposição de que haja certas cartas constitucionais escritas; apesar de que pondera Karl Lowenstein que a existência de uma constituição não se identifica com o constitucionalismo.
E, por derradeiro temos a terceira acepção que diz ser possível indicar certos propósitos das constituições que sintetiza a evolução histórico-constitucional do Estado. Para Canotilho, o constitucionalismo exprime também uma ideologia: “o liberalismo é constitucionalismo é o governo das leis e não dos homens”.
Coerentemente, Lowenstein aproxima o constitucionalismo em “idéia-força” socialmente relevante, uma nova crença liberal. É a busca do homem político das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder. É movimento de alcance jurídico mas de feições nitidamente sociológicas.
A primeira aparição do constitucionalismo embora de caráter rudimentar foi entre os hebreus que instituíram um Estado teocrático, criando limites ao poder político por meio das chamadas “leis do Senhor”.
Em todas as fases do constitucionalismo revelou-se pela limitação do governo pelo Direito, são as chamadas limitações constitucionais.
O futuro do constitucionalismo identifica-se com a verdade, com a solidariedade, consenso, continuidade, participação e universalização dos direitos humanos e do ideal de cidadania pura e sadia.
INTRODUÇÃO
A feitura de um Código não é apenas a reunião de disposições legais, relativas a determinado assunto. Exige um trabalho mais amplo, subordinado a uma técnica mais apurada. Codificar o direito é coordenar as regras pertinentes às relações jurídicas de uma só natureza, criando um corpo de princípios dotados de unidade e deduzidos sistematicamente. Este artigo trata sobre a idéia de codificação do direito partindo do conceito de Código, passando pelos códigos do nosso século.
Será analisada a importância das codificações de várias épocas, não somente nos códigos brasileiros, mas também sua larga influência no Código Francês e no Código Alemão. Este artigo será finalizado com a caracterização do movimento de descodificação do Direito, seu surgimento na Itália e sua repercussão na legislação brasileira, especialmente no Código Civil de 1916.
1.A CODIFICAÇÃO DO DIREITO
A codificação é um movimento jurídico aparecido no Ocidente no século XIX, em função do qual os direitos ocidentais, quanto à forma, se dividem em: direito continental, ou direito codificado, que compreende o grupo francês, tendo por ponto de partida o Código de Napoleão ( Code Civil des Français), e o grupo alemão; e sistema do Common Law ou do grupo Anglo- Americano.
O movimento, apesar de não ser muito antigo, pois data de pouco mais de um século, foi conhecido desde a Antigüidade. A história do Direito Romano processa-se entre duas codificações: a Lei da XII Tábuas e o Corpus Juris de Justiniano. Na Suméria existiram codificações famosas. Até bem pouco tempo, era tido o Código de Hamurabi como a mais antiga codificação. Entretanto, em 1948, outro código mais antigo foi descoberto, o Código de Ur-Namu.
Pode-se dizer que, na civilização européia, ressurge, no século XVIII, o movimento codificador. Não se manifestou, a princípio, em códigos, mas em compilações, isto é, em reunião de leis esparsas ou de costumes, só em 1804 surge o primeiro código moderno: o de Napoleão (Code Civil des Français ou Code Napoléon).
Que significa este movimento? Significa a tendência para enfeixar em lei toda a matéria jurídica, em regra, uma parte do direito, de modo a dar, nessa parte, unidade de tratamento jurídico às relações jurídicas que dela brotam. Tal lei se denomina Código. Mas, codificação, como movimento jurídico, não é a feitura de um código. Muitos países que pertencem ao sistema da Common Law têm alguns códigos. Significa sim a adesão ao direito escrito, ao direito codificado ou legislado. Nesse caso, em códigos, estão os principais ramos do direito.
A codificação não só unifica o direito, dando em lei toda matéria jurídica, como, também, a apresenta de forma orgânica, sistemática, em virtude de suas regras observarem princípios gerais informativos do todo.
Acaba a codificação com a legislação dispersa. Apresentando, quase sempre, tratamento jurídico novo.
Partindo da França, atingindo a Alemanha, o movimento codificador ganhou a corrida com o direito comum (direito romano adaptado às condições européias pelos juristas europeus desde a Idade Média) e com o direito consuetudinário. Países como a Inglaterra e os Estados unidos, que não aderiram a esse movimento, de certa forma sentiram a necessidade de oficialmente unificar o direito. Na Inglaterra, escreve Gogliolo: "é sabido que os juizes se fundam nos chamados precedentes escritos, que se encontram em coleções e livros. Esta jurisprudência escrita (case law) é uma espécie de código sob outra forma". Nos Estados Unidos, os precedentes judiciais predominantes, assentados e tradicionais, sobre determinadas matérias jurídicas estão sendo compilados (restatement).
As grandes codificações, através de atos legislativos ou de ações dos juristas, penetraram em países para os quais elas não foram ditadas.
O mais conhecido fenômeno de recepção de direito estrangeiro, mais conhecido e mais importante para nós, ocorreu na Idade Média, na Europa, em que era respeitado o direito de uma sociedade moribunda, de um império desaparecido, isto é, o Direito Romano. É a recepção do Direito Romano que sofreu adaptação ao mundo medieval.
O esforço medieval não se limitou simplesmente em aproveitar o evangelho jurídico de Roma, pois o modificou para adaptá-lo às "novas condições que passou a reger". Há, pois, "desviação do direito romano medieval do histórico direito da Roma antiga".
