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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 1 Olá pessoal, Boa noite. Hoje veremos o seguinte: AULA 06: 8 Contratos administrativos. 8.1 Conceito, peculiaridades e interpretação. 8.2 Formalização. 8.3 Execução, inexecução, revisão e rescisão. 8.4 Convênios e consórcios administrativos. Vamos nessa. Contrato Administrativo Contrato administrativo, na abalizada lição de Hely Lopes Meirelles, “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro contrato administrativo “é o ajuste que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime de direito público”. Assim, podemos definir contrato administrativo como a avença em que a Administração Pública, agindo como tal, estabelece com o particular ou com outro ente público, para a consecução de interesse público. Percebam que utilizamos de definição mais restritiva na medida em que nem todo contrato firmado pela Administração é considerado contrato administrativo. A corrente majoritária tem o entendimento de que, de forma ampla, a Administração firma diversas espécies de contratos, denominados contratos da administração, sendo espécie destes os contratos regidos pelo direito privado (contratos administrativos CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 2 atípicos), e os regidos pelo direito público (contratos administrativos típicos). Os contratos administrativos são regidos predominantemente pelo Direito Público, estando a Administração em posição de supremacia. Todavia, é preciso salientar que, em que pese serem regidos pelo direito público, aos contratos administrativos se aplicam, de forma supletiva, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, conforme art. 54 da Lei nº 8.666/93. De outro lado, nos contratos submetidos ao Direito Privado, atua a Administração em posição de igualdade com o particular. Porém, ainda que se diga regido pelo direito privado, os contratos privados da administração, qualquer que seja ele, sempre terá a influência das normas de direito público, conforme expressa o art. 62, da Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), que assim dispõe: Art. 62. [...] §3 - Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. Insta esclarecer, ademais, que compete à União estabelecer normas gerais sobre contratos administrativos, consoante dicção do art. 22, inc. XXVII, da CF/1988. Características Com efeito, os contratos administrativos têm as seguintes características: CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 3 a) é consensual, ou seja, dependem da manifestação de vontade das partes para se aperfeiçoar. b) em regra, é formal, devendo observar os requisitos legais conforme arts. 60 a 62 da Lei nº 8.666/93, ou seja, observa o procedimento legal. E, importante destacar, devem ser escrito no vernáculo, ou seja, na nossa língua, de modo que os feitos no exterior deverão ser traduzidos, conforme entendimento do TCU (É necessária a tradução para o vernáculo de contratos redigidos em língua estrangeira, celebrados ou não no Brasil, cujo cumprimento e execução devam se dar dentro do território brasileiro). c) é oneroso, ou seja, não é gratuito, há contraprestação pecuniária. d) é comutativo, isto é, há equivalência de obrigações, previamente ajustadas e conhecidas. e) é personalíssimo (intuitu personae), ou seja, o contrato é sempre firmado em razão das condições pessoais do contratado. Por isso, como regra é vedada a subcontratação, salvo se expressamente prevista no edital e autorizada pela Administração. f) tem natureza de contrato de adesão, é que todas as cláusulas são firmadas unilateralmente pela Administração. Devemos observar, inclusive, que a minuta do contrato é parte integrante do edital de licitante, como anexo. Porém, mesmo nos casos de contratação direta, as cláusulas são elaboradas pela Administração. Significa dizer que o contratado não influi quase nada das cláusulas contratuais, inclusive, muitas deles já estabelecida como obrigatórias pela própria Lei, conforme art. 55, as quais valem a pena indicar, apenas para termos ciência, sendo: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 4 I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data- base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Portanto, as cláusulas dos contratos administrativos são elaboradas, unilateralmente, pela Administração Pública, sendo apresentada aos interessados, em regra, com a abertura da licitação, quando da publicação do edital. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 5 g) é mutável, isso porque dentre as cláusulas exorbitantes há a possibilidade de alteração unilateral do contrato por motivo de interesse público. Contrato x instrumento contratual É importante destacar que, em regra, a exigência preliminar para a formalização de um contrato com a Administração Pública é a realização de processo licitatório, ressalvando-se os casos em que se permite a contratação direta (dispensa ou inexigibilidade) Assim, os requisitos necessáriosà formalização do ajuste estão dispostos nos artigos 60 a 62 da Lei de Licitações e Contratos, devendo, por exemplo, os contratos e seus aditamentos serem lavrados nas repartições interessadas, manter arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato etc. Por isso, devemos observar que contrato é ato jurídico bilateral que independe da assinatura de instrumento, ou seja, a simples assinatura, por exemplo, em nota de empenho já o caracteriza. A propósito, o instrumento é o documento escrito onde se estabelecem as regras, obrigações e direitos (termo de contrato). Com efeito, o instrumento é obrigatório para as contratações que decorreram de concorrência ou tomada de preço, e para os casos de dispensa ou inexigibilidade, cujos preços se inserem no âmbito dessas modalidades, nos demais casos, o instrumento é facultativo, podendo ser substituído por outros instrumentos. Assim, conforme o art. 62 da Lei nº 8.666/93, a Administração poderá substituir o termo contratual pela carta- contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 6 É importante, ademais, atentarmos para o fato de que é dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Diante disso, em regra, é nulo contrato verbal, pois deverá ser formalizado por escrito em instrumento contratual ou, nos casos em que for permitido, ser substituído por outro instrumento hábil. Todavia, como exceção, poderá haver contrato verbal, nos casos de pequenas compras de pronta entrega ou pronto pagamento, que não ultrapassar 5% do valor do convite, ou seja, R$ 4.000,00 (quatro mil reais), feitas em regime de adiantamento, conforme art. 60, par. único, Lei nº 8.666/93, assim disposto: Art. 60. