DocGo.Net Anibal Bruno Direito penal Tomo 1º.pdf

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TOMO 1.°TOMO 1.° FORENSE
 
ÍNDICE DA MATÉRIA ÍNDICE DA MATÉRIA 
TomoTomo 1 .°.°
NOÇÕES PRELIMINARESNOÇÕES PRELIMINARES
CAPÍTULO II
Conceito e características do Direito Penal
páR.páR.
1 1 — Conceito e fins — Conceito e fins do Direito do Direito PePenana ll ..........................................................................
2 2 — Co — Co supsupostosto Direito o Direito PePe nana l l subjetisubjeti vovo .................................. :':I.................................. :':I
3 3 — — O Direito PO Direito P enenal al como Dircomo Dir eito eito públicopúblico ........................................................ :,!l :,!l
4 4 — — CiCiênência do cia do DiDirereito Peito Pe nnaal l ..................................................................................................... ... 4400
5 — O problema do método5 — O problema do método .............................................................................................................. 4422
6 — O— O utras utras ciêciêncincias que têm as que têm o crime por o crime por objetoobjeto ................................ 4444
7 7 — — HHisistótóriria do a do DiDirereitito o PPeennaal l .................................................................................................. ...... ““11••»»
8 — — FFiloilososofia fia do do DiDirereito ito PPeennaal l ....................................................................................................... . 4488
9 9 — Políti— Políti ca ca CriminalCriminal ................................................................................................................... ................. 4477
110 0 — — CCririmmininoolologigia a .................................................................................................................................................. 111
111 1 — Ciên— Ciênciacias s auauxixilialiareres s do do DDireireito ito PPeennaal l ................................................................... . 0011»»
112 2 — — Relações com Relações com outros ramooutros ramo s s do Direitodo Direito ............................................................ **>>00
IIII
INTRODUÇÃO HISTÓRICO-FILOSÕFICAHISTÓRICO-FILOSÕFICA 
CAPÍTULO IIII
Origens e desenvolvimento histórico do Direito Penal
1 1 — — OOririggeenns s ....................................................................................................................................................................... . 0077
2 2 — — Antigo OrienteAntigo Oriente .................................................................................................... ....................... 7....................... 744
 
10 DI HH IT O 1'W NAI.
3 C l d i l d C H « r O R A S ...................................................................................................... 7 II
4 4 — — DDirireeiito to rroommaanno ....o .............................................................................................................................................. ...... VVii))
5 5 — — DDirireieito geto ge rmrm âânnicico o .......................................................................................................................................... .. 8822
6 6 — — DirDir eiteit o o cancan ônicônic o. o. DDireire ito ito PPeennaal l ccccmmum um ......................................................... . 8855
c ap í t ul o II II II
AAss escolas penais 
I — Escola cl áss ica
1 1 — — AAs ess escocolalas pes pennaiais s ........................................................................................................................................... . 9911
2 2 — O— Oririggeem dm da esca escola clásola clás sisica ca ............................................................................................................. . 9944
3 3 - - BB eccareccar iiaa (1(1738738-17-179494) ) ............................................................................................................. ......................... 9595
4 4 — — Os Os representantes representantes do do clasclas sicsic ismo ismo italiitali anoano .. FF ii ll angiangi erer ii(17(1752-52-1781788) 8) .......................................................................................................................... .......................................... 9977
5 5 — — RR oossssi i (1768-(1768-1847) 1847) .......................................................................................................................................... ...... 9988
6 6 — — CCarar mmiigg nannan ii (176(1768-18-1847847) ) ................................................................................................................. ..... 9999
7 7 — — RR omagnosiomagnosi (1(1761761-18-1835) ................................35) ............................................................... ............................... 110000
8 8 — — CCarraraarrara (18(180505-1-188888) ............................................................8) ................................................................... ....... 110022
9 9 — — Princípios Princípios fundamfundam entais entais e e função função histórihistóri ca ca dada escolaescola
clássicaclássica ....................................................................................................................................................................... 110044
10 10 — Es— Esccoola cla c lálá ssss icica aa a lelemmã ã ............................................................................................................................ .. 110055
111 1 —— F euerbach e os clássicos alemãese os clássicos alemães ........................................ ........................................ 110066
c ap í t ul o IIVV 
AsAs escolas penais 
XI — Escola po sitiva
1 1 — — OOrigrig em em do do popositivsitiv ismism o o crcr imimininolóoló gicgic o o ...................................................................... .. 111111
2 2 — — Os Os fundadores.fundadores. L L omom brbr osooso (1(183836-6-19190909) ................................. ) ................................. 111133
3 3 —— F erri (18(1856-56-1921929) 9) .............................................................................................................. .................................. 111155
4 4 — — GG arofaloarofalo (18(185151-1-193934) ............................................................4) ................................................................. ..... 111177
5 5 — E— Evovo luluçãção do d a a esescoco la pola po ssititiviva a ..................................................................................................... . 111199
6 6 — — PrincíPrincí pios fundampios fundam entais dentais d o o pospos ititivivismo ismo crcr imim inin olóoló gg icoico ----- 112200
c ap í t ul o VV
AsAs escolas penais 
I I I — No vas correntes — Esc olas ecl éti cas
1 1 — M— Movimovim entos entos ecléecléticoticoss 112233
 
I N I >1(1111 1 >A M A T f l l I t l A 1 1
a A tflrUI Simolll 1 ( I I Mi l 1 1 I I ( ' ll í l P W K jIll M (»(ll0 lô« U 'll fm t lC iv iu 1 3 4
a — A fi oo l a 11«' v o n i . i n / T .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . i s m
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s OO ii ii UU ii ii hh c i i r i T i i t f N .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ............................. . 1 1 4
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OAPt TULO V t
O p trtU o i ' i ' i i ( i l m oilvnio M ovltncn lo I f i l / U l a t t o o
l. it rraturn iiu tiiin > v«nal 
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i i A reform a pri m i t i a K nm çu , i t i UI u o D i n a m ar ca .. .. . 104
1) . Ili(l
110 0 O O DlDlrcrclto lto PePenanal l titiu u IInngglalateterrrra ..a ........................................................................................ iwiw ii
111 1 LeLegisgislaçlação ão pepenanal l nnoortrtee-a-ammerericicaanna a .................................................................... .... uumm
112 2 — No— Nos s paíspaíses es lalatitinno-o-amamerericicananos os ........................................................................................... ... HHllll
113 3 — Li— Liteteraratutura ra jujurídríd lclcoo-p-penenal mal mais ais recente recente ............................................................. . KKHH
c ap í t ul o VVIIII 
História do Direito Penal brasileiro
1 1 — A— As ors origigenens s .................................................................................................................................................................. 1((11))
2 — — As As OrOrdedenanaçõeções s poporturtuguguesesas as ........................................................................................ .. 117700
3 3 — — PePeríoríodo do de de dedenonommininaçação ão da da HHoolalanndda ..a ............................................................ .. 1177((11
4 4 — — O O CCódódigigo o de de 1188330 0 ..................................................................................................................... ..... 117777
5 5 — O — O CóCódidigo go de de 1188990 0 e e os os mmovovimimenentotos s de rede refoformrma a ................. ..... 11))1100
6 — — O O CCódódigigo o vivigegentnte e ...................................................................................................................................... .. IIIIOO
’’7 7 — — LLititeeraratutura jura juríríddicicoo-p-peennaal l .......................................................................................................... .. IIIIMM
 
II IIII
PARTE GERAL PARTE GERAL 
CAPÍTULO VIIIVIII
 A n or ma pen a l
pág.pág.
1 1 — — ConConceiceito e contto e cont eúdeúdo da o da nonormrma pena pen alal .................................................................... 119955
2 2 — — Fontes do Direito PFontes do Direito P enenalal .............................................................................................................. 220000
3 3 — N— Noormrmas peas penanais em is em brbrananco co ....................................................................................................... . 220044
4 4 — F— Fununçção dão da a lei lei ppeennaal l .......................................................................................................................... .... 220055
5 5 — — 0 0 priprincípincípi oo nullum crimen, nulla poena s i ne l e g e .............................. 2200666 — De— Deststininatatárárioios da s da nnorormma a ppeennaal ....l .................................................................................... .. 221100
7 7 — Interpretação — Interpretação da da normnorm a pa p enaena ll ........................................... ........................................... 221122
8 — Ele— Elemenmentos da tos da ininterterprepretaçtação ão ................................................................................................ .... 221166
9 9 — — DDa a interpretinterpret ação ação segundo o órgão segundo o órgão dondedonde procedeprocede ...................... 221188
110 0 — D— D a a interpretação interpretação segundsegund o o os seusos seus resultadosresultados .................................... 221199
111 1 —— AA ininteterprpreretataçãção no Diro no Dir eieito to PP ee nn aa ll ......................................................................... 222200
12 ——--A A aannaalologgia ia .......................................................................................................................................................... 221
113 3 — — InInteterprpreretataçãção o popor r ananaalologgia ia ....................................................................................................... . 2222TT
c ap í t ul o IIXX
Limites da validade da norma penal
I — Quanto a o espa ço e quanto a pes soas que exerc em
determinadas funções públicas
11 — — Importância do probImportância do prob lemalema ...................................................................................................... 229'229'22 — — PrPrinincípcípioios s de delimde delim itaçitação ão .............................................................................................................. 232300
33 — — CriCrimes praticados no terrimes praticados no terri tóritório doo do paíspaís ........................................................ 232344
44 — — DDefefininiçiçãão do de territe territórório io .................................................................................................................... 232355
55 — — LLuuggaar do crr do crimime e .......................................................................................................................................... 232366
6 — — CrCrimeimes s pratprat icaicados dos no no eestst rara nngege iroiro ................................................................................ 2244^^
7 7 — — PriPrivilvilégios égios funcfunc ionaiona is is quantquant o à aplo à apl icaicação da ção da ieiei i pp ee nn aa ll ---- 24"624"6
88 — — ImImununididadades des dipiplomlomátáticaicas s .............................................................................................................. 224646
99 — — ImuniImuni dades dades parlparl amentaresamentares .................................................................................................... 225050
1100 — — ExExtrtra'a'didiçãoção. Con. Conceiceito e to e natunatu reza jurídreza juríd icaica .................................................... 2525111111 — — Fontes das normas de extradiFontes das normas de extradi çãoção .................................................................. 252533
1122 — — ConCondiçdições dões da a exextrtradadiçição ão .............................................................................................................. 254-254-
 
pAf.
118 8 QuQuananto to ao ao EstaEstado do que que a a requrequerer ............................................................................ .... 2M2M
M M QQuuaannto to à à pepessossoa a ......................................................................................................................... ................. 22BBttll
IIffi i QQuauantnto o íi íi nanatuturezreza a da da iinn ffrraaççããoo ..................................................................................... ... 225577
c ap í t ul o X X 
Limites da validade da norma penal 
H — Em relação ao tempo
11 ...... PosiPosição ção do do problemproblem aa .......................................................................................................................... 220011
2 2 - - DivDiversaersa s s hipóteses hipóteses de de concon flitoflito ...................................................................................... 20 20--11
3 3 — — A lA lei mais benei mais ben ignign aa .......................................................................................................................... 220000
4 4 — — Lei Lei intermediáriaintermediária .................................................................................................................................. 227700
5 5 - - LLeei i tetemmppororárária ia ou ou exexcecepcpcioionanal l ..................................................................................... . 227711
0 0 Crimes Crimes permperm anenanen tes tes e e continuadoscontinuados ........................................................................ 27 27::*,*,
7 7 MMeeddididaas s de de sseegguurarannçça a ................................................................................................................. ... 2277::íí
8 TemTem po po do do crimecrime ................................................................................................................... ..................... 2277::<<
9 9 — — CoConcuncurso rso apapararenente de te de nonormrmas as .................................................................................... .... 227733
IIVV
PARTE GERAL PARTE GERAL 
I I — Do f ato punív el
CAPÍTULO X X II 
Conceito do fato punível
1 1 — — ConceConceito ito foformrm aal e l e conceito conceito mmatatereriaial .....l ............................................................ . 228811
2 2 — — ConConceitceito anao analílítictico o ............................................................................................................................. ..... 228877
3 3 — — CrCrimime e e e ilíilícicito to civcivil il .......................................................................................................................... .. 229922
c ap í t ul o X X IIII 
 A ação
1 1 — Co— Concenceito e ito e eleelemementontos s ......................................................................................................................... . 229900
IN I( II 'I II R A M AT lWU A |
2 2 — — TTeoeoriria a fifinnalalisista dta da açãa ação o ...................................................................................... -- .................... 3300113 3 — — AAçãção o e e omomisissãsão ..................................................................... o ..................................................................... 330077
4 4 — — ExExcluclusãsão do de e crimcrime e ppor ausor ausênência de cia de ação ação ................................................. ... 331177
 
H IHIlIMTn rnlNAI,
OAI'lTULO XIII
 A r elação dc causali dadr 
1 1 — — PosPosição do ição do prproboblelemma a ..................................................... .............................. 311)................ 311)
2 2 — — TeoTeo ria ria da totalidade das da totalidade das condicondiçõesções ........................................................................ 3322223 3 — — TeoTeo ria da ria da equivalência das equivalência das condcondiçõiçõeses ............................. 332233
4 4 — — Teoria Teoria da causada causa lilidade adeqdade adeq uadauada ........................................ ........................................ 332244
5 5 — — TTeoeoria ria dda a prprededomomininânâncicia .....a ................................................................................................. .. 332277
6 — — Teoria Teoria da reda re levlevânciânci a a jurídicajurídica ...................................................................................... 332288
7 7 — — ConclusãConclusã oo ................................................................................................................................... ....................... 333300
8 — — A A cacaususalalididadade e nna a omisomissão ........são ............................................................................................. . 333344
9 9 — — O O nexo de nexo de caucausalidasalida de no de no CódCódigo igo PPeennaal l .................................................. .. 333355
CAPÍTULO X XIIVV 
 A t i pi ci dade
1 1 ■■— — TTipipo e o e titipipicicidadade de ................................................................................................................... ............... 333399
2 2 — — EsEstrututrutu ra e ra e elementos elementos do do tipotipo ...................................................................................... 334422
3 3 — — ImImpporortâtâncncia da ia da noçnoção ão do do tipo tipo ....................................................................................... . 334477
4 4 — — TiTipipicicidadade e de e anantitijujuridrid icicididadade e ...................................................................................... 334488
5 5 — — TiTippicicididadade e e e fafatto o ............................................................................................................................ ...... 335500
6 — — AAususênêncicia a de de tiptipiciicidadade de ............................................................................................................... ..... 335511
7 7 — — TiTipopos s de de fafato to e e tipotipos s de de aauutotor r ...................................................................................... .. 335533
c ap í t ul o XXVV 
 A ant i ju r i d i c i dade
1 1 — — Conceito do Conceito do ilícilícito ito pepenana ll .......................................................................................................... .. 353566
2 2 — — CaráCará ter objetter objet ivo ivo da antijuridicidadda antijuridicidad ee .................................................................. 335588
3 3 — — EleElemmenentotos s susubjbjetetivivos os do do ininjujussto to ........................................................................... ..... 336600<<
c ap í tu l o XX VV II 
Causas de exclusão da antijuridicidade
I — Legítima defesa •
1 1 — — DDas as caucausas sas de de excluexclu são são da anda an tijutiju ridrid iciicidadade de ..................................... . 336655
2 2 — — Definição do insDefinição do ins titituttuto da legítima o da legítima defesadefesa ............................................ 3377003 3 — — Natureza e fNatureza e f undamento undamento da legítida legíti mama defesadefesa ..................... 372..................... 372
4 4 — — RequiRequisitsitos da legítima os da legítima defesadefesa ...................................................................................... 376- 376-
 
iNiiNi mimi lili : : I I >>A A MAIMAI ll ii ii ll UA UA II.
ttl l LoLoKlilmKlilmti ti dodofcfcsa sa ppututnntltlva ..va ..........................................................................................................
((ll Excesso nna a leglegítiítimma a dd ee ffee ssaa ......................................................................................................... ... :iih:iih
c ap í t ul o XVIIXVII
Causas de exclusão da antijuridicidade
H — Estado de ne cessi dade
1 1 ConceConce ito ito e e evoevolução lução do do institutoinstituto ...................................................................................... ;;iiHH7
2 2 NaNa tureture za za e e fundafunda mmento ento jurídico jurídico dodo estadoestado de de necnecessessidaidade de 338899
3 3 Condições Condições ppaara ra o o reconhereconhe cimecime nto dnto dooestaestado do necenecessário ssário 330044
4 4 ExcExc lusão lusão do do estado estado de de necessidadenecessidade ........................................................................ 440000
 
CAPÍ TULO I
CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAI.CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAI. 
Conceito e fins do Direito PenalConceito e fins do Direito Penal
11. . SabeSabemos mos como como as as sociedades sociedades hhumumananas as sse e encoencontrantramm 
ligadligadas ao Direitoas ao Direito , fazendo-o , fazendo-o nascer das suas nenascer das suas ne cescessidasidades des fufunndamentais, e, em seguida, deixando-se disciplinar por ele, deledamentais, e, em seguida, deixando-se disciplinar por ele, dele 
recebendo a estabilidade e a própria possibilidade de sobrevlrecebendo a estabilidade e a própria possibilidadede sobrevl 
vência. Nele é que se encontra a garantia das condiçõesvência. Nele é que se encontra a garantia das condições 
 ju julglgaaddaas s necessárias necessárias à à coexistêncoexistência cia socialsocial, , defdefiniinidadas s e e asassese 
guradas pelas suas normas, que criam, por fim, a ordem juguradas pelas suas normas, que criam, por fim, a ordem ju 
rídica, dentro da qual, no Estado organizado, sociedade erídica, dentro da qual, no Estado organizado, sociedade e 
indivíduo compõem o seu destino.indivíduo compõem o seu destino.
O fato que se apresenta como contrário à norma de DireiO fato que se apresenta como contrário à norma de Direi 
to, porque ofende ou põe em perigo o objeto da sua proteção,to, porque ofende ou põe em perigo o objeto da sua proteção, 
forma o ilícito jurídico, cuja espécie mais grave é o ilícito piforma o ilícito jurídico, cuja espécie mais grave é o ilícito pi
nai, que viola as mais fundamentais entre as leis da convinai, que viola as mais fundamentais entre as leis da convi
vência. É este ilícito quevência. É este ilícito que se concretiza nos chamados fatos concretiza nos chamados fatos 
puníveis — puníveis — crimecrimes e s e contravenções.contravenções.
Compreende-se, então, que o Estado se arme contra esse ;Compreende-se, então, que o Estado se arme contra esse ; 
fatos com a mais severa das sanções, que é a pena, e procure,fatos com a mais severa das sanções, que é a pena, e procure, 
por meio dessa e de outras medidas, combatê-los, prevenindopor meio dessa e de outras medidas, combatê-los, prevenindo 
-os ou reprimindo-os, por necessidade de defesa social. Defes:i-os ou reprimindo-os, por necessidade de defesa social. Defes:i 
que se resolve, em suma, na proteção de bens jurídicos essenque se resolve, em suma, na proteção de bens jurídicos essen
ciais, de condições que a vida coletiva reclama que sejamciais, de condições que a vida coletiva reclama que sejam 
respeitadas e por isso recebem a tutela do Direito.respeitadas e por isso recebem a tutela do Direito.
O conjunto das normas jurídicas que regulam a atuaçãoO conjunto das normas jurídicas que regulam a atuação 
estatal nesse combate contra o crime, através de medidas apliestatal nesse combate contra o crime, através de medidas apli
 
iiiiiiii imim rn irn i 1'niNAh'niNAh
cávcls ui),scávcls ui),scriminosos, éé o DireitoDireito Penal. 1Nele1Nele so definem ooss 
fatos punívfatos puníveis e eis e sse e comcomlnalnam as m as respectivas sanções respectivas sanções — — oos dos doisis 
grupos dos seus componentes essenciais, tipos penais e sangrupos dos seus componentes essenciais, tipos penais e san
ções. É um Direito que se distingue entre os outros pela grações. É um Direito que se distingue entre os outros pela gra
vidade das sanções que impõe e a severidade da sua estrutura,vidade das sanções que impõe e a severidade da sua estrutura, bem definida e rigorosamente delimitada.bem definida e rigorosamente delimitada.
1 1 Diz-se Diz-se DireitDireit o o PePe nana l l ou ou Direito Direito CrimCrim inal. inal. Direito Direito CrimCrim inin
é expressão mais compreensiva. Alonga-se, abrangendo o crime eé expressão mais compreensiva. Alonga-se, abrangendo o crime e 
os seus efeitos jurídicos, um dos quais é a pena. Direito Penal sugereos seus efeitos jurídicos, um dos quais é a pena. Direito Penal sugere 
propriamente a punição, que é uma das conseqüências jurídicas dopropriamente a punição, que é uma das conseqüências jurídicas do 
fato punível, limitação que corresponde, entretanto, cada vez menosfato punível, limitação que corresponde, entretanto, cada vez menos 
ao conteúdo do Direito da luta contra o crime. É provavelmenteao conteúdo do Direito da luta contra o crime. É provavelmente 
a lei do menor esforço, tão poderosa em lingüística, que vem ina lei do menor esforço, tão poderosa em lingüística, que vem in
fluindo para que se firme a predominância moderna da expressãofluindo para que se firme a predominância moderna da expressão 
“Direito Penal”. Código Penal chama-se o nosso Código punitivo“Direito Penal”. Código Penal chama-se o nosso Código punitivo 
vigente, assim como o revogado, apesar de os Projetos SÁ Pereiravigente, assim como o revogado, apesar de os Projetos SÁ Pereira 
e Alcântara Machado terem pretendida um regresso ao modelo dae Alcântara Machado terem pretendida um regresso ao modelo da 
nossa primeira legislação penal independente, o Código de 1830,nossa primeira legislação penal independente, o Código de 1830, 
com a denominação Código Criminal. O retorno a essa denominaçãocom a denominação Código Criminal. O retorno a essa denominação 
de Direito Criminal, que é a mais antiga nas várias literaturas, e,de Direito Criminal, que é a mais antiga nas várias literaturas, e, em geral, predomina ainda na francesa, e na inglesa, onde Direitoem geral, predomina ainda na francesa, e na inglesa, onde Direito 
Penal se dizPenal se diz Criminal Law, vem sendo proposto por alguns autoresvem sendo proposto por alguns autores 
modernos, em razão daqueles alargamento dos meios de ação jurídicamodernos, em razão daqueles alargamento dos meios de ação jurídica 
anticriminal, que o termo penal não basta para traduzir. V. Mezger,anticriminal, que o termo penal não basta para traduzir. V. Mezger, 
 S t r a f r ech t . E i n L eh r bu ch , 3.a ed., Berlim-Munique, 1949, pág. 4;3.a ed., Berlim-Munique, 1949, pág. 4; 
Exner,Exner, Die Theorie der Sicherungsmittel, Berlim, 1914, pág. 3;Berlim, 1914, pág. 3; v o n 
L iszt -S chmidt , Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25.a ed., Berlim,25.a ed., Berlim, 
1927, pág. 1, nota 3; Maurach,1927, pág. 1, nota 3; Maurach, Q.rundriss des Strafrechts. Allg. Teil, 
Wolfenbüttel, 1948, pág. 9; R. Maurach,Wolfenbüttel, 1948, pág. 9; R. Maurach, Deutsches Strafrecht. Allg. Teil, Karlsruche, 1954, pág. 3; Sauer,Karlsruche, 1954, pág. 3; Sauer, A l lg em ei n e S tr a f r ech ts leh r e, 
2.a ed., Berlim, 1949, pág. 1. De opinião contrária,2.a ed., Berlim, 1949, pág. 1. De opinião contrária, P etrocelli , Prin- 
cipi di diritto penale, I, Nápoles, 1947, págs. 5-6, e alguns dos maisI, Nápoles, 1947, págs. 5-6, e alguns dos mais 
extremados representantes da corrente que acentua hoje o caráterextremados representantes da corrente que acentua hoje o caráter 
retributivo da pena. Alguns empregam Direito Criminal como exretributivo da pena. Alguns empregam Direito Criminal como ex
pressão genérica e distinguem dentro dela o Direito Criminal penalpressão genérica e distinguem dentro dela o Direito Criminal penal 
(crimes e penas), o Direito Criminal administrativo (perigosidade(crimes e penas), o Direito Criminal administrativo (perigosidade 
crimcrim inal inal e e mmedidas dedidas d e e segseg uraura nçnç a) a) e e o o Direito Direito CrimCrim inal ciinal ci vil (svil (s aann 
ções civis). V. Cavallo,ções civis). V. Cavallo, I limiti dei diritto penale, eemm Rivista italiana ái diritto penale, 1943, págs. 3 e segs. Do mesmo modo Exner, para1943, págs. 3 e segs. Do mesmo modo Exner, para 
quem o Direito Penal é apenas uma parcela do Direito Criminal.quem o Direito Penal é apenas uma parcela do Direito Criminal.
 