Tal movimento iniciou-se na Itália, em fins do século XII e princípios do século XIII, em Bolonha, com Irnerius, fundador da Escola de Bolonha, auxiliado por "quatro doutores": Búlgarus, Martinus, Hugo e Jacobus. Compilaram o Direito Romano de Justiniano, preocupando-se com a sua interpretação literal. Desse trabalho surgiram as "glosas": Glosa Ordinária ou Glosa Magna ao Corpus Juris, compilação de glosas, isto é, explicações (notas) breves e comentários dos textos, dos romanistas da época, feitos nos rodapés dos manuscritos. Tais glosas influíram no direito, porque os estatutos das cidades italianas foram redigidos principalmente pelos graduados de Bolonha, que conciliaram as interpretações do direito romano de seus mestres com os direitos locais. A aceitação desse direito romano foi facilitada pelo desenvolvimentoda atividade comercial que, requeria técnica jurídica refinada que os direitos locais não podiam fornecer. Tal atividade utilizou-se mais das interpretações dos pós-glosadores ou comentaristas, iniciada no século XII, com Accursius e ampliada por Bártolo, Cino de Pistóia e Révigni, fundadores da Escola dos Dialéticos. Os comentaristas adaptaram o direito romano às necessidades da época, conciliando-o com os direitos locais. No caso de dúvida ou de questão complexa, era uso medieval solicitar parecer da universidades cujos professores eram romanistas. Na Alemanha, o Direito Romano era exclusivamente fonte subsidiária, na falta de leis ou de costume, a ele devia-se recorrer. Mas com o tempo, a perfeição técnica do direito romano foi se impondo sobre o direito local, consuetudinário e fragmentário, passando a ser esse direito, até 1900, o direito comum.
Eis aí, a recepção do Direito Romano que exerceu profunda influência na formação e na evolução do direito privado ocidental, conseqüência em nosso direito, pois, entre nós, nas Ordenações Filipinas é visível a sua influência, chegando, como fonte subsidiária a ser imposto em 1769, pela Lei da Boa Razão que em Portugal, e entre nós, mandava o juiz aplicá-lo em caso de falta de solução no direito local.
2.CONCEITO DE CÓDIGO
No latim primitivo CAUDEX ou CODEX queria dizer tábua, prancha de madeira. Existe um texto de Sêneca em que se explica que por esse motivo é que se chamava códice às tábuas da lei porque eram realmente escritas sobre tábuas de madeira.
O termo significava portanto o material em que se escrevia a lei, mas depois passou a designar a própria lei, independente do material em que estivesse escrita, chamamos código, por exemplo, à grande laje de pedra em que Hamurabi mandou gravar há 400 anos as leis do seu império, e chamamos igualmente códigos as antigas coleções de leis.
Mas a semelhança é apenas de palavras, sob o ponto de vista cultural, as antigas coleções de leis e os modernos códigos são realidades completamente diferentes.
A coleção é uma simples reunião de materiais dispersos, agrupados com certa ordem, na intenção de facilitar a consulta e o uso prático. O código não é isso. Pretende representar um sistema homogêneo, unitário, racional, aspira a ser uma construção lógica completa, erigida sob o alicerce de princípios que se supõem aplicáveis a toda a realidade que o direito deve disciplinar.
O código reúne em um só texto, disposições relativas a uma ordem de interesse, podendo abranger a quase totalidade de um ramo, como o Código Civil, ou alcançar apenas uma parcela menor da ordem jurídica, como é a situação, por exemplo, do Código de Defesa do Consumidor. Não é a quantidade de normas que identificam o Código, podendo este apresentar maior ou menor extensão. Há leis que são extensas e que não constituem códigos. Fundamental é a organicidade, que não pode deixar de existir. O Código deve ser um todo harmônico, em que as diferentes partes se entrelaçam, se complementam. As partes que compõem o Código desenvolvem uma atividade solidária, há uma interpenetração nos diversos segmentos que o integram, daí a dizer-se que os Códigos possuem organicidade.
Do ponto de vista técnico, pode-se distinguir Código de Consolidação e Compilação. Por Código entende-se lei nova sobre vasta matéria jurídica; enquanto por Consolidação, uniformização de um direito preexistente, esparso e fragmentário, como por exemplo, entre nós, a Consolidação das Leis Civis (1858), de Teixeira de Freitas, que abriu o caminho para a codificação do nosso direito civil. Já por Compilação, deve-se entender a redação na forma escrita, de costumes e leis, muitas vezes adaptadas à época em que são compilados. Os "códigos" da antigüidade eram mais compilações do que propriamente códigos. Para nós, a mais importante compilação é o Corpus Juris Civilis.
O objetivo tanto da codificação como da consolidação e da compilação é o mesmo: unificação do direito. Mas, no processo histórico, a consolidação antecede a codificação.
Entretanto, não se conclua que o código seja obra perfeita. Os códigos ficam velhos, começando a ser emendados por leis dispersas, chegando a um ponto em que deve ser substituído por outro, por não mais a tender às suas finalidades e por ter se transformado em colcha de retalhos, em virtude das novas leis que lentamente o reformaram. Velho, sem dar solução aos problemas jurídicos de acordo com a consciência jurídica dominante, o código se torna uma caricatura do direito.