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Por fim, a doutrina ainda cita que poderá haver contrato verbal em situações excepcionais e emergenciais, sendo, posteriormente, formalizado. Nessa linha de entendimento, o TCU manifestou-se no sentido de que a ausência de contrato, situação irregular, não inviabiliza a continuidade de execução de atividade 1. O Tribunal de Contas da União tem perfilhado entendimento no sentido de que, no caso das obras rodoviárias emergenciais do PETSE: 1.1 a ausência de instrumento de contrato, desde CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 7 que reste comprovada a não-ocorrência de atos lesivos ao erário, é irregularidade que permite a continuidade da obra mediante o saneamento do vício original; [VOTO] 25. Quanto à irregularidade atinente ao início das obras sem cobertura contratual, permito-me dissentir do posicionamento da unidade técnica, em essencial porque as poucas decisões deste Tribunal que envolveram apenação dos gestores por conta dessa falha, no âmbito do programa emergencial em destaque, [...], levaram em consideração, também, outras irregularidades devidamente comprovadas, ou referiram-se a casos em que as obras foram executadas sem instrumento contratual durante praticamente todo o período de 180 dias estipulado no art. 24, inciso IV, do referido dispositivo legal, diferentemente da hipótese em tela. 26. A jurisprudência dominante do Tribunal aponta para o saneamento da ocorrência com a formalização posterior da avença [...], quando não se tenha verificado, nos processos relativos ao referido programa, as circunstâncias fáticas expostas acima e, mais importante, não se tenha configurado prejuízo ao erário decorrente do atraso na assinatura do ajuste. 27. Desse modo, ciente de que não foram assinaladas ocorrências de natureza grave que pudessem ocasionar prejuízos ao erário, e adotando a mesma linha de entendimento firmada em processos similares já apreciados por esta Casa, julgo que o encaminhamento da matéria prescinde de apenação dos responsáveis em decorrência da irregularidade concernente ao atraso na lavratura do contrato. E, assim, a resenha do TCU: CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 8 É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a", da Lei 8.666/1993, feitas em regime de adiantamento Vigência (Duração do contrato) Os contratos administrativos, como regra, têm vigência adstrita aos recursos orçamentários, ou seja, devem vigorar dentro da vigência do orçamento, conforme estabelece o artigo 57, Lei nº 8.666/93. Desse modo, pode-se dizer que a regra é a vigência dos contratos por doze meses. No entanto, a própria Lei estabelece algumas exceções, tal como: a) projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; b) Prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses c) Aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. Admite-se, ainda, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, que o CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 9 prazo dos contratos de prestação de serviço sejam prorrogados por até doze meses. Assim, não se admite contrato por prazo indeterminado, conforme disposto no art. 57, §3º, ao estabelecer que “é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado”. Nesse sentido, a súmula 191 do Tribunal de Contas da União: SÚMULA Nº 191 Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo contratante. Observar, no entanto, que a Lei nº 12.349/2010, incluiu o inc. V ao art. 57 da Lei, estabelecendo que às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. Garantia contratual Garantia contratual é instrumento no qual a Administraçãobusca assegurar a total execução do contrato ou minimizar eventuais perdas pela inexecução, assegurando o ressarcimento direto de alguns prejuízos ou de multa aplicada. Assim, conforme art. 56 da Lei de Licitações e Contratos, poderá a Administração exigir a prestação de garantia contratual, a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 10 No entanto, cabe ao contratado escolher, discricionariamente, qual a garantia que melhor lhe atenda, devendo optar uma das seguintes modalidades de garantia: a) Caução em dinheiro; b) Títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; c) Seguro-garantia; d) Fiança bancária. Assim, como dito, cabe ao contratado optar por uma das modalidades, de modo que a Administração não interferirá nesta escolha. Todavia, é preciso ressaltar que a Administração poderá não aceitar a garantia prestação se houver alguma cláusula ou condição que a inviabilize como garantia, tal como estipulação de benefício de ordem, muito comum na fiança bancária e seguro-garantia. O que é o benefício de ordem? É a estipulação de que primeiro se deve acionar a contratada e só depois de acionado e que se poderá excutir a garantia. Ora, tal estipulação viola o sentido da garantia, por isso, deve ser retirada da garantia apresentada, sob pena de não ser admitida. A garantia não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições desse, devendo ser complementada no caso de aditamento que implique acréscimo do objeto contratual ou alteração qualitativa que incida em elevação do valor do contrato. Entretanto, nos contratos que importem na entrega de bens pela Administração, ficando o contratado como depositário, ao CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 11 valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens, ou seja, a garantia observará o limite de 5% e será acrescida do valor dos bens entregues pela Administração. Ademais, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. Por fim, cabe salientar que a garantia será liberada ou restituída após a execução do contrato. E, se tiver sido prestada em dinheiro, haja vista que será depositada em conta remunerada, deverá ser atualizada monetariamente. Alteração contratual Os contratos administrativos poderão ser alterados por acordo entre as partes ou de forma unilateral pela Administração. Como efeito, a possibilidade de alteração unilateral se insere dentre as cláusulas chamadas exorbitantes, pois dá poderes apenas para uma das partes, no caso para a Administração Pública. Assim, poderá a Administração, devidamente justificado, empreender alteração qualitativa (quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos), ou alteração quantitativa (quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela Lei nº 8.666/93). Poderá, ademais, por acordo das partes, ser alterado o contrato, nos seguintes casos: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 12 b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico- financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. É importante destacar que revisão e reajuste são situações distintas. Reajuste é denominado de álea (risco) econômica ordinária, ou seja, ocorre periodicamente e tem como objetivo repassar à contratada os reflexos inflacionários, por índices previamente estabelecidos. A revisão (recomposição), por outro lado, não tem período certo, nem mesmo está prevista contratualmente, configura álea econômica extraordinária e extracontratual, ou seja, são eventos que ocorrem e causam reflexo no contrato, sendo imprevistos ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis. Assim, podemos ter a incidência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis que retardem ou impeçam a execução do contrato, ensejando, por isso, sua CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 13 alteração a fim de que se possa executá-lo ou sua extinção em caso de não remanescer interesse na execução. A teoria da imprevisão se desdobra em caso fortuito, força maior, fato do príncipe, fato da administração e interferências imprevistas. Com efeito, a teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputadas, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizam a revisão do ajuste em consideração dos fatores supervenientes, conforme aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Assim, força maior é evento externo, imprevisível e inevitável, que cria para o contratante óbice intransponível ou que eleva sobremaneira os encargos contratados, inviabilizando, nos termos firmados, a execução do contrato. (terremoto, guerra, revolta, rebelião etc). Caso fortuito é evento interno, inexplicável ou anômala da Administração ou do contratado, também imprevisível e inevitável, que gera encargos insuportáveis ou que eleva sobremaneira os encargos contratados, inviabilizando, nos termos firmados, a execução do contrato. (ex: incêndio, greve dos servidores ou dos funcionários etc). Fato do príncipe é determinação estatal, geral e superveniente, imprevisível ou imprevista, que onera ou desonera o contrato, repercutindo indiretamente sobre ele. (Ex: criação ou extinção de um tributo) Considera-se, ademais, fato da administração é toda ação ou omissão do Poder Público que esteja diretamente relacionada com o contrato, impedindo ou retardando sua execuçãonas condições inicialmente estabelecidas. (Ex.: não liberação do local para realização de obra) CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 14 É de se observar que tanto o fato do príncipe como o fato da administração provém de uma determinação estatal. A diferença é que o fato do príncipe incide sobre toda a sociedade (ex. imposto) e o fato da administração incide sobre o contrato especificamente (ex. não desapropriação de área destina a construção de viaduto) Ademais, cabe ainda falarmos sobre as denominadas interferências imprevistas (sujeições imprevistas) que são fatos materiais imprevistos, existentes ao tempo da celebração do contrato, mas só verificados ao tempo da sua execução. (ex. diversidade do terreno conhecida só na execução da obra) Todavia, conforme artigo 65, § 8º da Lei de Licitações e Contratos, não se enquadram como alteração contratual: � Variação ou atualização do valor contratual em razão de reajuste de preços previsto no próprio contrato, � Compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, � Empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, Tais casos podem ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. Fiscalização Devemos lembrar, ademais, que o poder de fiscalizar o contrato e controlar sua execução é inerente à própria Administração, sendo, inclusive, poder implícito, ou seja, que independe de cláusula expressa no contrato. De qualquer sorte, a Lei de Licitações e Contratos inseriu referido poder dentre aqueles denominados exorbitantes, conforme prevê o art. 58, que assim dispõe: CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 15 Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Dessa forma, o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei de Contratos Administrativos, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial. Entretanto, a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição, conforme estabelece o art. 67 da Lei nº 8.666/93. Assim, não poderá o representante da Administração ser substituído por terceiros, ele poderá ter terceiro contratado para assisti-lo ou subsidiá-lo. Diante disso, é importante percebemos que, nos termos do art. 71 da Lei de Licitações e Contratos, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 16 comerciais resultantes da execução do contrato. Porém, cabe à Administração fiscalizar o recolhimento de tais encargos. Assim, eventual inadimplência do contratado, com referência a tais encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere a responsabilidade à Administração Pública, tampouco poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. A Administração Pública, é importante ressaltar, somente responderá solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, assim expresso: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. De outro lado, a Administração não responde, conforme a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em razão de inadimplência do contratado em relação a encargos trabalhistas. No entanto, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos do E-331, é no sentido de que a Administração Pública responde subsidiariamente, quando ficar evidenciado a falta de fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas, conforme jurisprudência a seguir: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331, IV, CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 17 TST. Em se tratando de típica terceirização, evidenciado o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte do contratado, deve ser atribuída à contratante a responsabilidade subsidiária. Nessa hipótese, não se pode deixar de lhe atribuir, em decorrência de seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado (culpa in vigilando), a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, o dever de responder, supletivamente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar, quando causar danos a terceiro. Inteligência da Súmula nº 