fraude na execução

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as anotações devidas. Nesse momento os nomes dos sujeitos que poderão ser afetados pela desconsideração se
tornarão públicos, sendo esse o momento mais adequado para se configurar a fraude à execução. Infelizmente,
entretanto, não foi essa a opção do legislador.
De qualquer forma, pode surgir questionamento a respeito da necessidade desse dispositivo legal já que a
responsabilidade patrimonial do sócio já está consagrada no art. 790, II, do Novo CPC (cópia do art. 592, II, do
CPC/1973). Entendo que o dispositivo foi criado visando às espécies atípicas de desconsideração da personalidade
jurídica criadas pelo Superior Tribunal de Justiça, porque tanto na desconsideração entre sociedades do mesmo
grupo econômico como na desconsideração inversa a responsabilidade patrimonial secundária não é do sócio, não
sendo tais situações, portanto, contempladas no inciso II do art. 790 do Novo CPC.
Outra interpretação possível é deixar que o inciso II do art. 790 do Novo CPC cuide de toda responsabilidade
patrimonial de sócio que não derive da desconsideração da personalidade jurídica, enquanto o inciso VI do mesmo
dispositivo cuidaria de todas as espécies de desconsideração da personalidade jurídica303. É viável, e quem sabe
para aqueles que estudarão somente o novo diploma processual, sem se preocupar com o passado, parece até a
solução mais lógica. Mas será o reconhecimento tácito de que durante toda a vigência do CPC/1973 não havia
regra de responsabilidade patrimonial secundária de sócio em razão da desconsideração da personalidade jurídica.
45.7. FRAUDES DO DEVEDOR
As chamadas fraudes do devedor são divididas em duas espécies:
(a) fraude contra credores;
(b) fraude à execução.
45.7.1. FRAUDE CONTRA CREDORES
O instituto da fraude contra credores é regulamentado por normas previstas no Código Civil (arts. 158 a 165
do CC), mas em razão de seus reflexos processuais na definição da responsabilidade patrimonial será brevemente
analisado.
Para que se configure a fraude contra credores, dois requisitos são exigidos: um de caráter objetivo, qual seja
que a alienação tenha conduzido a uma diminuição patrimonial do devedor que tenha piorado ou criado um estado
de insolvência (eventus damni); e outro de caráter subjetivo, ligado à intenção do devedor de provocar sua
redução patrimonial até o estado de insolvência (consilium fraudis). Quanto a esse segundo requisito, quando o
ato for praticado a título gratuito, o intuito fraudulento presume-se de forma absoluta. Já nos casos de atos
onerosos é preciso demonstrar que o devedor tinha ao menos o potencial conhecimento de que seu ato o levaria à
insolvência (não é necessária a intenção deliberada de fraudar) e que o terceiro adquirente tinha conhecimento –
efetivo ou presumido – de que a alienação levaria o alienante a esse estado304.
É interessante observar que, nos termos do art. 158, caput, do CC, somente o devedor pode praticar atos de
fraude contra credores, de forma que a alienação que vela ou acentua a insolvência do alienante só se constitui
fraude se realizada após o inadimplemento da obrigação. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, tem
entendimento de que a fraude pode ser reconhecida mesmo antes do inadimplemento, com a relativização da
anterioridade do crédito quando ela se mostrar predeterminada em detrimento de futuros credores305.
É bastante discutida em sede doutrinária a natureza do vício do ato praticado em fraude contra credores. Para
a doutrina civilista mais antiga306, e mesmo para parcela da doutrina processualista307, seguindo a disposição do
Código Civil (arts. 158, 159, 165 e 171, II, do CC), o ato é anulável, de forma que a sentença de procedência na
ação pauliana desconstitui o negócio jurídico, com o retorno do bem ao patrimônio do devedor fraudador. Sugere a
mesma conclusão o art. 790, VI, do Novo CPC ao prever que são sujeitos à execução os bens cuja alienação ou
oneração real tenha sido anulada em razão da fraude contra credores.
Para outros, o ato é válido, porém inoponível ao credor, o que significa dizer que não gera efeitos
relativamente a ele (ineficácia parcial), a exemplo do que ocorre na fraude à execução, sendo essa a corrente de
processualistas308, com adeptos entre os civilistas309.
