Direito Constitucional - Transcricoes - Teoria da Constituicao

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TRANSCRIÇÕES DE AULA - CONSTITUCIONAL
Evolução do Constitucionalismo
O Constitucionalismo Moderno surge com as revoluções burguesas (Revolução Gloriosa – Inglaterra; Revolução Francesa; e Revolução Norte-Americana). Com estas revoluções, institui-se o Estado de Direito, que é a antítese do Estado anterior: o absolutista.
Definição: Estado de Direito é limitação jurídica do poder do Estado.
No Estado Absolutista não havia limites jurídicos à vontade do rei/soberano (Legibus Solutos). Com o Estado de Direito, o único soberano é o povo. A idéia de Estado de Direito significa que a lei se aplica igualmente a governantes e governados. 
Outra idéia importante para o Constitucionalismo é a de Contrato Social. Segundo esta idéia, o povo é o titular do Poder Constituinte. No momento em que o povo edita uma Constituição, ele entrega seu poder aos governantes. 
A edição de uma Constituição é uma celebração de contrato social no sentido de que ele sai do Estado de Natureza e entra no Estado Civil.
► Primeira fase do Constitucionalismo Moderno: Constitucionalismo Liberal. 
É marcada pela tese de John Locke de que quando os indivíduos celebram um contrato social, entregam condicionalmente seus diretos aos governantes; condicionalmente porque a finalidade do Governo é tutelar os direitos naturais dos indivíduos. 
Assim, quando o Governo viola os direitos individuais, o povo pode exercer o Direito de Resistência, ou seja, pode se opor ao exercício ilegítimo do poder pelo Estado.
O Jusnaturalismo era a corrente de filosofia do Direito que prevalecia na fase do Constitucionalismo Liberal. O Jusnaturalismo é sustentado por uma ordem de valores supra-positivos, ou seja, que estão acima do Direito Positivo, porque qualquer norma jurídica que contrariar a ordem de valores (Direito Natural) será nula. 
Na primeira fase do Constitucionalismo os Direitos Naturais são compostos basicamente pelos Direitos Fundamentais, chamados Direitos Humanos de Primeira Geração. 
Há dois elementos essenciais ao conceito de Estado de Direito:
Direitos Fundamentais
 
Os Direitos Fundamentais de primeira geração tem uma finalidade específica: a de proteger a liberdade individual contra o exercício arbitrário do poder do Estado, delimitando uma área de livre atuação do indivíduo – porque na área em que incidem os direitos fundamentais, o indivíduo pode atuar livremente. Deve prevalecer a liberdade do indivíduo, e não normas obrigatórias do Estado. Estas normas são também chamadas de Normas de Competência Negativa. 
Os Direitos Fundamentais de primeira geração são também chamados de Normas de Competência Negativa porque esses direitos geram ao indivíduo o direito de exigir do Estado uma prestação negativa (não fazer). 
► Exemplos de Direitos Fundamentais de Primeira Geração:
Direito à liberdade e suas conseqüências: ir e vir; reunião; religião; economia; etc.
Propriedade;
Vida;
Integridade física;
Igualdade formal ou igualdade perante a lei. Esta foi uma evolução de grande importância do que os anteriores porque antes a sociedade era estamental (ex.: França pré-revolucionária), ou seja, dividida em Primeiro, Segundo e Terceiro Estado, de acordo com o critério de nascimento (“privilégios de Deus”). Com o Constitucionalismo, isso acaba, aplicando-se o princípio de que todos são iguais perante a lei. 
Separação de Poderes (Montesquieu)
Premissa básica – e atualíssima – de Montesquieu: Todo homem que tiver um poder absoluto, sem fiscalização, tenderá a abusar dele. Por isto, a melhor forma de garantir a limitação do poder estatal é fracioná-lo em vários órgãos distintos, evitando um acúmulo excessivo de poderes de um determinado órgão e garantindo uma fiscalização mútua dos poderes (mecanismo de Freios e Contrapesos ou “Checks and Balances”). 
Lembrete: Constitucionalismo não é Democracia!
A finalidade do Constitucionalismo é limitar o poder do Estado pelo direito; enquanto que a Democracia (= governo do povo) preocupa-se não propriamente com a limitação do poder, mas com a origem dele. A democracia preocupa-se que seja o povo a exercer o poder.
Sobre a Democracia, pode-se dizer que, na primeira fase do Constitucionalismo Moderno (séc. XVIII), os revolucionários trouxeram da Grécia a idéia de Democracia. Havia apenas um “problema”: Na Grécia, a Democracia era direta, ou seja, as pessoas se reuniam em praça pública e deliberavam sobre assuntos de interesse público; o que era possível devido ao tamanho populacional das Cidades-Estado (muito menores do que os Estados que temos hoje).
Para adaptar a Democracia ao crescimento dos Estados, criou-se a Democracia Representativa, que “pegou emprestado” do Direito Privado um conceito, que é o contrato de mandato. Por uma ficção, se entendeu que, no momento da eleição, os eleitos são representantes do povo. 
Trata-se esta da fase do Constitucionalismo Liberal. Porém, há de se falar em dois tipos de liberalismo.
Liberalismo Político: Objetiva o governo limitado. É a limitação do poder público para a tutela do indivíduo. (BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia).
Liberalismo Econômico: Significa Estado mínimo, ou seja, mínima intervenção do Estado na economia (“O mercado tem uma mão invisível”. Adam Smith). (BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia).
Adam Smith dizia que o mercado tem suas leis próprias e trata, por si só, de trazer uma maior riqueza para as pessoas, evitando uma desigualdade flagrante. Isto não ocorreu, na prática. De fato, o que ocorreu foi uma profunda exploração do homem pelo homem, nesse liberalismo, as partes economicamente mais fortes exploravam as partes mais fracas. Um exemplo disso eram as relações de trabalho. 
Obs.: Na primeira fase do Constitucionalismo Moderno, os dois tipos de liberalismo estavam juntos. Defendia-se tanto um como o outro.
Tendo em vista os problemas dados pelo Liberalismo Econômico, surge a segunda fase do Constitucionalismo: o Constitucionalismo Social.
Enquanto o Constitucionalismo Liberal estava preocupado em limitar o poder do Estado para proteger a liberdade individual, a preocupação do Constitucionalismo Social é reduzir as desigualdades sociais, promovendo não apenas uma igualdade formal, mas também uma igualdade material, substantiva.
Esta fase tem alguns marcos jurídicos:
→ Constituição Mexicana (1917);
→ Constituição de Weimar – Alemanha (1919); 
→ Constituição Brasileira (1934).
A segunda fase do Constitucionalismo moderno (Constitucionalismo Social) traz uma segunda geração de direitos: os direitos de Segunda Geração (direitos da igualdade), que têm um conteúdo diferente dos de Primeira Geração. Enquanto estes cuidam de prestações negativas (abstenção), os de Segunda Geração cuidam da exigência de prestações positivas (dar e fazer). Se o Estado não cumprir as prestações positivas, torna-se inadimplente. 
► Exemplos dos Direitos Fundamentais de Segunda Geração:
Saúde;
Educação;
Previdência e assistência social.
O Estado chama para si essas atividades e as qualifica como serviço público. Há uma mudança na visão sobre o Estado, que – quando absolutista – era visto como inimigo, violador de direitos; e – quando Estado de Direito – é visto como amigo, o principal promotor dos direitos individuais. 
Por volta de 1950, surge uma Terceira Geração de Direitos Fundamentais: direitos difusos e coletivos. 
► Características dos Direitos Difusos e Coletivos (ver art. 81, CDC):
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos,assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Transindividualidade → Direitos cuja titularidade é coletiva, e não do indivíduo.
Nos direitos difusos, o titular é uma coletividade indeterminada porque as pessoas estão ligadas por relações meramente de fato. Ex.: Direito ao meio ambiente. 
Nos direitos coletivos, a titularidade é determinada porque os titulares estão unidos por uma relação jurídica.
Exemplos de direitos de terceira geração: 
Direito ao meio ambiente; 
direito ao patrimônio histórico, 
direito ao desenvolvimento, 
direito à paz,
direito a autodeterminação dos povos.
Indivisibilidade. 
Mais recentemente no fim da década de 1970, surge a crise do Estado de bem estar social (Constitucionalismo Social). Isso fica claro com a ascensão dos governos que são contrários ao estado de bem estar social como, por exemplo, o governo da Margareth Tatcher, na Inglaterra e do Reagen, nos EUA. 
► O que é a crise do Constitucionalismo Social? O Estado criado pelo Constitucionalismo Social (Estado de bem estar social) recorrente torna-se obeso e ineficiente porque para que o Estado possa cumprir todos os serviços públicos – o que custa muito dinheiro – ele precisa dos contribuintes (quem paga os impostos). Sendo assim, aumenta-se a carga tributária e desvia-se muito dinheiro da economia, gerando, assim, a inflação. 
A partir de então, surgem as propostas neoliberais, resgatando o liberalismo clássico e, junto a elas, o crescimento da globalização, o que acelera e acentua a crise do Estado de bem estar social. 