Por tal motivo, pensando que os códigos fossilizam o direito, Savigni se opôs à codificação, e se opondo, em sua discussão teórica com Thibaut, lançou as bases da Escola Histórica do Direito. Em 1813, antes dele, Rehberg se insurgiu na Alemanha contra a codificação, mas desde 1814 Thibaut defendeu-a mostrando que a unidade jurídica proporcionada pelos códigos é indispensável à unidade política, tão necessária à Alemanha depois da queda de Napoleão.
4.OS CÓDIGOS MODERNOS
A Idade Moderna voltou as suas vistas para a codificação especialmente nos dois últimos séculos, envolvendo os países da Europa e da América, com exceção da Inglaterra e dos Estados Unidos.
Depois do surgimento dos Códigos modernos a atuação dos homens do direito foi atraída definitivamente para o fenômeno da codificação.
Surgem dois grandes monumentos da ciência do direito privado europeu: o Código de Napoleão e o Código Civil Alemão.
Dessas codificações surgiu o que se convencionou chamar de sistema continental ou sistema do direito codificado, que se caracteriza por considerar a lei como fonte principal do direito, sendo subsidiárias as demais fontes.
Em oposição a esse sistema, está o sistema da Common Law, também denominado sistema anglo-americano, em que o precedente judicial é a fonte principal do direito.
No âmbito nacional podemos citar o Código Civil Brasileiro, o Código Penal, os Códigos de ProcessoCivil e Penal entre outros.
4.1.O CÓDIGO CIVIL FRANCÊS
O Código Civil Francês de 1804 (Código de Napoleão) foi o primeiro grande triunfo do movimento de codificação. Antes do Código Civil, a França vivenciava um pluralismo político e um fracionamento do seu direito. Para casos idênticos, o direito francês podia apresentar diferentes formas de solução e disciplina, conforme a regra aplicada que variava segundo o ordenamento jurídico predominante nas diversas regiões francesas. Essa situação de pluralismo jurídico tinha por conseqüência um estado de incerteza e insegurança jurídica, que se manifestava tanto no aspecto da impossibilidade de conhecimento da norma jurídica como na indeterminação de qual regra aplicar ao caso concreto e do agente que deveria aplicá-la. Com o tempo, surgiu a necessidade de um sistema fechado, de uma unificação do direito francês como meio de garantir a segurança jurídica.
Até o início da Revolução Francesa em 1789, não havia na França um direito unificado. A Assembléia Nacional Constituinte acordou, em 1790, a confecção de um Código Civil único para todo o reino, de caráter simples e claro, de forma a ser compreendido por todos.
Em matéria civil, foram sucessivamente redigidos vários projetos. Um primeiro projeto foi submetido à Convenção em Agosto de 1793, compreendendo 719 artigos. Esse projeto foi considerado muito longo e não suficientemente revolucionário. Um novo projeto foi elaborado na época da hegemonia dos Montanheses, contando com 197 artigos e limitando-se a compilar os preceitos a partir dos quais cada um pudesse encontrar as suas regras de conduta na vida civil. A convenção achou o projeto muito curto e revolucionário. Em 1796, o projeto de 1104 artigos foi apresentado, sendo negado pelo Conselho dos Quinhentos.
Em 1799, Jacque Minot submete ao Primeiro Cônsul um novo projeto que, incompleto, não obteve sucesso. Um decreto dos Cônsules, de 12 de Agosto de 1800, criou uma comissão de governo composta por quatro jurisconsultos de renome, encarregada de submeter aos Cônsules uma série de projetos de leis civis. Tendo cada membro redigido uma parte dos textos,ao final de quatro meses o projeto estava pronto, sendo seguidamente discutido em comissão. O projeto foi submetido ao Conselho de Estado que o remodelou e dividiu-o em 36 partes. Os projetos do Conselho de Estado foram submetidos ao Tribunato, sendo mal acolhidos por razões essencialmente de oposição política.
Foi Napoleão que, modificando os membros do Tribunato, eliminando todos que lhe eram hostis, fez com que em um só ano, de Março de 1803 à Março de 1084 fossem discutidos e aprovadas 36 leis, que foram promulgadas em um único corpo, em 21 de Março de 1804, recebendo o título de "Código Civil dos Franceses" e, em 1807, o de "Código de Napoleão", sendo constituído de 2281 artigos.
Compreende um título preliminar e três livros: o primeiro sobre as "pessoas", o segundo sobre os "bens e as diferentes modificações da propriedade", e o terceiro sobre os "diversos modos pelos quais se adquire a propriedade". Nesse último, que cobre mais de dois terços de sua superfície ( do artigo 1522 até o 1778), estão regulados os mais diversos institutos: os regimes matrimoniais, as obrigações, as doações e testamentos, as garantias reais e outros.
Hoje, está mutilado por numerosas alterações, mas conserva a estrutura original. Por ocasião do seu centenário, juristas franceses, manifestaram a necessidade de reformá-lo, acentuando seu desajustamento à realidade dos novos tempos e, há alguns anos, comissões de especialistas dedicam-se à elaboração de novo código, em substituição à obra napoleônica.