A discussão não é meramente acadêmica, tendo importantes efeitos práticos. Na realidade, o reconhecimento
de que o ato praticado em fraude contra credores é parcialmente ineficaz e não anulável impede algumas injustiças
práticas incompreensíveis e não desejáveis.
Considerando ser o ato de alienação anulável, a sentença da ação pauliana desfaz por completo o ato jurídico
celebrado entre o devedor e terceiro, e como consequência o bem retorna ao patrimônio do devedor, servindo,
portanto, não só de garantia para a dívida do autor da ação pauliana, mas de qualquer outro credor, mesmo aqueles
que não sofreram qualquer espécie de fraude310. Ademais, uma vez expropriado o bem e obtido valor superior ao
da dívida, o saldo remanescente é devolvido ao devedor, já que o terceiro adquirente não tem nenhum direito a esse
valor em razão da anulação da transmissão do bem. Tratando-se de anulação de ato jurídico, exige-se a formação
de litisconsórcio necessário entre os contratantes (devedor e terceiro) na ação pauliana (ou revocatória)311.
Por outro lado, entendendo ser válido o ato praticado em fraude contra credores, mas ineficaz perante o
credor que obtém sentença favorável na ação revocatória (ou pauliana), o devedor não pode de maneira nenhuma
ser favorecido por tal sentença. Dessa forma, mantém-se a validade do negócio jurídico entre o devedor e o
terceiro adquirente, mas sem nenhuma eficácia perante o credor, que poderá, após tal sentença, invadir o
patrimônio do terceiro para satisfazer seu direito. Gerando somente ineficácia, e não anulação, o bem não retorna
ao patrimônio do devedor, sendo, portanto, o credor autor da ação pauliana o único beneficiado com a decisão. Na
hipótese de o valor da expropriação ser superior ao da dívida, a quantia remanescente deverá ser entregue ao
terceiro adquirente, e não ao devedor, já que entre eles o negócio jurídico mantém-se válido e eficaz312. O polo
passivo da ação pauliana, com a adoção desse entendimento, será formado exclusivamente pelo devedor, não
havendo nenhum interesse do terceiro em tal decisão313.
O Superior Tribunal de Justiça parece estar atento aos problemas derivados da anulação do ato cometido em
fraude contra credores, posicionando-se contra a previsão expressa do Código Civil a respeito do tema para decidir
que a ação pauliana tem como objetivo a declaração de ineficácia do ato fraudulento314. E há outro posicionamento,
ainda não preparado para desconsiderar a previsão expressa do Código Civil de que o ato é anulável, mas
preocupado com as repercussões práticas de tal solução. Dessa forma, a Corte já teve oportunidade de decidir que
o ato é anulável, mas a invalidade só aproveita ao credor que for autor da ação pauliana. Se academicamente a
solução é salomônica, ao menos o problema prático mais sério estará equacionado315.
Não se admite o reconhecimento de fraude contra credores incidentalmente em outros processos, inclusive
em sede de embargos de terceiro316, sendo indispensável a propositura de uma ação específica para esse fim.
Nesse sentido, o art. 790, VI, do Novo CPC exige ação autônoma para a anulação do ato cometido em fraude
contra credores. Trata-se da chamada ação pauliana ou revocatória, sendo a ação adequada para o credor que
pretende se desincumbir do ônus de provar a ocorrência do consilium fraudis e do eventus damni317. Como bem
asseverado pelo Superior Tribunal de Justiça, mesmo que o bem alienado em fraude seja imóvel, a ação pauliana
será sempre ação pessoal, dada sua natureza anulatória do negócio jurídico318.
Aspecto também controvertido na doutrina diz respeito à natureza da sentença de procedência proferida na
ação pauliana(a de improcedência, como todas, será declaratória negativa). Para aqueles doutrinadores que
defendem ser o ato de fraude contra credores anulável, a sentença será constitutiva negativa, tendo como efeito
principal a criação de uma nova situação jurídica em consequência da desconstituição do ato jurídico fraudulento.
Já para os doutrinadores que defendem ser o ato ineficaz em relação ao credor, existe corrente doutrinária
que entende ter a sentença natureza meramente declaratória, não havendo modificação da situação jurídica entre
as partes, mas uma mera novidade no plano processual, passando a ser possível a realização da penhora após a
declaração da ineficácia. Para essa corrente doutrinária, o efeito previsto em lei de penhorabilidade de bens não é
o suficiente para a configuração da sentença como constitutiva319. Outra parcela doutrinária entende tratar-se de
sentença constitutiva com a justificativa de que com o retorno do bem alienado ao âmbito da responsabilidade
patrimonial do alienante-devedor estar-se-ia criando uma nova situação jurídica320.