331, IV, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ( AIRR - 2732/2003-065-02-40.4 , Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 11/06/2008, 6ª Turma, Data de Publicação: 13/06/2008) Extinção (Rescisão contratual) Dispõe a Lei de Licitações e Contratos que a rescisão do contrato poderá ocorrer de três formas: � Por ato unilateral e escrito da Administração; � Amigavelmente, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; � Judicialmente, nos termos da legislação; Os casos que possibilitam a rescisão unilateralmente pela Administração estão expressos no art. 78, incs. I a XII e inc. XVII, Lei nº 8.666/93, sendo: CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 18 I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II- o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 19 XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. A rescisão amigável, ou por acordo entre as partes, ocorre quando há consenso entre as partes, ou seja, por acordo mútuo mediante a formalização de distrato, conforme prevê o art. 78, incisos XIII a XVI, da Lei 8.666/93, havendo conveniência para a Administração. Penalidades A Administração poderá aplicar as seguintes sanções aos contratados: Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. § 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei. § 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado. § 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 20 contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; (multa compensatória) III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. É de se ressaltar que em razão da inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as sanções acima descritas. Na hipótese das sanções de advertência, suspensão e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II (multa), facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 21 Agora, vamos às questões. QUESTÕES COMENTADAS 1. (JUIZ DE DIREITO – TJ/SE – CESPE/2008) A circunstância de uma das partes ser a administração já caracteriza o contrato como sendo administrativo. Comentário: Como observamos, nem todo contrato em que a Administração Pública seja parte é considerado contrato administrativo, tal como os contratos privados da Administração (ex: locação, compra e venda etc). Gabarito: Errado. 2. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRAÇÃO – TJ/ES – CESPE/2011) O contrato administrativo é uma modalidade de contrato em que a administração pública estabelece um acordo com outra entidade administrativa, sendo vedada a contratação com particulares. Comentário: De fato, o contrato administrativo é uma modalidade de contrato da Administração. Todavia, pode tanto ser firmado com outra entidade da Administração, como com particulares, vide os contratos de concessão e permissão. Gabarito: Errado. 3. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRAÇÃO – TJ/ES – CESPE/2011) Define-se contrato administrativo como um acordo entre duas partes em que ambas assumem obrigações CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 22 e direitos. Comentário: É certo que o contrato, e nesse sentido também o administrativo, é um acordo entre partes no qual se estabelece obrigações e direitos recíprocos. Gabarito: Certo. 4. (ANALISTA JUDICIÁRIO – EXECUÇÃO DE MANDADOS – STM – CESPE/2011) Os contratos administrativos têm, como uma de suas características essenciais, o fato de a administração dispor de uma posição de supremacia em relação ao contratado. Isso ocorre mesmo quando a contratação é efetivada por pessoas administrativas de direito privado, como empresas públicas e sociedades de economia mista. Comentário: Observamos que a característica mais marcante dos contratos administrativos é que, de um lado, há a Administração atua com supremacia em relação ao contratado. Daí é importante dizer que, mesmo quando se trata de pessoa jurídica de direito privado, se houver tal prerrogativa, teremos um contrato administrativo. Gabarito: Errado. 5. (ANALISTA ADMINISTRATIVO – ANATEL – CESPE/2008) O regime de contratação do direito privado diverge fundamentalmente do adotado no âmbito público. Como característica de todos contratos feitos com base na Lei n.º 8.666/1993 tem–se a existência das denominadas cláusulas CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 23 exorbitantes. Comentário: Pode-se dizer que nem todo contrato firmado pela Administração é contrato administrativo. É que a Administração pode firmar contratos submetidos ao regime de Direito Privado. No entanto, conforme expresso no art. 62, §3º, se aplicam, no que couber, algumas regras e prerrogativas de Direito Público aos contratos firmados pela Administração, tal como as cláusulas exorbitantes previstas no art. 58 da Lei de Licitações e Contratos. Denominam–secláusulas exorbitantes aquelas que estabelecem prerrogativas para a Administração Pública, tais como: alteração unilateral do contrato, rescisão unilateral, fiscalização da execução do contrato, aplicação de sanções, ocupação provisória de bens, pessoal e serviços vinculados ao objeto do ajuste. Tais cláusulas extrapolam o padrão dos contratos em geral (igualdade das partes), para consignar uma vantagem para a Administração Pública, referindo–se a certas prerrogativas da Administração que a colocam numa situação de superioridade em relação ao particular contratado. Nesses casos, as cláusulas exorbitantes somente serão aplicadas quando cabíveis, conforme a dicção do dispositivo legal (art. 62, §3º), devendo estar expressamente previstas no contrato, em razão de derrogação do direito comum. Por isso, nem todos os contratos firmados com base na Lei nº 8.666/93 terão previsão de cláusulas exorbitantes. Gabarito: Errado. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 24 6. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – STM – CESPE/2011) Todos os contratos celebrados pela administração pública são regidos por normas de direito público. Comentário: Nem todo contrato firmado pela Administração é contrato administrativo. É que a Administração pode firmar contratos submetidos ao regime de Direito Privado, ou seja, os contratos administrativos são espécies do gênero contratos da Administração, dentre os quais também encontramos os contratos privados da Administração. Gabarito: Errado. 