O Código Francês procurou harmonizar o Direito Romano com o direito público costumeiro, em essência rendia homenagem à doutrina dos direitos do homem, colocava o indivíduo frente ao Estado em posição superior e sancionava a autonomia do direito privado em relação com o direito público. Seu espírito reflete a mentalidade individualista da época. Foi considerado o Código da Burguesia, por ter atendido aos interesses e aspirações desta classe, não se redigiu no propósito de ser lei de privilégios, ao contrário, a intenção foi elaborar um código impessoal, expressão eterna das coisas, para ser aplicado sem distinção de classe, e sem limite de tempo.
Funda-se nos princípios individualistas da liberdade contratual, na propriedade como direito absoluto, e na responsabilidade civil fundada na culpa provada pelo lesado. Inspirou o antigo Código Civil Italiano, bem como o Espanhol, o Português, o Belga, o Holandês, o Romeno, o antigo Código Civil Egípcio e os de Quebec e de Louisiana.
4.2.O CÓDIGO CIVIL ALEMÃO
Desde o início de sua história, vigia na Alemanha um direito consuetudinário originário de costumes e decisões judiciais sentenciados pela autoridade existente e ratificadas pela comunidade.
Na Idade Média, a criação do Império Carolíngeo, conduziu a busca de um direito unitário através do Direito Romano que passou a vigorar como uma espécie de direito internacional privado subsidiário.
Com o desmembramento do Império Carolíngeo a Alemanha tornou-se um "Império Federalista", onde os Estados possuíam completa autonomia que impôs com o tempo a necessidade de uma unidade política e jurídica.
Até o início do século XVI, a Alemanha conviveu com a aplicação da ciência européia do direito comum. Nesse século surgiu a Escola Pandectista, que introduziu a doutrina do "usus modernus pandectarum", oferecendo à Alemanha uma essência jurídica própria.
Até o século XIX foram realizadas várias tentativas de codificação, todas sem sucesso face à carência de unidade legislativa.
Coube à pandectística deste mesmo século a missão da unidade política nacional. Garantindo a unidade da dogmática jurídica, ela antecipou a unidade jurídica do Código Civil.
O triunfo da idéia codificadora não está apenas ligado ao fenômeno de um Estado unificado, mas também a certos pressupostos sociais e econômicos como os movimentos da burguesia liberal que entendiam o Código Civil como subordinado aos princípios da liberdade de propriedade e da liberdade contratual.
Com a edificação do Império Alemão, o direito civil foi declarado como matéria federal, através da Lei Imperial de 20 de Dezembro de 1873, fato que veio a tornar possível a organização de um Código Civil Nacional.
Em 1881 foi nomeada uma primeira comissão de um projeto ao Código Civil. A referida comissão, aprontou o "Primeiro Projeto", este, foi alvo de severas críticas.
Nova comissão foi nomeada. Essa segunda comissão publicou o "Segundo Projeto" que aperfeiçoou na forma e no fundo. Foi sancionado em 1896, com algumas modificações, entrando em vigor em 1º de Janeiro de 1900.
O Código Civil Alemão sofreu influência do Direito Romano e das instituições jurídicas alemãs, caracterizando-se pelo tecnicismo e rigor dogmático, quer na ordenação sistemática, quer na terminologia; renúncia quase total à casuística, bem como pela compatibilização de sua abstração com o espírito prático.
O Código consta de 2385 parágrafos e divide-se em uma Parte Geral, subdividida em dois livros, que compreendem o direito das pessoas, dos bens e os negócios jurídicos e uma Parte Especial, distribuído em quatro livros: direito das obrigações, direitos reais, direito de família e direito hereditário.
Esse código se caracterizou por sua perfeição técnica na expressão do modelo social adotada na época de sua promulgação, a refletir o panorama sócio-econômico nos traços decisivos de sua textura. Saudado com entusiasmo era, entretanto, como observou Wieacker "o filho tardio do liberalismo clássico, fruto da ciência Pandectísta". Já ao nascer se apresentava antiquado e distanciado da realidade jurídica do sistema que estabelecera, dirigindo-se ao burguês endinheirado, ao pequeno industrial, ao camponês e consagrando os ideais da sociedade burguesa.
O alto grau de abstração dos seus parágrafos (artigos) e a rede de cláusulas gerais "concebidas com inteligente precisão" asseguraram a abertura permanente do sistema às exigências mutáveis do comércio jurídico e permitiram o ingresso de novos fatores no ordenamento.
Sobreviveu, inclusive, ao período nacional-socialista, quando esteve ameaçado de ser substituído pelo Código do Povo, que pretendia ser a consolidação de todas as regulamentações especiais, de todo o direito civil desfrutado pelo povo. Alterado por leis que o mutilaram deixou de ser a "regulamentação omnicompreensiva" do direito privado, passando a ser uma Lei Especial, se bem que a mais importante de todas.
O Código Civil Alemão foi concebido na época como o mais progressivo, passando a ser adotado como fonte de inspiração para os países que ainda não haviam elaborado o seu código civil tirando, assim, a exclusividade até então mantido pelo Código de Napoleão.
Introdução
Para fins de conceituação dos direitos humanos fundamentais, entende-se, aqui, serem direitos inerentes à condição humana e anteriores ao reconhecimento do direito positivo. São direitos oriundos de consequências ou de reivindicações geradas por situações de injustiça ou de agressão a bens fundamentais do ser humano.