45.7.2. FRAUDE À EXECUÇÃO
Enquanto a fraude contra credores é instituto tratado pelo Código Civil, sendo o único prejudicado pelo ato
fraudulento o credor, a fraude à execução – criação tipicamente nacional – é instituto tratado pelo Código de
Processo Civil. Trata-se de espécie de ato fraudulento que, além de gerar prejuízo ao credor, atenta contra o
próprio Poder Judiciário, dado que tenta levar um processo já instaurado à inutilidade. Assim, o ato fraudulento
prejudica por um lado o credor, e por outro a própria função jurisdicional do Estado-juiz321, sendo tal ato considerado
atentatório à dignidade da justiça e apenado, nas execuções por quantia certa, com uma multa que pode atingir até
20% do valor do débito exequendo (arts. 774, I e parágrafo único, do Novo CPC).
Somente haverá fraude à execução se a alienação tiver sido realizada pelo devedor, não se constituindo tal
espécie de fraude na alienação judicial do bem322. Também não há fraude à execução na alienação de bem
impenhorável323, porque nesse caso mesmo tendo o devedor patrimônio suficiente para responder pela dívida, a
impenhorabilidade impede que o bem seja utilizado para tal finalidade, de forma que sua alienação não frustrará
qualquer direito de satisfação do credor.
A doutrina nesse ponto é pacífica em aceitar que o ato cometido em fraude à execução é válido, porém
ineficaz perante o credor, ou seja, o ato não lhe é oponível, sendo nesse sentido o § 1º do art. 792 do Novo CPC.
Faltou dizer que a oneração também. Na realidade, o melhor teria sido dizer que o ato praticado em fraude à
execução é ineficaz.
Não é necessário o ingresso de qualquer ação judicial por parte do credor (como ocorre no caso de fraude
contra credores), bastando uma mera petição no processo já pendente para que o juiz reconheça a fraude324. A
exceção fica por conta de alegação de fraude à execução após a alienação judicial do bem, quando será necessário
o ingresso de ação anulatória, inclusive com a formação de litisconsórcio necessário entre o adquirente e as partes
do processo no qual ocorreu a alienação judicial325.
Doutrina minoritária defende a exigibilidade de uma sentença transitada em julgado em processo de
conhecimento com ampla possibilidade de defesa do terceiro adquirente e do devedor alienante, única forma de
preservação do devido processo legal326. Parece mais adequado entender que o contraditório se estabelece
incidentalmente, exigindo-se a oitiva do terceiro adquirente antes de acolhida a alegação de fraude à execução327.
Contrariando o que atualmente ocorre na praxe forense, o § 4.º do art. 792 do Novo CPC prevê que, antes de
ser declarada a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor
embargos de terceiro, no prazo de 15 dias.
A praxe forense mostra que o juiz não intima o terceiro da alegação de fraude à execução, em posição que
encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça328, primeiro acolhendo o pedido e determinando
a penhora do bem para somente depois intimá-lo do ato de constrição de judicial, abrindo-lhe a oportunidade de
ingressar com embargos de terceiro.
Parece não haver dúvida de que a nova disciplina afasta o contraditório diferido utilizado atualmente. Segundo
o dispositivo, o terceiro é intimado do pedido do exequente, podendo ingressar com embargos de terceiro em 15
dias. Concluo que o terceiro não pode simplesmente se manifestar nos autos, devendo ingressar com embargos de
terceiro preventivo. Pela lógica do sistema, o juiz não pode determinar a penhora do bem antes do prazo de 15 dias,
nem durante o trâmite dos embargos de terceiro.
E é justamente nesse ponto que a regra não parece ser a mais adequada, postergando em demasia o ato de
constrição judicial. Nesse caso parece ser um exagero exigir o contraditório tradicional, ainda mais quando a
reação do demandado se desenvolve por meio de uma ação incidental (embargos de terceiro).