A Constituição (1988) frente à evolução do Constitucionalismo
A Constituição de 1988 foi pega no contrapé em relação à crise do Constitucionalismo social porque, apesar de ter sido editada em 1988, no auge da crise, ela é uma Constituição dirigente. (Oscar Vilhena Vieira).
Há dois modelos básicos de Constituição: de garantia e dirigente.
Constituição de Garantia: típica do Estado Liberal (primeira fase do Constitucionalismo). Normalmente são sintéticas, com poucos artigos, que se limitam a estruturar e limitar o poder do Estado. Ex.: Constituição norte-americana (1787).
Constituição Dirigente: típicas do Constitucionalismo social. Não se limitam a estruturar e limitar o poder. Atuam como guia de ação futura para o Estado. São muito mais amplas do que a Constituições de Garantia, tratando de um número muito maior de questões. 
Ex.: Constituição brasileira (1988), que não positiva apenas uma geração de diretos fundamentais, mas incorpora, pelo menos, as três primeiras gerações do Direito. 
Não há, à luz da Constituição brasileira, uma hierarquia entre os direitos fundamentais. Há, ao contrário, uma relação de interdependência entre as relações de direito. Em caso de conflito entre direitos de diferentes gerações, deve-se fazer uso do método da ponderação de interesses.
A Constituição de 1988 preocupou-se igualmente em limitar o exercício arbitrário do poder do Estado e em diminuir as diferenças sociais e materiais. Em seu texto original, tinha um caráter mais social do que hoje, com emendas – em especial, as EC 5, 8 e 9 (quebra do monopólio do gás, do petróleo e das telecomunicações), as EC 20 e 41 (reformas previdenciárias) e a EC 19 (reforma administrativa) – que são respostas à crise do Estado de bem estar social.
Teoria da Constituição
A Teoria da Constituição é um esforço iniciado, principalmente, na Alemanha, a partir de 1920, a fim de identificar os pontos em comum entre as várias experiências constitucionais. Apesar das peculiaridades de cada Constituição, a Teoria da Constituição tenta “pegar” o que há de comum entre os vários Constitucionalismos e criar conceitos. 
Existem dois tópicos básicos da Teoria da Constituição:
Os diversos conceitos de Constituição;
As classificações das Constituições.
Os conceitos de Constituição:
1°: Conceito Sociológico (Ferdinand LaSalle – 1863) → Constituição significa os fatores reais do poder. Ela deve ser um retrato/diagnóstico da realidade política de um país; ou seja, a finalidade da Constituição não é alterar a realidade social e jurídica, mas simplesmente retratá-la. A Constituição teria, assim, um papel descritivo, e não normativo. Vale lembrar que, em 1863, as Constituições não tinham força normativa. 
2º: Conceito Concretista (Hesse) → Faz uma crítica ao LaSalle: “Se as Constituições se limitam a descrever a realidade, então não servem para nada. São meros tratados de Sociologia, de Ciência Política.”. Constituição é norma jurídica! E as normas jurídicas têm como característica principal a coercitividade. A Constituição não deve se limitar a descrever uma realidade que é prévia a ela; ao contrário, as Constituições são normas obrigatórias. Logo, elas têm a função de modificar a realidade política e social, adequando-a ao seu feitio, não podendo – é claro – exagerar ou fazer uso de uma “insinceridade normativa” (Barroso). Há, para Hesse, uma relação de mútua implicação entre direito e realidade, ou seja, um influencia o outro. 
3º: Conceito Ideal → É aquele previsto no art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. Diz que os países cujas Constituições não previrem direitos fundamentais e separação de poderes não têm Constituições. Esses dois são os elementos básicos que uma Constituição deve ter. 
4º: Conceito Jurídico (Hans Kelsen) → A Constituição é fundamento de validade de toda ordem jurídica. Para Kelsen, a norma jurídica é hierarquizada e a Constituição ocupa o cume da ordem jurídica. Cada norma busca fundamento de validade na norma que lhe é hierarquicamente superior. A Constituição é, portanto, ainda que indiretamente, o fundamento de validade de todas as normas.
5º: Conceito Político ou Decisionismo Político (Karl Schmidt) → A Constituição é o conjunto de decisões políticas fundamentais e estabelece as características básicas de um Estado. Faz distinção entre Constituição e leis constitucionais (assemelha-se à distinção entre normas materialmente e formalmente constitucionais). Para Karl Schmidt, Constituição seriam as normas materialmente constitucionais, ou seja, seriam as normas que têm a natureza de norma constitucional; enquanto que leis constitucionais (normas formalmente constitucionais) seriam normas que estão na Constituição “por acaso”, ou seja, estão na Constituição não por necessidade, mas porque o constituinte assim o quis. 
As classificações das Constituições:
1ª: Quanto à forma:
Escrita → Constituição escrita NÃO É aquela composta por textos escritos. É mais do que isso: é aquela composta por um documento único e sistemático, editado em determinado momento histórico. Ex.: CF brasileira (1988). 
Não Escrita → A Constituição não escrita NÃO É não ter textos escritos, mas o fato dela não ser composta por um único texto e sim por vários textos escritos, costumes, tradições, etc., que se consolidam ao longo da prática histórica do país. Ex.: Constituição inglesa.
2ª: Quanto ao modo de elaboração:
Dogmática → É a síntese dos dogmas das idéias políticas fundamentais sistematizadas em texto produzidas pelos constituintes originários. Normalmente, são escritas. Ex.: CF brasileira.
Histórica → Resulta da evolução das tradições das práticas sócio-políticas que foram cristalizadas em determinados costumes constitucionais. Normalmente, não são escritas.
3ª: Quanto à origem:
Promulgadas → São aquelas que têm origem democrática. Resultam da vontade soberana do povo, ainda que este se manifeste por seus representantes legitimamente eleitos, por Assembléia Constituinte, por exemplo. Ex.: CF de 1891, CF de 1934, CF de 1946 e CF de 1988.
Outorgadas → São Constituiçõesimpostas por um Governante, editadas unilateralmente. Têm origem autoritária. Ex.: CF de 1934, CF do Estado Novo (Getúlio Vargas) de 1937.
Cesaristas → Um governante edita uma Constituição, mas para a comunidade internacional, lhe interessa dizer que tal Constituição foi promulgada, e não outorgada, para dizer que seu governo é democrático. Para tanto, ele submete sua Constituição a um plebiscito ou referendo popular, para que o povo aprove. Majoritariamente, não se considera que, mesmo aprovada pelo povo, tal Constituição seja promulgada.
4ª: Quanto à estabilidade (principal classificação):
Rígidas → São aquelas sujeitas a um processo de alteração mais dificultoso do que o processo necessário à edição de leis, em geral. É mais difícil se aprovar uma emenda à Constituição do que uma lei. (Ver art. 60, CF). A Constituição goza de uma supremacia hierárquica em relação às demais normas.
Flexíveis → São aquelas cujo processo de alteração é idêntico ao processo necessário à elaboração de leis. Ex.: Constituição inglesa; Constituição israelense. Neste caso, não há hierarquia entre normas constitucionais e infraconstitucionais. Em caso de conflito, utiliza-se o método cronológico: a lei posterior revoga a anterior.
Semi-rígidas ou Semi-flexíveis → São, em parte, rígidas e, em parte, flexíveis. Partes dessa Constituição podem ser alteradas pelo mesmo processo necessário à formação de leis e, outras partes, por um processo mais dificultoso. Ex.: CF de 1824 (Constituição Imperial).
5ª: Quanto ao conteúdo:
Simples → São frutos de uma ideologia unitária, ou seja, refletem uma única ideologia, sem conflitos. Normalmente são editadas após revoluções porque, desta forma, não há muito espaço para conflitos ideológicos.
Compromissórias → São frutos do consenso possível entre grupos de ideologias distintas. Têm como conseqüência o reflexo dos conflitos ideológicos, ou seja, há vários princípios conflitantes (ver art. 170, CF). Relevância para o método de ponderação de interesses. Ex.: CF de 1988.
6ª: Quanto à eficácia:
Obs.: Efetividade ou Eficácia Social não é a mesma coisa que Eficácia. Eficácia jurídica é a aptidão que uma norma tem para produzir os seus efeitos. Efetividade significa que a norma de fato está sendo aplicada, ou seja, que ela conseguiu adequar a realidade social ao seu feitio.
Normativas → São aquelas que têm plena efetividade. Tiveram grande sucesso ao adequar a realidade social e política às suas disposições.
Nominais → São aquelas que ainda não têm tanta efetividade, ou seja, ainda não deram tão certo; porém, regulam projetos sérios para os seus respectivos países. Estão em fase de ganhar cada vez mais efetividade. Ex.: CF de 1988.
Semânticas → São “disfarces”. Não se destinam a cumprir a finalidade principal das Constituições: limitar o poder do Estado, mas a tentar dar uma falsa legitimidade democrática a um Governo, na verdade, autoritário.