(JO NOBIT O |i; (JAKA OT IUItlttTK IArt 1)11 DIIU IIITO CKNA I. y/
O melo do ação específico do Direito Penal, predominanteO melo do ação específico do Direito Penal, predominante 
,,sempre sempre nos nos CódiCódigos, 6 gos, 6 a pena pena, em que a a, em que a dodoututririna na trudleloiuiltrudleloiuil 
viu a satisfação de uma exigência de justiça, impondo aoviu a satisfação de uma exigência de justiça, impondo ao 
agente do fato punível um mal em correspondência com o malagente do fato punível um mal em correspondência com o mal 
popor er ele le praticado —praticado — m alum passionis ob malu m actío nis. Muh, Muh, na evolução do Direito, a pena vem atenuando cada ve/, mal;;,na evolução doDireito, a pena vem atenuando cada ve/, mal;;, 
sobretudsobretudo o no no momento momento da sua execuda sua execução, ção, esesse se carácaráterter d e reti i
buição e de castigo, e agora perde o seu posto de sanção únicabuição e de castigo, e agora perde o seu posto de sanção única 
do fato punível. As idéias modernas sobre a natureza do crimedo fato punível. As idéias modernas sobre a natureza do crime 
(' as suas causas e a exigência prática de uma luta(' as suas causas e a exigência prática de uma luta elleav,
contra a criminalidade foram desenvolvendo, ao lado dacontra a criminalidade foram desenvolvendo, ao lado da velha
reação punitiva, uma série de medidas que se dirigem,reação punitiva, uma série de medidas que se dirigem, nau .1
punir o criminoso, mas a promover a sua recuperaçaopunir o criminoso, mas a promover a sua recuperaçao :;<>eial
ou a segregá-lo do meio nos casos de desajustamentoou a segregá-lo do meio nos casos de desajustamento inedu
tível. São as chamadas medidas de segurança. Medidas quetível. São as chamadas medidas de segurança. Medidas que 
pertencem pertencem tambétambém ao Direito Pm ao Direito P eennaal.l.2 2 Com iCom isssoso, , alalarargaga esse
2 Como veremos no lugar oportuno, a posição dessas mComo veremos no lugar oportuno, a posição dessas m
didas no sistema juridico-penal ainda é, às vezes, motivo de condidas no sistema juridico-penal ainda é, às vezes, motivo de con 
trovérsia. Mas a doutrina dominante é no sentido do texto. E níuitrovérsia. Mas a doutrina dominante é no sentido do texto. E níui 
só dentro da órbita do naturalismo criminológico, mas entre dogmíisó dentro da órbita do naturalismo criminológico, mas entre dogmíi 
ticos rigorosos, como Mezger, que explicitamente lhes assinala o hoiiticos rigorosos, como Mezger, que explicitamente lhes assinala o hoii 
lugar nesse ramo do Direito. Mezger termina mesmo por incluir nolugar nesse ramo do Direito. Mezger termina mesmo por incluir no 
conceito de pena, em amplo sentido, essas medidas de segurança e deconceito de pena, em amplo sentido, essas medidas de segurança e de 
reforma (reforma ( S t r a f r ech t . E i n S tud i en bu ch , 4.a ed., Munique-Berlim, 1!)!>:'. 4.a ed., Munique-Berlim, 1!)!>:'. 
pág.pág. 238).238). V. aindaV. ainda M aurach , Deutsches Strafrecht. Allg. Teil, ell., ell., 
pág.pág. 33.. Uma corrente, vigorante sobretudo na Itália, exclui os.su;;Uma corrente, vigorante sobretudo na Itália, exclui os.su;; 
medidas do domínio do Direito Penal e a procura acentuar essa pomedidas do domínio do Direito Penal e a procura acentuar essa po 
sição chamando-as medidas administrativas de segurança. í; ;isição chamando-as medidas administrativas de segurança. í; ;i 
corrente para a qual Direito Penal é “o complexo de normas quecorrente para a qual Direito Penal é “o complexo de normas que 
gravitam em torno dos conceitos de culpa e retribuição”, como dl/.gravitam em torno dos conceitos de culpa e retribuição”, como dl/. 
B et ti o l , conceito que restringe excessivamente o âmbito do Direitoconceito que restringe excessivamente o âmbito do Direito 
Penal e já não corresponde à sua estrutura e aos fins.Penal e já não corresponde à sua estrutura e aos fins.
(E xner , ob. cit., pág. 44). Mas a expressão “Direito Penal” é hojeob. cit., pág. 44). Mas a expressão “Direito Penal” é hoje 
a dominante e dificilmente será substituída. Não há inconvenientea dominante e dificilmente será substituída. Não há inconveniente em empregá-la, desde que a entendamos no sentido ampla do Direitoem empregá-la, desde que a entendamos no sentido ampla do Direito 
Penal moderno.Penal moderno.
 
I l l l l i u rm ipiINAI.ipiINAI.
rumo do Direitorumo do Direito a suu capacidade como Instrumentosuu capacidade como Instrumento da luta
da ordem jurídica contra a criminalidade no sentido de tornarda ordem jurídica contra a criminalidade no sentido de tornar 
mais eletiva a prevenção geral e especial dos fatos puníveis.mais eletiva a prevenção geral e especial dos fatos puníveis.
Assim, o Direito Penal se apresenta como o conjunto dasAssim, o Direito Penal se apresenta como o conjunto das 
normas jurídicas, pelas quais se exerce a função do Estado denormas jurídicas, pelas quais se exerce a função do Estado de prevenir e reprimir os crimes, por meio de sanções cominadasprevenir e reprimir os crimes, por meio de sanções cominadas 
aos aos seseus us auautotoreres.s.33 Ou, eOu, em m sentisentido do mais estritomais estrito, com, como o o o concon
 ju juntnto o das ndas norormamas s jurjurídídicicas as que que cocominminam am sanções sanções em em rarazão zão dede 
determinados fatos chamados crimes, por elas tipicamentedeterminados fatos chamados crimes, por elas tipicamente 
definidos.definidos.
Fim do Direito Penal é, portanto, a defesta da sociedade,Fim do Direito Penal é, portanto, a defesta da sociedade, 
pela proteção de bens jurídicos fundamentais, como a vidapela proteção de bens jurídicos fundamentais, como a vida 
humana, a integridade corporal do homem, a honra, o patrihumana, a integridade corporal do homem, a honra, o patri
mônmônio, a seguranio, a seguran ça dça da faa famíliamília , a p, a paz pública, az pública, eettcc.., entendendo-, entendendo- 
-se por bem jurídico, conforme o conceito de-se por bem jurídico, conforme o conceito de vo n L iszt, tudo otudo o 
que pode satisfazer uma necessidade humana e, nesse sentido,que pode satisfazer uma necessidade humana e, nesse sentido,
3 3 AqAqui ui usamos usamos a a ppalaala vrvraa crime em sentido amplo, abrangendo em sentido amplo, abrangendo 
toda forma de fato punível. Os autores alemães, seguindo leis retoda forma de fato punível. Os autores alemães, seguindo leis recentes do seu país, estão preferindo, a expressãocentes do seu país, estão preferindo, a expressão f a to pun í vel à pa à pa
lavralavra crime, quando empregada nesse sentido geral (v. quando empregada nesse sentido geral (v. M ezger , S t r a - 
 f r ech t . S tuã i en buch , cit., cit., M aurach , D. Strajrecht, cit.). cit.).
4 4 NNão são se e dedeve ve concon fundir o fundir o Direito Direito PePe nana l col com oum outros rtros regimes egimes juju 
rídicos punitivos, em particular com o chamado Direito disciplinarrídicos punitivos, em particular com o chamado Direito disciplinar 
público ou privado. O Direito disciplinar público faz parte do Direitopúblico ou privado. O Direito disciplinar público faz parte do Direito 
administrativo e compreende as sanções que a Administração públicaadministrativo e compreende as sanções que a Administração pública 
impõe aos seus subordinados, para a ordem e a execução regular dosimpõe aos seus subordinados, para a ordem e a execução regular dos 
serviços, de acordo com os respectivos regulamentos. O que se chamaserviços, de acordo com os respectivos regulamentos. O que se chama Direito disciplinar privado diz respeito às sanções cominadas em estaDireito disciplinar privado diz respeito às sanções cominadas em esta
tutos e regulamentos de corporações, associações e sociedades comertutos e regulamentos de corporações, associações e sociedades comer
ciais, culturais, esportivas, beneficentes, etc., para a disciplina naciais, culturais, esportivas, beneficentes, etc., para a disciplina na 
vida do grupo e a consecução dos seus fins. Ambos se distinguem dovida do grupo e a consecução dos seus fins. Ambos se distinguem do 
verdadeiro magistério punitivo, que o Estado exerce, em defesa dosverdadeiro magistério punitivo, que o Estado exerce, em defesa dos 
bens jurídicos fundamentais para a conveniência social, sobre todos osbens jurídicos fundamentais para a conveniência social, sobre todos os 
que estão subordinados ao seu império.que estão subordinados ao seu império. Só este deve receber o nomeeste deve receber o nome 
de Direito Penal. Sobre o assunto,de Direito Penal. Sobre o assunto, v o n L iszt -S chmidt, Lehrbuch, cit., cit., 
págs. 354-355; M. E. Mayer,págs. 354-355; M. E. Mayer, Der allgemeine Teil ães ãeutschen Stra- f r ech ts , 2.a ed., Heidelberg, 1923, págs. 5 e segs.; 2.a ed., Heidelberg, 1923, págs. 5 e segs.; v o n H i pp e l , Deutsches 
 S t r a f r ech t , I , Berlim, 1925, págs. 34 e segs.;Berlim, 1925, págs. 34 e segs.; M a gg ior e , Principi ãi 
 
6 tutelado pelo Direito." São Interesses fundamentais do In6 tutelado pelo Direito." São Interesses fundamentais do In 
dlvídiio ou da sociedade, que, pelo seu valor social, a conselflndlvídiio ou da sociedade, que, pelo seu valor social, a conselfln 
cia comum do grupo ou das camadas sociais nele dominantescia comum do grupo ou das camadas sociais nele dominantes 
elevam à categoria de bens jurídicos, julgando-os mereceelevam à categoria de bens jurídicos, julgando-os merece 
dores da tutela do Direito, ou, em particular, da tutela maisdores da tutela do Direito, ou, em particular, da tutela mais
OONOHtTO 10 ÜAll AC'Tl l l l t lM Tl OA M D O D lK llT O I 'I I INA 1. JU
rr>> A mA m aioria dos aioria dos representantes representantes das diversdas divers as correas corre ntes cntes cololncncll 
dem hoje em conceber a defesa social como fim do Direito punitivo.dem hoje em conceber a defesa social como fim do Direito punitivo. 
A idéia, que se pode fazer deriva deA idéia, que se pode fazer deriva de B eccaria , foi acentuada por (foi acentuada por ( l
R omagnosi e veio encontrar sua sistematização nos representante» doe veio encontrar sua sistematização nos representante» do 
positivismo criminológico (v.positivismo criminológico (v. C arlo H umberto d e l P ozzo , Vidra, no- 
cia le nel de li to, emem S cuola Pos i t i va , 1937,1, págs. 73-92; 1937,1, págs. 73-92; F l o iuan , Trai 
diritto penale, I, Bolonha, 1937, págs. 36-37; S. I, Bolonha, 1937, págs. 36-37; S. R omano , Uordinamcnto 
 g i u r i di co, Pisa, 1917, págs. 190 e segs.; Pisa, 1917, págs. 190 e segs.; T esauro , I I po te r e discip lina r r , 
Nápoles, 1925. O contrário acontece com o que alguns autores rimNápoles, 1925. O contrário acontece com o que alguns autores rim 
mam Direito Penal administrativo, que seria o Direito Penal das noiimam Direito Penal administrativo, que seria o Direito Penal das noii 
travenções. Neste sentido, a obra clásica detravenções. Neste sentido, a obra clásica de G o l dschm idt , Der Vcr- 
waltungsstrafrecht in Verhültnis zur modernen Staats-und Rechlr, 
lehre, Berlim, 1903. Esse chamado ilícito de polícia não faz parte do Berlim, 1903. Esse chamado ilícito de polícia não faz parte do 
Direito Direito admadm inistrativoinistrativo , ma, mas do Direito Pes do Direito Pe nana l prl propopriamriam entente ditoe dito. r. r<<:: 
a opinião dominante,a opinião dominante, M ezger , S t r a f r ech t . E i n L eh r bu ch , cit., págs. !> cit., págs. !>
e segs.;e segs.; v o n L iszt - S chmidt , Lehrbuch, cit., § 26, III; cit., § 26, III; v o n H ippki .. 
Deutsches Strafrecht, II, Berlim, 1939, págs. 103 e segs.; II, Berlim, 1939, págs. 103 e segs.; H . W elzhi ,, 
Das ãeutsche Strafiecht. Eine üystematsche Darstellung, 5.a ed., Ber 5.a ed., Ber
lim, 1956, pág. 15. Deve-se reconhecer, entretanto, que a tendêncialim, 1956, pág. 15. Deve-se reconhecer, entretanto, que a tendência 
parece ser para a constituição de um Direito Penal das contraveoparece ser para a constituição de um Direito Penal das contraveo 
ções, distinto do Direito Penal dos crimes. Concorrente para i.sso nções, distinto do Direito Penal dos crimes. Concorrente para i.sso n 
fraca ou nula perigosidade do agente nas contravençõesfraca ou nula perigosidade do agente nas contravenções ( F erri ) e e oo 
fato de que as normas que lhes dizem respeito não apresentam ofato de que as normas que lhes dizem respeito não apresentam o 
mesmo interesse social-cultural e jurídico-pclítico que as do Direitomesmo interesse social-cultural e jurídico-pclítico que as do Direito 
Penal dos crimes (v. M. E.Penal dos crimes (v. M. E. M ayer , Der allgemeine Teil, cit cit., p., páágg. . rr>>íí>>
e nota 27). O difícil, e sobre isso a doutrina tem, em vão, lon^ne nota 27). O difícil, e sobre isso a doutrina tem, em vão, lon^n 
mente debatido, é fixar-se um critério de distinção entre essas dua:imente debatido, é fixar-se um critério de distinção entre essas dua:i 
espécies de ilícito. Interessante a investigação queespécies de ilícito. Interessante a investigação que E r i k W o l f concon 
duziu através, como ele mesmo diz, dos fundamentos filosófico-ju-duziu através, como ele mesmo diz, dos fundamentos filosófico-ju- 
rídicos, da análise dogmática-jurídica e da apreciação político-junrídicos, da análise dogmática-jurídica e da apreciação político-jun 
dica do Direito de administração, emdica do Direito de administração, em D i e S tellun g der V er w al tu n g ■: delik te i m Str afre chts& yst em, emem Festgabe für R. von Frank, II,II, 
Tübingen, 1930, págs. 516 e segs.Tübingen, 1930, págs. 516 e segs.
 
:i i i DIIllOITO llt íNAI,
severa do Direito Penal. Interesses de valor permanente, comosevera do Direito Penal. Interesses de valor permanente, como 
a vida, a liberdade, a honra; ou variável, segundo a estruturaa vida, a liberdade, a honra; ou variável, segundo a estrutura 
da sociedade ou as concepções de vida em determinado moda sociedade ou as concepções de vida em determinado mo
mento.mento.
O bem jO bem juríurídico dico é é o eleo elemenmento to cencentral do preceito contido natral do preceito contido na 
norma jurídico-penal e da descrição do fato punível que aí senorma jurídico-penal e da descrição do fato punível que aí se
tato di ãiritto penale, II f f MMilãilão, o, 11993344, , pápágsgs. 7. 79 9 e see se ggss.).) . . HoHojeje, mesm, mesmoo 
os representantes principais da corrente retribucionista adotam essaos representantes principais da corrente retribucionista adotam essa 
posição. O tema confina com um dos problemas nuclares da filoposição. O tema confina com um dos problemas nuclares da filo
sofia jurídica, que é determinar o fim do Direito. Sobre o assunto,sofia jurídica, que é determinar o fim do Direito. Sobre o assunto, 
além das obras clássicas, de diversas correntes, como a de Stammler,além das obras clássicas, de diversas correntes, como a de Stammler, 
Lehrbuch des Rechtsphüosophie, 3.a ed., 1928, §§ 25 e segs., ou, em 3.a ed., 1928, §§ 25 e segs., ou, em 
posição diversa e para nós mais exata, I. Vanni,posição diversa e para nós mais exata, I. Vanni, Filosofia dei derecho, 
trad., Madri, 1941, págs. 89 e segs., a discussão em torno detrad., Madri, 1941, págs. 89 e segs., a discussão em torno de Le but du 
ároit: bien commun, justice, securité, emem A nn ua i r e de V I n s t i tu t I n 
ternational de Philosophie du Droit et de Sodologie Juridique, III, III, 
Paris, 1938. Muito justa a observação de Cuche:Paris, 1938. Muito justa a observação de Cuche: “Combien les in- 
quiétudes de ces juristes seraient calmêes s’ils consetaient à ne iden- 
tifier le Droit avec la Morale ou avec la Justice, mais à ty voir seu- 
lement Vensemble des règles qui assurent ou sont capables d’assurer 
Vordre social” (Paul Cuche, em (Paul Cuche, em Recueil Geny, III, Paris, 1934, pá III, Paris, 1934, pá
gina 273). É que, na realidade, a Justiça não é o fim do Direito, masgina 273). É que, na realidade, a Justiça não é o fim do Direito, mas 
apenas o seu critério regulador. Observemos que o fim do Direito,apenas o seu critério regulador. Observemos que o fim do Direito, 
que é a ordem e a segurança social, a segurança do todo e de cadaque é a ordem e a segurança social, a segurança do todo e de cada 
um dos seus membros, dos seus bens e dos seus legítimos interesses,um dos seus membros, dos seus bens e dos seus legítimos interesses, 
esse fim, bem definido em outros ramos da ciência jurídica, mantém-essefim, bem definido em outros ramos da ciência jurídica, mantém- 
-se ainda obscurecido no Direito Penal, pela mescla impura do intra-se ainda obscurecido no Direito Penal, pela mescla impura do intra 
com o extrajurídico, que exigências estranhas ao Direito vêm imcom o extrajurídico, que exigências estranhas ao Direito vêm im
pondo à nossa disciplina. A fonte e srcem principal dessas influênpondo à nossa disciplina. A fonte e srcem principal dessas influên
cias perturbadoras está na idéia da retribuição, baseada em concepcias perturbadoras está na idéia da retribuição, baseada em concep
ções metafísicas do fenômeno do crime, que tem tolhido o Direitoções metafísicas do fenômeno do crime, que tem tolhido o Direito 
Penal na sua função de instrumento de luta contra a criminalidade.Penal na sua função de instrumento de luta contra a criminalidade. 
Posição que nos últimos tempos vem recebendo novo apoio de idéiasPosição que nos últimos tempos vem recebendo novo apoio de idéias 
resultantes da moderna crise metafísica e de concepções políticas,resultantes da moderna crise metafísica e de concepções políticas, 
que, para comprimir a expressão do pensamento, recorrem à forçaque, para comprimir a expressão do pensamento, recorrem à força 
da repressão, que a idéia retributiva favorece. Sobre a exacerbaçãoda repressão, que a idéia retributiva favorece. Sobre a exacerbação 
atual da idéia retributiva na pena, v.atual da idéia retributiva na pena, v. D el i tal a , Prevenzione e re- 
 pr es s i on e nella r i f or ma penale, emem Rivista italiana di dintto penale, 
1950, pág. 701. Insistindo sobre o caráter retributivo da pena na1950, pág. 701. Insistindo sobre o caráter retributivo da pena na Alemanha, por exemplo,Alemanha, por exemplo, M aurach , Deut sch. es S tr afr echt, Allg. Te i l cit., cit., 
págs. 53 e segs. Mas esse recrudescimento, provavelmente episódico,págs. 53 e segs. Mas esse recrudescimento, provavelmente episódico,
 
O ONO M TO III OA ttA O'1 IKKIM TK1AM l ld UIIMIIITO A f. |l |
encontra c na qual está implícito o preceito. E na parte euencontra c na qual está implícito o preceito. E na parte eu 
peclal do Código é segundo o bem jurídico ameaçado ou agrepeclal do Código é segundo o bem jurídico ameaçado ou agre 
dido que os fatos puníveis se classificam. Através da proteçãodido que os fatos puníveis se classificam. Através da proteção 
de bens jurídicos, o fim do Direito Penal transcende da delesude bens jurídicos, o fim do Direito Penal transcende da delesu 
de condições puramente materiais à proteção de valores, pol.sde condições puramente materiais à proteção de valores, pol.s o que chamamos, em linguagem técnica, bens jurídicos, sãoo que chamamos, em linguagem técnica, bens jurídicos, são 
valores, valores da vida individual ou coletiva, valores duvalores, valores da vida individual ou coletiva, valores du 
cultura que, na maioria dos casos, fazem objeto de preceito ;cultura que, na maioria dos casos, fazem objeto de preceito ; 
tanto jurídicos quanto morais.6tanto jurídicos quanto morais.6
6 6 São São estestes es benben s s valores valores que que a a própró prpr ia ia natunatu reza reza do do homhom emem
as condições da vida social têm criado e queas condições da vida social têm criado e que o Direito, reconheceu Direito, reconheceu 
do-os e protegendo-os, elevou à categoria de bens jurídicos. Não pundo-os e protegendo-os, elevou à categoria de bens jurídicos. Não pun 
samos, portanto, aqui em nenhum asamos, portanto, aqui em nenhum a pr i or i puro de valor, mas em puro de valor, mas em 
condições e exigências que a consciência coletiva de determinada nacondições e exigências que a consciência coletiva de determinada na 
ciedade, em certo momento da sua evolução, julga necessárias ao seuciedade, em certo momento da sua evolução, julga necessárias ao seu 
equilíbrio, à sua persistência e à plena e legítima realização do lioequilíbrio, à sua persistência e à plena e legítima realização do lio 
mem. Como faz notarmem. Como faz notar E xner , acompanhando, aliás,acompanhando, aliás, v o n L iszt cc M 
E. M ayer , não é a lei que determina o que seja um bem, mas aprenão é a lei que determina o que seja um bem, mas apre 
ciações humanas éticas, estéticas e sociais. Apenasciações humanas éticas, estéticas e sociais. Apenas o Direito reco Direito reco nhece os objetos desses julgamentos e, concedendo-lhes a sua pronhece os objetos desses julgamentos e, concedendo-lhes a sua pro 
teção específica, forma com eles a sua hieraquia dos bens jurídicosteção específica, forma com eles a sua hieraquia dos bens jurídicos 
V.V. E xner , Die Theorie der Sicherungsmittel, cit., pág. 1; cit., pág. 1; v o n L ibzt - 
-S chmidt , Lehrbuch, págs. págs. 4 ee 5; M . E . M ayer , Der allegemeine Tcil, 
pág. 21; sobre a noção de bem jurídico, v. A. Rocco,pág. 21; sobre a noção de bem jurídico, v. A. Rocco, Voggetto dc.l 
reato, Roma, 1932, págs. 260 e segs. V. ainda Roma, 1932, págs. 260 e segs. V. ainda K l e e , Das Verbrechvn 
ais Rechtsgut unã ais Pflichtverletzung, emem Deutsches Strafrecht, 
1936. Tem divergido o conceito de bem entre os autores. Rocco, na1936. Tem divergido o conceito de bem entre os autores. Rocco, na 
obra citada, faz uma revisão crítica das várias concepções,obra citada, faz uma revisão crítica das várias concepções, v o n L iszt 
define o bem jurídico como um interesse juridicamente protegidodefine o bem jurídico como um interesse juridicamente protegido 
“Todos os bens jurídicos são interesses da vida, interesses da indiví“Todos os bens jurídicos são interesses da vida, interesses da indiví 
duo ou da coletividade”duo ou da coletividade” ( v o n L iszt -S chmidt , Lehrbuch, pág. pág. 4 ) . Noçíui. Noçíui
das idéias retribucionistas, não consegue encobrir a tendência maladas idéias retribucionistas, não consegue encobrir a tendência mala 
substancial e permanente no sentido de encaminhar a pena na disubstancial e permanente no sentido de encaminhar a pena na di
reção da medida de segurança, afrouxando-lhe o conteúdo punitivoreção da medida de segurança, afrouxando-lhe o conteúdo punitivo 
em benefício da finalidade de recuperação social do criminoso, oem benefício da finalidade de recuperação social do criminoso, o que conduzirá, por fim, à unificação das duas espécies de sançõesque conduzirá, por fim, à unificação das duas espécies de sanções 
anticriminais.anticriminais.
 