Questão relevante que deve ser enfrentada é a consequência de o terceiro não ingressar com os embargos de
terceiro no prazo de 15 dias previsto pelo art. 792, § 4º, do Novo CPC. Acredito que o prazo se preste apenas a
permitir ao terceiro evitar a constrição judicial enquanto se defende da alegação de ter praticado ato em fraude à
execução. Significa dizer que o prazo previsto no art. 675, caput, do Novo CPC não é afastado nesse caso,
podendo o terceiro se valer de tal prazo, bem mais extenso, caso não tenha ingressado com os embargos de
terceiro preventivos para evitar o ato de constrição judicial329.
Importante característica da fraude à execução é a dispensa de prova do elemento subjetivo do consilium
fraudis, pouco importando se havia ciência ou não de que o ato levaria o devedor à insolvência. A intenção
fraudulenta nesse caso é presumida, sendo irrelevante para os fins de configuração da fraude se o ato é real ou
simulado, de boa ou má-fé330. A prova do eventus damni, evidentemente, é indispensável331.
O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, entende que o terceiro adquirente de boa-fé deve ser protegido,
não havendo ineficácia no ato praticado em fraude à execução se o adquirente demonstrar sua boa-fé no negócio
jurídico332. Dessa forma, apesar de tal dispensa, para considerar ineficazes os atos de disposição ou oneração,
exige-se que o adquirente saiba da existência da ação ou apresente razões que demonstrem ser impossível ignorá-
la, tais como o registro da ação perante o cartório de imóveis, ampla divulgação na imprensa etc.333
O entendimento encontra-se consagrado pela Súmula 375/STJ, que estabelece que o reconhecimento da
fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente,
cabendo ao credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha ciência de que havia a constrição ou
demanda contra o vendedor capaz de levá-lo à insolvência.334 Prestigiou-se nesse entendimento sumulado a milenar
parêmia de que a boa-fé se presume e a má-fé se prova335.
Apesar de o entendimento consagrado no verbete sumular mencionar apenas o registro da penhora, o que
efetivamente interessa é a eficácia erga omnes gerada pela inclusão da existência do processo ou da situação do
bem em algum registro. Assim, além do registro da penhora, também as averbações e registros previstas nos três
primeiros incisos do art. 792 do Novo CPC. E também o protesto da sentença previsto no art. 517 do Novo CPC.
Entendo que o entendimento está parcialmente superado pela previsão contida no § 2º do art. 792 do Novo
CPC. A questão é apenas definir a abrangência dessa superação parcial. Nos termos do dispositivo legal
mencionado, no caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que
adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidõespertinentes, obtidas no domicílio
do vendedor.
O sentido a ser dado a “bem não sujeito a registro” definirá a abrangência do dispositivo legal. Se for
considerado sob uma ótica abstrata, significará bens que nunca poderão ser objeto de registro, simplesmente
porque não existe cadastro daquela espécie de bem, como ocorre com a maioria dos bens móveis. Nesse caso
pouco importará se o bem já está penhorado. Se for considerado sob uma ótica concreta, significará, além dos bens
impossíveis de serem registrados por ausência de cadastro, aqueles bens que poderiam ser registrados, mas que no
caso concreto não podem pela simples razão de não terem ainda sido penhorados. Nesse caso o exequente só teria
o ônus da prova se por descaso – ou qualquer outro motivo – tiver deixado de registrar a penhora.
Em minha percepção, o termo deve ser interpretado sob a ótica concreta, porque a premissa da distribuição
do ônus da prova da boa ou má-fé do terceiro que pratica ato em fraude à execução ser do exequente ou do
terceiro independe da espécie de bem, mas sim de sua penhora ter sido registrada ou, ainda, quando possível, ter o
exequente deixado de realizar tal registro.
Não abala minhas conclusões o art. 54 da Lei 13.097/2015, em especial em razão de seu parágrafo único.
Enquanto o caput do dispositivo sugere uma solução absoluta em benefício do terceiro adquirente, o parágrafo
único volta a consagrar a distinção entre terceiro de boa-fé e de má-fé, tutelando apenas o primeiro deles.
Prevê o dispositivo ora comentado que os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou
modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que
não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as informações previstas em seus três incisos: (I)
registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias; (II) averbação, por solicitação do interessado, de
constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se
nos termos previstos do art. 615-A da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil (substituído
pelo art. 828 do Novo CPC); (III) averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos
registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e (IV) averbação, mediante decisão
judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu
proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de
Processo Civil (substituído pelo art. 792, IV do Novo CPC).