Poder Constituinte 
Poder Constituinte Originário
► Conceito:
Este conceito foi criado no período pré-Revolução Francesa e significa “o poder que o povo tem de editar a sua própria Constituição e de, desta forma, criar/recriar um novo Estado e uma nova ordem jurídica”. O PCO não é uma competência porque não precisa ter nenhuma norma que diga que o povo tem o poder de criar sua própria Constituição; o Poder Constituinte é inerente ao povo. (Lembrete → Competência = poder delimitado pelo Direito, concedido à determinada autoridade. Quando se fala que cabe ao STF declarar a inconstitucionalidade das leis, isso é uma competência, um poder que lhe foi concedido pela CF ). 
O titular do PCO (Poder Constituinte Originário) é o povo. Ver art. 1º, parágrafo único, CF:
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Contudo, não necessariamente é o povo quem exerce o Poder Constituinte Originário. Os agentes do PCO podem ser representantes do povo (Assembléia Constituinte), se a Constituição for promulgada ou por governantes, caso seja outorgada. 
► Características:
1ª: Caráter inicial → O PCO dá origem a um novo Estado e a uma nova ordem jurídica. O caráter inicial levanta questões interessantes de direito intertemporal, como a relação entre a nova e a antiga Constituição. Havia uma tese (Tese da Desconstitucionalização, de Pontes de Miranda) que dizia que as normas da Constituição anterior que fossem compatíveis com a nova Constituição seriam recepcionadas com status de lei ordinária. Hoje, sabe-se que a criação de uma nova Constituição revoga, em bloco, a Constituição anterior, e não apenas as normas incompatíveis. 
Já as normas infraconstitucionais não são revogadas com a nova Constituição porque isso geraria um “vácuo de normas”, o que seria péssimo para a segurança jurídica. 
O caráter inicial tem que ser conciliado com o princípio da segurança jurídica. Para tanto, Kelsen criou a Teoria da Recepção, segundo a qual, as normas infraconstitucionais anteriores à Constituição, que sejam com ela materialmente compatíveis, serão recepcionadas pela nova ordem Constitucional. A não recepção decorre sempre de uma incompatibilidade material, ou seja, de conteúdo. Em relação aos requisitos formais para a edição de uma norma, aplica-se o princípio do tempus regis actum, ou seja, aplica-se a norma constitucional em vigor no momento em que ela foi editada. 
O fato de um dispositivo ter sido recepcionado não significa que o Judiciário deva dar a ele a mesma interpretação que dava antes porque o judiciário faz duas análises distintas: a primeira, é se há uma compatibilidade material. Se o Judiciário entender que há, essa norma vai ser recepcionada. A segunda é uma releitura (“filtragem constitucional”) dessa norma à luz dos novos princípios constitucionais para saber se a interpretação se mantém, ou não. 
Obs.: O termo “filtragem constitucional” significa o dever que o intérprete tem de submeter todas as normas infraconstitucionais ao filtro da Constituição. 
O fato de uma norma ter sido recepcionada não significa que o Judiciário manterá a mesma interpretação que fazia dela antes da nova Constituição, justamente pelo dever que tem de adaptar sua interpretação aos novos princípios constitucionais. 
 Um dos problemas da interpretação constitucional brasileira é a interpretação retrospectiva, ou seja, o fato do Judiciário não promover a já citada filtragem constitucional. (Barbosa Moreira)
● A não recepção significa um vício de inconstitucionalidade superveniente ou de revogação?
Resposta: A inconstitucionalidade é um vício de validade, enquanto a revogação está no plano da existência. De acordo com o STF, pelo critério cronológico, trata-se a hipótese de revogação. 
● Uma nova Constituição pode produzir efeitos retroativos?
Resposta: Sim, desde que a retroatividade esteja expressa. Se a norma nada disser, a regra geral é a da aplicabilidade imediata, ou seja, a norma produz efeito com sua promulgação. 
● Qual é a relação entre uma emenda constitucional e uma norma constitucional originária?
Resposta: E, regra, se uma emenda constitucional se dispõe de forma contrária a uma norma constitucional que se faz válida desde sua promulgação, a emenda constitucional revoga essa norma, já que a função das emendas é justamente atualizar a Constituição. A única exceção é se a norma originária for um dos limites ao poder de reforma da Constituição. 
2ª: Caráter ilimitado → Há divergência entre jusnaturalistas e positivistas. Os jusnaturalistas entendem que o PCO não está limitado pelo direito positivo anterior, ou seja, entendem que o PCO pode revogar qualquer norma do direito positivo anterior, inclusive normas constitucionais. Porém, para o Jusnaturalismo, o PCO está limitado por um direito natural (Direito Suprapositivo), superior ao direito positivo. Já os positivistas entendem que não há limitação alguma ao PCO. O STF manifestou-sesobre esta questão e a causa foi a seguinte:
Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.
§ 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.
O art. 45, §1º, CF, estabelece um número mínimo (oito) e um número máximo (70) de deputados por estado. Foi proposta, logo após a promulgação desta Constituição, uma ADI pelo ex-governador do estado do Rio Grande do Sul dizendo que esse dispositivo violava o princípio da igualdade do voto porque, ao estabelecer os limites mínimo e máximo, gerava-se uma “super” representação de estados menos populosos e uma “sub-representação” de estados mais populosos. 
O STF entendeu que o pedido da declaração da inconstitucionalidade de norma originária é juridicamente impossível, pois, segundo o relator Moreira Alves, o PCO é absoluto. 
Provavelmente, se houvesse uma norma constitucional que violasse um direito fundamental, o STF não adotaria uma visão radical e positivista como ele o fez com o caso proposto pela ADI. Hoje em dia, há uma tendência de se considerar que os direitos fundamentais são limites ao PCO. 
A posição do STF em relação ao caso da ADI não foi, por exemplo, como a posição do Tribunal Constitucional Alemão, que adotou uma tese mais jusnaturalista, segundo a qual o PCO não é ilimitado. Se uma norma do PCO suprimir os direitos fundamentais do povo, essa norma será inválida e o Tribunal Constitucional pode declarar sua inconstitucionalidade. 
3ª: Caráter incondicionado → Significa que o PCO não está sujeito a nenhum procedimento pré-estabelecido. Pouco importa como o PCO é exercido: o importante é que ele é exercido e que o seu exercício resulta em uma nova Constituição. A prova do caráter incondicionado do PCO é que muitas vezes seu exercício resulta na quebra da realidade anterior (Ex.: Revolução). 
Há uma tese (absurda) de Manoel Gonçalves Ferreira Filho que sustenta que a Constituição de 1988 não é uma Constituição, mas uma emenda à Constituição de 1969 porque a Assembléia Nacional Constituinte – que deu origem à Constituição de 1988 – foi convocada por uma emenda à Constituição anterior. 
A doutrina majoritária diz que pouco importa como a Constituição de 1988 foi convocada; o que importa é que a Assembléia Nacional Constituinte manifestou, legitimamente, o PCO. A forma do exercício é irrelevante. 
Poder Constituinte Decorrente
► Conceito:
É o poder dos estados-membros elaborarem suas próprias Constituições e, assim, se auto-constituirem, ou seja, criarem sua estrutura básica. É o poder de se alterar a CF. É outra modalidade de Poder Constituinte.
A primeira distinção que se deve fazer sobre este tópico é quanto aos mecanismos de alteração formal e os de alteração informal:
Mecanismos de alteração informal → É a chamada mutação constitucional. Ocorre quando há uma modificação da interpretação de uma norma constitucional sem que haja alteração no seu texto. Isso porque, apesar de não haver uma alteração formal, há uma alteração da realidade subjacente à norma. 
O Ministro Gilmar Mendes entende que o art. 52, CF�, sofreu uma mutação constitucional. A doutrina sempre considerou que esse dispositivo conferia ao Senado poder de dar eficácia erga omnes a uma decisão do STF que só tinha eficácia inter partes. Hoje, entende-se que a decisão do STF já tem eficácia erga omnes. 
Mecanismos de alteração formal → São, basicamente, três:
1º: Plebiscito → Foi disciplinado no art. 2º, que: “no dia sete de setembro de 1993, o eleitorado defenderá, através de plebiscito, a forma de República ou Monarquia Constitucional e o sistema de governo Parlamentarista ou Presidencialista, que devem vigorar no país”. Nesta ocasião, o povo optou pela República como forma de governo e pelo Presidencialismo como sistema de governo. 
● O Congresso Nacional pode instituir, por emenda constitucional, o parlamentarismo ou a monarquia?
Resposta: Há duas teorias sobre isso. A primeira diz que pode, com base em dois argumentos. O art. 60, §4º, CF�, não cita nem a República nem o Presidencialismo; portanto, ambos não são cláusulas pétreas (1º argumento) e estas devem receber uma interpretação restritiva (2º argumento) porque elas são restrições ao poder da geração atual de ser de acordo com suas próprias normas. “As cláusulas pétreas podem instituir o governo dos mortos sobre os vivos” porque a geração atual estaria vinculada a normas estabelecidas por uma geração passada. O STF diz que o simples fato da existência das cláusulas pétreas não gera um “governo dos mortos sobre os vivos”, ou seja, não significa uma lesão inafastável à democracia, desde que sejam interpretadas restritivamente. Como conseqüência, o Congresso, por emenda, poderia alterar “República” e “Presidencialismo” – o que não parece legítimo, já que o povo é o titular do PCO.