Neste sentido, compreendem direitos da pessoa humana, pela sua natureza, que transcendem os direitos fundamentais, em decorrência de o seu conteúdo ser dotado de uma ordem de princípios universais, válidos em todos os lugares e em todos os tempos, para todos os povos, independentemente de mera positivação.
Quanto ao objetivo dos direitos humanos fundamentais, está a proteção que vai além do amparo individual das pessoas, abrangendo toda a coletividade. Por esta razão, inclusive, foi inserida, na CF/88, a proteção ao meio ambiente (direitos humanos de terceira geração).
Após se traçarem o conceito e o objetivo dos direitos humanos fundamentais, é necessário estabelecer a distinção entre os "direitos humanos" e os "direitos fundamentais", por serem duas expressões comumente consideradas como sinônimas.
Assim sendo, no momento em que os direitos humanos são incorporados pela Constituição de um país, eles ganham o status de direitos fundamentais, haja vista que o constituinte originário é livre para eleger,em um elenco de direitos humanos, aqueles que serão constitucionalizados por um Estado ou nação. Somente a partir de então, eles serão tidos como direitos fundamentais. Logo, os direitos fundamentais têm como antecedente o reconhecimento dos direitos humanos.
Eis o que se vai elucidar no presente artigo nas páginas que se seguem.
1 Conceito de Direitos Humanos Fundamentais
Segundo Fernando Gonzaga Jayme, direitos humanos fundamentais são uma via, um método a ser desenvolvido por toda a humanidade em direção à realização da dignidade humana, fim de todos os governos e povos. Por meio dos direitos humanos, assegura-se o respeito à pessoa humana e, por conseguinte, sua existência digna, capaz de propiciar-lhe o desenvolvimento de sua personalidade e de seus potenciais, para que possa alcançar o sentido da sua própria existência. Isso significa conferir liberdade no desenvolvimento da própria personalidade (1).
De acordo com Enoque Ribeiro dos Santos, o conceito da expressão "direitos humanos" pode ser atribuído aos valores ou direitos inatos e imanentes à pessoa humana, pelo simples fato de ter ela nascido com esta qualificação jurídica. São direitos que pertencem à essência ou à natureza intrínseca da pessoa humana e que não são acidentais ou suscetíveis de aparecerem e de desapareceram em determinadas circunstâncias. São direitos eternos, inalienáveis, imprescritíveis que se agregam à natureza da pessoa humana pelo simples fato de ela existir no mundo do direito (2).
Sobre a temática, ensina Cláudio Brandão que o conteúdo dos direitos humanos vincula-se à condição humana, constituindo-se os direitos humanos em exigências cuja satisfação é condição de possibilidade para que um ser seja reconhecido como homem pelo direito. É por isso que integram a sua condição.
Dessa maneira:
"Tais exigências não dependem do espaço físico ou do tempo, pois se tendem universais e se traduzem em predicados presentes em todos os seres com patrimônio genético compatível com o humano, independentemente de condição social, traços raciais, religiosos, culturais ou de qualquer outra ordem. Assim, v.g., a vida, a liberdade e a possibilidade de aquisição de propriedade são direitos que se vinculam ao fato de o indivíduo ser reconhecido enquanto homem e, como tal, ser dotado de vontade, de consciência, de percepção e de outras características que o tornam parte do gênero humano." (3)
Seguindo-se, então, a assaz apropriada visão de João Baptista Herkenhoff:
"Por direitos humanos ou direitos do homem são, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política, pelo contrário, são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e de garantir." (4)
Já pela ótica de Alexandre de Moraes, os direitos humanos fundamentais "se colocam como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana" (5).
Assim sendo:
"A previsão dos direitos humanos fundamentais direciona-se basicamente para a proteção à dignidade humana em seu sentido mais amplo, de valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos." (6)
Nesta linha de pensamento, os direitos humanos fundamentais constituem "o conjunto institucionalizado de direitos e de garantias do ser humano, que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas de vida e de desenvolvimento da personalidade humana" (7). Ainda conforme Alexandre de Moraes, "o importante é realçar que os direitos humanos fundamentais relacionam-se diretamente com a garantia de não ingerência do Estado na esfera individual e a consagração da dignidade humana, tendo um universal reconhecimento por parte da maioria dos Estados, seja em nível constitucional, infraconstitucional, seja em nível de direito consuetudinário ou mesmo por tratados e convenções internacionais" (8).
2 Objetivo dos Direitos Humanos Fundamentais
Vê-se, concorde Jackeline Guimarães Almeida Franzoi, que o grande objetivo dos direitos humanos compreende a proteção eficaz da dignidade da pessoa humana, incluindo-se aí valores como o direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, dentre outros (9).
Nessa esteira, pode-se afirmar que os direitos fundamentais "têm a função de promover o ser humano, dando-lhe condições de realizar-se plenamente e de emancipar-se primeiro" (10).
A respeito, assinala Silvio Beltramelli que qualquer definição do que sejam direitos humanos não pode deixar de partir da noção de dignidade da pessoa humana, seja sob o prisma teleológico, por possuir um objetivo a ser atingido; seja sob o prisma hermenêutico, por ensejar a utilização de um critério ensejador de interpretação e de aplicação conforme as normas incidentes; seja ainda sob o prisma axiológico, que consiste no domínio dos valores que direcionam as normas enunciadas e a sua aplicação (11). Como ainda observa o autor em tela, a dignidade da pessoa humana é o norte da positivação dos direitos humanos, tanto em tratados internacionais quanto em constituições nacionais, consistindo, assim, no fim maior do direito (12).