7. (JUIZ DE DIREITO – TJ/AL – CESPE/2008) Os contratos administrativos são caracterizados por sua imutabilidade. Comentário: Os contratos administrativos possuem a característica da mutabilidade, ou seja, são mutáveis, de modo que poderá haver, por exemplo, a alteração, unilateral, pela Administração, conforme art. 65 da Lei nº 8.666/93, que assim estabelece: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I – unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 25 quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; Gabarito: Errado. 8. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – STM – CESPE/2011) O regime jurídico dos contratos administrativos confere à administração pública a prerrogativa de modificá- los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público; ou mesmo rescindi-los unilateralmente. Comentário: Uma das características dos contratos administrativos é que são mutáveis. Por isso, poderá haver modificação de algumas de suas regras, conforme prevê o art. 65 da Lei nº 8.666/93, ao estabelecer que: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I – unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; Gabarito: Certo. 9. (ANALISTA DE CORREIOS – ADVOGADO – CORREIOS – CESPE/2011) A possibilidade de alteração unilateral do contrato administrativo pela administração pública, CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 26 independentemente de motivação, constitui uma de suas cláusulas exorbitantes. Comentário: De fato, nos contratos administrativos temos a presença das denominadas cláusulas exorbitantes, e dentre elas temos, o poder de a Administração aplicar sanções, fiscalizar a execução do contrato, rescindir ou de alterar unilateralmente o contrato administrativo. Contudo, qualquer desses poderes é sempre exercido de forma motivada, e não poderia ser diferente no caso de alteração conforme determina o art. 65 da Lei nº 8.666/93, assim expresso: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I – unilateralmente pela Administração: Gabarito: Errado. 10. (JUIZ DE DIREITO – TJ/AL – CESPE/2008) Os contratos administrativos são caracterizados pela impessoalidade, sendo irrelevantes as condições pessoais do contratado. Comentário: Dentre as características dos contratos administrativos, podemos dizer que são personalíssimos, ou seja, intuitu personae. Os contratos são, em regra, firmados em razão das condições e qualidades pessoais da contratada, sobretudo, em face do procedimento licitatório, em que tais condições foram analisadas e deram ensejo à sua habilitação e posterior classificação do que fora proposto. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 27 Por isso, é de se observar até mesmo que, como regra, é vedada a subcontratação, salvo se expressamente prevista no edital e autorizada pela Administração. Desse modo, os contratos não são caracterizados pela impessoalidade, mas pela pessoalidade, sendo relevantes as condições pessoais do contratado. Gabarito: Errado. 11. (ANALISTA JUDICIÁRIO - ADMINISTRATIVA – TJ/ES – CESPE/2011) A regra segundo a qual os contratos administrativos são realizados intuitu personae é absoluta. Comentário: De fato, os contratos são firmados em razão das condições e qualidades pessoais da contratada, verificadas no momento da habilitação. Contudo, verifica-se que não se trata de uma regra absoluta na medida em que quando houver previsão no edital e for autorizado pela Administração poderá haver subcontratação de parte do objeto contratado. Gabarito: Errado. 12. (JUIZ DE DIREITO – TJ/AL – CESPE/2008) As cláusulas contratuais do contrato administrativo devem ser elaboradas de comum acordo pelas partes. Comentário: O contrato administrativo é um contrato de adesão em que as cláusulas são redigidas de forma unilateral pela CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 28 Administração, assim ao interessado somente cabe aderir às regras e condições já postas, fazendo–o por meio de sua proposta. Significa dizer que o contratado não participa em quase nada da formulação das cláusulas contratuais, inclusive, muitas delas já são estabelecidas como obrigatórias pela própria Lei, conforme art. 55, as quais, vale citar para conhecimento: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I – o objeto e seus elementos característicos; II – o regime de execução ou a forma de fornecimento; III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data–base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observaçãoe de recebimento definitivo, conforme o caso; V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII – os casos de rescisão; IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 29 XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Portanto, as cláusulas dos contratos administrativos são elaboradas, unilateralmente, pela Administração Pública, sendo apresentada aos interessados, em regra, com a abertura da licitação, quando da publicação do edital. Gabarito: Errado. 13. (AFCE – TCU – CESPE/2010) O regime de execução ou a forma de fornecimento constitui cláusula necessária em todo contrato firmado pela administração pública. Comentário: De acordo com o art. 55, inc. II, da Lei nº 8.666/93, é cláusula necessária em todo o contrato, o regime de execução ou a forma de fornecimento. Gabarito: Certo. 14. (JUIZ – TJ/CE – CESPE/2012) Do instrumento de contrato deve, obrigatoriamente, constar a exigência da prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, cabendo à administração indicar, já no edital, a modalidade de garantia a ser apresentada. Comentário: Somente será obrigatória a cláusula de exigência de garantia, quando for exigida. Ademais, em tais casos, não é a Administração quem escolherá a modalidade, mas a contratada. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 30 Gabarito: Errado. 15. (TODOS OS CARGOS – MS – CESPE/2010) É admitida a celebração de contratos administrativos com pessoas físicas domiciliadas no estrangeiro. Comentário: Pode-se inferir do art. 55, §2º, da Lei nº 8.666/93 que os contratos administrativos podem ser formalizados com pessoas físicas ou jurídicas, localizadas no estrangeiro, devendo, neste caso, constar do contrato, necessariamente, cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir quaisquer questões contratuais, salvo a licitação internacional nas condições do art. 32, §6º da Lei de Licitações. Gabarito: Certo. 16. (TÉCNICO EM COMUNICAÇÃO SOCIAL – MPS – CESPE/2010) A publicação é uma condição indispensável para a eficácia do contrato administrativo. Comentário: A publicação resumida do instrumento contratual ou de seus aditamentos na imprensa oficial é condição indispensável de eficácia, devendo ser providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, nos termos do art. 61, parágrafo único, Lei nº 8.666/93. Gabarito: Certo. 