MIII IC ITo MliiN Al i
ImpondoImpondo às váriasvárias figuras dodo crime a gravo sanção daa gravo sanção da 
pena, o Direito Penal fortalece na consclôncia comum o juízopena, o Direito Penal fortalece na consclôncia comum o juízo 
de de valor sobvalor sobre re oos bes bens jurídicos ns jurídicos assim tuteladassim tutelad os e as noos e as normarmas s dede 
cultura em que se apóia essa tutela. Essa é a função educacultura em que se apóia essa tutela. Essa é a função educa
tiva, social-cultural do Direito punitivo, com que este ramo dotiva, social-cultural do Direito punitivo, com que este ramo do 
Direito dá segurança e força àquelas normas em que se baseiaDireito dá segurança e força àquelas normas em que se baseia 
a sociedade, e exerce uma ação preventiva do crime.a sociedade, e exerce uma ação preventiva do crime.
Observe-se ainda que essa defesa social, a que o DireitoObserve-se ainda que essa defesa social, a que o Direito 
Penal reduz o seu objetivo, não é uma defesa brutal, a todoPenal reduz o seu objetivo, não é uma defesa brutal, a todo 
cucuststo e o e por tpor tododos oos os meis meiosos.7.7 O Direito PO Direito P enenal é al é um um sistsistemaema
7 M ezger disse plasticamente: “Há os lados escuros da vida hdisse plasticamente: “Há os lados escuros da vida hmana, que traduzem nas palavrasmana, que traduzem nas palavras crime e pena; mas também nesses mas também nesses 
domínios sombrios da existência do homem brilhaa luz do Direito”domínios sombrios da existência do homem brilha a luz do Direito” 
(M ezger , Moã er n e S t r a j r ech ts pr oblem e, Marburgo, 1927, pág. 33). O Marburgo, 1927, pág. 33). O 
Direito Penal está aí para proteger a sociedade contra a agressãoDireito Penal está aí para proteger a sociedade contra a agressão 
criminosa, mas também para proteger a personalidade do própriocriminosa, mas também para proteger a personalidade do próprio 
criminoso, os atributos humanos que persistem, respeitáveis para ocriminoso, os atributos humanos que persistem, respeitáveis para o 
Direito, mesmo nos delinqüentes mais ferozes, e nisso está a limitaDireito, mesmo nos delinqüentes mais ferozes, e nisso está a limita
ção necessária do moveimento de defesa social:ção necessária do moveimento de defesa social: “Noi faremo opera 
 pr og r es s i va”, dizia, dizia F erri , “ma consolidando le conquiste irrevocabili delia civilità moderna per le garanzie giuridiche ai tre protagonisti 
delia giustizia penale, che sono il delinqüente, la società e la parte 
lesa dei delitto” ( F erri , Projeto preliminare di Codice Penale italiano. 
Relazione, Milão, 1921, pág. 2). Milão, 1921, pág. 2).
que lhe vinha do seu mestreque lhe vinha do seu mestre v o n I he r ing , que, aliás, identificava bemque, aliás, identificava bem 
 ju juríríddicico o cocom m inteinteresresse se e e dirdireiteito o susubjbjetetivivo. o. MMasas, , cocommo o oobsbsererva va RoRocccco,o, 
não se pode confundir bem com interesse. Como diznão se pode confundir bem com interesse. Como diz J el l i nek , inin 
teresse é o bem considerado subjetivamente. É o juízo que se fazteresse é o bem considerado subjetivamente. É o juízo que se faz 
de que alguma coisa um bem, ou, como se exprime Rocco, o juízode que alguma coisa um bem, ou, como se exprime Rocco, o juízo 
entre a própria necessidade do indivíduo e o meio capaz de satisfa-entre a própria necessidade do indivíduo e o meio capaz de satisfa- 
zê-la (Rocco, ob. cit., pág. 265). Mas, como o próprio Rocco recozê-la (Rocco, ob. cit., pág. 265). Mas, como o próprio Rocco reco
nheço, é indiferente dizer-se que o Direito Penal tutela bens jurínheço, é indiferente dizer-se que o Direito Penal tutela bens jurí
dicos, em vez de dizer-se interesses jurídicos, porque, protegendo-sedicos, em vez de dizer-se interesses jurídicos, porque, protegendo-se 
o bem, protege-se, do mesmo passo, o interesse que lhe corresponde.o bem, protege-se, do mesmo passo, o interesse que lhe corresponde. 
A essa concepção subjetiva do interesse opõe-se modernamente umaA essa concepção subjetiva do interesse opõe-se modernamente uma 
concepção objetiva, que tem o concepção objetiva, que tem o interinteresse esse como a relaçãcomo a relaçã o o entre oentre o 
sujeito e o bem apto a satisfazer uma necessidade sua (v.sujeito e o bem apto a satisfazer uma necessidade sua (v. C arne - 
ltjtti , II danno e il reato, Pádua, 1930, pág. 17; Pádua, 1930, pág. 17; P etrocelli , Principi 
di diritto penale, I, 2.a ed., Nápoles, 1949, pág. 213). I, 2.a ed., Nápoles, 1949, pág. 213).
 
(uiNi'i m i i i n: <iai »a<11iíiiii 11<'am no m im am munai,
1111rf(Uco de dupla face, que protego a sociedade conl.ru urf(Uco de dupla face, que protego a sociedade conl.ru u 
ngresnfto do indivíduo e protege o Indivíduo contra os possíveisngresnfto do indivíduo e protege o Indivíduo contra os possíveis 
excessos de poder da sociedade na prevenção e repressão dosexcessos de poder da sociedade na prevenção e repressão dos 
1111 totos puníveiss puníveis. T. Tododa a a a sua sua atuatuaçãação o se faz se faz sob o sob o critério regucritério regu 
lador da justiça.lador da justiça.
Do Buposlo Direito Penal subjetivoDo Buposlo Direito Penal subjetivo
2. AlAlguguns ns autorautores es viram viram nesnessa sa funçfunção ão estatal estatal da luda lutata 
contra o crime um Direito Penal subjetivo, cujo titular seriucontra o crime um Direito Penal subjetivo, cujo titular seriu 
o ICo ICststaaddoo. . HHavavereriaia, ao la, ao lado do desse desse DiDirereitito Po Peennaal objetl objetivoivo, j, j ////•••• 
 penale, que acabamos de definir, um Direito Penal subjetivo, que acabamos de definir, um Direito Penal subjetivo, 
 jus puniendi, que seria essa faculdade que cabe ao Estado de que seria essa faculdade que cabe ao Estado de atuar sobre os criminosos na defesa social contra o crime. 1atuar sobre os criminosos na defesa social contra o crime. 1
« « Binding, Binding, vendvend o o no no chamcham adoado ju s -puni endi um direito subjol.lum direito subjol.l 
vo do Estado, construiu-o como umvo do Estado, construiu-o como um direito à obediência (( Gehorsavi - 
recht) , que seria o realmente violado no fato punível e não a lei pe que seria o realmente violado no fato punível e não a lei pe 
nal ou o preceito (Binding,nal ou o preceito (Binding, Hanábuch des deutschen StrafrechLu, 1,, 
Leipzig, 1885, págs. 167 e segs., e 183 e segs., eLeipzig, 1885, págs. 167 e segs., e 183 e segs., e Die Normen und ihrr 
Ubertretung, II, §§ 43 e 44). Rocco, acompanhando Binding, fala deII, §§ 43 e 44). Rocco, acompanhando Binding, fala de 
um direium direi to de suto de su premprem acia acia espeespe ciacia l, um l, um papa rticurticu lar lar dirdir eiteit o o à à obediobedi ência ência ,, 
um direito subjetivo do Estado à obediência aos preceitos penal:íum direito subjetivo do Estado à obediência aos preceitos penal:í 
(Rocco,(Rocco, L’oggetto dei reato e delia tutela giuridica penale, vol.vol. I du,sI du,s 
Opere Giuridiche, Roma, 1932, págs. 99 e 514 e segs. eRoma, 1932, págs. 99 e 514 e segs. e S u l con cei to 
dei diritto subiettivo di punire, no vol.no vol. IIIIII dasdas Opere )) . Conforme. Conforme 
com a idéia de um direito subjeivo de punir, von Liszt-Schmidt,com a idéia de um direito subjeivo de punir, von Liszt-Schmidt, 
Lehrbuch, cit., § I, nota 1; Finger,cit., § I, nota 1; Finger, Lehrbuch des deutschen Stra- 
 f r ech ts , I, BeI, Be rlirli mm, 1, 1990044, , pápá gsgs . 1 . 1 e e 9797; v; v on Hon H ipip pepe l,l, Deutsches Strafrecht,
I, Berlim, 1925, pág. 4;I, Berlim, 1925, pág. 4; MM assass arar ii,, La norma penale, S. MS. M aarria ia C. V., 1C. V., 19911;;!!.. 
págs. 97 e segs.;págs. 97 e segs.; BB etet tt iiolol ,, Diritto penale. Parte generale, Palermo,Palermo, 
1950, págs. 121 e segs.;1950, págs. 121 e segs.; SScarcar anan oo ,, I rapporti di diritto penale, Milão,Milão, 
1942. A idéia traz o selo das correntes dogmáticas, mas foi acolhida1942. A idéia traz o selo das correntes dogmáticas, mas foi acolhida 
por um seguidor do positivismo criminológico,por um seguidor do positivismo criminológico, FF ll oror iianan ,, em seu em seu Trai- 
tato di diritto penale, I, Milão, 1934, § 1, n.° 5.I, Milão, 1934, § 1, n.° 5. GG rr ii spispi gg nini ,, também do também do 
positivismo, defende a idéia de um direito subjetivo de punir como umpositivismo, defende a idéia de um direito subjetivo de punir como um 
direito do Estado à própria existência e conservaçãodireito do Estado à própria existência e conservação ((GG rr ii spsp iigg nini ,, D i 
r i tto p enale i taliano , I, Milão, 1947, págs. 275 e segs.). ParaI, Milão, 1947, págs. 275 e segs.). Para GG rr ii spispi gg nini ,, 
em conseqüência, o crimeem conseqüência, o crime “si presenta come la condotta umana chc off end e i l di r i tto dello S tato al Vesi stenza e alia pr ópr i a co ns er vazi onc" 
(loc. cit., pág. 159). Contra essas idéias, em vigorosa contestação,(loc. cit., pág. 159). Contra essas idéias, em vigorosa contestação,
 
D m ni TO l UN AI i
Essa concepção relaciona-se, de um lado, com a doutrinaEssa concepção relaciona-se, de um lado, com a doutrina 
dos direitos públicos subjetivos, tendo o Estado por titular,9dos direitos públicos subjetivos, tendo o Estado por titular,9
e do outro, com a tendência nosdogmáticos excessivos a conse do outro, com a tendência nos dogmáticos excessivos a cons
truir o Direito Penal sobre o modelo da estrutura do Direitotruir o Direito Penal sobre o modelo da estrutura do Direito 
privado. Daí pretender-se aplicar àquele ramo do Direito aprivado. Daí pretender-se aplicar àquele ramo do Direito a 
fórmula exata quanto a este de que “toda norma de Direitofórmula exata quanto a este de que “toda norma de Direito 
objetiobjetivo vo ddá vida a uá vida a um m direidireito subto subjetivojetivo””.. 110 0 NeNessa ssa tendtendênciênciaa 
se esquece a distinção que separa os dois grupos de normasse esquece a distinção que separa os dois grupos de normas 
 jur jurídídicaicas s — — no no Direito Direito privadprivado, o, em em gegeral, ral, a a disdiscipciplinlina a de de rerelala
ççõõees s jurídicas jurídicas ententre re partes partes juridjurid icameicamente inte iguais; guais; no Direitono Direito 
Penal, o Estado, com o seu poder soberano, submetendo oPenal, o Estado, com o seu poder soberano, submetendo o 
culpado à sanção, segundo regras por ele mesmo prescritas,culpado à sanção, segundo regras por ele mesmo prescritas, 
para que se mantenham invioláveis os valores elementarespara que se mantenham invioláveis os valores elementares 
da vida em comunidade.da vida em comunidade.
O O que que se se manifemanife sta sta no no exeexercrcíciício o da da Justiça Justiça pepenanal l é é ee
poder soberano do Estado, um poder jurídico que se faz efepoder soberano do Estado, um poder jurídico que se faz efe
titivo vo pela lei pela lei penal, papenal, pa ra que o ra que o Estado cuEstado cu mpmpra a sra a sua fua fununção ção oriori
ginária, que é assegurar as condições de existência e continuiginária, que é assegurar as condições de existência e continui
dade da organização social. Reduzi-lo a um direito subjetivodade da organização social. Reduzi-lo a um direito subjetivo
9 J el l i nek , S ystem, der s u bj ek t i ven of f en t l i ch en , R ec h te, Tübin- Tübin- 
gen, 1905. Segundo essa orientação é quegen, 1905. Segundo essa orientação é que P resutti afirma:afirma: “da cias- 
cuna norma giuridica deve nascer un diritto subiettivo; altrimenU 
la norma di diverso genere; anche nel diritto pubblico, diritto subiet
tivo e norma giuridica sono termini necessariamenti uniti” (Istitu- 
 z i on i di d i r i t to ammi n i s t r a t i vo i tali ano, I, Nápoles, 1904, § 21, citado I, Nápoles, 1904, § 21, citado 
emem M assari , La norma penale, cit., pág. 201). cit., pág. 201).
10 Cammeo , Comentário, I, § 18, citada em I, § 18, citada em M as sa r i , La norma penale, cit.. pág. 201. cit.. pág. 201.
F erri , emem Princípios de direito criminal, trad., São Paulo, 1931, pá trad., São Paulo, 1931, pá
ginas 115 e segs. Contrários, também,ginas 115 e segs. Contrários, também, M anzini , Trattato di diritto 
•penale, I , Turim, 1933, págs. 75 e segs.;Turim, 1933, págs. 75 e segs.; M a gg ior e , Principii di diritto 
 pen ale, I , Bolonha, 1937, págs. 13 e segs.;Bolonha, 1937, págs. 13 e segs.; C arnelutti , Teoria geral 
do direito, trad., Madri, 1941, pág. 78; trad., Madri, 1941, pág. 78; A nto l i sei , Manua le di di r i t to
 penale, Milão, 1947, págs. 26 e segs.; Milão, 1947, págs. 26 e segs.; V assali , La potestà punitiva, Turim, 1942,Turim, 1942, pass i m. Entre nós, expressivamente, Entre nós, expressivamente, O scar S tevenson , 
Da exclusão de crime, São Paulo, 1941, págs. 28 e segs. São Paulo, 1941, págs. 28 e segs.
 
UO NlJM ITO lii (lAIlA OT MH IHT IO AN IX > I ilKHil t i ) 1'HINAI. ;)fj
Ini:.ifltíix ii natureza roal dessa fuuçfto e diminui a sua íorça rIni:.ifltíix ii natureza roal dessa fuuçfto e diminui a sua íorça r 
• • ricricúcúcla, porla, porquque resolve o e resolve o episódio do crime episódio do crime apapenenas as em em umum 
conillto entre direitos do indivíduo e direitos do Estado. "conillto entre direitos do indivíduo e direitos do Estado. "
A doutrina chegou mesmo a distinguir na atuação estatu iA doutrina chegou mesmo a distinguir na atuação estatu i 
coutrii o crime a sucessão de dois direitos subjetivos pertenceucoutrii o crime a sucessão de dois direitos subjetivos pertenceu Itvi uo listado, correspondendo aos dois momentos sucessivosItvi uo listado, correspondendo aos dois momentos sucessivos 
daquela atuação, o momento da norma em posição estática,daquela atuação, o momento da norma em posição estática, 
antes da violação, e o da sanção desencadeada pela transgres-antes da violação, e o da sanção desencadeada pela transgres- 
(iiio da norma. Um direito subjetivo do Estado à obediência à(iiio da norma. Um direito subjetivo do Estado à obediência à 
de comportamento por ele ditada, e, violada esta, umde comportamento por ele ditada, e, violada esta, um 
direito subjetivo, derivado daquele, o de aplicar ao transgressordireito subjetivo, derivado daquele, o de aplicar ao transgressor 
.1 medida medida pepenanal que l que a la lei ei cocommininaa.1.12 2 Deste Deste último, reúltimo, ressuultltaamm 
uma relação jurídica, de Direito público, entre o indivíduo c ouma relação jurídica, de Direito público, entre o indivíduo c o
I I ::..;;ll..aa..ddoo, , a ca chhamamaada rda relaelaçãção po pununititiviva, a, em cuem cuja ja conconstrstruçãução se o se rree 
vela mais anída a influência de idéias próprias do Direito pnvela mais anída a influência de idéias próprias do Direito pn 
vavadodo, , — — um um direito subjetivo estatal, o direito subjetivo estatal, o de pude punir, nir, de um de um lado,lado, 
r, do outro, a obrigação do culpado de sujeitar-se à punição.r, do outro, a obrigação do culpado de sujeitar-se à punição. 
Construção difícil de acomodar-se à realidade da atuação daConstrução difícil de acomodar-se à realidade da atuação da 
Justiça penal. Se o poder do Estado de assegurar as condiçõesJustiça penal. Se o poder do Estado de assegurar as condições 
de vida social não pode ser equiparado a um direito subjetivo,de vida social não pode ser equiparado a um direito subjetivo, 
memenonos ains ainda a da a submisssubmissão do réu ão do réu à pà pena ena podpode ser tomae ser toma da da cocommoo 
cumprimento de uma obrigação jurídica. Na chamada relacumprimento de uma obrigação jurídica. Na chamada rela
ção punitiva o que se manifesta é aqueleção punitiva o que se manifesta é aquele imperium a que se a que se
1111 Com a Com a conscons eqüêeqüê ncincia a ainda, cainda, c omo omo obserobser vava M anzini , de que,de que, 
no processa penal, o Estado figuraria, então, não só como parte, masno processa penal, o Estado figuraria, então, não só como parte, mas 
como parte e juiz ao mesmo tempo, recorrendo-se a uma ficção tãocomo parte e juiz ao mesmo tempo, recorrendo-se a uma ficção tão lantástica quanto absurdalantástica quanto absurda (M anzini , Trattato di diritto penale, 11,, 
cit., pág. 78). Argumentando no mesmo sentido,cit., pág. 78). Argumentando no mesmo sentido, F erri , Princípios. 
cit., págs. 115-116.cit., págs. 115-116.
112 2 V. V. RRooccccoo,, Uoggetto dei reato e delia tutela giuridica penale. 
cit., págs. 517 e segs. e 526.cit., págs. 517 e segs. e 526.“XJgualmente, è certo’’, diz Rocco, diz Rocco, “chc 
il diritto di punire sorge delia violazione dei diritto alVobbedienzu. 
 pe. r chè esso nasce i n s eg u i to e a causa ãel r ea to, ci oè del i a ã i sobbe 
dienza e inosservanza dei precetto penale, e spetta alio Stato vcnm
II reo, cioè proprio verso colui chè ha disobbedito al precetto penale (pág. 517). E adiante:(pág. 517). E adiante: “II diritto di obbedienza, mia volta violato, si 
Ir as for ma o si conve r te ne l di r i tto di puni r e” (pág. 526). (pág. 526).
 