Também consoante o autor em comento, a dignidade da pessoa humana possui caráter multidimensional e individual. Multidimensional porque congrega diversos atributos intrínsecos do ser humano, como a liberdade, a igualdade, a integridade física e psíquica; e individual porque, embora inerente a todo ser humano, é moldada com características próprias, delineadas pelo contexto histórico-cultural que circunda o indivíduo (13). Não é por menos que "a salvaguarda da dignidade da pessoa humana, a despeito de ser o viés mediato de toda a prescrição normativa de comportamentos, passou a inspirar e embasar, de modo direto, explícito e enfático, um conjunto de normas jurídicas que se enunciam exclusivamente em função dessa mesma salvaguarda" (14).
No caso brasileiro, Silvio Beltramelli Neto relata:
"Esta realidade é facilmente aferível na Constituição Federal de 1988, que, em resposta aos 'anos de chumbo' - que marcaram a ditadura militar que se impôs ao país a partir de 1964 - e proeminentemente fundamentada na dignidade da pessoa humana (art. 1, III), agrupou, sob o seu Título II - 'Dos direitos e garantias fundamentais', disposições explicitamente reconhecidas como tutelares de direitos fundamentais, sem prejuízo de enunciações alocadas em outros tópicos do documento ou, ainda, feitas de modo implícito, como autorizado, às claras, pelo seu art. 5º, § 2." (15)
Na percepção de Alexandre de Moraes, o princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em sua dupla concepção. Em primeiro lugar, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes (16). Este dever, de acordo com o autor, "configura-se pela exigência do (sic) indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honestere vivere (viver honestamente), alterum non laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cadaum o que lhe é devido)" (17).
3 Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: Diferença
Os direitos humanos são aqueles previstos em tratados internacionais e considerados "indispensáveis para uma existência humana digna, como, por exemplo, a saúde, a liberdade, a igualdade, a moradia, a educação, a intimidade" (18).
Neste enleio, Samuel Sales Fonteles conceitua os direitos fundamentais como sendo os "direitos relativos a uma existência humana digna, reconhecidos por uma Constituição, que impõem deveres ao Estado, salvaguardando o indivíduo ou a coletividade" (19). Por implicarem, portanto, "deveres jurídicos ao Estado, os direitos fundamentais são classificados como elementos limitativos das Constituições" (20).
Quanto aos direitos humanos, assevera Flores, citado por Christiana D'arc Damasceno Oliveira, "mais que direitos propriamente ditos são processos, ou seja, o resultado, sempre provisório, das lutas que os seres humanos põem em prática para poder ter acesso aos bens necessários à vida" (21).
Ingo Wolfgang Sarlet, relativamente ao tema, esclarece:
"Em que pese sejam ambos os termos ('direitos humanos' e 'direitos fundamentais') comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo 'direitos fundamentais' se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão 'direitos humanos' guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional)." (22)
Os direitos fundamentais, assim, são os direitos humanos incorporados, positivados, em regra, na ordem constitucional de um Estado. Em tal temática, convém destacar, adiante, o pensamento de Silvio Beltramelli Neto, o qual, "em sendo a finalidade dos direitos humanos a salvaguarda jurídica do valor maior da dignidade da pessoa humana e dos demais valores que condicionam a sua preservação (liberdade, igualdade, etc.), sua enunciação normativa dá-se, prioritariamente, na forma de princípios que são consagrados pelas constituições democráticas contemporâneas sob a alcunha de direitos fundamentais" (23).
Vale ressaltar, nesta seara, em consonância com Silvio Beltramelli Neto, que, para sustentar a proteção e a promoção dos direitos fundamentais, é preciso observar três instrumentos básicos de qualquer ordem jurídica constitucional democrática, a saber: a) o Estado Democrático de Direito, que vincula e limita o poder estatal (histórica aspiração dos direitos humanos); b) a rigidez constitucional, que consiste no escudo contra o retrocesso jurídico em relação aos direitos já enunciados; e c) o controle de constitucionalidade, que representa o mecanismo de desconstituição de atos de afronta (24).
Ainda no tocante à distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, Christiana D'arc Damasceno Oliveira argumenta que os direitos humanos reportam a categorias normativas destinadas a assegurar a dignidade da pessoa humana, com reconhecimento em âmbito internacional - independentemente de vinculação a uma ordem jurídica interna específica -, e que os direitos fundamentais se referem a categorias normativas, tomando em conta os direitos humanos acolhidos, expressa ou implicitamente, na ordem jurídica de determinado Estado (25).
Razão pela qual Yara Maria Pereira Gurgel afirma que "os direitos humanos são essenciais à existência do homem em sociedade. É o piso mínimo de direitos que a ordem internacional destina a todos os seres vivos, que deve ser respeitado pelo Estado e oferecido a seus jurisdicionados" (26).