17. (JUIZ – TJ/CE – CESPE/2012) Os contratos CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 31 administrativos devem ser publicados, em sua íntegra, na imprensa oficial, no prazo máximo de trinta dias contados da data da assinatura, sob pena de nulidade. Comentário: Não se exige a publicação integral dos instrumentos de contrato, mas a publicação resumida (art. 61, parágrafo único, Lei nº 8.666/93). Gabarito: Errado. 18. (ANALISTA – CÂMARA – CESPE/2012) Considere que um licitante vencido em certame regular licitatório pretenda impugnar a publicação do resumo do instrumento do contrato, feita no diário oficial em prazo legalmente estabelecido. Nessa situação, procede a pretensão do licitante, dada a exigência legal de publicação integral do instrumento do contrato e dos seus aditamentos na imprensa oficial, condição indispensável para sua validade, em observância ao princípio da publicidade. Comentário: Não procederá, pois não se exige a publicação integral dos instrumentos de contrato, mas a publicação resumida (art. 61, parágrafo único, Lei nº 8.666/93). Gabarito: Errado. 19. (AFCE – TCU – CESPE/2010) Se o convocado não assinar o termo de contrato, a administração pública poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para esse fim, no prazo e nas condições por eles apresentadas nas respectivas propostas. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 32 Comentário: A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro dos prazos e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções legais (art. 64, Lei nº 8.666/93). No entanto, quando o convocado não assinar o termo de contrato, é facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação. Gabarito: Errado. 20. (TÉCNICO ADMINISTRATIVO – ANTAQ – CESPE/2009) O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites das modalidades de licitação concorrência e tomada de preços. Comentário: É importante destacar que, em regra, a exigência preliminar para a formalização de um contrato com a Administração Pública é a realização de processo licitatório, ressalvando-se os casos em que se permite a contratação direta (dispensa ou inexigibilidade) Assim, os requisitos necessários à formalização do ajuste estão dispostos nos artigos 60 a 62 da Lei de Licitações e Contratos, devendo, por exemplo, os contratos e seus aditamentos serem lavrados nas repartições interessadas, manter arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato etc. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 33 Por isso, devemos observar que contrato é ato jurídico bilateral que independe da assinatura de instrumento, ou seja, a simples assinatura, por exemplo, em nota de empenho já o caracteriza. A propósito, o instrumento é o documento escrito onde se estabelecem as regras, obrigações e direitos (termo de contrato). Com efeito, o instrumento é obrigatório para as contratações que decorreram de concorrência ou tomada de preço, e para os casos de dispensa ou inexigibilidade, cujos preços se inserem no âmbito dessas modalidades, nos demais casos, o instrumento é facultativo, podendo ser substituído por outros instrumentos. Assim, conforme o art. 62 da Lei nº 8.666/93, a Administração poderá substituir o termo contratual pela carta- contrato,nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. É importante, ademais, atentarmos para o fato de que é dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Diante disso, em regra, é nulo contrato verbal, pois deverá ser formalizado por escrito em instrumento contratual ou, nos casos em que for permitido, ser substituído por outro instrumento hábil. Todavia, como exceção, poderá haver contrato verbal, nos casos de pequenas compras de pronta entrega ou pronto pagamento, que não ultrapassar 5% do valor do convite, ou seja, R$ 4.000,00 (quatro mil reais), feitas em regime de adiantamento, conforme art. 60, par. único, Lei nº 8.666/93, assim disposto: CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 34 Art. 60. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Por fim, a doutrina ainda cita que poderá haver contrato verbal em situações excepcionais e emergenciais, sendo, posteriormente, formalizado. Nessa linha de entendimento, o TCU manifestou-se no sentido de que a ausência de contrato, situação irregular, não inviabiliza a continuidade de execução de atividade 1. O Tribunal de Contas da União tem perfilhado entendimento no sentido de que, no caso das obras rodoviárias emergenciais do PETSE: 1.1 a ausência de instrumento de contrato, desde que reste comprovada a não-ocorrência de atos lesivos ao erário, é irregularidade que permite a continuidade da obra mediante o saneamento do vício original; [VOTO] 25. Quanto à irregularidade atinente ao início das obras sem cobertura contratual, permito-me dissentir do posicionamento da unidade técnica, em essencial porque as poucas decisões deste Tribunal que envolveram apenação dos gestores por conta dessa falha, no âmbito do programa emergencial em destaque, [...], levaram em consideração, também, outras irregularidades devidamente comprovadas, ou referiram-se a casos em que as obras foram executadas sem instrumento contratual durante praticamente todo o período de 180 dias estipulado no art. 24, inciso IV, do referido dispositivo legal, diferentemente da hipótese em tela. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 35 26. A jurisprudência dominante do Tribunal aponta para o saneamento da ocorrência com a formalização posterior da avença [...], quando não se tenha verificado, nos processos relativos ao referido programa, as circunstâncias fáticas expostas acima e, mais importante, não se tenha configurado prejuízo ao erário decorrente do atraso na assinatura do ajuste. 27. Desse modo, ciente de que não foram assinaladas ocorrências de natureza grave que pudessem ocasionar prejuízos ao erário, e adotando a mesma linha de entendimento firmada em processos similares já apreciados por esta Casa, julgo que o encaminhamento da matéria prescinde de apenação dos responsáveis em decorrência da irregularidade concernente ao atraso na lavratura do contrato. E, ademais, é pacífico no âmbito do Tribunal de Contas da União que “É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a", da Lei 8.666/1993, feitas em regime de adiantamento”. Gabarito: Certo. 