2º: Revisão Constitucional → Está regulamentada pelo art. 3º, ADCT:
Art.3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos contados da promulgação da Constituição pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso em sessão unicameral. 
Trata-se, portanto, a revisão constitucional de uma previsão do constituinte de que cinco anos após a promulgação, a Constituição seria revista. 
Compare o art. 3º, ADCP com o art. 60, CF:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Em suma, na revisão, é muito mais fácil alterar a Constituição do que no processo de criação de emenda constitucional. 
Alguns autores sustentavam que a revisão constitucional tinha um propósito específico, o de adaptar a Constituição a mudanças na forma e no sistema de governo introduzidas pelo plebiscito. Porém, se algumas mudanças não ocorreram – tanto o Presidencialismo quanto a República foram mantidos – a revisão não deveria ter sido feita. 
Contudo, a tese que prevaleceu a que sustentava que não há nenhum artigo da Constituição sobre a vinculação entre a realização da revisão a mudanças no sistema e na forma de governo. Portanto, se o constituinte não estabelece essa relação, não cabe ao intérprete fazê-la. A revisão não dependia de alterações no sistema e na forma de governo, mas deveria respeitar as cláusulas pétreas. 
● O Congresso pode, por uma nova emenda constitucional, aprovar uma nova revisão constitucional (“mini constituinte”)?
Resposta: A posição majoritária é de que não pode porque se entende que as próprias normas constitucionais, que instituem limites ao poder de reforma, não podem ser alteradas por emenda constitucional. Esta tese é uma rejeição a uma outra tese: a Tese da Dupla Reforma (adotada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho) que sustenta que não se pode suprimir uma cláusula pétrea ou modificar o processo de alteração da Constituição. Por exemplo, o art. 60, §2º, CF�, diz que o quorum para se aprovar uma emenda constitucional é de 3/5, em dois turnos de votação. Pode-se revogar o §2 do art. 60 e, então, aprovar uma nova emenda constitucional para estabelecer um novo quorum. Esta tese é uma hipótese clássica de fraude à Constituição, de acordo com o entendimento do STF. 
A forma tradicional de se alterar a Constituição é por emenda à Constituição. O art. 60, CF prevê três tipos de limitações ao poder de se emendar a Constituição:
1º tipo: Limitações formais → Iniciativa, disciplinada no art. 60, I, II e III. A iniciativa de emendaconstitucional é muito mais rigorosa do que a iniciativa de lei. Por exemplo: um deputado, isoladamente, pode apresentar um projeto de lei, mas não pode apresentar um projeto de emenda constitucional. E o quorum, que para aprovar uma emenda constitucional é de 3/5, em dois turnos de votação; enquanto o quorum para aprovação de uma lei é de maioria simples, em um único turno de votação. 
2º tipo: Limitações circunstanciais → São previstas no art. 60, §1º, CF:
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
Estando em vigor alguma das hipóteses do §1º, não cabe aprovação de emenda à Constituição porque a alteração da Constituição é algo muito sério, que só pode ser feita em período de estabilidade. Logo, em período de instabilidade, a Constituição não deve ser alterada, sob pena do risco de determinadas decisões apressadas serem tomadas e, por ventura, vierem a prejudicar a Constituição. 
3º tipo: Limitações materiais (cláusulas pétreas) → Estão previstas no art. 60, §4º, CF:
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Com base nesse dispositivo, o STF passou a entender que cabe um controle preventivo da constitucionalidade dos projetos de emenda constitucional, ou seja, mesmo que o projeto ainda não tenha sido aprovado, deve haver um controle – que tem como instrumento o Mandado de Segurança – quanto à sua constitucionalidade. O STF entende que quando um projeto de emenda violar uma cláusula pétrea, o parlamentar pode impetrar um Mandado de Segurança perante o STF pedindo o trancamento daquele processo legislativo. Além desse caso de projeto de emenda que viola o limite ao poder de reforma, o STF admite também que o Mandado de Segurança seja impetrado quando um projeto de lei violar uma norma constitucional sobre processo legislativo. O STF entende que o parlamentar tem o devido direito ao processo legislativo. 
Atenção: Esta é uma hipótese muito importante de controle preventivo de constitucionalidade do Judiciário. Em regra, o controle de constitucionalidade feito pelo Judiciário é repressivo e não cabe controle de projeto de lei/emenda. Nos dois casos acima, o Judiciário admite controle preventivo de constitucionalidade. 
► Questões:
1. Qual é a interpretação correta da expressão tendência a abolir?
Resposta: “Tendente a abolir” não é qualquer restrição. 
2. Uma emenda constitucional só pode aumentar o grau de proteção da cláusula pétrea ou pode restringir também? 
Resposta: A posição majoritária é de que uma EC pode restringir o grau de proteção da cláusula pétrea. 
2.1. Se for entendido que pode restringir, até que pondo as restrições são legítimas?
Resposta: Para dar legitimidade às restrições, existem os “limites dos limites”, ou seja, são os limites das restrições às cláusulas pétreas, especialmente aos direitos fundamentais. Os “limites dos limites” são, principalmente, os princípios da isonomia, da proporcionalidade da proteção do núcleo essencial. 
3. O Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade de uma emenda à Constituição?
Resposta: Há várias posições sobre isso. A Suprema Corte Norte-Americana, por exemplo, diz que não cabe o controle da constitucionalidade à emenda. Portanto, não caberia ao Judiciário regulamentar sobre isso. Esta não é a posição do STF brasileiro. O STF entende que as cláusulas pétreas e os demais limites ao poder de reforma são limites jurídicos e não meramente limites políticos. Ou seja, se uma emenda constitucional violar um desses limites jurídicos e políticos de reforma, essa emenda constitucional é inconstitucional e o Judiciário pode, sim, declarar tal inconstitucionalidade. 
O simples fato das cláusulas pétreas existirem não é “governo dos mortos sobre os vivos”; porém, se o judiciário puser muita coisa dentro do hall de cláusulas pétreas, aí, sim, há um risco de existir um “governo dos mortos sobre os vivos”.
4. Quais direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas? 
Resposta: (Ver o artigo “Direitos fundamentais, cláusulas pétreas e democracia”, na Xerox ou no site: www.direitodoestado.com.br). 
 
5. Quais são as principais teses sobre o art. 60, §4º, IV?
Resposta: A primeira diz que são direitos e garantias individuais, ou seja, são cláusulas pétreas todos os incisos do art. 5º, CF, e nada mais. Esta tese tem um problema grave: exclui direitos fundamentais que são, igualmente, direitos fundamentais, como os direitos sociais; e inclui normas que não têm natureza fundamental, como a competência do Tribunal do Júri. 
A segunda tese, defendida por Gilmar Ferreira Mendes, por exemplo, diz que são cláusulas pétreas os chamados direitos de defesa (direitos de primeira geração), que são os direitos a prestações estatais negativas. O problema desta teoria é que exclui, por exemplo, os direitos sociais (direitos de segunda geração) e os difusos e coletivos. 
A terceira tese é de que todos os direitos materialmente fundamentais mais todos os direitos formalmente fundamentais são cláusulas pétreas. O problema desta tese é que o hall de cláusulas pétreas fica demasiadamente extenso. 
Outra tese é de que nem tudo o que está no título dos direitos fundamentais é cláusula pétrea. Apenas os direitos materialmente fundamentais, ou seja, os direitos que têm natureza fundamental, são cláusulas pétreas. O fato de o direito ter sido incluído no título II da Constituição gera uma presunção relativa (o intérprete tem que ver qual é a natureza daquele direito) de que aquele direito é materialmente fundamental. Esta tese parece ser a melhor porque permite alterações na Constituição, não a enrijece demais e, ao mesmo tempo, preserva os direitos mínimos. É uma tese que faz com que as cláusulas pétreas sejam respeitadas sem instituir um “governo dos mortos sobre os vivos”, sem vincular demais a geração atual às normas estabelecidas no passado. 
I. Direitos individuais como cláusulas pétreas
Lembrete → Direitos materialmente fundamentais: são aqueles intimamente ligados à dignidade humana. 
Linha de decisões do STF:
Art.14, EC 20:
Art. 14 - O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.
● A licença maternidade está incluída neste teto salarial?
Resposta: Para resolver essa questão, foi proposta uma ADI que alegava a inconstitucionalidade da inclusão da licença maternidade nesse teto. O STF julgou essa ADI parcialmente procedente porque fez uma interpretação conforme o próprio art. 14, EC 20. O STF disse que a inclusão da licença maternidade nesse teto é uma interpretação inconstitucional porque geraria uma discriminação das mulheres no mercado de trabalho, dando a entender que os direitos sociais são cláusulas pétreas. 
ADI 1943-5 “... se se entender que a Previdência Social doravante, responderá apenas por R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX da CF/88), proibição que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso Ido art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamando o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca inferior a R$ 1.200,00, para não ter de responder pela diferença. ...” (ADIN 1946-5, Rel. Min. Sydney Sanches).