: « i i )i i i ,ii:i t o iMtNAi,
referem oreferem os s pupublicblic ististasas1133 “o pod“o poder de dominação er de dominação do Esdo Estadtado”o” , , aa 
que está sujeito o réu,não por uma obrigação jurídica, masque está sujeito o réu, não por uma obrigação jurídica, mas 
pela submissão absoluta, irresistível, que, nos limites definidospela submissão absoluta, irresistível, que, nos limites definidos 
pelo Direito, esse poder impõe, e sem a qual a convivênciapelo Direito, esse poder impõe, e sem a qual a convivência 
social seria irrealizável.social seria irrealizável.
Com essa idéia de reduzir a função punitiva do Estado aCom essa idéia de reduzir a função punitiva do Estado a 
um direito subjetivo desfigura-se o realismo do fenômeno, tãoum direito subjetivo desfigura-se o realismo do fenômeno, tão 
rico de vida e de humanidade, na sua rudeza, que é o crime, erico de vida e de humanidade, na sua rudeza, que é o crime, e
13 j e l l i n e k , A l lg em ei ne S taats leh r e, 4.a ed., 1922, págs. 429 4.a ed., 1922, págs. 429
segs., esegs., e S y s tem der s ubj ek t i ven õf f en t l i ch en R ec h te, cit.. pág. 87. No cit.. pág. 87. No
te-se, porém, quete-se, porém, que J el l i nek é um dos fautores da teoria das direitosé um dos fautores da teoria das direitos 
públicos subjetivos. O Direito impõe limitação a essepúblicos subjetivos. O Direito impõe limitação a esse imperium ee 
assegura a garantia dos direitos individuais contra a possível atuaassegura a garantia dos direitos individuais contra a possível atua
ção arbitrária dos agentes do Estado. O poder de dominação estatalção arbitrária dos agentes do Estado. O poder de dominação estatal 
é um poder que se exerce, como diz o próprioé um poder que se exerce, como diz o próprio J el l i nek , “sobre aquilo“sobre aquilo 
que não tem sido reservado à liberdade”que não tem sido reservado à liberdade” (J el l i nek , S y s tem der s ubj . 
Rechte, cit., pág. 87). Mas para isso não precisamos recorrer à noção cit., pág. 87). Mas para isso não precisamos recorrer à noção 
do direito subjetivo de punir. Parado direito subjetivo de punir. Para B et ti o l , a aplicação dessa noçãoa aplicação dessa noção 
ao Direito Penal é um problema de autolimitação do Estado. Mas enao Direito Penal é um problema de autolimitação do Estado. Mas en
tão se reduz, por fim, a uma ficção, ficção imprecisa e desnecessária,tão se reduz, por fim, a uma ficção, ficção imprecisa e desnecessária, 
porque o próprio Direito Penal traça com absoluto rigor os limitesporque o próprio Direito Penal traça com absoluto rigor os limites 
até onde pode ir o Estado na sua função de prevenir a reprimir osaté onde pode ir o Estado na sua função de prevenir a reprimir os 
crimes e isso independentemente da natureza que se atribua a essacrimes e isso independentemente da natureza que se atribua a essa 
função (v.função (v. B et ti o l , D i r i tto p enale , cit., pág. 131). Também não é exato cit., pág. 131). Também não é exato 
que a noção de umque a noção de um j u s pun i en d i como direito subjetivo do Estado se como direito subjetivo do Estado se 
relacione com idéias liberais em contrário a concepções absolutistasrelacione com idéias liberais em contrário a concepções absolutistas 
do Estado. Veja-sedo Estado. Veja-se S chõnke , Einfuhrung in ãie Rechtswissenschaft, 
5.'a ed., Karlsruhe, 1949, pág. 30. O poder punitivo, seja um direito sub5.'a ed., Karlsruhe, 1949, pág. 30. O poder punitivo, seja um direito sub
 je jetitivo vo ou ou nãnão, o, é é limlimitaitado do em em ppririncncípípio io ppelela a nenececessssidaidade de dda a ddefefeesasa 
social e na prática, como acabamos de ver, pelo Direito Penal posisocial e na prática, como acabamos de ver, pelo Direito Penal posi
tivo. Contra a idéia de uma obrigação jurídica do réu em relação aotivo. Contra a idéia de uma obrigação jurídica do réu em relação ao 
Estado, veja-se aindaEstado, veja-se ainda R o m an o , que diz:que diz: “In sostanza, di fronte aã 
un diritto verso una persona si ha un obbligo di questa; di fronte aã 
una potestà ci sono soggetti passivi, che ne risentono le conseguenze vantaggiose o meno, ma non sono obbligati verso il suo titolare” 
( R omano , Corso di diritto amministrativo, Pádua, 1930, pág. 143). Pádua, 1930, pág. 143).
 
DD llll NN OO IMIM TT O O IIIII I titi AA UU ,, AA t)'t)' riri ii !! lili .. ll MM 'r'r ii << ))AAM M DD O O OO IIII MM MM TO TO I'H1I'H1 NANA II . . ;i7;i7
 jicrdc- jicrdc-si' si' dc dc vista vista u u nanatuturereza za o o o o llm llm du du reaçãreação o do do kk..ssll..iiuulloo 
concontra etra ellee..1111
Também não se pode admitir o ponto de vista dc Mauuio-Também não se pode admitir o ponto de vista dc Mauuio- 
hk, que vê no chamadohk, que vê no chamado jus puniendi “um dever ético dc punir, “um dever ético dc punir, 
do Estado”, posição que resulta de que para ele o Direito cdo Estado”, posição que resulta de que para ele o Direito c 
apenas “um momento da vida moral”, “é a moral tornada c.sapenas “um momento da vida moral”, “é a moral tornada c.s 
tática em uma norma”, o que confere à moral uma situaçãotática em uma norma”, o que confere à moral uma situação 
ubsorvente na estrutura do Direito punitivo e no fundamentoubsorvente na estrutura do Direito punitivo e no fundamento 
dodos pods poderes juríderes jurídicos icos do Esdo Estataddoo.1.155
114 4 A teA tentntatativa da doiva da do gmgmáticática, da, de e esteestendender r o o conceito dconceito de e direitodireito 
.subje.subjetivo tivo ao dao domomíniínio do do Diro Direiteito Peo Pennaal e l e nele nele trtradaduzuzir ir a naa natuturcrc/.i/.ii i <<ll<<>> 
poder punitivo estatal, poder punitivo estatal, prprococurura estabelecer unidada estabelecer unidad e sie sistemátstemátlen len iiuuii 
noção dos poderes jurídicos, mas o que resulta é uma turbn<,-ii<> dnnoção dos poderes jurídicos, mas o que resulta é uma turbn<,-ii<> dn 
pureza daquele conceito, tão nitidamente definido no Direito prlviulopureza daquele conceito, tão nitidamente definido no Direito prlviulo 
Daí a elasticidade que se lhe tem imposto para que ele possa coiit.nDaí a elasticidade que se lhe tem imposto para que ele possa coiit.n 
a realidade penal.a realidade penal. MM anzinianzini fala de um direito subjetivo de punirfala de um direito subjetivo de punir NimNim
o admite, porém, como um direito subjetivo em sentido próprio, iiiii.no admite, porém, como um direito subjetivo em sentido próprio, iiiii.n 
comocomo “quella potestà d’imputare e di reprimere, che è attributo r 
 f un z i on e deli a sovr an i tà , e n on s empl i ce d i r i tto” ((MM anzinianzini ,, Trattato.
I, pág. 176). Veja-se a observação do próprioI, pág. 176). Veja-se a observação do próprio BB ettiolettiol ,, seguidor duseguidor du 
corrente do direito subjetivo de punir, de quecorrente do direito subjetivo de punir, de que “con ciò, invero, non ni viene ad equiparaire sostanzialmente il diritto soggettivo di punlrc 
dello Stato ad ogni altro diritto soggettivo privato perchè, malgrado 
la figura accettata per spiegare la subiettivazione delia norma pena- 
le, non se deve dimenticare che il rapporto tra Stato e indivíduo ín 
matéria penale non è un rapporto creditore e debitore posti su dí 
un piede di uguaglianza ma è pur sempre un rapporto nel quale ac 
manifesta da un lato la supremazie statale e dalValtro la sobordi- 
nazione delVindivvduo” (G. (G. BB ettiolettiol ,, Diritto penale, pág. pág. 132)132) . Poder. Poder 
-se-á, então, falar de um direito subjetivo de punir, mas certo de que.-se-á, então, falar de um direito subjetivo de punir, mas certo de que. 
com isso, se deforma o conceito até aqui elaborado no Direito privadocom isso, se deforma o conceito até aqui elaborado no Direito privado 
ou na teoria geral do Direito, ou se deturpa a natureza própria do Diou na teoria geral do Direito, ou se deturpa a natureza própria do Di
reito Penal. Introduz-se na matéria um elemento de confusão, nocivoreito Penal. Introduz-se na matéria um elemento de confusão, nocivo 
à precisão deconceitos, que é exigência de toda elaboração científicn.à precisão de conceitos, que é exigência de toda elaboração científicn.
115 5 MM aggiaggi oror ee ,, Principii di diritto penale, I,I, cit., págs.cit., págs. 1133 ee 1188..
O problema das relações entre a Moral e o Direito punitivo encontraO problema das relações entre a Moral e o Direito punitivo encontra 
lugar próprio na filosofia jurídica. Digamos, aqui, somente, que nãolugar próprio na filosofia jurídica. Digamos, aqui, somente, que não 
há contradição essencial entre Moral e Direito, como houve quemhá contradição essencial entre Moral e Direito, como houve quem 
pretendessepretendesse ((FF ichteichte )) , mas não há também entre eles relação obriga, mas não há também entre eles relação obriga
tória e menos ainda dependência ou subordinação, que faça do Direitotória e menos ainda dependência ou subordinação, que faça do Direito 
e do Direita Penal em particular uma porção da Moral penalmentee do Direita Penal em particular uma porção da Moral penalmente 
sancionada. Direito e Moral são dois complexos normativos indepen-sancionada. Direito e Moral são dois complexos normativos indepen-
 
IMHHUTo l'HiNAI.
Aquela função dc prevenir e reprimir os crimes por meioAquela função dc prevenir e reprimir os crimes por meio 
do l )lreito Penal o Estado a exerce pelo órgão dos seus poderesdo l )lreito Penal o Estado a exerce pelo órgão dos seus poderes 
constitucionais, do Poder Legislativo, que elabora a lei penal,constitucionais, do Poder Legislativo, que elabora a lei penal, 
do Poder Judiciário, que a aplica, e do Poder Executivo, quedo Poder Judiciário, que a aplica, e do Poder Executivo, que 
vela pelo seu cumprimento.vela pelo seu cumprimento.
ileiite;! entre si, em que se exprimem os princípios orientadores eileiite;! entre si, em que se exprimem os princípios orientadores e 
ci-rüiM exlRcnclas da cultura e que, assim, devem coincidir em ponci-rüiM exlRcnclas da cultura e que, assim, devem coincidir em pon
to:, fundamentais, não por influência de um deles sobre o outro, masto:, fundamentais, não por influência de um deles sobre o outro, mas 
11<<>>i Mi Mililmmilil.N.N.s.sãão o de amde ambobos ao mes ao mesmsmo espo espíriírito de to de ddeetetermrmininaaddo mo momomenentoto 
du cultura. Mas o Direito; e, no caso, o Direito Penal, com a sua íun-du cultura. Mas o Direito; e, no caso, o Direito Penal, com a sua íun- 
i i rií rií prática prática de de dedefesa sociafesa socia l, pela l, pela tutetute la de dla de d efinidoefinido s bes bens jurídicons jurídico s,s, 
t,eni que atender a necessidades e aspirações que não atingem at,eni que atender a necessidades e aspirações que não atingem a 
Mural e são, assim, eticamente indiferentes, e pode haver mesmo so-Mural e são, assim, eticamente indiferentes, e pode haver mesmo so- 
lu<;oi\; penais que não se conciliem com os princípios de uma Morallu<;oi\; penais que não se conciliem com os princípios de uma Moral 
mal.; elevada. Poder-se-ia falar, então, com M. E.mal.; elevada. Poder-se-ia falar, então, com M. E. M ayer , em normasem normas 
de cultura, normas de comportamento, que as sociedades, comde cultura, normas de comportamento, que as sociedades, com 
n n mmc c u caráu cará ter ter de comde com unidadunidad es es de interede intere sses, disses, di tam tam ppaara ra propro tegteg ê-loê-lo ss 
c iisNCBurar, desse modo, a sua existência. As normas de Direito se-c iisNCBurar, desse modo, a sua existência. As normas de Direito se-
ii.ia m normas de cultura reconhecidas pelo Estadom normas de cultura reconhecidas pelo Estado (M . E.E. M ayer , R e - 
rhlsnonnen und Kulturnormen (Straf. Abhandl., fascículo 50), Bres- (Straf. Abhandl., fascículo 50), Bres- 
lalaiiii. . 11000033, , ee M . EE.. M ayer , Der allgemeine Teil, cit., págs. 37 e segs. e cit., págs. 37 e segs. e 
l l mm11** !!>>;;i i nota nota 2277). ). A distinção A distinção precisa precisa entre entre Direito e Direito e MMororal é exigênciaal é exigência 
. lamenlamen tai tai de de definição definição do do DireDireito, ito, condição condição de de todtodo o progresso progresso juju 
rídico, meio de libertação desse domínio do parasitismo metafísico,rídico, meio de libertação desse domínio do parasitismo metafísico, 
iv rador das confusões e extravios que encheram a história da Direito,iv rador das confusões e extravios que encheram a história da Direito, 
<<••, , i i iin n papartrticuicularlar, do Dir, do Direiteito Peo Pennalal, , ppor tor tanantotos séculos. s séculos. MMasas, p, ponondodo 
a Moral na sua devida posição, fora do Direito, não diminuímos a suaMoral na sua devida posição, fora do Direito, não diminuímos a sua 
importância entre as forças de sustentação da sociedade, com o seuimportância entre as forças de sustentação da sociedade, com o seu 
complexo de deveres e a íntima adesão do indivíduo, que ela impõe,complexo de deveres e a íntima adesão do indivíduo, que ela impõe, 
iiiiii..i i iicciiiiiii pi precreceitoeitos, atuas, atua ndndo paro paralalelelamam enente ao Direite ao Direi to e to e mmais prais pr oofufunn
damente do que ele na regulação do comportamento social. Não édamente do que ele na regulação do comportamento social. Não é . . da. portanto, da. portanto, em em relação ao relação ao Direito PeDireito Pe nal, a nal, a referênreferên cia, que cia, que fazfaz 
MMAAnnuuii ii iikkkk. a . a processo processo éticético, o, de que de que esse Desse Direireito ito seseria ria “u“um m momomementonto 
..1, , . . iaiillIiaiillI dade e dade e de repouso”. de repouso”. NeNe m o será tambm o será tamb ém a idéia, srcém a idéia, src inaina ll 
de jmi.i.iNKK. de que o Direito seja o mínimo ético, sustentada, no dode jmi.i.iNKK. de que o Direito seja o mínimo ético, sustentada, no do
mínio do Direito Penal, sobretudo pordo Direito Penal, sobretudo por M anzini , Trattato, I , págs. 22 epágs. 22 e 
oipoclalmente 27-28. Admitindo a idéia do mínimo ético,oipoclalmente 27-28. Admitindo a idéia do mínimo ético,
II.iiii'i 'i \\ i i .vi.viiiiiiiii,, Filosofia dei derecho, trad., I, Barcelona, 1935, pág. 426. trad., I, Barcelona, 1935, pág. 426.
i.dmdodmdo iir um máximo ético,máximo ético, R adbruch , Filosofia dei derecho, trad., trad., 
ivttiivtti111111 ppáágg. 6. 611. . EEm m ppoossiiççãão o parpar a a nnóóss, , ccoorrrreettaa, , na na iintntererprpreteta-a-
.......IInnmm rcrcliliiçiçócócH entre H entre DirDireiteito e o e MMooraral, I.l, I. V anni , Filosofia dei derecho,
ii ii mm..ii ,, MadriMadri, , 11,,004411, , pápágsgs. 9. 98 8 e segs. ee segs. e, , eem pm paartrticicuulalar, pr, páágg. . 110011. . V.V.
 
(loNd iiiiTo m OAliAaTi iiítlMTiOAi no i>imurro ui in a i , ;ui
O Direito Ponal como DIrollo públicoO Direito Ponal como DIrollo público
33. . AdmitinAdmitin do-se a do-se a divisdivisão ão tradicional tradicional do do Direito eDireito em m ppúú
blico e privado, é entre os ramos do Direito público que o Penitlblico e privado, é entre os ramos do Direito público que o Penitl 
deve ser incluído. Ele não pretende regular relações jurídicasdeve ser incluído. Ele não pretende regular relações jurídicas entre os indivíduos ou entre estes e o Estado, mas assegurarentre os indivíduos ou entre estes e o Estado, mas assegurar 
as condições de convivência social. Tutelando bens jurídicos,as condições de convivência social. Tutelando bens jurídicos, 
mesmos quando estes são individuais, não o faz, imediatamenmesmos quando estes são individuais, não o faz, imediatamen 
te, no interesse do indivíduo, mas da coletividade organizate, no interesse do indivíduo, mas da coletividade organiza
da. da. 116 6 E a E a sua sua atuatuaçãação o não não depende, em pdepende, em princípio, rincípio, dda a vontadvontadee 
do ofendido, mas constitui função e dever de determinado:;do ofendido, mas constitui função e dever de determinado:; 
órgãos estatais. Pública é também a sua sanção e os meiosdeórgãos estatais. Pública é também a sua sanção e os meios de
<<11FFatuá-la, que ficam entregues, não ao arbítrio de quem sofreuatuá-la, que ficam entregues, não ao arbítrio de quem sofreu 
a lesão, mas aos poderes do Estado. Se, em certos casos, aa lesão, mas aos poderes do Estado. Se, em certos casos, a 
atuação do Direito punitivo fica dependente da queixa doatuação do Direito punitivo fica dependente da queixa do 
ofendido e só este pode provocar o movimento da Justiça, issoofendido e só este pode provocar o movimento da Justiça, isso 
é mera condição do processo, que não altera o caráter públicoé mera condição do processo, que não altera o caráter público 
da definição e cominação penal e da aplicação e execução dada definição e cominação penal e da aplicação e execução da 
sanção punitiva.sanção punitiva.
116 6 VVeejaja -s-see G allas , Zu r K r i t i k der L eh r e von Ver br ech en
Rechtsgutverletzung, emem Gegenswartsfragen der Strafrechtswissens- 
chaft, Festschrift fur 60. Geburtstag von Graf W. Gleispach, Berlim, Berlim, 
1936, pág. 63. Observe-se, porém, que, em última análise, embora a so1936, pág. 63. Observe-se, porém, que, em última análise, embora a so
ciedade organizada tenha condições e fins próprios, juridicamente reciedade organizada tenha condições e fins próprios, juridicamente re
conhecidos e tutelados, pode-se dizer que o homem é que é o objetoconhecidos e tutelados, pode-se dizer que o homem é que é o objeto 
final da proteção jurídica, e os próprios bens protegidos no sentidofinal da proteção jurídica, e os próprios bens protegidos no sentido da coletividade o são porque satisfazem exigências da natureza doda coletividade o são porque satisfazem exigências da natureza do 
homem, que só na vida em grupo atinge a sua plenitude e alcançahomem, que só na vida em grupo atinge a sua plenitude e alcança 
os seus fins.os seus fins.
aindaainda P annain , Man ua le di d i r i t to pen ale, I , 2.a ed., Turim, 1950, pá2.a ed., Turim, 1950, pá
ginas 14 e segs. Entre os que, modernamente, põem em relevo excesginas 14 e segs. Entre os que, modernamente, põem em relevo exces
sivo o conteúdo moral do Direito Penal destaquemossivo o conteúdo moral do Direito Penal destaquemos B et ti o l , Diritto 
 penale, cit., págs. 72 e segs.; cit., págs. 72 e segs.; P etrocelli , La funzione delia pena, emem 
 S ag g i di di r i t to penale, Pádua, 1952, págs. 81 e segs.; Pádua, 1952, págs. 81 e segs.; P etrocelli , Prin- cipi di diritto penale, pág. 59, e pág. 59, e B attag l i ni , Diritto penale. Parte ge- 
nerale, Pádua, 1949, pág. 6. Pádua, 1949, pág. 6.
 
III II Mim > I I^UNAI.
( Umcla do Dlreilo Penal( Umcla do Dlreilo Penal
'I'I. . Ao Ao lado lado do do DireitDireito-Peo-Penal-nal-nornormama, , Direito Direito pospositivoitivo, , rere
presentado pela legislação vigente, existe o Direito-Penal-ciên-presentado pela legislação vigente, existe o Direito-Penal-ciên- 
ii
ll ii
,, que tem por fim a elaboração sistemática dos princípios que tem por fim a elaboração sistemática dos princípios que governam as normas penais.que governam as normas penais.
Essa expressãoEssa expressão ciência do Direito Penal pode ser tomada pode ser tomada 
iin sentido amplo, compreensivo também daiin sentido amplo, compreensivo também da Filosofia do Di- 
n'ilt) Penal e da e da História do Direito Penal, e em sentido estrito e em sentido estrito 
r próprio, que geralmente se designa por dogmática do Direitor próprio, que geralmente se designa por dogmática do Direito 
ivivnnaal vigl vigenentete.1.177
É essa dogmática ou sistemática jurídico-penal que aquiÉ essa dogmática ou sistemática jurídico-penal que aqui 
<m apreendemos por ciência do Direito Penal e da qual fazemos<m apreendemos por ciência do Direito Penal e da qual fazemos propriamente objeto deste livro. Mas observamos que, defi-propriamente objeto deste livro. Mas observamos que, defi- 
nlndo-a como uma dogmática, não a entendemos como puranlndo-a como uma dogmática, não a entendemos como pura 
indagação lógico-formal, elaboração fria e abstrata de esqueindagação lógico-formal, elaboração fria e abstrata de esque
mas jurídicos em que o Direito Penal perca totalmente contac-mas jurídicos em que o Direito Penal perca totalmente contac- 
i«i i«i com com oos ss seus eus dois dois pontos de apoio pontos de apoio necessários — necessários — a sa sigigninifificaca-- 
mo social do crime e o conteúdo humano que lhe vem da per-mo social do crime e o conteúdo humano que lhe vem da per-
17 A dogmática, na sua expressão moderna, parte talvezdogmática, na sua expressão moderna, parte talvez
Mavi g ny ee v o n I he r ing , mas os seus representantes iniciais mais exmas os seus representantes iniciais mais ex
pressivos sãopressivos são O t t o M ayer e sobretudoe sobretudo W indscheid , e no Direito Penale no Direito Penal 
Mi nd ing , que, particularmente emque, particularmente em Die Normen unã ihre Übertretung ,, 
nos apresenta a obra mais solidamente constituída, por meio denos apresenta a obra mais solidamente constituída, por meio de 
Hbsoluto rigor lógico, sobre o positivismo jurídico, em matéria penal.Hbsoluto rigor lógico, sobre o positivismo jurídico, em matéria penal. 
K i u k W o l f , entretanto, apresenta a teoria da prevenção geral, deentretanto, apresenta a teoria da prevenção geral, de 
i>'i« íerbach , como a criadora da dogmática do Direito Penalcomo a criadora da dogmática do Direito Penal (E r i k 
W o l f , S t r a f r ech tl i ch e S chuldleh r e, Berlim, 1928, pág. 8). Na Itália, Berlim, 1928, pág. 8). Na Itália,
iii i pesapesar da r da chchamam adada corrente crítico-forensea corrente crítico-forense , va, va riante riante da da escolescola cláa clá s-s- 
«tea, essa atitude se torna mais manifesta a começar de«tea, essa atitude se torna mais manifesta a começar de A rturo Rocco,Rocco, 
ipiu, com sua notável lição deipiu, com sua notável lição de S assari , II problema e il metodo delia 
teienza dei diritto penale, emem Rimsta di diritto e procedura penale ,, 
11)10, reclama para a ciência jurídico-penal que se limite11)10, reclama para a ciência jurídico-penal que se limite “principal
mente, se non esclusivamente, come già, per il diritto privato, se è 
lulto da tempo, ad un sistema di principii di diritto, ad una teoria 
uluridica, ad una conoscenza scientifica delia disciplina giuridica dei 
(Irlitti e delia pena sotto l’aspetto giuridico, como fatti o fenomeni iryolati dalVordinamento giuridico positivo” (A. Rocco, ob. cit., pá-Rocco, ob. cit., pá- 
r.ina 506).r.ina 506).
 