A respeito do tema, assinala Marcelo Freire Sampaio Costa que a distinção mais relevante entre as opções de nomenclatura de "direitos humanos" e "direitos fundamentais" cinge-se à questão da concreção positiva. Os direitos fundamentais possuem sentido preciso, restrito, despido da ideia de atemporalidade e vigência para todos os povos, pois estão juridicamente institucionalizados na esfera do direito positivo de determinado Estado, portanto, também limitados ao lapso temporal de vigência da Carta de direitos desse ente. Os direitos humanos, por sua vez, assumem contorno bem mais amplo, porque estão voltados à previsão em declarações e convenções internacionais com a pretensão de perenidade. Este autor destaca existirem constituições que não reconhecem, em seus textos, a totalidade de direitos humanos consagrados em textos internacionais e a CF/88 ter positivado como direitos fundamentais alguns ainda nem constantes em cartas internacionais (27).
No mesmo sentido, sustenta Luño, citado por Jane Reis Gonçalves Pereira, que "o termo direitos humanos tem um alcance mais amplo, sendo empregado, de um modo geral, para fazer referência aos direitos do homem reconhecidos na esfera internacional, sendo também entendidos como exigências éticas que demandam positivação, ou seja, como um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional" (28).
Desse modo, afirma com assaz exatidão Fábio Konder Comparato que "a vigência dos direitos humanos independe de sua declaração em constituições, leis e tratados internacionais, exatamente porque se está diante de exigências de respeito à dignidade humana exercidas contra todos os poderes estabelecidos, oficiais ou não" (29).
Carlos Henrique Bezerra Leite também estabelece a distinção entre "direitos humanos" e "direitos fundamentais". Os direitos humanos, por serem universais, estão reconhecidos tanto na Declaração Universal de 1948 quanto nos costumes, nos princípios jurídicos e nos tratados internacionais; ao passo que os direitos fundamentais estão positivados nos ordenamentos internos de cada Estado, especialmente nas suas Constituições. O autor, todavia, destaca que nem todo direito fundamental pode ser considerado um direito humano, assim como nem todo direito humano pode ser considerado um direito fundamental. É o caso, por exemplo, do direito à vida, que, nos termos do art. 5º, caput, da CF/88, é um direito fundamental no Brasil, mas, em alguns ordenamentos jurídicos, existe a pena de morte, demonstrando que, em alguns países, o direito à vida não é fundamental, embora seja reconhecido como um direito humano no plano internacional (30).
A Constituição Federal de 1988, em seu Título II, positivou praticamente todos os direitos humanos, especialmente pela redação dos §§ 2º e 3º do art. 5º, razão pela qual Carlos Henrique Bezerra Leite enfatiza não haver motivo para estabelecer a distinção, do ponto de vista do direito interno, entre direitos fundamentais e direitos humanos (31).
Samuel Sales Fonteles estatui não haver qualquer diferença ontológica entre direitos humanos e direitos fundamentais, possuindo ambos, na essência, o mesmo conteúdo. Como observa, "não há o que diferenciar, a não ser quanto ao âmbito de previsão de cada qual: enquanto os direitos humanos estão previstos em tratados internacionais, os direitos fundamentais estão positivados em uma Constituição" (32).
Concorde Cláudio Brandão, há conexão entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, pois eles têm a mesma substância. A diferença entre ambos é de forma, e não de conteúdo, haja vista que os direitos humanos são institutos jurídicos do direito internacional; ao passo que os direitos fundamentais são institutos jurídicos do direito interno, integrantes do sistema constitucional de norma fundante do ordenamento jurídico interno (33). E, no caso brasileiro, "a concretização da CF/88 subordina-se, inescapavelmente, à efetividade dos direitos fundamentais"(34).
Há de se destacar, portanto, e finalmente, consoante Norberto Bobbio, que "os direitos humanos são coisas desejáveis, isto é, fins que merecem ser perseguidos, e que, apesar de sua desejabilidade, não foram ainda todos eles (por toda a parte e em igual medida) reconhecidos" (35).
Neste viés, os direitos humanos, segundo José Luiz Quadros de Magalhães, significam uma proposta de repensar o direito e a ciência em razão do ser humano, tendo em vista que a única lógica científica se encontra na sua preservação e na sua dignidade (36).
Tais direitos visam ao direito de todos a uma vida digna e ao bem-estar social, pois, conforme estatui Cármen Lúcia Antunes Rocha, "(...) não basta o viver-existir. Há que se assegurar que a vida seja experimentada em sua dimensão digna, entendida como qualidade inerente à condição do homem em sua aventura universal" (37). Assim, os direitos humanos são concebidos na dimensão mais abrangente possível do seu significado: o caminho a seguir na busca da felicidade - direito de todos os seres humanos.
Logo, seguindo-se o pensamento mui assertivo de Fábio Konder Comparato, "a vigência dos direitos humanos independe de sua declaração em constituições, leis e tratados internacionais, exatamente porque se está diante de exigências de respeito à dignidade humana exercidas contra todos os poderes estabelecidos, oficiais ou não" (38).
Contudo, importa destacar, concorde Norberto Bobbio, que o que se tem diante não é filosófico, porém jurídico; e, em sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos (humanos), qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas, sim, qual é o modo mais seguro para garanti-los, a fim de se impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados (39).
Conclusão
Observa-se, por derradeiro, que o respeito aos direitos humanos representa um princípio comum a todos os povos civilizados. Assim, os direitos fundamentais se relacionam com os primeiros reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado.
Vê-se que a diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais não está no conceito, pois ambos possuem a mesma essência e finalidade, que é de assegurar um conjunto de direitos inerentes à dignidade da pessoa humana. A diferença substancial, então, entre direitos humanos e direitos fundamentais reside na localização da norma que dispôs sobre os mesmos.