A conjugação do caput e dos incisos do art. 54 da Lei 13.097/2015 sugere claramente que sem o registro ou a
averbação nas hipóteses previstas em lei o terceiro adquirente estaria sempre protegido. Seria algo como: “não está
no registro não está no mundo”. Essa interpretação, entretanto, incorre no mesmo equívoco dos incisos II e III do
art. 792 do Novo CPC, de confundir a existência de fraude à execução com as diferentes formas de se gerar
eficácia erga omnes da situação do bem e, assim, afastar a alegação do terceiro de ter atuado de boa-fé.
O entendimento é corroborado pelo parágrafo único do art. 54 da Lei 13.097/2015, ao prever que não poderão
ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção,
ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos
arts. 129 e 130 da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que
independam de registro de título de imóvel.
A interpretação a contrario sensu que deve ser feita desse dispositivo legal é: que se não podem ser opostas
situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis ao terceiro de boa-fé que adquirir ou
receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, é porque podem ser opostas ao terceiro de má-fé. Ou seja,
mesmo que não haja qualquer registro na matrícula do imóvel, sua alienação ou oneração ainda poderá ser
considerada em fraude, desde que comprovada a má-fé do terceiro adquirente336.
Tanto o entendimento sedimentado na Súmula 375/STJ como a noviça previsão do art. 792, § 2º, do Novo
CPC não devem abalar a singular realidade existente quanto às dívidas fiscais. O Superior Tribunal de Justiça tem
entendimento no sentido de que o enunciado da súmula não se aplica às execuções fiscais em razão do previsto no
art. 185 do CTN, de forma que, na hipótese de crédito tributário em favor da Fazenda Pública, os atos de alienação
fraudulenta serão considerados fraude à execução desde a inscrição do débito na Dívida Ativa337.
O art. 792 do Novo CPC prevê em seus quatro primeiros incisos quatro situações que configurariam fraude à
execução, sendo tal rol meramente exemplificativo em razão do previsto em seu último inciso (“nos demais casos
previstos em lei”).
O inciso IV do art. 792 do Novo CPC, que substancialmente repete a redação do art. 593, II, do CPC/1973,
prevê haver fraude à execução na oneração ou alienação quando, ao tempo da alienação ou da oneração,
tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência. É o dispositivo que mais se aproxima do conceito
clássico de fraude à execução, mas ainda assim com sérios equívocos.
Primeiro, é importante esclarecer a confusa redação do artigo legal ora analisado. Não é a demanda que deve
ser capaz de levar o devedor à insolvência, e sim o ato de alienação – gratuita ou onerosa – de seu patrimônio.
Assim, se, no momento em que é proposta uma ação cobrando R$ 50.000,00, o devedor possuir um patrimônio de
R$ 500.000,00, poder-se-ia imaginar não ser aplicável o dispositivo comentado, já que nunca essa ação será capaz
de levar o devedor à insolvência. Ocorre, entretanto, que, se alienar bens no valor de R$ 480.000,00, já não mais
conseguirá honrar o crédito cobrado, restando em insolvência e sendo caracterizada a fraude à execução.
Segundo, a ação apontada no dispositivo ora comentado não é necessariamente de execução, sendo
plenamente admissível que o ato de fraude à execução ocorra na constância do processo/fase de conhecimento, de
processo cautelar antecedente e da ação probatória autônoma. Nesse caso, a previsão legal fica ainda mais sem
sentido. Não é preciso muito esforço hermenêutico para concluir que a única ação/fase capaz de gerar insolvência
é a execução, o que inadequadamente afastaria a amplitude interpretativa sugerida e já consagrada.
Registre-se que, mesmo sendo possível ocorrer fraude à execução durante qualquer espécie de processo, ela
é reconhecida somente na execução, mesmo que perpetrada antes desse processo ou fase procedimental. O
reconhecimento da fraude à execução terá caráter declaratório, com eficácia ex tunc (desde o momento em que a
fraude ocorreu)338.
Terceiro, a configuração de fraude à execução não depende apenas do trâmite da ação judicial, mas, como
ato de desrespeito à própria função jurisdicional do Estado-juiz, da ciência do devedor da existência de ação judicial
capaz de levá-lo à insolvência a depender da dilapidação patrimonial. Fraude à execução, portanto, somente se
configura após a inequívoca ciência do demandado acerca da existência de ação judicial, por meio da citação,
sendo os atos fraudulentos cometidos antes desse momento processual considerados, em regra, como fraude
contra credores.