21. (ANALISTA AMBIENTAL I – MMA – CESPE/2011) O contrato será obrigatório caso a administração pública realize procedimento licitatório nas modalidades concorrência e tomada de preço, bem como nos casos de dispensas e inexigibilidades cujos preços estiverem compreendidos nos limites das referidas modalidades de licitação. Comentário: CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 36 Como observado, o instrumento é obrigatório para as contratações que decorreram de concorrência ou tomada de preço, e para os casos de dispensa ou inexigibilidade, cujos preços se inserem no âmbito dessas modalidades, nos demais casos, o instrumento é facultativo, podendo ser substituído por outros instrumentos, conforme prevê o art. 62 da Lei, assim expresso: Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Gabarito: Certo. 22. (ANALISTA MINISTERIAL – MPE/PI – CESPE/2012) No que se refere à formalização do contrato administrativo, o denominado termo de contrato é dispensável nos casos de concorrência e de tomada de preços. Comentário: Justamente o contrário. De acordo com o art. 62 da Lei de Licitações, o instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Gabarito: Errado. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 37 23. (PROMOTOR DE JUSTIÇA – MPE/RO – CESPE/2008) Com base no princípio do formalismo, não poderá a administração pública substituir o instrumento de contrato administrativo pela nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Comentário: Conforme vimos, o instrumento contratual é obrigatório para as contratações que decorreram de concorrência ou tomada de preço, e para os casos de dispensa ou inexigibilidade, cujos preços se inserem no âmbito dessas modalidades, nos demais casos, o instrumento é facultativo, podendo ser substituído por outros instrumentos hábeis, tais como a carta–contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Assim, não sendo hipótese de concorrência, tomada de preço, dispensa ou inexigibilidade com valores referentes a tais modalidades, o instrumento contratual poderá ser substituído pela carta–contrato, pela nota de empenho de despesa, pela autorização de compra ou ordem de execução de serviço. É, ainda, é dispensável o "termo de contrato" e facultada sua substituição, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Gabarito: Errado. 24. (ANALISTA JUDICIÁRIO– ADMINISTRATIVA – STM – CESPE/2011) As cartas-contrato, notas de empenho de despesa, autorizações de compra e ordens de execução de CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 38 serviço podem substituir os termos do contrato desde que não se refiram a: licitações realizadas nas modalidades concorrência, tomada de preços e pregão; dispensa ou inexigibilidade de licitação, cujo valor esteja compreendido nos limites das modalidades concorrência e tomada de preços; contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras. Comentário: De fato, as cartas-contrato, notas de empenho de despesa, autorizações de compra e ordens de execução de serviço podem substituir os termos do contrato desde que não se refiram a: licitações realizadas nas modalidades concorrência e tomada de preços; dispensa ou inexigibilidade de licitação, cujo valor esteja compreendido nos limites das modalidades concorrência e tomada de preços; contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras. Observe que referida exceção à obrigatoriedade do termo contratual não se aplica ao pregão. Gabarito: Errado. 25. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – STM – CESPE/2011) É dispensável a realização de termo de contrato e facultada sua substituição por outros instrumentos hábeis, tais como carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, a critério da administração pública, desde que a compra enseje entrega imediata e integral dos bens adquiridos e não ultrapasse o limite de R$ 80.000,00. Comentário: CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 39 De acordo com o art. 60, §4º, da Lei nº 8.666/93 é dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Gabarito: Errado. 26. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TJDFT – CESPE/2008) Os contratos administrativos têm como característica básica a formalização. Apesar dessa característica, caso um administrador do TJDFT, no exercício de suas funções, celebre um contrato verbal de compra até o limite de R$ 8.000,00, os efeitos desse pacto serão considerados válidos. Comentário: Dica: se tem coisa que o CESPE gosta em contratos administrativos é saber do contrato verbal e das cláusulas exorbitantes. Então, atenção para isso. Bom, como disse, em regra, é nulo contrato verbal firmando com a Administração, eis que é de se observar o formalismo, devendo, em princípio, todos os contratos serem formalizados pelo instrumento contratual ou outro instrumento que o substitua, nos casos em que aquele for facultativo, conforme permissivo legal. É verdade, no entanto, que há exceção, ou seja, poderá haver contrato verbal nos casos de pequenas compras de pronta entrega ou pronto pagamento, que não ultrapassar 5% do valor do convite, ou seja, R$ 4.000,00 (quatro mil reais), feitas em regime de adiantamento, conforme dispõe o art. 60, par. único, Lei nº 8.666/93: CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 40 Art. 60. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Então, perceberam? O CESPE tentou confundir os valores para dispensa de licitação, com dispensa de instrumento contratual ou instrumento substituto. Assim, vale destacar a resenha de jurisprudência do TCU, o qual estabelece que: É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a", da Lei 8.666/1993, feitas em regime de adiantamento. Gabarito: Errado. 27. (JUIZ DE DIREITO – TJ/SE – CESPE/2008) Não se admite contrato administrativo verbal entre a administração e o particular. Comentário: Então, ficou fácil, não? Percebem o que eu disse? Cito, novamente, a jurisprudência do TCU sobre o tema: É nulo o contrato verbal com a administração pública (Lei 8.666/93, art. 60, parágrafo único) e, por óbvio, são nulas as alterações contratuais verbais e ilegais os pagamentos amparados em tais alterações. Além disso, CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 41 o pagamento de qualquer despesa somente pode ser efetuado quando ordenado após sua regular liquidação, assim entendido o ato de verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito (arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64), isto é, no caso de obras públicas, tendo por base o contrato e o projeto para o qual a empresa foi contratada para executar (com suas alterações). No entanto, conforme destaquei, é possível nos casos de pequenas compras de pronta entrega em que o valor não seja superior a 5% do limite do convite para compras e outros serviços, e feita em regime de adiantamento, conforme entendimento firmado no próprio TCU, vejamos: 5. Todavia, essa mesma determinação não deve ser aplicada aos casos excepcionados pelo parágrafo único do art. 60 da Lei 8.666/1993, ou seja, para as compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a”, da citada Lei, feitas em regime de adiantamento. 