Por esta razão, no Brasil, os direitos fundamentais, destacadamente constitucionalizados e capitaneados pela dignidade da pessoa humana, como se vê na CF/88, passam ao status de normas centrais do ordenamento jurídico, revelando a tábua de valores da sociedade a ser protegida e promovida, incondicionalmente, por todos aqueles submetidos à ordem constitucional, inclusive no momento da aplicação das demais normas desse sistema.
Ademais, o art. 4º, II, da CF/88 estabelece que, nas relações internacionais, o Brasil adotará o princípio da prevalência dos direitos humanos. De tal modo, não seria razoável admitir que, na ordem internacional, o Brasil adotasse o princípio da prevalência dos direitos humanos e, em contrário, no plano interno, deixe de observá-los ou como somenos aos direitos fundamentais.
Os grandes sistemas jurídicos contemporâneos
INTRODUÇÃO
 
A estrutura jurídica e o modo de pensar o direito de qualquer país advém, precipuamente, da origem e evolução histórica do sistema jurídico ao qual pertence. Nesse passo, é de estrema relevância o estudo dos dois principais sistemas jurídicos existentes na cultura ocidental, quais sejam, o common law e o civil law, cada um com origem, características e institutos próprios.
O sistema jurídico brasileiro, por exemplo, pauta-se originariamente nos preceitos do civil law, muito embora tenha assistido, nos últimos anos, ao inegável crescimento da importância de institutos jurídicos de primazia nos países originários da common law.
Buscando-se o estudo do tema proposto da forma mais abrangente possível, é oportuno a análise do surgimento da common law no direito inglês, analisando-se o contexto histórico que culminou na formação da estrutura dos institutos de tão importante sistema jurídico, abordando-se, ainda, as peculiaridades existentes entre a common law do direito inglês e do direito norte-americano.
Por sua vez, de igual relevância para o presente trabalho é a análise do surgimento e da estrutura do civil law, analisando-se o fenômeno das codificações e da prevalência das leis escritas,  fazendo-se, para tanto, a necessária digressão histórica.
Por fim, após a análise individual do contexto histórico do surgimento da common law e do civil law, bem como de suas características relevantes, é pertinente a análise das principais diferenças existentes entre os sistemas jurídicos, comparando-se os institutos peculiares a cada um.
 
1 COMMON LAW
1.1  COMMON LAW na Inglaterra [origem histórica e evolução]
 
 
O sistema jurídico da common law foi delineado a partir do desenvolvimento da cultura jurídica inglesa, de modo que seria missão de extrema dificuldade tentar compreendê-lo sem se fazer uma digressão temporal a importantes fatos históricos ocorridos na Inglaterra, país no qual foram moldadas as estruturas basilares desse modo de pensar e aplicar o direito, marcando de forma fundamental sua formação e evolução.
Segundo ensinamentos de Renê David, apesar dos quatro séculos em que o território hoje conhecido como Inglaterra ficou sob o domínio romano, o movimento codificador observado no sistema jurídico romano-germânico pouca influência teria exercido sobre  o direito inglês, o que deveu-se em grande parte à sua dominação, na idade média, por povos bárbaros, principalmente pelos saxões.[1]
 
Nesse período de dominação bárbara, de onde provém a expressão direito anglo-saxão, o advento da lei escrita se deu com a conversão ao cristianismo. Todavia, as leis eram editadas em número reduzido e com pouca amplitude, visto que as poucas existentes regulavam apenas alguns aspectos das relações cotidianas, além de se apresentarem, assim como os costumes, de maneira diversa às diferentes organizações tribais que ali se estabeleceram. Assim, o próprio modo de organização social vigente à época impossibilitava a existência de um direito uno e coeso, não havendo um direito inglês propriamente dito, aplicado em todo o território.[2]
 
Com a conquista do território inglês pelos normandos, no ano de 1066 D.C, o novo soberano, com a intenção de governar como sucessor do antigo rei, não tendo o objetivo de ver seu domínio ser legitimado pela conquista, resolveu preservar as características do direito anglo-saxão. Muito embora os normandos tenham mantido o status quo ante, sua ascensão foi primordial para que se estabelecesse um poder central suficientemente forte para manter o povo sob a égide de um único soberano, fazendo desaparecer o domínio tribal e marcando o início do feudalismo, formando, assim, os pilares necessários para a elaboração, tempos depois, de um direito inglês único.[3]
 
A esse tempo, as espécies de jurisdições até então existentes, a exemplo das Courts Baron e Court Leet, aplicavam aos conflitos os costumes locais, nos moldes do período de dominação anglo-saxã. Nesse contexto, é certo que a formação de um direito comum a toda a Inglaterra se deu somente com a atividade dos Tribunais de Westminster, ou Tribunais Reais de Justiça. Por essa razão, necessário que se dê atenção especial a tão importante órgão.[4]
 
 Referindo-se aos Tribunais Reais, René David explica que, inicialmente:
A sua interferência vai limitar-se, essencialmente, a três categorias de causas em que ela se afigura natural: questões relacionadas com as finanças reais, com a propriedade imobiliária e a posse de imóveis, e graves questões criminais que se relacionam com a paz do reino.[5] 
 
Apesar da inicial esfera reduzida de competência, percebeu-se paulatinamente que as questões