OONOIillTO lií OAJlAOTIimiHTKIAM IX) DIltUNTO 1'IBNAI, *41
mmalidade do criminoso; mas como uma ciência, que sem deimmalidade do criminoso; mas como uma ciência, que sem dei
 xar xar de de ser ser essencessencialmentialmente e jujurírídidicaca, , se ase alimlimenenta ta da da subssubstântânciacia 
ilailas s coisas: coisas: da da rearealidlidadade social e e social e dos dos aspectoaspectos fenomênicos dos fenomênicos do 
crime, para o fim de compreender melhor o próprio Direitocrime, para o fim de compreender melhor o próprio Direito 
vip,ente e favorecer-lhe a sua missão prática de disciplina davip,ente e favorecer-lhe a sua missão prática de disciplina da 
criminalidade.criminalidade.
Nessa ciência do Direito Penal, devemos distinguir realNessa ciência do Direito Penal, devemos distinguir real
mente, os três momentos damente, os três momentos da exegese, dada dogmática propria 
mente dita e da e da crítica .. 118 8 A A exegese é o exegese é o passo inpasso iniciaicial pl paarra a oo 
entendimento das normas legais e daí para a sua elaboraçãoentendimento das normas legais e daí para a sua elaboração 
conceituai. Será um momento inferior, cientificamente, masconceituai. Será um momento inferior, cientificamente, mas 
indispensável à segunda fase, àquela queindispensávelà segunda fase, àquela que vovo n Iheringn Ihering chamachama
va jurisprudência superior, que é a dogmática propriamenteva jurisprudência superior, que é a dogmática propriamente dita. Esta, que é o núcleo característico da ciência jurídica,dita. Esta, que é o núcleo característico da ciência jurídica, 
partindo das normas, define os princípios, organiza-os em inspartindo das normas, define os princípios, organiza-os em ins
titutos e coordena-os, por fim, em uma unidade mais alta, quetitutos e coordena-os, por fim, em uma unidade mais alta, que 
é o sistema. Constitui, portanto, um processo unitário de desé o sistema. Constitui, portanto, um processo unitário de des
cobrimento e ordenação dos conceitos do Direito Penal, ordecobrimento e ordenação dos conceitos do Direito Penal, orde
nação e unificação características de toda construção cientínação e unificação características de toda construção cientí
fica. Por fim, a crítica, que se deve inspirar, não só em prinfica. Por fim, a crítica, que se deve inspirar, não só em prin
cípios próprios da dogmática, mas ainda na política criminal ecípios próprios da dogmática, mas ainda na política criminal e 
nas ciências causal-explicativas do crime, considera os elemennas ciências causal-explicativas do crime, considera os elemen
tos do sistema positivo vigente em confronto com as novastos do sistema positivo vigente em confronto com as novas 
exigências práticas e jurídico-científicas. É a crítica que imexigências práticas e jurídico-científicas. É a crítica que im
pede o isolamento do Direito como coisa definitivamente conpede o isolamento do Direito como coisa definitivamente con
cluída e o restaura na continuidade da evolução, de que o Dicluída e o restaura na continuidade da evolução, de que o Di
reito reito vigente é apenvigente é apenas uas um momentm momento tro tranansisitótóririo.o.119 9 Com Com ississoo
118 8 VVeejaja -s-se e RoccRocc o, o, OpereOpere Giuriãiche, III, Roma, 1938, pág. 297. III, Roma, 1938, pág. 297. 
Mas Rocco exclui da crítica a influência da filosofia do DireitoMas Rocco exclui da crítica a influência da filosofia do Direito 
Penal e da política criminal, deixando-a limitada ao próprio campoPenal e da política criminal, deixando-a limitada ao próprio campo 
do Direito Penal vigente e aos princípios que o informam (Rocco,do Direito Penal vigente e aos princípios que o informam (Rocco, 
ob. cit., pág. 310).ob. cit., pág. 310).
119 9 A mA maioaio ria doria dos s dogmáticos dogmáticos rere fufutatariaria m m essa essa posição posição da crda cr íí
tica dentro da ciência do Direito Penal. Mas é ela que concilia,tica dentro da ciência do Direito Penal. Mas é ela que concilia, 
como vimos, o rigor da técnica com o sentido das forças empíricascomo vimos, o rigor da técnica com o sentido das forças empíricas que movem o fenômeno do crime, e sem deformar o Direito como eleque movem o fenômeno do crime, e sem deformar o Direito como ele 
realmente existe, estabelece uma relação entre o presente e o futuro„realmente existe, estabelece uma relação entre o presente e o futuro„
 
4 2 nilíffllTO IlHNAIi
não se abalam a eficácia e o prestígio da lei vigorante, apenasnão se abalam a eficácia e o prestígio da lei vigorante, apenas 
se prepara a sua reforma oportuna para o Direito futuro.se prepara a sua reforma oportuna para o Direito futuro.
Q problema do méiodoQ problema do méiodo
55. . Essa Essa ciência ciência do do Direito Direito PePennal al é é ciência ciência nonormrmativativa.a.
seu objeto de estudo é uma norma de comportamento, a normaseu objeto de estudo é uma norma de comportamento, a norma 
 jur jurídicídico-po-penaenal. l. PaPartrtindindo o das das nonormrmas as legailegais s vigentes, vigentes, ppaarra a soso
bre elbre elas construir as construir um um corpcorpo de o de doutrinadoutrina , descobri, descobrindo ndo e forme form uu
lando conceitos, organizando-os, classificando-os, dando-lheslando conceitos, organizando-os, classificando-os, dando-lhes 
unidade, a dogmática só tem um caminho natural, que é ounidade, a dogmática só tem um caminho natural, que é o
útil à compreensão, que poderíamos chamar evolutiva, do Direito viútil à compreensão, que poderíamos chamar evolutiva, do Direito vi
gente e hoje mais que nunca justificada, quando os Códigos penais,gente e hoje mais que nunca justificada, quando os Códigos penais, 
com as concessões que têm feito às exigências fundamentais da corcom as concessões que têm feito às exigências fundamentais da cor
rente de inspiração naturalista, revelaram que o Direito Penal estárente de inspiração naturalista, revelaram que o Direito Penal está 
dentro de uma renovação profunda nesse sentido. E assim ela evitadentro de uma renovação profunda nesse sentido. E assim ela evita
o perigo maior do tecnicismo, que é fazer perder ao jurista o sentidoo perigo maior do tecnicismo, que é fazer perder ao jurista o sentido 
do histórica, cerrando o Direito vigente como coisa acabada e endo histórica, cerrando o Direito vigente como coisa acabada e en
torpecendo-lhe o movimento para a sua evolução e transformaçõestorpecendo-lhe o movimento para a sua evolução e transformações 
oportunas, o que nos levaria, por fim, por caminhos diversos, à idéiaoportunas, o que nos levaria, por fim, por caminhos diversos, à idéia 
de um Código ideal, perpetuamente válido, contra a qual valeria rede um Código ideal, perpetuamente válido, contra a qual valeria re
novar a batalha quenovar a batalha que Savi g ny conduziu através do historicismo. Pe-conduziu através do historicismo. Pe- 
trocelli , que retificou a sua posição anterior, admite hoje apenas oque retificou a sua posição anterior, admite hoje apenas o 
que ele chama crítica objetivaque ele chama crítica objetiva “una critica cioè che sorge ed è mossa 
dalVoggetto stesso delia ricerca, cioè dalla norma. Di questa un esem- 
 pi o i mpor tan te è cos ti tu i to dalla cos tatazi on e, cu i talor a i l g i u r i s ta 
 può esser e cos tr et to, dalla i mpos s i bi l i tà di appli cazi one di una nor ma, 
 per i l con t r as to i r r educi bi le nel quale essa s i t r ova col con ten u to di 
altra norma e con tutto il sistema, senza che sia possibile considerareil caso come una eccezione”. Mas essa mesma ele reduz a uma ati Mas essa mesma ele reduz a uma ati
tude interpretativa,tude interpretativa, “sia pure col risultato negativo delia impossibi
lità di applicazione delia norma”. A verdadeira crítica ele julga que A verdadeira crítica ele julga que 
devedeve “ritenersi esclusa dal campo vero e proprio delia scienza” ( P e - 
trocelli , Principi di diritto penaler cit., págs. 28-29. V. ainda cit., págs. 28-29. V. ainda P etro - 
celli , S ag g i di d i r i t to pen ale, cit., págs. 57 e segs.). Também desse cit., págs. 57 e segs.). Também desse 
campo verdadeiro e próprio da ciência do Direito Penal é excluída,campo verdadeiro e próprio da ciência do Direito Penal é excluída, 
por alguns, a exegese, como o fazpor alguns, a exegese, como o faz G r i spi g ni ,
Diritto penale italiano,II, Milão, 1947, pág. V. No mesmo sentidoII, Milão, 1947, pág. V. No mesmo sentido P annain , Man ua le di d i - 
ritto penale, I, 2.'a ed., pág. 43). I, 2.'a ed., pág. 43).
 
« 'I IN I I M I T O III < ' A 11. A < TIH IM. M r i i ’ /\í i I n > 1(111. H I T o l ‘ llll I \ I . •
lógiclógico. Eo. Este é o ste é o métométodo ndo necessário ecessário de tode toda eda elôncia Jurídlôncia Jurídlcn lcn oo,, 
assimassim, ta, tambémmbém, , do do Direito PDireito Peennaai.i.2200
ü ü penpenaiista aiista entretanto, mais entretanto, mais que qualqque qualq uer outuer out ra ra ccuutt..eeggoo 
ria dria de jurise jurista, ta, devdeve prevenir-se contre prevenir-se contr a o poder absorvente du a o poder absorvente du llúú 
gica formal. A ciência do Direito Penal tem exigências pa.rl.1gica formal. A ciência do DireitoPenal tem exigências pa.rl.1 
cularculares, segundo a nates, segundo a nat urezureza própa própria do fenômeria do fenômeno que a no que a nornormama 
 ju juríríddicica a que que lhe lhe serve serve de de objeto objeto tem tem de de discdiscipliniplinar, ar, ee, , sstt1r1rxxii||',',rr 
do penaiista que construa o seu sistema com o rigor tócnimdo penaiista que construa o seu sistema com o rigor tócnim 
com que se elaboram os dos outros ramos do Direito, impõecom que se elaboram os dos outros ramos do Direito, impõe lhlhee 
não perder de vista a realidade jurídica do seu próprio dominão perder de vista a realidade jurídica do seu próprio domi 
nio. Basta refletir em que a norma penal não tem por objetonio. Basta refletir em que a norma penal não tem por objeto 
simples negócios jurídicos, não apenas regular relações, imporsimples negócios jurídicos, não apenas regular relações, impor 
entre vontades e interesses em competição o convenienteentre vontades e interesses em competição o conveniente rt|iilrt|iil líbriolíbrio, m, mas as comcombatbater uer um m fenôfenômenmeno o ^ co^compmplexlexo como o o como o cricriimim 
que se lhe apresenta com todo o seu conteúdo humano e socialque se lhe apresenta com todo o seu conteúdo humano e social 
Estará, assim, condenada desde logo a transposição ao campoEstará, assim, condenada desde logo a transposição ao campo 
do Direito Penal de construções lógico-jurídicas do Direito prido Direito Penal de construções lógico-jurídicas do Direito pri 
vado, como a dogmática tem tentado, às vezes, por preocupavado, como a dogmática tem tentado, às vezes, por preocupa 
cão de unificação sistemática de conceitos e institutos juricão de unificação sistemática de conceitos e institutos juri 
dicos, e certas atitudes formais excessivas, estáticas e rígida ;,dicos, e certas atitudes formais excessivas, estáticas e rígida ;, 
que não se confundem, aliás, com a natural necessidade deque não se confundem, aliás, com a natural necessidade de 
construção lógica do sistema.construção lógica do sistema.
220 0 SobSob re re o o método método no no Direito Direito PePenanal, l, vevejamjam -se-se , , entre entre outoutros,ros,
Rocco, I I pr oblema e il me toão deli a sc i enza ãe l dir i to penalc, caicai 
Opere Giuridiche, III, págs. 263 e segs.; III, págs. 263 e segs.; M aggiore, La dottrina dei vic 
todo giuridico e la sua revisione critica, emem Rivista internazionalc dl 
Fil. dei Dir., 1926, págs. 378 e segs.; 1926, págs. 378 e segs.; Grünhut, Met h od i s ch e G r undla i /c der heutingen Strafrechtswissenschaft, emem Fe stgab e für Fr ank , I, Tu I, Tu 
bingen, 1930, págs. 1 e segs.;bingen, 1930, págs. 1 e segs.; Antolisei, II vietodo nella scienza </<■/ </<■/
diritto penale, emem Problemi penali odierni, M ilão, 1940;1940; Schaffstki-i
ee Dahm, Met h oden s t r ei t i n der h eu t i g en S t r a f r ech tsw i s s en s ch a f I ,, 
1937;1937; Mezger, Moder n e W eg e der S t r a f r ech tsdog mat i k , Berlim, 1950; Berlim, 1950; 
Oscar Stevenson, O método jurídico na ciência penal , aula magna dc, aula magna dc 
abertura dos cursos jurídicos, na Fac. de Direito da Univ. do Brasil,abertura dos cursos jurídicos, na Fac. de Direito da Univ. do Brasil, 
março, 1943. Hoje não é a questão do método, mas a do fundamenlomarço, 1943. Hoje não é a questão do método, mas a do fundamenlo 
d o DireDire ito Pito P enen al al e e do fim do fim da da ppenen a que disa que dis tantancia cia as as posiçõposições dos es dos pp<<>> nalistas. Todos estãonalistas. Todos estão acordes em que o método no Direito Pen:i!em que o método no Direito Pen:i! 
deve ser o técnico-jurídico.deve ser o técnico-jurídico.
 
44 DIHIMTO MIN AL
ü Direito Penal não é, assim, pura ciência de conceitos,ü Direito Penal não é, assim, pura ciência de conceitos, 
mas completa e fecunda os seus conceitos com uma orientaçãomas completa e fecunda os seus conceitos com uma orientação 
teleológica inspirada nos dados naturalistas e na realidadeteleológica inspirada nos dados naturalistas e na realidade 
social onde a norma tem de atuar; põe-se em contacto com asocial onde a norma tem de atuar; põe-se em contacto com a 
vida, para que nela o Direito realize os seus fins, com a vida,vida, para que nela o Direito realize os seus fins, com a vida, 
que sugere novos problemas, quando a dogmática já tem enque sugere novos problemas, quando a dogmática já tem en
cerrado os seus.cerrado os seus.
Mas a construção da ciência do Direito Penal é sempreMas a construção da ciência do Direito Penal é sempre 
um trabalho de lógica, de técnica jurídica, em que se utilizamum trabalho de lógica, de técnica jurídica, em que se utilizam 
a análise e a síntese, a dedução e a indução, sobre a suaa análise e a síntese, a dedução e a indução, sobre a sua 
matéria específica, que é a legislação penal vigente.matéria específica, que é a legislação penal vigente.
Ouiras ciências que iêm o crime por objeioOuiras ciências que iêm o crime por objeio
66. . A A ciência ciência do do Direito Direito PePenalnal, , comcomo o dogdogmámática tica do do DirDireiei
penal vigente, não esgota a totalidade da matéria referentepenal vigente, não esgota a totalidade da matéria referente 
ao crime. Mesmo tomando-o como fenômeno jurídico, outrasao crime. Mesmo tomando-o como fenômeno jurídico, outras 
ciências dele se ocupam, como a História do Direito Penal, aciências dele se ocupam, como a História do Direito Penal, a 
Filosofia do Direito Penal e a Política Criminal.Filosofia do Direito Penal e a Política Criminal.
E, embora seja o crime um fenômeno jurídico, que realE, embora seja o crime um fenômeno jurídico, que real
mente só pode ser precisamente definido segundo determinadamente só pode ser precisamente definido segundo determinada 
lei penal, oferece aspectos que excedem o domínio do Direitolei penal, oferece aspectos que excedem o domínio do Direito 
e dão oportunidade a investigações de outros ramos de ciêne dão oportunidade a investigações de outros ramos de ciên
cias. Manifestação de forças íntimas do homem na vida emcias. Manifestação de forças íntimas do homem na vida em 
sociedade, o crime pode ser objeto de estudo de ciências natusociedade, o crime pode ser objeto de estudo de ciências natu
rais e sociais. Ciências dirigidas à investigação das causas erais e sociais. Ciências dirigidas à investigação das causas e 
manifestações do fenômeno como fato humano e social, emanifestações do fenômeno como fato humano e social, e 
capazes de trazer à sua compreensão, mesmo sob o pontocapazes de trazer à sua compreensão, mesmo sob o ponto 
de vista jurídico, contribuições essenciais. São estas as ciênde vista jurídico, contribuições essenciais. São estas as ciên
cias chamadas criminológicas.cias chamadas criminológicas.
Com todas essas ciências não pode deixar de entrar emCom todas essas ciências não pode deixar de entrar em 
i i rlaçõerlações a ciência ds a ciência do Direito o Direito PenPenal, insal, inspirando-spirando-se ne nelas pelas paarraa 
a própria compreensão das normas vigentes e ainda mais naa própria compreensão das normas vigentes e ainda mais na 
função que lhe cabe de renovação, pela crítica, do Direitofunção que lhe cabe de renovação, pela crítica, do Direito 
atual.atual.
 
oONOMiTooONOMiTottuu (iA(iAitAitA()'r()'rii!ii.inii!ii.ini'ui'uiAH iAH nono iimioiToiimioiTo1'iiinai. 451'iiinai. 45
Hlrtlórlti do Dirolto PonulHlrtlórlti do Dirolto Ponul
77. . A A HiHiststóriória a do do DireiDireito to PePenanai i ó ó ciência ciência auautôntônomoma, da, dll..ii
I I inta inta da da ciência do Direito Pciência do Direito P enenal pral propropriamiamenente te dita, pelodita, peloss ncminncmin 
fins e ainda pelo seu método, mas contribui para esta com o,sfins e ainda pelo seu método, mas contribui para esta com o,s 
seus dados informativos e com o sentido que tomam dianteseus dados informativose com o sentido que tomam diante 
das suas investigações as realidades jurídicas sobre que trabadas suas investigações as realidades jurídicas sobre que traba 
lha a dogmática penal.lha a dogmática penal.
O Direito Penal, como qualquer Direito, não é uma con:;O Direito Penal, como qualquer Direito, não é uma con:; 
trução isolada no tempo. É um produto histórico, que derivatrução isolada no tempo. É um produto histórico, que deriva 
de longa evolução de instituições penais e contém em .ade longa evolução de instituições penais e contém em .a 
mesmmesmo, o, em em potencipotencial, elementos de al, elementos de tratransfonsformarmaçõeções futurai;. s futurai;. KK 
como fenômeno historicamente condicionado, Incorporado acomo fenômeno historicamente condicionado, Incorporado a 
uma extensa tradição, a forma que assume em um momentouma extensa tradição, a forma que assume em um momento 
determinado só pode ser bem entendida, no seu sentido geraldeterminado só pode ser bem entendida, no seu sentido geral 
e em cada uma das suas instituições, quando posta em relee em cada uma das suas instituições, quando posta em rele 
rência com os seus antecedentes históricos.rência com os seus antecedentes históricos.
Daí a influência que pode ter sobre as construções do DiDaí a influência que pode ter sobre as construções do Di
reito Penal e o seu bom entendimento a história dos váriosreito Penal e o seu bom entendimento a história dos vários 
institutos e sistemas penais. E essa visão da continuidadeinstitutos e sistemas penais. E essa visão da continuidade 
histórica do fenômeno penal mantém viva aos olhos do cri-histórica do fenômeno penal mantém viva aos olhos do cri- 
minalista a realidade político-social em que o Direito assenta,minalista a realidade político-social em que o Direito assenta, 
o que pode ainda contribuir para coibir a lógica jurídica noso que pode ainda contribuir para coibir a lógica jurídica nos 
seus extravios para o formalismo.seus extravios para o formalismo.
Filosofia do Direiio PenalFilosofia do Direiio Penal
88. . A ciência A ciência do do Direito Direito PePennal está al está limitlimitada ao Diada ao Direitoreito 
vigente; não sobe às generalizações filosóficas. Distingue-se,vigente; não sobe às generalizações filosóficas. Distingue-se, 
desse modo, nitidamente da filosofia, mas não deixa de sofrerdesse modo, nitidamente da filosofia, mas não deixa de sofrer 
a sua influência, sobretudo a da filosofia jurídica e, em para sua influência, sobretudo a da filosofia jurídica e, em par
ticular, daquela que é um ramo desta, a Filosofia do Direitoticular, daquela que é um ramo desta, a Filosofia do Direito 
Penal.Penal.
Todo sistema de Direito assenta em bases filosóficas; naTodo sistema de Direito assenta em bases filosóficas; na 
susua construçãa construção mesmo legislativa, coo mesmo legislativa, co mo na sua mo na sua expoexposiçãsição doo douutrinária, está contida, oculta, mas atuante, uma filosofia. Vertrinária, está contida, oculta, mas atuante, uma filosofia. Ver
dade ainda mais evidente em relação ao Direito punitivo, quedade ainda mais evidente em relação ao Direito punitivo, que
 