6. Neste ponto, o item 9.7.2 do Acórdão 710/ – CESPE/2008 – Plenário, ora embargado, deverá receber a seguinte redação, contemplando, desta feita, a excepcionalidade expressamente indicada no art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993: “9.7.2. evitem a realização de contrato verbal, sob pena de nulidade do ato de contratação, salvo para as compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a”, da citada Lei, feitas em regime de adiantamento;” 7. No que se refere à indagação da embargante – se o item 9.7.2 do Acórdão 710/ – CESPE/2008 – Plenário permite, de forma extraordinária e dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Manual de CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 42 Procedimentos de Contratação [...], à Companhia realizar contratos verbais –, cumpre asseverar que contrato verbal somente poderá ser adotado na hipótese prevista no parágrafo único do art. 60 da Lei 8.666/1993, em consonância com a jurisprudência desta Casa, consubstanciada, por exemplo, nos seguintes precedentes: Acórdãos 390/ – CESPE/2004 e 347/ – CESPE/2007, ambos do Plenário. Gabarito: Errado. 28. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – STM – CESPE/2011) Na Lei n.º 8.666/1993 constam dispositivos legais que permitem a realizaçãode contrato verbal com a administração pública em alguns casos. Comentário: É verdade. De acordo com o art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei (R$ 4.000), feitas em regime de adiantamento. Gabarito: Certo. 29. (TÉCNICO EM COMUNICAÇÃO SOCIAL – MPS – CESPE/2010) Os contratos administrativos de pequenas compras de pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento, podem ser pactuados de forma verbal. Comentário: CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 43 Novamente. Então, conforme determina o art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei (R$ 4.000), feitas em regime de adiantamento. Gabarito: Certo. 30. (ANALISTA – CÂMARA – CESPE/2012) É considerado nulo, sem qualquer efeito, o contrato verbal feito pela administração, com exceção dos relativos a contratações de pequenas compras de pronto pagamento, como as de valor não superior a 5% do valor estimado para a modalidade convite, feitas em regime de adiantamento. Comentário: De fato, como se observa do art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei (R$ 4.000), feitas em regime de adiantamento. Gabarito: Certo. 31. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – TST – CESPE/2007) É permitida a celebração de contratos administrativos para prestação de serviço com tempo de vigência indeterminado, desde que o contrato atribua ao poder público o direito de rescindi–lo, sem ônus, a qualquer tempo. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 44 Comentário: Como vimos, os contratos administrativos, em regra, têm vigência adstrita aos recursos orçamentários, ou seja, devem vigorar dentro da vigência do orçamento, conforme estabelece o artigo 57, Lei nº 8.666/93. Desse modo, pode-se dizer que a regra é a vigência dos contratos por doze meses, salvo: a) projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; b) Prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses c) Aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. Admite-se, ainda, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, que o prazo dos contratos de prestação de serviço sejam prorrogados por até doze meses. Assim, não se admite contrato por prazo indeterminado, conforme disposto no art. 57, §3º, ao estabelecer que “é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado”. Nesse sentido, a súmula 191 do Tribunal de Contas da União: SÚMULA Nº 191 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 45 Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo contratante. Observe, no entanto, que a Lei nº 12.349/2010, incluiu o inc. V ao art. 57 da Lei, estabelecendo que às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. Gabarito: Errado. 32. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRAÇÃO – TJ/ES – CESPE/2011) O contrato administrativo sempre terá tempo determinado e sua vigência deverá sujeitar-se aos créditos orçamentários, tanto no que tange ao tempo quanto aos seus valores. Comentário: Regra: “é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado” (art. 57, §3º). Observe, assim, que os contratos administrativos, a priori, terão vigência adstrita aos recursos orçamentários, ou seja, devem vigorar dentro da vigência do orçamento, conforme estabelece o artigo 57, Lei nº 8.666/93. Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 46 Gabarito: Certo. 33. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – STM – CESPE/2011) Nos casos de emergência ou de calamidade pública, é permitido o contrato com prazo de vigência indeterminado. Comentário: Como se observa do art. 57, §3º, da Lei nº 8.666/93 é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. Gabarito: Errado. 34. (TÉCNICO ADMINISTRATIVO – MPU – CESPE/2010) A duração de contratos regidos pela Lei de Licitações está limitada à vigência dos créditos orçamentários referentes a tais contratos. A única exceção feita por essa lei são os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual, os quais podem ser prorrogados se houver interesse da administração. Comentário: Com efeito, a duração dos contratos administrativos fica, em regra, limitada à vigência dos respectivos créditos orçamentários, de acordo com o artigo 57, Lei nº 8.666/93. Contudo, excepciona referida regra o seguinte: a) projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – TEORIA E EXERCÍCIOS – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 47 b) Prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses c) Aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender–se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. Gabarito: Errado. 35. (ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA – TRE/ES – CESPE/2011) A duração dos contratos regidos pela Lei n.º 8.666/1993 fica adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, excetuando-se
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