A controvérsia está encerrada e a decisão do STF impõe àquele que realmente deve pagar a conta - INSS - o ônus da integralidade do salário-maternidade.
Outro caso importante é a ADI 939/DF (1993). Foi o primeiro caso em que o STF declarou efetivamente a inconstitucionalidade de uma Emenda Constitucional. Até então, o STF apenas tinha afirmado, em tese, a possibilidade de declarar inconstitucionalidade de uma emenda. 
ADIN nº 939-DF, o STF concluiu "verbis":
            a) "Uma emenda à Constituição, emanada, portanto, de Constituinte derivado, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional pelo STF, cuja função precípua é a guarda da Constituição (art.l02,I,"a" da CF (...)",cfe RTJ 151/755);
            b) "Se na vigência da lei anterior, o servidor preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na sua vigência, não haver requerido a aposentadoria não o faz perder o seu direito que já estava adquirido (...)", in RMS n. 11.395, in RTJ 48/392.
            Resumo: existe sim direito adquirido contra Emenda Constitucional, pelo limite material constante do art.60,IV da CF/88 referente à cláusula pétrea – direitos e garantias individuais c/c art.5º, XXXVI (a lei não prejudicará o direito adquirido, entendido esse em seu sentido amplo), tendo o STF entendido que os direitos individuais são limites (limites formais, materiais e circunstanciais) à emenda e não se restringem aos do art.5º, podendo, neles, estarem inclusos outros, a exemplo dos direitos tributários (ADIN 939-7-DF,Rel. Min.Sydney Sanches e ADIN 829-DF,Rel. Min.Moreira Alves, já referidas).
A questão era a seguinte: a EC 3 criou o IPMF (antecedente da CPMF) e disse que este tributo não precisaria observar o princípio da anterioridade tributária. Foi, então, proposta essa ADI e o STF a julgou procedente porque considerou que o princípio da anterioridade tributária é cláusula pétrea – o que significa que, para o entendimento do STF, o hall de cláusulas pétreas não se restringe ao art. 5º ou ao Título II da Constituição. 
Alguns doutrinadores acham que, neste caso, o STF “foi longe demais” porque por natureza, as garantias fundamentais são instrumentos para proteção de direitos fundamentais. A anterioridade tributária é uma garantia fundamental porque é um instrumento de proteção da segurança jurídica, ou seja, é o instrumento que visa a garantir que o empresário tenha tempo para fazer um planejamento tributário. Porém, a anterioridade tributária é uma garantia muito frágil porque, hoje em dia, é comum que haja alteração, por exemplo, na legislação do imposto de renda ao dia 31 de dezembro. Sendo assim, não pode ser tratada como cláusula pétrea. 
Outra decisão relevante diz respeito à EC 52. O STF declarou a inconstitucionalidade do art. 2º� e disse que a EC 52, apesar de anterior à eleição de 2006, não pode se aplicar a essas eleições, mas somente às eleições seguintes porque, de acordo com o princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 CF�), as leis que regulam o processo eleitoral devem ter antecedência mínima de um ano. 
ADI 3685/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 22.3.2006
Fonte: STF, Info 420
II. Direitos adquiridos como cláusulas pétreas�
● Poder Constituinte Originário pode suprimir direito adquirido?
Resposta: Sim, desde que a norma constitucional nova o faça expressamente. 
● Emendas constitucionais podem suprimir direitos adquiridos? 
Resposta: A posição amplamente majoritária considera que direitos adquiridos são, sim, cláusulas pétreas porque estão no hall do art. 5º, CF, e, além disso, são instrumentos fundamentais para a segurança jurídica. Para esta corrente, emenda constitucional que suprima qualquer direito adquirido é inconstitucional. 
A corrente minoritária diz que essa proteção aos direitos adquiridos foi voltada apenas contra a lei, e não contra emenda da Constituição. 
A primeira ação em que o STF teve que se pronunciar sobre essa questão foi a Contribuição Previdenciária dos Nativos. A EC 41 instituiu a Contribuição Previdenciária dos Servidores e Nativos, que antes não pagavam. O principal argumento era que os contribuintes tinham direito adquirido a receber a integralidade dos seus proventos. O STF disse que, neste caso, não havia direito adquirido, a não ser tributado. 
Este é o melhor caso para ilustrar como a idéia de direitos adquiridos pode tender tanto para o lado do bem quanto para o lado do mal. 
O STF decidiu bem, mas não se pronunciou sobre a questão de serem os direitos adquiridos cláusulas pétreas ou não. Ele teve que se pronunciar sobre essa questão numa decisão recente, num caso politicamente delicado: um Mandado de Segurança impetrado por quatro ex-ministros do STF sobre a questão do teto remuneratório.
Obs.: Os direitos adquiridos podem ser perigosos para a democracia. Tratar os direitos adquiridos como cláusulas pétreas pode gerar uma lesão grave à democracia, chamada de entrincheiramento constitucional de privilégio. Ou seja, colocar os privilégios de uma elite no hall de cláusulas pétreas, só é possível com uma nova Constituição. 
Nem todo direito adquirido é cláusula pétrea; apenas as modalidades qualificadas de direito adquirido, como o direito à irredutibilidade de vencimento. 
Como o STF não define quais são as modalidades qualificadas de direito adquirido, cabe à doutrina fazê-lo. 
Até hoje, poucas pessoas trataram desta questão. O STF diz que “há casos e casos”. Determinadas emendas que suprimem direitos adquiridos são inconstitucionais; outras não. 
Um bom caminho para se entender as modalidades qualificadas de direito adquirido é perceber que há uma ponderação de princípios constitucionais. 
OBS.: Nesta primeira parte da aula foram dados apenas exemplos ilustrativos da matéria da aula anterior.
III. Interpretação Constitucional
A interpretação constitucional é uma espécie de interpretação jurídica (assim como toda norma constitucional é uma norma jurídica). Isto significa que os elementos tradicionais da interpretação são também utilizados na hermenêutica constitucional. 
O problema é que esses elementos não são suficientes para resolver todas as complexidades da hermenêutica constitucional e suas peculiaridades. 
Por esta razão, a doutrina desenvolveu os chamados princípios específicos de interpretação constitucional. 
IV. Elementos tradicionais de interpretação constitucional 
Elemento Gramatical → É o texto da norma. A interpretação literal é a interpretação desse texto. Contudo, essa interpretação não é suficiente. Muitas vezes, sozinha, ela vai até contra o espírito da norma. Hoje, a hermenêutica jurídica diz que o elemento literal é um limite à atividade criativa do intérprete. Kelsen dizia que é como se o elemento literal fixasse uma moldura normativa porque define as possibilidades de interpretação da norma que são legítimas. Fora da “moldura”, há interpretações que não podem ser adotadas pelo juiz porque são interpretações contra legem. O texto é, na verdade, o limite para a atividade criativa do intérprete. 
Elemento Histórico → Consiste na busca da vontade histórica do legislador, através da análise de vários elementos, como as normas anteriores, as discussões travadas no parlamento, a disposição de motivos da lei, etc. Este elemento é mais importante quanto mais perto se estiver do momento da edição da lei. Muitas vezes, em relação a leis antigas, a utilização deste elemento de forma dividida, sem critério, pode gerar um prejuízo à atualização da interpretação da norma. 
Como exemplo, há um caso, já julgado pela Suprema Corte Norte-Americana: Uma das emendas à Constituição norte-americana estabelece uma vedação ao uso de provas ilícitas,dizendo que não serão admitidas interceptações nos meios de comunicação telegráfica e similares. A Suprema Corte disse que a vedação à prova ilícita não se aplica à interceptação telefônica porque na época da edição da Constituição (1787) não havia telefones. Neste caso, a grade ênfase ao elemento histórico prejudicou uma interpretação mais cabível da norma, segundo um novo contexto. 
Elemento Teleológico → Permite a adaptação da interpretação da Constituição e das normas em geral ao novo contexto. O intérprete deve descobrir o fundamento racional da norma (racio legis), ou seja, o bem jurídico protegido pelo legislador. Este método é importante porque permite a atualização da norma. 
Interpretação Sistemática → Parte do pressuposto de que o Direito não é um amontoado de normas, mas sim um sistema, um conjunto harmônico de normas. Sendo assim, o intérprete deve zelar pela coerência do sistema, pela permanência dessa harmonia. Isso gera, basicamente, dois deveres para o intérprete: 1. Não interpretar um dispositivo de forma isolada; ao contrário, deve inserir tal dispositivo num sistema ou subsistema referente a ele. 2. Harmonizar tensões e conflitos entre as normas jurídicas. 
Obs.: A princípio, os elementos objetivos (sistemático e teleológico) prevalecem sobre os elementos subjetivos (histórico e gramatical). 
O primeiro passo de um intérprete é fazer a interpretação literal, ou seja, a moldura normativa (ler o texto e tirar as interpretações possíveis). Os outros elementos serão utilizados para escolher uma dessas interpretações possíveis. A partir de então, se estabelece uma hierarquia: se o elemento histórico levar à interpretação x e os elementos sistemático e teleológico a uma interpretação y, a princípio, prevalece a interpretação y. A prevalência de um elemento sobre o outro se dá devido ao peso ou à solidez do argumento para o juiz. 