-- II ll l l nn iBiB KK ITIT O O MHIMHI NANA II ,,
se move entre conceitos, como os de pena, culpa, responsabise move entre conceitos, como os de pena, culpa, responsabi
lidade, que exigem continuamente uma justificação racional.lidade, que exigem continuamente uma justificação racional. 
Essa justificação não cabe fazer à ciência do Direito Penal,Essa justificação não cabe fazer à ciência do Direito Penal, 
mas esta deve tê-la sempre em vista, porque é indispensável àmas esta deve tê-la sempre em vista, porque é indispensável à 
própria unidade do sistema.própria unidade do sistema.
Mesmo as investigações da filosofia jurídica sobre o conMesmo as investigações da filosofia jurídica sobre o con
ceito e os fins do Direito, as suas srcens e fontes primárias, asceito e os fins do Direito, as suas srcens e fontes primárias, as 
suas relações com a idéia da Justiça não são indiferentes àsuas relações com a idéia da Justiça não são indiferentes à 
ciência do Direito Penal. É sob esses conceitos que se desenciência do Direito Penal. É sob esses conceitos que se desen
volvem as ciências jurídicas particulares. Respiram nessavolvem as ciências jurídicas particulares. Respiram nessa 
atmosfera e a incorporam à sua substância. Basta refletir naatmosfera e a incorporam à sua substância. Basta refletir na 
configuração diversa que toma todo o sistema do Direito Peconfiguração diversa que toma todo o sistema do Direito Pe
nal, conforme se admite como fim da sua atuação a simplesnal, conforme se admite como fim da sua atuação a simples retribuiçãretribuição o ététicico-o-j j uri uri dica ou dica ou a a finalifinalidaddade e prapragmgmátiática ca da da dede
fesa social. E são as conclusões da filosofia jurídica sobrefesa social. E são as conclusões da filosofia jurídica sobre 
o conceito e fim do Direito e a natureza e fins do Estado queo conceito e fim do Direito e a natureza e fins do Estado que 
1'un1'undamdamentaentam esm esse se critério rcritério reegguulaladdoorr.2.211
-- 11 Não Não sse e jusjustitififica a repca a rep ululsa qsa que oue opõpõem em à ià influnflu ência da filoência da filo
sofia no Direito Penal alguns mestres do tecnicismo italiano, os dasofia no Direito Penal alguns mestres do tecnicismo italiano, os da 
primeira fase dessa corrente. É claro que não pode caber à ciência doprimeira fase dessa corrente. É claro que não pode caber à ciência do 
Direito Penal a investigação filosófica. Mas é inaceitável concluirDireito Penal a investigação filosófica. Mas é inaceitável concluir 
comcom MM anzinianzini ,, queque “solo un piccolo numero di ãotti a temperamento 
vüstico, od obbediente alia tradizione, si affanna ãavvero a com- 
 pr en der e e a cr edi tar e g l i i n umer evol i a an tag on i s t i ci “Ver i ” deli a 
 f i los of i a f i nor a escog i tat i a g i u s t i f i cazi one metaf í s i ca dei d i r i tto pe
nale” ((MM anzinianzini ,, Trattato di diritto penale, II,, Turim,Turim, 1933,1933, págs.págs. 9-9).9-9). 
Cogitar de filosofia não eqüivale a pretender ressuscitar a metafísica,Cogitar de filosofia não eqüivale a pretender ressuscitar a metafísica, 
dos velhos penalistas, do Direito natural ou outra equivalente, de quedos velhos penalistas, do Direito natural ou outra equivalente, de que 
MM anzinianzini se arreceava. Filosofia não quer dizer necessariamente me-se arreceava. Filosofia não quer dizer necessariamente me- 
tafísica. A opinião de alguns autores de que uma atitude positivatafísica. A opinião de alguns autores de que uma atitude positiva 
diante dos problemas jurídicos fundamentais não merece o nome dediante dos problemas jurídicos fundamentais não merece o nome de
l llosófica, reservando esse qualificativo apenas para as correntes quel llosófica, reservando esse qualificativo apenas para as correntes que 
:i c inovem no campo do inovem no campo do a priori ,, é destituída de seriedade científica. destituída de seriedade científica. 
i’ode-se estudar com sentido filosófico e realista a razão de ser doi’ode-se estudar com sentido filosófico e realista a razão de ser do 
Direito Penal, os seus fundamentos e fins, e, com o mesmo espírito,Direito Penal, os seus fundamentos e fins, e, com o mesmo espírito, 
ii,s questões secundárias que ele sugere. Os representantes mais moii,s questões secundárias que ele sugere. Os representantes mais mo
dernos do tecnicismo jurídico italiano vêm tomando posição contrá-dernos do tecnicismo jurídico italiano vêm tomando posição contrá- 
ri:ri:i i àquelàquele despe desprezrezo à fio à fi losofia, elosofia, e mmbobora em ra em frafra nnca ca derivaçãderivaçã o pao pa rara cr Ju:; naturalismo (v.naturalismo (v. Maggiore, Principii di diritto penale, I , Bolonha,.Bolonha,.I !»:I !»:íí7, pápj.s. 48-49;7, pápj.s. 48-49; DD ee MM arar sisi coco ,, II pensiero di A. Stoppato e gli attualí 
 
(K i n i <tur1 1> m ii ,a h ,a < <' a m i><> im i. m rr o i *hnai ,
Política CriminalPolítica Criminal
!!**. . A PA Políolítictica a CrCrimiminainal l éé, , como como o o Direito PeDireito Penal, ciênal, ciênciancia 
nnoorrmm aattiviv aa,c,c iêiê nnccia ia práticprática, a, ciciênêncicia da de e fins fins e e de de mmeeioioss. Co. Comomo 
política, define os fins do Estado diante do problema do crimepolítica, define os fins do Estado diante do problema do crime 
e formula os meios necessários para realizá-los. Mas, parae formula os meios necessários para realizá-los. Mas, para 
isso, ela deve, como observaisso, ela deve, como observa Exner, desempenhar dupla taredesempenhar dupla tare 
la: determinar quais os fatos anti-sociais que devem ser delila: determinar quais os fatos anti-sociais que devem ser deli 
nidos crimes e estabelecer as medidas de que o Estado se devonidos crimes e estabelecer as medidas de que o Estado se devo 
valer, valer, diandiante deleste deles, , ppaara ra a dea defesa sofesa socicialal,2,23 3 nãnão como fuo como funçãnçãoo 
normativa estatal, mas como sugestão de aperfeiçoamento dosnormativa estatal, mas como sugestão de aperfeiçoamento dos 
meios de combate à criminalidade. Mas deve-se ter ein vistnmeios de combate à criminalidade. Mas deve-se ter ein vistn 
 _________ _________ __ __ **
222 2 CiêCiêncncia ou ia ou arte, discutarte, discut e-see-se . . MMas ela pode clasas ela pode clas sifisifi cacar r o o oortrtíuíu 
nizar nizar os os seuseus pris princípios, ordencípios, orde nannan dodo-os -os unitaunita riamriam ente ente em sisem sistema, <tema, <•• 
assumir, assim, a dignidade de ciência. Não é simples método de traassumir, assim, a dignidade de ciência. Não é simples método de tra 
balho, mas um conjunto de princípios de orientação do Estado nubalho, mas um conjunto de princípios de orientação do Estado nu 
sua luta contra a criminalidade, através de medidas aplicáveis aossua luta contra a criminalidade, através de medidas aplicáveis aos 
criminosos. Na realidade ela se situa entre a Criminologia e o Direitocriminosos. Na realidade ela se situa entre a Criminologia e o Direito 
Penal, entre os estudos do crime como fenômeno social e humano,Penal, entre os estudos do crime como fenômeno social e humano, 
cujos dados utiliza, e a prescrição de normas para a sua disciplinacujos dados utiliza, e a prescrição de normas para a sua disciplina 
 ju juríríddicicaa, , que que eela la se se dedeststinina a a a ororieientntarar..
23 E xner , Die Theorle der Sicherungsmittel, pág. 4. pág. 4. V . os conos con
ceitos deceitos de v o n L iszt e o seu programa eme o seu programa em S t r a f r ech t l i ch e A u f s àtze und. 
Vortrüge, I, Berlim, 1905, págs. 290 e segs.; II, pág. 78, e ainda I, Berlim, 1905, págs. 290 e segs.; II, pág. 78, e ainda v o n 
L iszt -S chmidt , Lehrbuch, 25.a ed., págs. 2 e 15 e segs.; 25.a ed., págs. 2 e 15 e segs.; v o n H i pp e l , 
Deutsche Strafrecht, I, pág. 534; I, pág. 534; E sm er al di no B an de i r a , Estudos de 
 pol í t i ca cr i m i na l , Rio, 1912., Rio, 1912.
orientamenti dei diritto penale, Bolonha, 1933, págs. 22 e segs.; Bolonha, 1933, págs. 22 e segs.; B e t 
ti o l , I I pr oblema pe nale , Palermo, 1948, págs. 15 e segs.). E Palermo, 1948, págs. 15 e segs.). E P etrocelli 
observa:observa: “II bisogno delia sistemazione dommatica sorse per altro, 
come era naturale, sotto Vinfluenza delia filosofia, la dommatica 
ess endo nè piü nè meno c he Vaf fer mar si delia logi ca astr atta ne lla ela- 
borazione delia matéria giuridica. E rittenamo che non si sia lontaní 
dal vero nell’attribuire il primato che sotto ogni aspetto ebbe nella 
Germania delVottocento la dommatica giuridica alia immediata in- 
 f luen za ch e sulla cultu r a e s u lVor i en tamen to s c i en t i f i co d i quel popolo esercitò il settecento, che fu il secolo d’oro delia filosofia germanica” 
( P etrocelli , Principii, pág. 32). pág. 32).
 
40 UIlMUiTO 1'HIN/W,
aa limitação que justamente lhe dá vonvon Liszt, atribuindo-lhe
o objetivo de lutar contra o crime, atuando de modo indivi
dualizado sobre o delinqüente, o que a distingue da política
social, que se dirige às condições sociais da criminalidade . 24
A sua posição é sempre adiante do Direito vigente, cujasA sua posição é sempre adiante do Direito vigente, cujas 
reformas oportunas sugere e orienta, recebendo inspiração,reformas oportunas sugere e orienta, recebendo inspiração, 
por um lado, da filosofia e da história, e por outro, e sobrepor um lado, da filosofia e da história, e por outro, e sobre
tudo, das ciências criminológicas.tudo, das ciências criminológicas.
Embora distinta do Direito Penal, penetra nele intimaEmbora distinta do Direito Penal, penetra nele intima
mente através da crítica, fornecendo a esta os mais importanmente através da crítica, fornecendo a esta os mais importan
tes subsídios. Mas. não se confunde com ela. A crítica possuites subsídios. Mas. não se confunde com ela. A crítica possui 
campo mais largo e variado onde se mova; recolhe dados dacampo mais largo e variado onde se mova; recolhe dados da 
Política Criminal, mas não participa das investigações a quePolítica Criminal, mas não participa das investigações a que ela procede; utiliza alguns desses dados, mas não expõe a maela procede; utiliza alguns desses dados, mas não expõe a ma
téria destes ao modo completo e sistemático que deve sertéria destes ao modo completo e sistemático que deve ser o
própróprio da prio da Política CrPolítica Cr imimininaal.2l.255
É dentro da Política Criminal que se tem desenvolvido eÉ dentro da Política Criminal que se tem desenvolvido e 
continua a desenvolver-se o dissídio entre as escolas penais.continua a desenvolver-se o dissídio entre as escolas penais.
CriminclogiaCriminclogia
1100. . AprAproximoximanando-ndo-nos os das das ciêncciências ias criminológicacriminológica s, s, enentratra
mos em um mundo metodologicamente diverso do da Políticamos em um mundo metodologicamente diverso do da Política 
CrCrimimininal e al e do Direito Pdo Direito Peennaal.l.226 6 Estas são ciências teleológicas,Estas são ciências teleológicas,
24 v o n L iszt , Lehrbuch, 25.a ed., pág. 15. 25.a ed., pág. 15.
225 5 Em Em cocontrntrárário,io, F l o r i an , Trattato di diritto penale, I , Milão,Milão,
1934, págs. 115-116, para quem a Política Criminal faz parte do Direito1934, págs. 115-116, para quem a Política Criminal faz parte do Direito Penal. Como uma parte do Direito Penal a considera também Ji-Penal. Como uma parte do Direito Penal a considera também Ji- 
ménez d e A s ú a , contestando-lhe a posição de ciência autônoma econtestando-lhe a posição de ciência autônoma e
atribuindo-lhe o caráter de arte ou método de trabalhoatribuindo-lhe o caráter de arte ou método de trabalho (L. J iménez 
d e A s ú a , Tratado de Derecho Penal, I, Buenos Aires, 1950, pág. 143). I, Buenos Aires, 1950, pág. 143).
228 8 Essas Essas ciências ciências distindistin gueguemm-se nitida-se nitida memente do nte do Direito PeDireito Pe nnalal 
não só pelo seu objetivo, que é o estudo causal-explicativo do crime,não só pelo seu objetivo, que é o estudo causal-explicativo do crime, 
mas ainda pelo seu método, que é o positivo, de observação e experimas ainda pelo seu método, que é o positivo, de observação e experi
mentação. Uma coisa é a investigação dos fenômenos, das suas caumentação. Uma coisa é a investigação dos fenômenos, das suas cau
sas, das circunstâncias e da maneira em que se manifestam, para asas, das circunstâncias e da maneira em que se manifestam, para a 
sua compreensão; outra, atitude normativa, que visa a disciplinar ossua compreensão; outra, atitude normativa, que visa a disciplinaros 
fenômenos assim conhecidos, no interesse das condições de vida social.fenômenos assim conhecidos, no interesse das condições de vida social.
 
i i <«<«un i ' iiii i i i i >> iii <iAif a<iAif a <i<i 'u'u i!ii!i r r imim i i<i< ii AA n n uu n mn m ttMttM Ti)Ti) imunai , ,, mm
eleelencncliiM de liiM de meiomeios s pnpnru aru allccaannççaar r dodototorrmlmlnunuddos os llnlln.s.s, , <<• • llff**iixx**IIuumm 
iiiio do quoiiiio do quo 6,6, mas do quo deve ser, enquanto quemas do quo deve ser, enquanto que unun clônclieiclôncliei 
u (|ii(' noa vamos referir são ciências do que 6, pertencem, paruu (|ii(' noa vamos referir são ciências do que 6, pertencem, paru 
dizermos com Stammleh, ao reino da percepção. EIun U'n;dizermos com Stammleh, ao reino da percepção. EIun U'n; 
por fim não a disciplina do fenômeno do crime, como lllcltopor fim não a disciplina do fenômeno do crime, como lllclto 
 jm jmididicico, o, mamas s o o estudo estudo da da susua a nanatuturerezaza, , das das suas suas srcsrcens ens e e dodo 
seu processo, como fato humano e social. Para elas o crimeseu processo, como fato humano e social. Para elas o crime 
aparece como uma forma do comportamento humano, umaparece como uma forma do comportamento humano, um 
episódio de desajustamento do homem às condições lunduepisódio de desajustamento do homem às condições lundu 
mentais da convivência social. E, como qualquer outra fonn.imentais da convivência social. E, como qualquer outra fonn.i 
de conduta do homem em sociedade, a ser estudada como :ilnde conduta do homem em sociedade, a ser estudada como :iln 
do indivíduo e como fenômeno social, tem de explicai- se emdo indivíduo e como fenômeno social, tem de explicai- se em 
paparte pelrte pela Biologa Biologia, ia, em partem parte pee pela Sociologila Sociologia. Temos, a. Temos, ppooi i lmlmii to, que essas ciências, a cujo conjunto se dá o nome de <Jrimito, que essas ciências, a cujo conjunto se dá o nome de <Jrimi 
nologia, conologia, compreenmpreendem a Biodem a Biologlogia ia CrCrimimininal e al e a a SociolSociologia ogia (( ,,’i ’i ll 
mmiinnaaii..2277 * 
227 7 ReReservserv amamos os o o título título de de CrimCrim inoino loglog ia ia ppaara ra o o concon juntojunto
ciências causal-explicativas do crime, de acordo com a opinião nml:;ciências causal-explicativas do crime, de acordo com a opinião nml:; 
autorizada na doutrina. V., nesse sentido,autorizada na doutrina. V., nesse sentido, v o n L iszt -S c hmi d t , Lehr
buch, cit., págs. 9-10. Veja-se ainda cit., págs. 9-10. Veja-se ainda M ezger , Kriminalpolitik. auj Krl
Se, na primeira atitude, quando queremos adquirir o conheciSe, na primeira atitude, quando queremos adquirir o conheci 
mento real dos fatos, o método indicado é o positivo, de observa<;m>mento real dos fatos, o método indicado é o positivo, de observa<;m> 
e experimentação, na segunda, quando nos propomos traçar rci:i"i:ie experimentação, na segunda, quando nos propomos traçar rci:i"i:i 
para o equilíbrio entre esses fatos e os interesses sociais, e sobre c.s.sa:;para o equilíbrio entre esses fatos e os interesses sociais, e sobre c.s.sa:; 
regras constituir um sistema de Direito, o método há-de ser o lógico,regras constituir um sistema de Direito, o método há-de ser o lógico, 
embora tenha por ponto de partida as conclusões obtidas pelas ciênembora tenha por ponto de partida as conclusões obtidas pelas ciên
cias experimcias experim entais. É centais. É c ontrário ontrário ã pã precisão recisão metodológica metodológica pretendei pretendei ,,
como têm pensado alguns, reduzir o Direito a uma espécie de soclncomo têm pensado alguns, reduzir o Direito a uma espécie de socln 
logia, tendo ao lado uma técnica para as prescrições normativas, inlogia, tendo ao lado uma técnica para as prescrições normativas, in
sultado de uma confusão, como mostrasultado de uma confusão, como mostra EEhrhr ll ii chch ,, entre a Sociologia doentre a Sociologia do 
Direito, ciência descritivo-explicativa, que estuda as condições deDireito, ciência descritivo-explicativa, que estuda as condições de 
existência das sociedades humanas, sob o ponto de vista jurídico, eexistência das sociedades humanas, sob o ponto de vista jurídico, e 
o Direito, ciência normativa, que formula os preceitos destinados ;io Direito, ciência normativa, que formula os preceitos destinados ;i 
regê-las. Assim também nos afastamos da idéia de uma Sociologiaregê-las. Assim também nos afastamos da idéia de uma Sociologia 
Criminal ou de uma Criminologia, de que o Direito Penal seria umCriminal ou de uma Criminologia, de que o Direito Penal seria um 
capítulo. A idéia recente decapítulo. A idéia recente de MM ezgerezger ,, de uma ciência do Direito Penalde uma ciência do Direito Penal 
que compreenda ainda a Criminologia, não contradiz, em sua essênque compreenda ainda a Criminologia, não contradiz, em sua essên
cia, aquela distinção, que persistirá sempre, entre a parte jurídica ecia, aquela distinção, que persistirá sempre, entre a parte jurídica e 
a parte criminológica dessa ciência total do Direito Penal, a quea parte criminológica dessa ciência total do Direito Penal, a que 
MM ezgerezger se referese refere (v.(v. MM ezgerezger ,, S tuá i er i buch , 4.a4.a ed., págs.ed., págs. 15-16).15-16).
 
!>() I >1!(I>!I'I'C( PNNAl,
A A Biologia ou Biologia ou Antropologia Antropologia CriminCrimin al ocupa-al ocupa-sc das sc das srcsrcensens 
e da interpretação do crime como fenômeno da natureza hue da interpretação do crime como fenômeno da natureza hu
mana e, para isso, estuda as condições naturais do homem crimana e, para isso, estuda as condições naturais do homem cri
minosominoso, que , que possam explipossam explicar a scar a sua cua cririmmininososididadade2e288, , e e aiainnddaa 
as do mundo circundante, que possam influir sobre ela.as do mundo circundante, que possam influir sobre ela.
228 8 A A srcsrc em em da da Antropologia Antropologia ou ou BiologBiolog ia ia CrimCrim inal inal enconencon tratra
nos trabalhos denos trabalhos de L L omom brbr osooso ,, que concluiu fosse o crime, em certos ca que concluiu fosse o crime, em certos ca
sos, produto de uma disposição natural do indivíduo, com a sua consos, produto de uma disposição natural do indivíduo, com a sua con
cepção do criminoso nato, e se dedicou, em pesquisas numerosas ecepção do criminoso nato, e se dedicou, em pesquisas numerosas e 
exaustivas, a estabeleçer as características antropológicas desse e deexaustivas, a estabeleçer as características antropológicas desse e de 
outros tipos de delinqüentes. Fez-se desse modo o fundador das ciênoutros tipos de delinqüentes. Fez-se desse modo o fundador das ciên
cias criminológicas e o iniciador da corrente que veio a impor a concias criminológicas e o iniciador da corrente que veio a impor a con
sideração do crime como realidade fenomênica mesmo nos estudossideração do crime como realidade fenomênica mesmo nos estudos 
do Direito e da Política Criminal. Sobre Biologia ou Antropologiado Direito e da Política Criminal. Sobre Biologia ou Antropologia 
Criminal, a obra clássica é a deCriminal, a obra clássica é a de L L omom brbr osooso ,, Uomo deliquente, 5.a ed.,5.a ed., 
3 vols., Turim, 1897. Mais próximas de nós podemos citar as de Di3 vols., Turim, 1897. Mais próximas de nós podemos citar as de Di 
TT uu ll ll ii oo ,, Trattato di antropologia ariminale, RRomom a, 19a, 194455; ; DD ii TT ulul ll ii oo ,, 
Pr i nci pi di ' cri mino logi a cl inica, Roma, 1954;Roma, 1954; L L ee nn zz ,, Grun d rís d er K r i - 
minalbiologie, Viena, 1927; A.Viena, 1927; A. EE lsterlster ee H.H. L L ii ngng emannemann ,, Handwórter- 
buch der Kriminologie und der anderen Strafrechtlichen Hilfswis- 
 s en s ch a f ten , Berlim-Leipzig, 1936;, Berlim-Leipzig, 1936; vv oo nn RR hodenhoden ,, Einführung in die 
Kriminalbiologische Methodenlehre, Berlim, 1925; E.Berlim,1925; E. AA lbertlbert HH ootonooton ,, The american criminal; an anthropological study, Cambridge (Mass.),Cambridge (Mass.), 
1939;1939; O l of KK iinbnb erer gg ,, Basic problems of criminoloy , Copenhague-Lon-, Copenhague-Lon- 
dres, 1935;dres, 1935; VV erer vava eckeck ,, S y labus du cou r s d ’A n t r opol og i e cr i mi nelle, 
Bruxelas, 1939;Bruxelas, 1939; AA ff rr ânân iioo PP eixotoeixoto ,, Criminologia, 3.a ed., São Paulo,3.a ed., São Paulo, 
1936;1936; L L eonídioeonídio Ribeiro, Med i c i na leg al e cr i mi nolog i a , Rio, 1949.Rio, 1949.
minologischen Grundlage. Stuttgart-Berlim, 1934; Stuttgart-Berlim, 1934; Mezger, Krimino
logie. Ein Studienbuch, Munique-Berlim, 1951, pág. 3; Munique-Berlim, 1951, pág. 3; Sauer, A l l g e- 
meine Strafrechtslehre, Berlim, 1949, pág. 9. No mesmo sentido, as Berlim, 1949, pág. 9. No mesmo sentido, as numerosas obras de Criminologia que hoje se encontram, sobretudonumerosas obras de Criminologia que hoje se encontram, sobretudo 
na bibliografia norte-americana, como as dena bibliografia norte-americana, como as de H arry Elm er Bar ne s ee 
N eg ley K. Teet er s, News Horizons in criminology, New York, 1942; New York, 1942; 
 J o h n L e w is G i l l i n , Criminology and Penology, New York, 1935; New York, 1935; 
Sutherland, Criminology, Filadélfia, 1924. V. ainda W. Filadélfia, 1924. V. ainda W. Sauer, Krimi
nologie, Berlim, 1950; Berlim, 1950; Exner, Kriminologie, 3 3.a ed., Be.a ed., Berlrlimim, , 11994499. . AA ll
guns autores incluem na Criminologia a penologia e a estatística,guns autores incluem na Criminologia a penologia e a estatística, 
mas se a penologia pode considerar-se um capítulo da Sociologia Crimas se a penologia pode considerar-se um capítulo da Sociologia Cri
minal e da Política Criminal, e estatística é um meio exato de inminal e da Política Criminal, e estatística é um meio exato de investigação, que pode prestar contribuição importante ao estudo dovestigação, que pode prestar contribuição importante ao estudo do 
crime, sobretudo à Sociologia Criminal, mas não é uma ciência.crime, sobretudo à Sociologia Criminal, mas não é uma ciência.
 