A necessidade de citação do demandado em ação judicial dá-se em razão da necessidade de que tenha
ciência da demanda judicial. Dessa forma, apesar de não ser a regra geral, pode o credor provar que, apesar da
inexistência de citação, o demandado já tinha ciência inequívoca da existência da ação, quando então se poderá
configurar a fraude à execução. O mais importante, nesse tema, é a prova de que o demandado tinha plena ciência
da existênciade processo judicial movido contra ele quando alienou bens de seu patrimônio339. Os três primeiros
incisos do art. 792 do Novo CPC dão bons exemplos de registros e averbações que podem anteceder a citação do
devedor e que se prestam a dar ciência a ele da existência do processo em trâmite.
Conforme já afirmado, apesar dos sérios equívocos do inciso IV do art. 792 do Novo CPC, ele é o que mais
se aproxima do conceito clássico de fraude à execução.
Aparentemente, nos demais incisos do art. 792 do Novo CPC o legislador inovou ao prever hipóteses de
fraude à execução que dispensam qualquer outro requisito que não aquele previsto no dispositivo legal. Ou seja,
passa a admitir fraude à execução independentemente do eventus damni340.
O inciso I do dispositivo legal é necessário porque prevê uma espécie de fraude à execução singular,
dissociada do eventus damni. É o único elogio que se pode fazer ao dispositivo legal. A fraude nesse caso não
depende da insolvência do devedor, mas tão somente da alienação ou da oneração do bem imóvel (ação fundada
em direito real) ou bem móvel (pretensão reipersecutória). Haverá fraude à execução nesse caso porque sendo o
objeto da execução determinado, frustra-se a satisfação do direito do exequente por um ato de má-fé do devedor.
Ou seja, o devedor frauda a execução.
O art. 792, I, do Novo CPC, entretanto, cria um requisito injustificável para que exista fraude à execução na
hipótese ora analisada: a averbação da pendência do processo no registro público, se houver. Aqui há uma
confusão indevida, porque mesmo sem a averbação é possível que haja fraude à execução, desde que o devedor, à
época da alienação ou da oneração do bem, tivesse ciência da existência da ação. A averbação nesse caso é
somente uma forma de criar uma presunção absoluta de ciência erga omnes da existência da ação – inclusive do
devedor – e não um requisito indispensável para que haja fraude à execução.
Essa confusão consagrada no inciso I do art. 792 do Novo CPC é também notada nos dois incisos seguintes.
Segundo o inciso II, haverá fraude à execução quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do
processo de execução. E nos termos do inciso III a fraude à execução ocorrerá quando tiver sido averbado, no
registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário onde foi arguida a fraude. Os
dispositivos seguiram a mesma equivocada técnica adotada pelo art. 54 da Lei 13.097/2015.
Insista-se, nos dois dispositivos legais o que se tem são medidas adotadas pelo credor para a criação de uma
presunção absoluta de ciência erga omnes da situação do bem. Serve para provar a ciência do devedor da
existência do processo e para afastar suposta boa-fé do terceiro adquirente. Não são, entretanto, requisitos
indispensáveis para que haja fraude à execução.
Nesses casos, havendo a situação tipificada em lei haverá fraude à execução, independentemente do eventus
damni, mas mesmo sem tal tipificação poderá haver fraude à execução se for demonstrada a ciência do executado
da existência do processo e a alienação ou oneração do bem levar ou agravar sua insolvência.
Já na vigência do CPC/1973, a melhor doutrina entendia que tendo ocorrido penhora, arresto, depósito ou
qualquer outra espécie de constrição judicial, o bem passava a estar vinculado diretamente e de forma
individualizada à demanda judicial da qual emanou o ato constritivo. Dessa maneira, a alienação ou oneração
mostrava-se em total e absoluto desrespeito à função jurisdicional. Tal gravidade afasta o preenchimento de
qualquer requisito, de forma que a mera alienação ou oneração de bem constrito judicialmente já é suficiente para a
configuração dessa espécie de fraude, mesmo sem o eventus damni.341 Os incisos II e III do Novo CPC apenas
ampliaram esse entendimento para a averbação da execução e para a hipoteca judiciária.