Peculiaridades das Normas Constitucionais
As normas constitucionais apresentam algumas peculiaridades que justificam a criação de princípios específicos de interpretação constitucional. 
Essas peculiaridades são:
Supremacia Jurídica → Significa que as normas constitucionais gozam de uma supremacia hierárquica em relação às demais normas jurídicas. A relevância prática disto é que se houver um conflito entre uma norma constitucional e qualquer outra norma, ele pode ser resolvido através de três critérios: cronológico, hierárquico e da especialidade. Tratando-se da Constituição, o critério utilizado será o hierárquico, pois a mesma está acima de qualquer norma infraconstitucional. Então, se houver um conflito entre norma constitucional e lei, prevalecerá a norma constitucional porque ela é uma norma de hierarquia superior às leis. Outra conseqüência disso é que uma lei inconstitucional, a princípio, é nula de plenos direitos. Assim, uma decisão do Judiciário que declara a inconstitucionalidade de uma lei, a princípio, tem natureza declaratória (porque declara um vício de nulidade preexistente) e efeitos retroativos (porque, a princípio, essa decisão judicial irá invalidar todos os efeitos produzidos pela lei inconstitucional). 
Natureza da Linguagem → As normas constitucionais, normalmente, são mais abertas e fluidas do que as demais normas jurídicas. Em outras palavras, encontra-se, com mais freqüência, nas normas constitucionais do que nos códigos, princípios (normas de caráter mais abstrato). Como conseqüência para a interpretação da Constituição, sendo o elemento gramatical um limite à atividade criativa do juiz e as normas constitucionais mais abertas, o juiz passa a ter, na interpretação constitucional, maior liberdade de criação. O juiz tem mais criatividade na aplicação do princípio da razoabilidade. Isso prova que, como as normas constitucionais são mais fluidas, mais abstratas, de caráter principiológico, há um espaço maior para a criatividade do juiz na aplicação da CF do que na aplicação das leis. 
Conteúdo → O conteúdo típico das normas jurídicas são as normas de conduta. A norma jurídica típica é uma regra de conduta que proíbe ou permite determinada prática. As normas constitucionais possuem também regras de conduta, mas não possuem APENAS regras de conduta; possuem, também, dois outros tipos de norma: normas programáticas� e normas de organização�.
Caráter Político e Moral → As normas constitucionais têm um caráter político muito mais forte do que s demais normas jurídicas. Isso porque o Poder Constituinte Originário faz a transição de um poder político para um poder jurídico�. O poder do STF, por exemplo, proferir um acórdão ou do Poder Executivo expedir um decreto ou do Congresso Nacional editar uma lei são poderes limitados pelo direito (competências que foram conferidas a esses órgãos pela CF). A Constituição transforma um poder que é puramente político num poder jurídico, delimitado pelo direito. Só que essa tentativa de transformar um poder político em poder jurídico nunca é completa; ou seja, quando o Legislativo edita uma lei, há um conteúdo político nessas leis. Então, o que se diz é que na jurisdição constitucional, em virtude do caráter político da CF, o tribunal, de alguma forma, vai exercer um papel político. Esse aspecto político da jurisdição constitucional torna especialmente complexa a aplicação da Constituição. 
Caráter moral: A Constituição é a norma de maior densidade moral da ordem jurídica. 
Exemplo: A polêmica das cotas em universidades públicas. Isto prova que uma das características das sociedades contemporâneas é o pluralismo, ou seja, as pessoas divergem sobre questões morais (liberdade de expressão). 
O pluralismo citado no exemplo acima faz com que a aplicação da CF seja muito complexa porque as pessoas divergem sobre a melhor forma de se aplicar, por exemplo, o princípio da igualdade. 
De todas as peculiaridades acima, conclui-se que os elementos tradicionais de interpretação do direito não bastam para a interpretação constitucional. Eles até são utilizados na interpretação constitucional, mas não são suficientes. A hermenêutica constitucional precisa de princípios específicos de interpretação constitucional para dar conta da complexidade adicional trazida pelas quatro peculiaridades vistas. 
● Só o Judiciário interpreta a Constituição ou os demais poderes do Estado também a interpretam? 
Resposta: O Judiciário tem a última palavra, mas não a única porque suas decisões fazem coisa julgada e são obrigatórias para os demais poderes. Quando o Legislativo edita uma lei, esta lei é uma forma específica de se interpretar/aplicar a Constituição. Assim, as leis são atos de concretização da Constituição, segundo o legislador. O Executivo, por sua vez, também aplica a Constituição. Há até um capítulo específico para administração pública na CF (arts. 37 a 41). O Poder Executivo, no exercício da função que lhe é típica (administrar), observa e segue/interpreta, assim, a Constituição. Quanto ao Judiciário, este aplica a Constituição basicamente de três formas: 
1. Caso de aplicação direta da Constituição: A primeira ocorre quando o Judiciário utiliza uma norma constitucional para resolver a lide que lhe foi submetida. A Constituição é aplicada diretamente a um caso concreto para resolvê-lo. 
2. Eficácia interpretativa: Neste caso, o Judiciário se utiliza de uma norma constitucional para interpretar uma norma infraconstitucional. 
3. Controle de constitucionalidade: É a hipótese em que o Judiciário declara a invalidade de uma norma por ela contrariar uma norma constitucional. 
“Todo ato de interpretação do Direito é um ato de interpretação constitucional”. (BARROSO)
A explicação para a afirmação de Barroso é que para que o Judiciário possa aplicar a lei, antes ele tem que declará-la constitucional. Por esta razão, há sempre um juízo prévio de controle de constitucionalidade. 
● Qual é o papel da Doutrina na Hermenêutica constitucional?
Resposta: Fala-se numa interpretação doutrinária, que é exatamente o papel dadoutrina fornecer parâmetros/subsídios para ajudar o juiz na interpretação e aplicação da Constituição. 
● Cabe interpretação autêntica quanto à Hermenêutica constitucional? Pode ser editada uma emenda constitucional cujo papel não seja alterar uma norma constitucional, mas simplesmente esclarecer o seu significado?
Resposta: Há duas correntes sobre esta questão. 
A primeira corrente – de Luiz Roberto Barroso – diz que a interpretação autêntica é incabível por duas razões: a primeira é que essa interpretação não é propriamente autêntica, ou seja, não provém do mesmo órgão. Isto porque a norma que está sendo interpretada pode ser oriunda do poder originário, enquanto a norma “interpretativa” é oriunda do poder derivado. A eficácia temporal das normas interpretativas tem efeito ex tunc. Barroso diz que essa eficácia retroativa viola o art. 5º, XXXVI, CF�. A preocupação do Barroso é que o constituinte derivado se utilize, abusivamente, desses efeitos retroativos; que ele edite uma emenda que diz que simplesmente interpreta, mas que, na verdade, altera. 
Lembrete → A interpretação autêntica ocorre quando determinado ente edita uma lei x e, depois, edita uma outra lei (lei y); só que esta outra lei não se destina a modificar a lei x. O único papel dessa segunda lei é interpretar a lei x. Esta interpretação é chamada de interpretação autêntica porque o órgão que expediu essa interpretação foi o mesmo órgão que editou a lei. 
A segunda corrente – de Paulo Bonavides – se tratar-se de uma norma exclusivamente interpretativa, que não altera, mas apenas esclarece, não há opsi 
à interpretação autêntica em matéria constitucional, desde que não seja alteração/revogação, mas apenas interpretação. 
● O que significa “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”?
Resposta: Esta é uma expressão de Peter Häberle (constitucionalista alemão) sobre sua tese. Para entendê-la, é necessário observar algumas premissas:
Hoje, a Constituição tem força normativa, mas isto foi uma longa batalha no direito brasileiro. As Constituições, hoje, não são meros conselhos legislativos; são normas jurídicas obrigatórias. Por outro lado, as Constituições atuais (neoconstitucionalismo) são muito amplas; ou seja, as Constituições tradicionais do Estado neoliberal (1ª fase do constitucionalismo) são Constituições de garantia, que apenas estruturam e limitam o poder – o que não é o caso da CF/88. Hoje, as Constituições são decisivas não só para os órgãos públicos, mas para os próprios cidadãos. Sendo as Constituições tão importantes para a vida de todos, o Häberle diz que é razoável que se abra o processo de interpretação da Constituição à sociedade civil e não fique restrito ao Judiciário. Então, todos os instrumentos da sociedade civil que chamam a sociedade civil para o processo de controle de constitucionalidade concretiza a idéia de “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”. 
No Direito Brasileiro, os principais instrumentos que concretizam essa idéia são dois:
O amicus curi → expressão em latim que significa “amigo da corte”. É a possibilidade do relator do processo em ADI admitir que entidades da sociedade civil, de alta representatividade na matéria, se pronunciem. Por exemplo: Uma ADI proposta pelo PV contra uma lei que autoriza a comercialização de um pesticida. O PV sustenta que essa lei é inconstitucional porque viola o meio ambiente, já que o pesticida tem efeitos maléficos para a saúde do cidadão. Neste caso, por exemplo, o relator do processo pode autorizar que uma ONG de proteção ao meio ambiente se manifeste e exponha suas razões. A relevância disso é que o Judiciário, quando exerce o controle de constitucionalidade apresenta o que se chama de dificuldade contramajoritária�. 