OON OI I I ITO II! ( lAUA OT IUI f 111VIHAM IMI III I IMI TO l'IUN AI < f» I
Novas conquistas da clôncla moderna vieram icJuvcnesciM-Novas conquistas da clôncla moderna vieram icJuvcnesciM- 
n n uiuioloologla Cgla Cririmmininal al clássica <clássica <• • dadar confr confirmirmaçação a mão a multultas as ddnnnn 
miiiismiiiis conclusões. Uma delas 6 a Endocrinologla, que adquiriuconclusões. Uma delas 6 a Endocrinologla, que adquiriu 
Influencia definitiva nos estudos da personalidade c do comInfluencia definitiva nos estudos da personalidade c do com 
|iortamcnto, por força da interferência demonstrada das clia|iortamcnto, por força da interferência demonstrada das clia 
mudas glândulas de secreção interna nos grandes processosmudas glândulas de secreção interna nos grandes processos 
vitavitais: is: na mona morforfologlogia do ia do indivíduindivíduo, o, no seno seu u funcionfuncionamentamento oo orr 
|.',liivlco e na sua maneira de ser e de agir psicológica, e, assim,|.',liivlco e na sua maneira de ser e de agir psicológica, e, assim, 
iio comportamento pessoal-social do sujeito. Ela nos instruiiio comportamento pessoal-social do sujeito. Ela nos instrui 
nobre a base orgânica permanente de certas condições da intenobre a base orgânica permanente de certas condições da inte 
llf>ôacia e do caráter que embaraçam o ajustamento do honvmllf>ôacia e do caráter que embaraçam o ajustamento do honvm 
;i:; normas de vida do seu grupo e podem conduzir ao momrn;i:; normas de vida do seu grupo e podem conduzir ao momrn 
Io Io crítico do fato crítico do fato crcrimimininosooso.2.2a a OuOutrtra a é é a Ba Biotipoiotipologia, logia, a cona conss 
trução e estudo de certos tipos físicos e mentais, em que- potrução e estudo de certos tipos físicos e mentais, em que- po 
detn ser classificados os indivíduos, cada um dos quais apredetn ser classificados os indivíduos, cada um dos quais apre 
senta determinadas configurações e determinadas tendências,senta determinadas configurações e determinadas tendências, 
muitas delas muitas delas capazes de darcapazes de dar-n-nos os a expa explicação licação do do ccrrimimee.:.:11""
229 9 PPaarra o a o estudo da inestudo da in fluêfluê ncncia ia das gldas gl ânândudu las enlas en dócdócrinas rinas nn::>>.. 
personalidade e no comportamento, sobretudo criminoso, merecempersonalidade e no comportamento, sobretudo criminoso, merecem referência, Louisreferência, Louis B er m an , Glands regulating personality, New York, New York, 
1933;1933; M a x G . S chlapp ee E d . H.H. S mi t h , The new criminology. A consl- 
deration of the chemical causation oo// abnormal behavior, New York, New York, 
1928;1928; I v . G . C o b b , The glands of destiv)y, Londres, 1927; N. Londres, 1927; N. P ende , 
Trabajos recientes sobre enãocrinología e psicologia criminal, trad., trad., 
Madri, 1932;Madri, 1932; M ar iano R u i z P unes , Endrocrinología y criminalidad, 
Madri, 1929;Madri, 1929; K retsci -ime r , Med i z i n i s ch e pêycholog i e, 4.a ed., 1930; 4.a ed., 1930; 
K ronfeld , Lehrbuch der Charakterkunde, 1932; 1932; J o s é V i d o ni , Valore c 
limi ti de li’ E ndo cri no lo g i a i n A ntr opo lo g i a cri minale , Turim, 1923; Turim, 1923; D e i . G reco , Glandole endocrine, personalità e delinquenza, emem Giustizia 
 penale, par te pr i ma, 1937, cols. 23 e segs. 1937, cols. 23 e segs.
330 0 SobSobre re o o assunto, assunto, vveejajamm-s-see V . V i o l a , La costituzione indivi- 
duale, Bolonha, 1933; Bolonha, 1933; N . P ende , Trattato di biotipologia humana, 
Milão, 1939;Milão, 1939; K retschmer , Kõrperbau und Charakter, 12.a ed., Berlim, 12.a ed., Berlim, 
11949488; W; W.. A . W i l l i e mse , Constitution-Vypes and deliquency, Lon
dres, 1932; Q.dres, 1932; Q. Saldana , Biotipologia criminal. Última fórmula de la 
 A n t r op ol og i a cr i mi nal, Madri, 1935; W. Madri, 1935; W. B er a r di n el l i ee M endonça , Bio
tipologia criminal , Rio, 1934;, Rio, 1934; Á lvaro F erraz ee M i g uel d e A ndrade L i m a , Mor f ol og i a do h omem do nor des te, Recife, 1937; Recife, 1937; A níbal B runo , 
Contribuição ao estudo da fisiopatologia constitucional, Recife, 1936. Recife, 1936.
 
niiilOlTO IMCNAI,
Mas não podemos destacar da Biologia ou AntropologiaMas não podemos destacar da Biologia ou Antropologia 
CrimCriminal a inal a conconsidsideraeração dção do mundo o mundo circundancircundan te, te, em quem que a e a perper
sonalidade do indivíduo mergulha as suas raízes, sofrendo-lhesonalidade do indivíduo mergulha as suas raízes, sofrendo-lhe 
a ação e reagindo, por sua vez, sobre ele, presa a um sistemaa ação e reagindo, por sua vez, sobre ele, presa a um sistema 
de interações, que faz do homem e desse seu mundo ambientede interações, que faz do homem e desse seu mundo ambiente 
umuma só a só unidade, unidade, e e em em referência a referência a esesse se conjunconjun to uto unitánitário é querio é que 
se se pode pode defindefinir quir qualqalquer uer foformrma a de de cocommpoportartammenentoto,3,31 1 e e mesmes
mo de personalidade, tomando-se por mundo circundante nãomo de personalidade, tomando-se por mundo circundante não 
só o meio permanente, mas as circunstâncias criminógenas exsó o meio permanente, mas as circunstâncias criminógenas ex
ternas influentes no momento crítico da ação. Desse modo, aternas influentes no momento crítico da ação. Desse modo, a 
Biologia Criminal se alonga até o estudo não só dos chamadosBiologia Criminal se alonga até o estudo não só dos chamados 
fatores antropológicos do crime, mas dos físicos e sociais, enfatores antropológicos do crime, mas dos físicos e sociais, en
tendendo-se por fatores condições queinfluem para a crimitendendo-se por fatores condições que influem para a criminalidade latente de um sujeito determinado, chamada perigonalidade latente de um sujeito determinado, chamada perigo
sidade ou periculosidade criminal, ou para o momento decisivosidade ou periculosidade criminal, ou para o momento decisivo 
da atuação criminosa, e estudados aí sob o ponto de vista dada atuação criminosa, e estudados aí sob o ponto de vista da 
sua influência na maneira de ser ou na maneira de agir dosua influência na maneira de ser ou na maneira de agir do 
sujeito, isto é, em referência à atividade criminosa de umsujeito, isto é, em referência à atividade criminosa de um 
sujeito detsujeito deterermmininadado.3o.322
331 1 VVejejaa-s-se e sobre esssobre ess a interação homa interação hom emem-socieda-socieda de, de, Ch.Ch. R . 
S tockard , The physical basis of personality, New York, 1931, pág. 272. New York, 1931, pág. 272. 
V. aindaV. ainda K u r t L ew i n , D yn am i c th eovy o f pe r so nality, New York, 1935, New York, 1935, 
págs. 71 e segs.; R.págs. 71 e segs.; R. S utherland and Jul i an W oodward , Introductory 
 Soci olocfy, Chicago-Filadélfia-New York, 1940, págs. 195 e segs.; Chicago-Filadélfia-New York, 1940, págs. 195 e segs.; C h . 
H orton C ooley , Human nature and social order, New York, 1922, New York, 1922, 
 pas s i m; C h . M . C am p be l l , Human Personality and the Environment, 
New York, 1934.New York, 1934.
32 À compreensão À compreensão do do crime crime somesomente nte poderempoderem os chegar recos chegar rec oror
rendo conjuntamente à consideração das forças criminógenas interrendo conjuntamente à consideração das forças criminógenas inter
nas, da própria personalidade do sujeito, em combinação com as exnas, da própria personalidade do sujeito, em combinação com as ex
ternas, do meio em que ele se acha submerso e sob influência do qualternas, do meio em que ele se acha submerso e sob influência do qual 
atua. Tomam apenas um dos aspectos do problema e se encontram,atua. Tomam apenas um dos aspectos do problema e se encontram, 
assim, em posição de não chegar a uma compreensão eficaz os autoassim, em posição de não chegar a uma compreensão eficaz os auto
res que fazem preponderar exageradamente, na explicação do crime,res que fazem preponderar exageradamente, na explicação do crime, 
um ou outro desses grupos de influências. Nos criminologistas norte-um ou outro desses grupos de influências. Nos criminologistas norte- 
-americanos é comum ver no crime um produto de condições sociais,-americanos é comum ver no crime um produto de condições sociais, 
desprezando o que há sempre de influente para o comportamento nasdesprezando o que há sempre de influente para o comportamento nas condições próprias da personalidade de cada criminoso. A esse procondições próprias da personalidade de cada criminoso. A esse pro
pósito observa muito bem N.pósito observa muito bem N. F . C antor ; “every bit of behavior de-
 
DONU MITO m oAif.Ac! 'rn:i í(h'ri< iam d o im iw b ito 1 * hinai♦ 511
l l ))<<>>nntt,,rro o du du BiBiolologogia ia CCririmmininal al estestá á cocontntidida a tatambmbém ém u u i i ’’
coloriu CCrrimim ininaall""’’11, , que pode, que pode, entreentretanto, ser tanto, ser conconsidsideraerada dda do h
lucndamente, por exigência pedagógica ou para reconhecerlucndamente, por exigência pedagógica ou para reconhecer 
lli(‘ o relevo que conquistou entre as doutrinas interpretntlve illi(‘ o relevo que conquistou entre as doutrinas interpretntlve i 
do crime.do crime.
1111::11 ÉÉ o mesmo queo mesmo que MM ezgerezger observa, dizendo que, antes do tudo,observa, dizendo que, antes do tudo,
iii 1i 1’’slcologia Crslcologia Cr imiminal é hoje pinal é hoje p arte arte de uma Bde uma B ioloiolo gia Crimgia Crim inal inal dc mudc mu 
plo sentidoplo sentido ((MM ezgerezger ,, Kriminalpolitik auf kriminologischcr Orundliif/e, 
Ml.uttagart, Ml.uttagart, 11993344, , pápág. g. 1)1). M. Mesesmmo do deeststacacaadda da da Ba Bioiolologgia ia ou Anl.i ou Anl.i >>mm>>'>'>ll‘‘••
t;la Criminal, não perde a relação constante e estreita que deve m:i iil.cit;la Criminal, não perde a relação constante e estreita que deve m:i iil.ci 
com esta última, da qual não difere nem pelo método, nem pelo nl>,|ecom esta última, da qual não difere nem pelo método, nem pelo nl>,|e 
Mvo especial, que é o estudo das condições e processos psí<|ulco.i doMvo especial, que é o estudo das condições e processos psí<|ulco.i do 
delinqüente. A Biologia é a ciência do substrato e dos processou dudelinqüente. A Biologia é a ciência do substrato e dos processou du 
vidvidaa. N. Nela se ela se contém natcontém nat uralmuralm ente ente a Psa Psicologiicologi a. Aliás, o a. Aliás, o títítutulolo11 dede 
Antropologia Criminal poderia abranger todas as ciências eriminuioAntropologia Criminal poderia abranger todas as ciências eriminuio 
ivlc.as, inclusive a própria Sociologia Criminal, esta sendo um desdoivlc.as, inclusive a própria Sociologia Criminal, esta sendo um desdo 
bramento da Antropologia Social, e a Antropologia Criminal, sentidobramento da Antropologia Social, e a Antropologia Criminal, sentido 
estrito, uma especialização da Antropologia Física. Mas o desenvolestrito, uma especialização da Antropologia Física. Mas o desenvol 
vlmentvlment o do d a ciência ciênci a não a não se se processprocess a sea sem m umum a progressiva a progressiva diferenciaçãodiferenciação 
de matérias, exigência da natural limitação do espírito humane/, exlde matérias, exigência da natural limitação do espírito humane/, exl 
Kência pedagógica, mas do que propriamente ontológica.Kência pedagógica, mas do que propriamente ontológica.
 pends upon both h er ed i ty and en vl r on men t . I t mi s leadi ng to se 
 par ate the two factor s ” (Nathaniel F. Cantor,(Nathaniel F. Cantor, Crime and society. uii 
introduetion to criminology, New York, 1939, pág. 43). Mostram-seNew York, 1939, pág. 43). Mostram-se 
“mesologistas” excessivos a maioria dos autores norte-americanos do“mesologistas” excessivos a maioria dos autores norte-americanos do 
Criminologia, como Haynes, Taft, Sutherland, Reckless, e outros pesCriminologia, como Haynes, Taft, Sutherland, Reckless, e outros pes 
quisadores, como W. Healy e Aug. Bronnerquisadores, como W. Healy e Aug. Bronner (D eli nque nts and cri mi 
nais, their making and unmaking, New York, 1926;New York, 1926; New light in de 
li nque ncy and its tr eatme nt, New Haven, 1939), posição que W. HealyNew Haven, 1939), posição que W. Healy 
atenua na sua obra em colaboração com Fr. Alexander,atenua na sua obra em colaboração com Fr. Alexander, Roots of cri me, New York, 1935, observando que os fatores sociaisNew York, 1935, observando que os fatores sociais “are factoi 
which become effective in a special setting anã in combination wüh 
the reactive tendencies of certain personalities” (ob. cit., pág. 4), o(ob. cit., pág. 4), o 
queque “this reaction (o crime)(o crime) is determined by the personality chame 
teristic —— congenital or acquired —— of the offender” (ob. cit., píi(ob. cit., píi 
gina 3). Alguns, em menor número, tomam na devida consideração ngina 3). Alguns, em menor número, tomam na devida consideração n 
aspecto biológico do problema, como Earnest Albert Hooton, emaspecto biológico do problema, como Earnest Albert Hooton, em Tlu- 
american criminal :: an anthropological study, Cambridge,Cambridge, (Mass.),(Mass.), 
1939, e em1939, e em Crime and the man, CC amam bridbrid ge ge (M(M aa ss ss .), .), 11993399;; N. F.N. F. Cantou,Cantou, Cr i me , Cr imi nais an d j ustice , New York, 1933.New York, 1933. NNaa Europa, essa atitudeEuropa, essa atitude 
éé mais freqüente, merecendo referência sobretudomais freqüente, merecendo referência sobretudo a da novaa da nova correntecorrente
 
iniuiiiTo riuNAit
A PsicologiaCriminal tem por fim o estudo das condiçõesA Psicologia Criminal tem por fim o estudo das condições 
psíquicas do homem criminoso e da maneira pela qual nelepsíquicas do homem criminoso e da maneira pela qual nele 
se srcina e se processa a ação criminosa. Nos últimos temse srcina e se processa a ação criminosa. Nos últimos tem
pos, veio a enriquecer-se com as investigações sobre o inconspos, veio a enriquecer-se com as investigações sobre o incons
cicientente e — — as da as da psicpsicanálanálise ise ortodoxa deortodoxa de FreudFreud e seus discípulose seus discípulos 
imediatos, as da psicologia individual deimediatos, as da psicologia individual de AA dd ll er ouer ou as da douas da dou
trina detrina de Jung,Jung, — — cadcada a umuma a delas delas tratrazenzendo do contcontribuiçõeribuições s vava
liosas para a interpretação de certos aspectos da criminaliliosas para a interpretação de certos aspectos da criminali
dade. 3idade. 3i
334 4 AléAlém m dadas s obobjrjras as fufundndamam enentatais is dede FF rr eueu dd , , AA dlerdler ee JJuu nn gg ,, destdest
camos sobre a aplicação das doutrinas da psicanálise ao estudo docamos sobre a aplicação das doutrinas da psicanálise ao estudo do 
crime,crime, FF rr anan zz AA lexanderlexander ee HH uu gg oo SS taubtaub ,, El ãelincuente y sus jueces, 
trad., Madri,trad., Madri, 19351935 (há uma tradução brasileira de(há uma tradução brasileira de L L eonídioeonídio RR iibeirbeir oo ) ) ;;
da Biologia Criminal, alemã-austríaca, deda Biologia Criminal, alemã-austríaca, de AA schsch affaff enen bubu rr gg ,, Das Ver- 
brechen unã seine Bekàmpfung , Heidelberg, 1933;, Heidelberg, 1933; vv oo nn RR hodenhoden ,, Ein- 
 f ü h r un g i n ãi e K r i m i na lbi olog i s ch Met h oãen leh r e, Berlim, 1935;Berlim, 1935; L L ee nn zz ,, 
Grunãriss der Krimlnalbiologie, Viena, 1927;Viena, 1927; L L ee nn zz , , SSeeleel iingng , , KK alal mm annann ,, 
MM üllerüller ee PP okornokorn ,, Mor der , di e Un ter s uch ung der Per s on l i ch k ei t ai s 
Beitrag zur Kriminalbiologischen Kasuist und Methodish, Graz., 1931,Graz., 1931, 
e os numerosos trabalhos dos centros de investigação biológico-cri-e os numerosos trabalhos dos centros de investigação biológico-cri- 
minal da Alemanha e Áustria. V.minal da Alemanha e Áustria. V. MM ezgerezger ,, Kriminalpolitik auf krimi- nologiscfier Grundlage, Stuttgart, 1934, págs. 111 e segs.;Stuttgart, 1934, págs. 111 e segs.; MM ezgerezger ,, 
Kriminologie. Ein Studienbuch, cit.. págs. 26 e segs. e 233-235; N. F.cit.. págs. 26 e segs. e 233-235; N. F. 
CCantorantor ,, R ece nt te nde ncie s in cr i mino log i ca l r ese ar ch in G er man y, eemm 
T he J our nal o f cr i minal la w an ã cr i mi no lo g y , 1937, págs. 782-793. Esses, 1937, págs. 782-793. Esses 
trabalhos demonstram o notável florescimento da Antropologia outrabalhos demonstram o notável florescimento da Antropologia ou 
Biologia Criminal nos dias atuais. Entre as obras de Criminologia,Biologia Criminal nos dias atuais. Entre as obras de Criminologia, 
além das que venham citadas em outras notas, devemos mencionaralém das que venham citadas em outras notas, devemos mencionar 
aindaainda SSauerauer ,, Kriminologie ais reine und angewandte Wissenschaft, 
Berlim, 1950;Berlim, 1950; SSeeleel iigg ,, Lehrbuch der Kriminologie, Graz, 1951; H.Graz, 1951; H. vv oo nn HH entigentig ,, Crime. Causes and conãitions, NewNew York,York, 1947; H.1947; H. vv oo nn HH entigentig ,, 
The criminal anã his victim. Stuãies in the sociobiology of crime, 
New Haven, 1948;New Haven, 1948; GG aultault ,, Criminology, NewNew York,York, 1932; R. C1932; R. Cavanavan ,, 
Criminology, NewNew York,York, 1953; S. H1953; S. Huu rr wiwi tt zz ,, Criminology, Londres, Londres, 1952;1952; 
BB.. DD ii TT uu ll ll ii oo ,, Trattato di antropologia criminale, Roma, 1945; A.Roma, 1945; A. GG ee -- 
mellimelli ,, L a pe r sonali tà ãe l d eli nqüe nte, Milão, 1946; A.Milão, 1946; A. NN iiceforcefor oo ,, Crimi
nologia, Vuomo delinqüente —— la facies esterna, Milão, 1949;Milão, 1949; NN ii cc ee 
foroforo ,, Criminologia, Vuomo delinqüente —— la facies interna, Milão,Milão, 
1951;1951; C.C. BB erer nnaldoaldo ddee QQ uu ii rr ósós ,, Criminologia, México, 1948;México, 1948; MM.. L L opezopez -- --RR ee yy AA rroyorroyo ,, Introãucción al estuãio de la criminologia, BuenosBuenos 
Aires, 1945.Aires, 1945.
 
tl( lNC)MITt) l i! 0A H A (ITH N M TI()AM I " 1 DJUIIIJTO 1'HINAI,
Um setor desse rumn da Hlologla Criminai 6 u Pslcolo|.',liiUm setor desse rumn da Hlologla Criminai 6 u Pslcolo|.',lii 
Criminal coletiva.,mCriminal coletiva.,m
A Biologia Criminal, incluindo a Psicologia Crlmlnnl, mnA Biologia Criminal, incluindo a Psicologia Crlmlnnl, mn 
apresenta, assim, o quadro da personalidade do homem crlmlapresenta, assim, o quadro da personalidade do homem crlml 
nonossoo, c, com a om a sua porção hsua porção h ererdaddada a e e a sua a sua porção aporção a dqudquirida irida al al i i aa 
vvés és de intede interações, desrações, desde a vida inde a vida in tratra-ute-uterinrina, a, com o com o seseu u mundomundo 
circundante — circundante — porque a personaldade não é porque a personaldade não é uma uma estruestruturatura 
estática, mas um processo dinâmico que continua a desenvnlestática, mas um processo dinâmico que continua a desenvnl 
ver-se durante toda a vida sob a pressão das forças que a «■iiver-se durante toda a vida sob a pressão das forças que a «■ii 
eundam, as do mundo físico, como as do mundo social e euleundam, as do mundo físico, como as do mundo social e eul 
tuturaral l — — e e nos demonnos demonstra costra como mo pode existipode existir aí r aí uma uma disposdisposiçãoição
uatural para o crime. Por outro lado, nos explica deuatural para o crime. Por outro lado, nos explica de .......................IInn
certas condições do meio social podem conduzir o Icertas condições do meio social podem conduzir o I........u u ni ni iiação criminosa.ação criminosa.
Porque o crime, como toda forma de comportamento, ePorque o crime, como toda forma de comportamento, e .1
resultaresultante dnte de e umuma compa composição de osição de forças, as da forças, as da própria própria prrsprrsoo 
nalidade do sujeito e as do mundo que o cerca. Existem casosnalidade do sujeito e as do mundo que o cerca. Existem casos 
cm que basta o fator social para explicar o crime, casos raro;;cm que basta o fator social para explicar o crime, casos raro;;
3355 Vejam-se sobreVejam-se sobre 0 assunto assunto C h . B londel , IntroducÜon à la j j :
chologie collective, 2.a ed., Paris, 1934; 2.a ed., Paris, 1934; P . P lant , Pinzipien und AirAir 
thoden der Massenpsychologie, Berlim, 1925; Berlim, 1925; P . R ei w ald , Vom Qri:;l 
der Massen, Basiléa, 1945; a obra clássica de Basiléa, 1945; a obra clássica de S i g hel e , I delitlA dvlla 
 fol i a , 5.a ed., Turim, 1933, e, entre nós, 5.a ed., Turim, 1933, e, entre nós,E l i as d e O l i ve i r a , Criminolof/ln 
das Multidões, Fortaleza, 1934. Fortaleza, 1934.
 T h e o d o r R e ik , Gestündniszwang und Strafbedürfnis, Viena, Viena, 
 T h e o d o r R e ik , Der uribekannte Morder, Viena, 1932; Viena, 1932; Coenen, Slr <t f r ec h t und Pâychoanalyse, Breslau, 1929; Breslau, 1929; Ferenczi, Psychoanalysc uml 
Kriminologie, Viena, 1922; Viena, 1922; Franz Alexander e W.e W. Healy, R o o I s of 
crime, New York, 1935; New York, 1935; Franz Alexander, Fundamentais of V:ty 
choanalysis, New York, 1948; New York, 1948; A. G. Ta us ky, The new psfychologu .. 
New York, 1922;New York, 1922; Karen Hornen, New way in psychoanalysis, LmLm 
dres, 1939; L.dres, 1939; L. J im é n ez de A sú a , Psicoanalisis criminal, B Bueuenonos s Ain Ain ...... 
1940;1940; Artur Ramos, Estudos de psicanálise, Bahia, 1931; Bahia, 1931; Aimm
Ramos, Psiquiatria e psicanálise, Rio,1934; Rio, 1934; J. P . P o r to -C a r r e u o . /*;..•
cologia judiciária, Rio, s. d.; J. Rio, s. d.; J. P. Porto-Carrero, A r esponsabí l i x li i i h criminal perante a psicanálise, Rio, 1936; J. Rio, 1936; J. A. Garcia, Psicopalo 
logia forense, Rio, 1945, e Rio, 1945, ePsicanálise e Psiquiatria, Rio, 1947. Rio, 1947.
 