Em países em que não há uma previsão constitucional expressa autorizando o Judiciário a declarar a inconstitucionalidade da lei – como os EUA, por exemplo – essa discussão entra para saber se o Judiciário pode ou não declarar a inconstitucionalidade da lei. 
Na Constituição brasileira há previsão expressa do controle de constitucionalidade. Isto significa que, para o direito brasileiro, toda essa discussão é relevante para saber até que ponto (legítimo) o Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Há situações em que estabelecer um limite para o Judiciário é muito difícil, como, por exemplo, o estabelecimento de cotas em universidades públicas. 
Os instrumentos da sociedade aberta, como o amicus curi, minimizam a dificuldade contramajoritária porque eles legitimam a decisão do Supremo, de modo que todos os interessados possam expor suas opiniões durante o processo. 
Ampliação do hall dos legitimados → O controle de constitucionalidade abstrato, no Brasil, foi criado pela EC16/75 que introduziu a chamada representação de inconstitucionalidade. Contudo, de 1975 até 1988, o controle de Estado não foi muito importante para o Brasil porque o Procurador Geral da República era o único legitimado; só ele podia propor a representação – numa época em que o procurador não tinha tanta independência. Fato é que as decisões não chegavam ao Supremo, principalmente aquelas contrárias ao interesse do governo, diferentemente da atualidade, quando é impossível uma questão contrária ao interesse do governo não chegar ao Supremo. Hoje, Hoje, qualquer partido com representação no Congresso Nacional pode propor ADI. 
Hall dos legitimados: art. 103, CF:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.
Essa ampliação do hall dos legitimados fez com que, hoje, praticamente toda questão relevante chegasse ao Supremo por ADI. 
● Há lacunas na CF?
Resposta: Alguns autores sustentam que não há a possibilidade de existência de lacunas na Constituição, já que se a CF não tratou foi porque se delegou a questão ao legislador. Elevar uma questão à Constituição é excepcional e a alteração da constituição é levada a foro especial. O normal é ser tratado em lei. Esta é uma corrente minoritária. 
A posição majoritária (Barroso) entende que é possível a existência de lacunas na Constituição. É preciso porém, diferenciar o silêncio intencional do silêncio não intencional do legislador. Só se fala em lacuna na hipótese de silêncio não intencional, ou seja, no caso em que o constituinte se esqueceu de tratar da questão. Na hipótese de silêncio intencional, em que o constituinte não quis tratar da questão, não há que se falar em lacuna porque, neste caso, ele submeteu a matéria ao legislador. 
Há um caso em que o STF já admitiu a hipótese de lacuna na lei da CF, o que reforça a segunda tese (majoritária). É o caso do processode incorporação de tratados internacionais. A CF tratou, expressamente, de duas fases da incorporação de tratados: a celebração – que é competência do Presidente da República – e a ratificação – que a aprovação pelo Congresso. A Constituição nada dispôs sobre a promulgação do tratado. Então, em virtude desse silêncio não intencional do constituinte, surgiu um costume constitucional, que é exatamente o costume que serve para suprir uma lacuna: a edição de um decreto presidencial para promulgação do tratado. 
Princípios específicos de interpretação constitucional
Supremacia da Constituição → A norma constitucional possui uma supremacia hierárquica em relação às demais normas da ordem jurídica. Exatamente em virtude dessa supremacia, se houver um conflito entre norma constitucional e qualquer outra norma jurídica – por exemplo, um conflito entre constituição e lei – a Constituição, apesar de mais antiga, prevalece sobre a lei porque tem superior hierarquia. Conclui-se que do princípio da supremacia decorre que a decisão que proclama a inconstitucionalidade tem natureza declaratória porque reconhece um vício preexistente e efeitos retroativos. Ou seja, a decisão que proclama inconstitucionalidade invalida todos os efeitos produzidos pela lei inconstitucional. Esta é uma regra relativa – foi aprovado o art. 27 da lei 9.868 que possibilita a relativização desses efeitos temporários. 
Esses princípios específicos de interpretação constitucional são princípios constitucionais implícitos, que não estão expressos em nenhuma norma jurídica. 
Os fundamentos do princípio da Supremacia são:
Divisão entre Constituições Rígidas e Constituições Flexíveis → A diferenciação entre esses dois tipos de Constituição está no processo de alteração da Constituição. As Constituições rígidas são aquelas sujeitas a um processo de alteração mais rígido do que o processo legislativo ordinário. As flexíveis são o contrário: são Constituições cujo processo de alteração é idêntico ao legislativo ordinário. 
Só se fala em Supremacia da Constituição nas Constituições rígidas porque, se o processo de alteração for igual, a hierarquia é a mesma. 
Divisão entre Poder Constituinte e Poder Constituído (Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado) → As Constituições são superiores às leis porque se considera que a Constituição é fruto da vontade constituinte do povo; enquanto as leis são resultantes da vontade dos representantes do povo (Parlamento). 
Presunção de Constitucionalidade → As leis são presumivelmente constitucionais porque é dever do legislador seguir a Constituição. O Judiciário só deve declarar a inconstitucionalidade de uma lei se ela for manifesta/evidente. Na dúvida, o Judiciário não deve declarar a inconstitucionalidade da lei. 
Os fundamentos do princípio de constitucionalidade são: 
Separação de Poderes → A presunção de constitucionalidade atua como um fator de auto-limitação do Judiciário. Ao se auto-limitar, ele respeita as atribuições do Legislativo. 
Supremacia da Constituição → Se o legislador tem o dever de cumprir a Constituição – porque ela é suprema em relação às leis – se presume que, de fato, a tenha cumprido. Existem alguns dispositivos na Constituição que concretizam este princípio: art. 103, §3º, CF/88� e prevê o AGU na ADI�. Na medida em que se tem a pessoa defendendo que aquela lei é constitucional, isso dificulta a declaração de inconstitucionalidade, prestigiando a presunção de constitucionalidade. Outra norma que concretiza este ideal é o art. 97, CF� (princípio da reserva de plenário). Essa presunção é relativa, ou seja, pode ser desconstituída. Se ficar claro que a lei é inconstitucional, o Judiciário não só pode como deve desconstituir essa presunção e declarar a lei inconstitucional. 
● Pode o chefe do Poder Executivo editar um decreto autorizando seus subordinados negar cumprimento a uma lei constitucional?
Resposta: Antes da Constituição de 1988, sim, porque o Presidente da República não tinha legitimidade para propor ADI e, sendo assim, ele não poderia ser obrigado a cumprir uma lei inconstitucional. 
A Constituição de 1988 deu legitimidade ao chefe do Executivo (presidente e governadores). Com isso, os autores que defendem que o chefe do Executivo não pode editar tal decreto, dizem que se ele tem legitimidade para propor a ADI, então ele deve fazê-lo e remeter a questão ao Judiciário e não simplesmente expedir um decreto. Esta é a posição minoritária.
A posição majoritária, no Brasil (e do STF), é a que afirma que o chefe do Executivo pode, sim, editar o decreto porque ao negar cumprimento a uma lei inconstitucional, ele zela pela supremacia da Constituição. O Supremo, porém, faz uma ressalva: o chefe do Executivo pode expedir o decreto, mas ele pode ser punido por crime de responsabilidade. 
Interpretação (da lei) Conforme (a Constituição) → Atua no seguinte caso: quando uma norma jurídica qualquer comporta mais de uma interpretação – uma constitucional e outra inconstitucional – são chamadas de normas plurissignificativas. Neste caso, é dever do juiz adotar a interpretação que seja constitucional e afastar a interpretação que seja inconstitucional. Esta interpretação é uma tentativa de salvar uma norma sobre a qual haja uma forte suspeita de inconstitucionalidade. O caso que se aplica à Interpretação Conforme é quando uma norma tem uma primeira interpretação (literal) – que leva o intérprete a crer que ela é inconstitucional – mas a segunda (sistemática, teleológica, etc.) descobre uma outra interpretação, que é a constitucional. Contudo, há um limite para o esforço do intérprete: o texto da lei, que o impede de adotar uma interpretação contra legem. 
Quando o STF faz uma Interpretação Conforme, o resultado da ADI é parcialmente procedente. (Na interpretação conforme, a lei fica intacta). É parcial porque o Judiciário declara a inconstitucionalidade de uma determinada interpretação da norma. 
● Qual a diferença entre Interpretação Conforme e declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto?
Resposta: Em ambos os casos, o Judiciário não retira nada da norma; mas, em ambos os casos, a ADI é julgada parcialmente procedente. Na Interpretação Conforme, o Judiciário declara inconstitucional uma determinada interpretação da norma. Na Declaração de Inconstitucionalidade sem redução de texto, uma determinada incidência/aplicação da norma. 
Exemplo (interpretação conforme): Aborto de fetos anencéfalos. Existem duas interpretações possíveis do art. Do Código Penal que criminaliza o aborto. Uma é considerar que esse tipo de aborto é simplesmente aborto porque o CP só abre duas exceções: o caso de risco de vida para a mãe e estupro. Este seria, portanto um terceiro caso, ainda não positivado. A outra é nos sentido de que a primeira interpretação viola a integridade física e moral da mãe porque ela teria que carregar, durante nove meses em seu útero, um feto inviável. 
O STF trata a Interpretação Conforme e a Declaração de Inconstitucionalidade sem redução de texto como sendo a mesma coisa, porém, pela própria lei, há uma distinção. 
Há, também, a possibilidade de uma Interpretação da Constituição conforme a lei, quando uma norma constitucional fala do matrimônio, ela se refere ao matrimônio brasileiro e suas regras – dispostas pelo Código Civil. É o caso em que, para interpretar uma norma constitucional, o intérprete terá que recorrer a uma lei infraconstitucional. 
Princípios específicos de interpretação constitucional (continuação)
4. Unidade da Constituição → O ordenamento jurídico não é um amontoado de normas; é um sistema. Isto significa que é um conjunto de normas que aspira ter coerência, harmonia. Para o sistema jurídico, basicamente, a coerência gera dois deveres internos: 
a) Não interpretar isoladamente um determinado dispositivo. Quando o intérprete for tratar de uma questão de rescisão de contrato (Direito Civil), ele não deve apenas analisar o dispositivodo Código Civil que trata da rescisão de contratos; ele tem que inserir esse dispositivo no sistema sobre rescisão de contratos, nos princípios a respeito dos contratos e nos princípios constitucionais que regulam a matéria. Essa necessidade se dá porque, se interpretarmos isoladamente esse dispositivo, haverá o risco de se adotar uma interpretação que seja contrária a determinados princípios do Direito Civil e dos constitucionais. Isso levaria a interpretações contraditórias dentro do ordenamento jurídico. Então, o dever de inserir um dispositivo isolado no sistema, tem o objetivo de preservar a coerência da ordem jurídica. 
b) Dever de harmonizar conflitos entre normas jurídicas. A resolução dos conflitos entre regras NÃO se dá da mesma forma que a resolução dos conflitos entre princípios. Esta é uma das diferenças fundamentais entre regras e princípios. A Constituição é o centro da ordem jurídica; é quem dá, a esta, coerência. 
“Se a ordem jurídica fosse o sistema solar, a Constituição seria o Sol”.
Exemplo → A constitucionalização do direito civil (foi o processo que mais se desenvolveu): No Código Civil de 1916 havia a pretensão de uma “Constituição do Direito Civil”. Este código pretendia disciplinar totalmente o Direito Civil. No início, este código até exerceu bem essa função porque, além de ser um conjunto bem amplo de dispositivos, nas hipóteses em que não havia uma regra específica, eram aplicados os princípios gerais, que eram coerentes entre si. Porém, o Direito Civil perdeu essa coerência porque surgiram normas que fugiam completamente dos princípios que inspiravam o Direito Civil, como o CDC (Código de Defesa do Consumidor). Os princípios que inspiraram este código (proteger a parte mais fraca) não foram os mesmos que inspiraram o CC/1916 (proteção da propriedade, autonomia privada, etc.). Então, o advento de uma série de normas que seguia uma gama de princípios diferentes fez com que surgisse um fenômeno que Gustavo Tepedino chama de “quebra do monossistema”, ou seja, a quebra de um sistema único e completo (o Código Civil). Este fenômeno foi o responsável pela perda de coerência do CC. Cada vez mais o Direito Civil foi se tornando um amontoado de normas e deixando de ser um sistema. Por isto alguns autores defenderam a “filtragem” do Direito Civil pela Constituição. Através desta filtragem, os princípios constitucionais deram a coerência que o Direito Civil não tinha mais. 
A conseqüência prática dessa filtragem é um outro fenômeno que, hoje, se chama despatrimonialização do Direito Civil. A CF/88 é mais voltada para a dignidade humana do que para o patrimônio, ou seja, há uma preponderância de questões existenciais na CF/88 em detrimento de questões patrimoniais. Consequentemente, o Direito Civil também passou a ser mais voltado para a dignidade humana. 
O caso do Direito Civil mostra o papel da Constituição de dar coerência e harmonia ao direito infraconstitucional. Não só a ordem jurídica é um sistema com também a Constituição o é. O intérprete da Constituição não pode interpretar um de seus dispositivos de forma isolada. Ele tem que harmonizar os conflitos entre as normas constitucionais. 
● As normas constitucionais têm hierarquia entre si?
Resposta: Não. Sob o aspecto jurídico, uma conseqüência do princípio da unidade da Constituição é que todas as normas constitucionais têm igual hierarquia. 
● Pode-se dizer, por exemplo, que a norma constitucional que diz que o Colégio Pedro II continua da União tem a mesma importância que o direito fundamental à liberdade? 
Resposta: Não, porque há uma hierarquia não jurídica, mas valorativa (ou arqueológica) na Constituição. As normas sobre os direitos fundamentais estão no topo desse tipo de hierarquia. 
Há, basicamente, duas importâncias práticas quanto à hierarquia valorativa constitucional: a primeira diz respeito à eficácia interpretativa dessas normas, ou seja, as normas de maior hierarquia valorativa têm maior eficácia interpretativa. As normas que incorporam os valores mais importantes da ordem jurídica são mais relevantes na interpretação do direito constitucional e estabelecem, com mais freqüência, parâmetros que guiam o intérprete na interpretação do direito infraconstitucional. 
A outra aplicação diz respeito às ADIs. Cabe à ADI cuidar da violação de todas as normas constitucionais. Já a ADPF, cuida só dos preceitos fundamentais, que são estabelecidos pelo STF, na sua jurisprudência. 
Esses preceitos são as normas de maior hierarquia valorativa, como as normas sobre os princípios fundamentais (arts. 1º a 4º, CF); cláusulas pétreas; princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF) – cujo descumprimento gera intervenção federal; e normas sobre a estrutura do Estado (sistema de governo, forma de Estado, forma de governo, etc.). 
Efetividade → A idéia de que as normas constitucionais têm força normativa, ou seja, a idéia de que elas são normas jurídicas obrigatórias aos seus destinatários é uma idéia relativamente nova no Brasil. 
Na verdade, a Constituição só afirmou a sua força normativa ao longo dos anos 1980, especialmente depois da CF/88. Cláudio Pereira de Souza Neto fala em uma doutrina brasileira da efetividade, que é uma parte importante da doutrina do Direito Constitucional brasileiro. 
Essa doutrina significa o conjunto de esforços de autores como José Afonso da Silva, Paulo Bonavides, Luiz Roberto Barroso, etc. para afirmar que a Constituição é uma norma jurídica obrigatória e não apenas uma diretriz para o legislador. 
Muitas vezes, a norma constitucional é dirigida ao próprio juiz, que pode fazê-la valer mesmo sem lei que a regulamente. 
Breve histórico sobre as classificações das normas constitucionais:
Da primeira Constituição republicana (1891) até a década de 1960, havia no Brasil a divisão de dois tipos de normas constitucionais: normas constitucionais diretórias e normas constitucionais mandatórias (classificação adotada por Rui Barbosa). Estas classificações são importantes porque ajudam a entender, depois, a classificação de José Afonso da Silva. 
O critério de divisão desses dois tipos de normas constitucionais era o grau de densidade normativo, ou seja, as normas de baixo grau normativo são princípios – porque não estabelecem, no próprio dispositivo, qual a conduta que ele exige do destinatário. O princípio se limita a estabelecer uma finalidade com um valor a ser atingido. Ao fim, quem define a conduta é o aplicador da norma. Os princípios dão ao aplicador uma margem de liberdade de interpretação muito maior do que as regras. Estas têm alta densidade normativa, ou seja, elas próprias estabelecem condutas exigidas por elas mesmas.
Por exemplo: “É proibida a tortura”. Ela simplesmente proíbe uma conduta. Em suma, é muito mais fácil aplicar uma regra do que um princípio porque, numa regra, a própria conduta está prevista expressamente; já no princípio, é o aplicador quem vai dizer qual conduta é necessária para promover um fim que o princípio reserva. Então, as normas diretórias são normas de baixa densidade normativa (normas mais próximas aos princípios), enquanto as normas mandatórias têm alta densidade normativa (normas mais próximas às regras). 
A posição tradicional que foi adotada de 1891 até a década de 1960 era de que as normas mandatórias (mais concretas) produziam plenos efeitos desde a promulgação da Constituição, enquanto as normas diretórias (mais abstratas) eram normas que não produziam nenhum efeito até que fossem regulamentadas pelo legislador; o Judiciário não poderia, ele próprio, estabelecer a conduta, sendo obrigado a esperar pelo Legislativo. 
Na década de 1960, foi publicada a obra clássica de José Afonso da Silva: “A aplicabilidade das normas constitucionais”. Esta é uma das obras mais importantes sobre direito constitucional, apesar de são ser original do José Afonso da Silva, mas de um italiano chamado Vezio Crisafulli. A tese básica de Vezio Crisafulli dizia que a tese anterior