5(1 DIIUIMTO 1’JtiNAI.
em que o fato surge como reação possível mesmo em indivíem que o fato surge como reação possível mesmo em indiví
duos duos normnormais ais — — é é a criminalida criminalid ade ocaade ocasionalsional, , cricrimes de situmes de situ aa
ção, como diz a psicanálise. Outras vezes é o fator antropoção, como diz a psicanálise. Outras vezes é o fator antropo
lógico que prepondera: ligeira provocação do ambiente bastalógico que prepondera: ligeira provocação do ambiente basta 
para desencadear a forte criminalidade latente no indivíduo.para desencadear a forte criminalidade latente no indivíduo. 
Mas, na maioria dos casos, fator externo e fator interno conMas, na maioria dos casos, fator externo e fator interno con
correm, combinados, para a eventualidade do crime.correm, combinados, para a eventualidade do crime.
A Sociedade Criminal toma o crime como o fato da vidaA Sociedade Criminal toma o crime como o fato da vida 
da sociedade, estudando as suas manifestações, as condiçõesda sociedade, estudando as suas manifestações, as condições 
da estrutura e do processo social que influem sobre a criminada estrutura e do processo social que influem sobre a crimina
lidade e as regras que a sociedade lhe opõe. Não o crime comolidade e as regras que a sociedade lhe opõe. Não o crime como 
forforma de comportma de comportamento de determinado indivíduo, mamento de determinado indivíduo, m as comoas como 
expressão expressão de certas condide certas condições do gruções do grupo po sosocciaial.l.336 6 UUm m todo detodo de 
que cada crime singular é apenas uma parteque cada crime singular é apenas uma parte ((von von LL isztiszt ) ) ..
36 Veja-se36 Veja-se vonvon L L isztiszt --SS chmidtchmidt ,, Lehrbuch, 25.a ed., pág. 10.25.a ed., pág. 10. FF ee
que foi o seu fundador, pretendeu designar por Sociologia Criminalque foi o seu fundador, pretendeu designar por Sociologia Criminal 
a ciência total da criminalidade, inclusive o Direito Penal, mas essaa ciência total da criminalidade, inclusive o Direito Penal, mas essa 
concepção não conseguiu impor-se. Muitos outros designam por essaconcepção não conseguiu impor-se. Muitos outros designam por essa 
expressão o estudo dos chamados fatores sociais do crime, mesmoexpressão o estudo dos chamados fatores sociais do crime, mesmo 
considerados considerados sosob o asb o as pectpect o da mo da m otivação do comotivação do com portamportam ento ento do agendo agen te.te. 
Mas a consideração dessas condições sociais tomadas no moMas a consideração dessas condições sociais tomadas no mo
mento em que atuam como estímulos para a reação do indivíduo fazmento em que atuam como estímulos para a reação do indivíduo faz 
parte do estudo dessa reação, e portanto, do domínio da Psicologia.parte do estudo dessa reação, e portanto, do domínio da Psicologia. 
A Sociologia Criminal só estuda esses fatores como condições geraisA Sociologia Criminal só estuda esses fatores como condições gerais 
da criminalidade global e não em relação ao crime de um sujeito deda criminalidade global e não em relação ao crime de um sujeito de
terminado. Essa é a opinião que tende a prevalecer. V., além da pasterminado. Essa é a opinião que tende a prevalecer. V., além da pas
sagem citada desagem citada de vv oo nn L L isztiszt , , GG rr ii spispi gg nini ,, Diritto penale italiano, I, MiI, Mi
lão, 1947, págs. 38 e segs., e aindalão, 1947, págs. 38 e segs., e ainda GG rr ii spispi gg nini ,, Introduzione alia socio
logia criminale, Turim, Turim, 1928.1928. Sobre Sociologia Criminale,Sobre Sociologia Criminale, Ferri,Ferri, S oc i ologia criminale, 55 aa ed.,ed., Turim,Turim, 1929; S1929; Sauerauer ,, Kriminalsoziologie,, 
Leipzig, 1933;Leipzig, 1933; H. von Hentig,H. von Hentig, The criminal and his victim. Studies 
on the Sociology o/o/ crime, New New Haven, 1948; em geral as várias cri-Haven, 1948; em geral as várias cri- 
minologias publicadas por autores norte-americanos, citados em notaminologias publicadas por autores norte-americanos, citados em nota 
anterior;anterior; W. C.W. C. Reckless,Reckless, Criminal Behavior, New York, New York, 1940;1940; HH.. 
Elmer BarnesElmer Barnes ee N. K. Teeters,N. K. Teeters, New horizons in criminology , New, New 
York;York; aass obrasobras dede WW.. HealyHealy ee AA uu gg .. Bronner,Bronner, j jáá referidas;referidas; Bonger,Bonger, 
Introducoión a la criminologia, trad., México, 1943;trad., México, 1943; Bonger,Bonger, Crimi- 
nality and economic conditions, trad., Boston, 1916;trad., Boston, 1916; Paulo Egídio,Paulo Egídio, Estudos de Sociologia Criminal, 2.a ed., São Paulo, 1941. Sobre o sen2.a ed., São Paulo, 1941. Sobre o sen
tido quetido que FF errierri atribuiu à expressão atribuiu à expressão S oci olog i a C r i mi nal , observe-se;observe-se;
 
(JONC WiTo n: tiA liAO Tiiilt tni' i()Ah l)( > i mi uh ito c ii inai . hV
Nessas ciências encontra o Direito Penai uniu fonlo do toNessas ciências encontra o Direito Penai uniu fonlo do to 
novação, que o impede de estagnar-se em uma posição dlntimnovação, que o impede de estagnar-se em uma posição dlntim 
te da vida e, portanto, dos fins práticos a que tem de dirigirte da vida e, portanto, dos fins práticos a que tem de dirigir hh<<\\ 
Esta Esta verdverdade se tade se tem imposem imposto meto mesmo a representasmo a representa ntes ntes dos dos poponn 
tos de vista tradicionais.tos de vista tradicionais. Mezger, por exemplo, compreendopor exemplo, compreendo oDireito Penal como incluído num compromisso entro os dadoiiDireito Penal como incluído num compromisso entro os dadoii 
das ciências empíricas sociológico-naturalistas e as cxigênolii:;das ciências empíricas sociológico-naturalistas e as cxigênolii:; 
de uma ciência de valores 37, dando por superada a provem;imde uma ciência de valores 37, dando por superada a provem;im 
de alguns juristas para com os trabalhos da Criminologiu, ode alguns juristas para com os trabalhos da Criminologiu, o 
que, que, felfelizizmenmentete, j, já á se vai se vai totornrnananddo o coisa coisa do pado passassadodo. . 111111
337 7 MM eezgzg ee r,r, S t r a f r ech t . E i n L eh r bu ch , pág. 32. pág. 32.
338 8 AnAnoteotemmos comos como expo expressress ivaivas ds da a posposição aição a tutual al ddaa, , ququralrala.a.i,' i,' aa 
observações de dois dos maiores representantes da coiicnl,i> Jmlobservações de dois dos maiores representantes da coiicnl,i> Jml 
dico-penal dogmática na Alemanha,dico-penal dogmática na Alemanha, SatjerSatjer ee Mezger.Mezger. “Devrmon iv“Devrmon iv 
gozijar-nos, diz o primeiro, quando, por exemplo, o Direito IVna.l nnngozijar-nos, diz o primeiro, quando, por exemplo, o Direito IVna.l nnn 
é é mmais traais tra tataddo como como o outoutrorrora. só a. só popor jur jurisristatas especials especial izado::, mizado::, mnn..--ii 
também por sociólogos, psicólogos, médicos, pedagogos sociais, la.nl.otambém por sociólogos, psicólogos, médicos, pedagogos sociais, la.nl.o 
teoricamente quanto em sua aplicação prática”. “O Direito devo :;cr,teoricamente quanto em sua aplicação prática”. “O Direito devo :;cr, 
tanttant o abo abstrastra tamtam entente, que, qu ananto nos casos concretto nos casos concret os, caos, ca paz de depaz de de ixai ixai ;;;;<<■■
penpen etrar pelos valetrar pelos val ores culturais e ores culturais e capaz tacapaz ta mbmb ém ém de de assimassim ilá-los; ilá-los; <<>>
Direito conserva sempre uma lacuna, uma necessidade de reforma:!Direito conserva sempre uma lacuna, uma necessidade de reforma:! 
As influênciasemanam das mais diversas forças sociais e natural:;As influências emanam das mais diversas forças sociais e natural:; r 
existe uma misteriosa afinidade entre o Direito e estas forças da naexiste uma misteriosa afinidade entre o Direito e estas forças da na
que, nos últimos tempos, veio o grande mestre do positivismo a a.;que, nos últimos tempos, veio o grande mestre do positivismo a a.; 
sumir posição menos intransigente, admitindo:sumir posição menos intransigente, admitindo: “In sostanza ü mio 
conceito, ormai antico, delia sociologia criminale resta inalteralo. 
nel senso di una scienza integrale (bio-sociale e giuridica) sulla 
criminalità. Ma consento col RabinowiczRabinowicz nel ritenere che forcc <<'' 
 pi ú ch i a r o ch i amar la cr i mi nolog i a , ch e è par ola da RaffaeleRaffaele Gah<>Gah<> 
falofalo creata, com un “barbarismo comodo”, come StSt uaruar t Mt M illill defini 
la parola “sociologia” creata da Auguste ComteAuguste Comte colla riunione di una 
 par ola lat i na e di una g r eca. E qu i nd i è pr ef er i bi le per l’us o pr at i co 
di riservare il titolo di sociologia criminale a quella parte delia cri 
minologia che studia col sussidio delia statistica e delle inchicatc 
mono g r afi che > le cau se e g li atte g g i ame nti soci al i de i de li tto ; m en - 
tre Vantropologia criminale (creata da Cesare LombrosoJCesare LombrosoJ ne studia, 
le cause e gli atteggiamenti individuali, somatici e psichici” (E. (E. Feriu.Feriu. 
prefácio aprefácio a L. Rabinowicz,L. Rabinowicz, Mes u r es de S u r eté, Paris, Paris, 1929,1929, págs.págs. 6-7).6-7). V. aindaV. ainda Grispigni,Grispigni, Revisione critica dei concetto di sociologia cri
minale, emem S cuolo Pos i t i va , 1925, I,1925, I, págs.págs. 177177 e segs.e segs.
 
5 8 DIREITO IIKNAI,
É somente sobre bases criminológicas que o Direito PenalÉ somente sobre bases criminológicas que o Direito Penal 
se pode tornar instrumento hábil de uma luta eficaz contra ose pode tornar instrumento hábil de uma luta eficaz contra o 
crime, o que, em última análise, é o seu fim e a sua verdadeiracrime, o que, em última análise, é o seu fim e a sua verdadeira 
razão de ser. E ainda essa colaboração criminológica é indisrazão de ser. E ainda essa colaboração criminológica é indis
penspensável ã ável ã compreensão, livre de preconccompreensão, livre de preconceitos, de noções, comeitos, de noções, comoo 
a da perigosidade criminal, introduzidas no Direito moderno ea da perigosidade criminal, introduzidas no Direito moderno e 
cujo fundo naturalista não se pode seriamente contestar, es-cujo fundo naturalista não se pode seriamente contestar, es-
tureza e da cultura”tureza e da cultura” (W(W . Sauer. Sauer ,, Le droit vivant. II Annuaire de Vln- 
 s t i tu t I n ter na t i on a l de Ph i los oph i e du D r oi t e de S oc i olog i e J u r i d i qu e, 
Paris, 1936, pág. 34). Ó mesmoParis, 1936, pág. 34). Ó mesmo SauerSauer afirma, em outra parte: “Se oafirma, em outra parte: “Se o 
crime deve ser punido com justiça e conseqüentemente combatido,crime deve ser punido com justiça e conseqüentemente combatido, 
é preciso antes de tudo que se conheça o que é o crime realmente. Aé preciso antes de tudo que se conheça o que é o crime realmente. A 
investigação criminológica constitui íonte inesgotável para o conheinvestigação criminológica constitui íonte inesgotável para o conhe
cimento do crime e do criminosa” (W.cimento do crime e do criminosa” (W. Sauer,Sauer, A l lg em ei ne S t r a f r ech ts - 
lehre. BeBerlimrlim , , 11994499, , pápág. g. 22). ). DizDiz Mezger,Mezger, referindo-se ao livroreferindo-se ao livro 
dede Fr. Exner,Fr. Exner, sobre Biologia criminal, “o fato de que o livro melhorsobre Biologia criminal, “o fato de que o livro melhor 
e de mais rico conteúdo que agora possuímos sobre Biologia Criminale de mais rico conteúdo que agora possuímos sobre Biologia Criminal 
se deva à pena de um jurista, mostra que as antigas discusões entrese deva à pena de um jurista, mostra que as antigas discusões entre 
médicos e juristas sobre a esfera de competência em tais matériasmédicos e juristas sobre a esfera de competência em tais matérias 
estão hoje superadas e já não podem justificar-se”estão hoje superadas e já não podem justificar-se” (Mezger,(Mezger, emem Z e i - 
tschrift der Akademie für Deutsches Recht. janeiro, 1940, pág. 30, janeiro, 1940, pág. 30, transcrito como apêndice emtranscrito como apêndice em Mezger,Mezger, Criminologia, trad., Madri, 1942, trad., Madri, 1942, 
pág. 292). Esta acentuação da importância da Criminologia para o Dipág. 292). Esta acentuação da importância da Criminologia para o Di
reito Penal é hoje corrente nos mais modernos e reputados dogmáreito Penal é hoje corrente nos mais modernos e reputados dogmá
ticos alemães. V.ticos alemães. V. von Weber,von Weber, Grundriss des deutschen Strafrechts, 
2.a ed., Bonn, 1948, págs.2.a ed., Bonn, 1948, págs. 77 e segs.;e segs.; Maurach,Maurach, Grundriss des Stra
 f r ech ts , AUg . Tei l, Wolfenbüttel e Hanover, 1948, págs. 13 e segs.; Wolfenbüttel e Hanover, 1948, págs. 13 e segs.; 
M aurach , Deutsches Strafrechts, Allg. Teil Karlsruhe, 1954, pág. 31. Karlsruhe, 1954, pág. 31. 
E muito mais longe ainda avançaE muito mais longe ainda avança Mezger,Mezger, por fim, no seu novopor fim, no seu novo 
 S tud i en bu ch de Direito Penal. Para ele, muito daquilo por que se de Direito Penal. Para ele, muito daquilo por que se bateram veementemente as correntes “modernas” se tornou hoje elebateram veementemente as correntes “modernas” se tornou hoje ele
mento da ciência do Direito Penal e, na realidade, em grau maismento da ciência do Direito Penal e, na realidade, em grau mais 
alto do que teriam esperado. Aquelas ciências criminológicas. acresalto do que teriam esperado. Aquelas ciências criminológicas. acres
centa ele, que eram meras ciências auxiliares, tornaram-se elementocenta ele, que eram meras ciências auxiliares, tornaram-se elemento 
próprio da ciência do Direito Penal, que ao lado de uma ciência norpróprio da ciência do Direito Penal, que ao lado de uma ciência nor
mativa é hoje também uma ciência experimental, que sabe ter demativa é hoje também uma ciência experimental, que sabe ter de 
utilizar diversos métodos para alcançar o fim da sua investigação.utilizar diversos métodos para alcançar o fim da sua investigação. 
Por isso, do seu Direito Penal (Por isso, do seu Direito Penal ( S tud i en bu ch ), o primeiro volume des), o primeiro volume des
tina-se à Parte geral, o segundo à Parte especial e o terceiro à Critina-se à Parte geral, o segundo à Parte especial e o terceiro à Criminologiaminologia (M ezger , S t r a f r ech t . E i n S tud i en buch . A llg . Tei l , 4.a ed., 4.a ed., 
Munique-Berlim, 1952, págs. 2-3 e 15-16).Munique-Berlim, 1952, págs. 2-3 e 15-16).
 
( u»n <m ;rii> tu O AH Ad iiniii M iniAM m> imi ih mt o hiinai ,
tejam otnbora transformadas cm conceitos Jurídicos, atmv<\'stejam otnbora transformadas cm conceitos Jurídicos, atmv<\'s 
dos quais o Direito comunica ao conceito naturalista um condos quais o Direito comunica ao conceito naturalista um con 
teúdo de valor que 6 da essência mesmo do Direito, como deteúdo de valor que 6 da essência mesmo do Direito, como de 
qualquer outra ciência cultural.qualquer outra ciência cultural.
Somente esse entendimento entre as posições do JuristaSomente esse entendimento entre as posições do Jurista 
e do biologista e sociólogo pode corrigir essa disposição punie do biologista e sociólogo pode corrigir essa disposição puni 
conservar os nossos problemas dentro da pura elaboração Inconservar os nossos problemas dentro da pura elaboração In 
gica, gica, sem sem considconsiderar a verdaderar a verdadeira neira natatureureza za do homedo homem <m <■■ ttiioo 
seu comportamento, disposição que os hábitos do pensamentoseucomportamento, disposição que os hábitos do pensamento 
 jur jurídiídico co tratradidiciocionanal, l, sobrsobretudetudo o do do DirDireiteito o privaprivado, do, nos nos têtêmm 
transmitido. E, enfim, não deslustra o penalista tomar a .sériotransmitido. E, enfim, não deslustra o penalista tomar a .sério
as cas ciências que niências que não são simpão são simplesmenlesmente lógicte lógicas e pedir as e pedir llhhee..;;,, ...........
gesto amistoso, aquilo com que elas podem realmente contrlgesto amistoso, aquilo com que elas podem realmente contrl buir para a solução dos nossos problemas.buir para a solução dos nossos problemas.
Ciências auxiliares do Direiio PenalCiências auxiliares do Direiio Penal
11. Ciências auxiliares do Direito Penal são ciências qCiências auxiliares do Direito Penal são ciências q
sem se destinarem propriamente ao estudo do crime, trazemsem se destinarem propriamente ao estudo do crime, trazem 
esclarecimentos a certas questões da doutrina e sobretudo daesclarecimentos a certas questões da doutrina e sobretudo da 
prática penal. Contam-se nesse grupo de ciências a Medicinaprática penal. Contam-se nesse grupo de ciências a Medicina LeLegagal, a Psiql, a Psiquiauiatritria a JudJudiciáriciária, a ia, a PsicoloPsicologia Judigia Judiciáciária e ria e a a 11\\>> 
lícia Científica.lícia Científica.
MeMedicindicina La Leegagal é um l é um conjuconjunto nto de conde conhecihecimentmentos os mméédidicoco:;:; 
aplicáveis à solução de problemas jurídicos. É dela que seaplicáveis à solução de problemas jurídicos. É dela que se 
destaca a Psiquiatria Judiciária ou Psiquiatria Forense, quedestaca a Psiquiatria Judiciária ou Psiquiatria Forense, que 
trata das doenças e anomalias mentais do ponto de vista datrata das doenças e anomalias mentais do ponto de vista da 
aplicação da Justiça.aplicação da Justiça.
A Psicologia Judiciária estuda os aspectos psicológicos deA Psicologia Judiciária estuda os aspectos psicológicos de 
certos fatos do processo penal ou civil, como o testemunho, acertos fatos do processo penal ou civil, como o testemunho, a 
perícia, o julgamento, etc.perícia, o julgamento, etc.
Por fim, a Polícia Científica, que, reunindo contribuiçõr:;Por fim, a Polícia Científica, que, reunindo contribuiçõr:; 
de várias ciências, indica os meios para descobrir os crimes ede várias ciências, indica os meios para descobrir os crimes e 
encencontontrar rar e e idenidentifictificar os ar os seus auseus autotoreres.s.3399
339 9 DDa a bibiblioblio grgrafaf ia ia das das ciências ciências auxiliares auxiliares do do Direito Direito PenaPena l,l, ccii.mos algumas das obras fundamentais:.mos algumas das obras fundamentais: Strassmann, Lehrbuch (In 
Gerichtlichen Medizin, Stuttgart, Stuttgart, 1931; Hildebrand,1931; Hildebrand, Gerichtliche Mc-
 
(10 D IU K IT O ll KN rt l .
Relações com outros ramos do DireitoRelações com outros ramos do Direito
1122. . É É comcomo o um um conconjunjunto to ununitáritário io que que se se apapreseresentanta
sistema jurídico de um país, formado de elementos que se resistema jurídico de um país, formado de elementos que se re
lacionam e não podem contradizer-se entre si. O Direito Pelacionam e não podem contradizer-se entre si. O Direito Pe
nal é uma das partes desse todo, que vive em íntima comuninal é uma das partes desse todo, que vive em íntima comunicação com as outras, e desde logo porque muitos dos seus precação com as outras, e desde logo porque muitos dos seus pre
ceitos são preceitos também de outros ramos do Direito e porceitos são preceitos também de outros ramos do Direito e por
que os bens fundamentais que ele garante resultam do espíque os bens fundamentais que ele garante resultam do espí
rito que domina a ordem jurídica total e, em particular, osrito que domina a ordem jurídica total e, em particular, os 
fundamentos em que assenta a estrutura do Estado.fundamentos em que assenta a estrutura do Estado.
íntimas são as suas relações com o Direito Público Consíntimas são as suas relações com o Direito Público Cons
titucional, cujos conceitos ordenadores são de tal modo impetitucional, cujos conceitos ordenadores são de tal modo impe
rativos que a argüição de inconstitucionalidade invalidarativos que a argüição de inconstitucionalidade invalida 
qualquer norma jurídica.qualquer norma jurídica.
O regime político, as garantias que ele oferece aos direitosO regime político, as garantias que ele oferece aos direitos 
fundamentais do homem, a hierarquia e a extensão desses difundamentais do homem, a hierarquia e a extensão desses di
reitos e a posição que tomará diante deles o poder soberanoreitos e a posição que tomará diante deles o poder soberano 
do do EstaEstado, do, na na sua funçsua funç ão de impor e ão de impor e mantmanter er a ordem jurídicaa ordem jurídica 
admitida, refletem-se nos institutos penais. Diferem, por isso,admitida, refletem-se nos institutos penais. Diferem, por isso, 
as práticas punitivas dos regimes de liberalismo jurídico e asas práticas punitivas dos regimes de liberalismo jurídico e as 
dos sistemas de Estado totalitário, ou dos que adotam leis dedos sistemas de Estado totalitário, ou dos que adotam leis de 
exceção, com alargamento abusivo da função repressiva.exceção, com alargamento abusivo da função repressiva.
O nosso Código Penal gerou-se em regime de absolutismoO nosso Código Penal gerou-se em regime de absolutismo 
estatal, mas, excetuados certos desvios, que lhe vieram sobre-estatal, mas, excetuados certos desvios, que lhe vieram sobre-
dizin, 1932; 1932; Ponsolo,Ponsolo, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin, Stuttgart, Stuttgart, 
1950;1950; Berthold Berthold MM üü ll ll er,er, GerichtUche Medizin , Berlim, 1953;, Berlim, 1953; FlamínioFlamínio Fávero,Fávero, Med i c i na Leg al, 3 vols., São Paulo, 1954; 3 vols., São Paulo, 1954; Leonídio Ribeiro,Leonídio Ribeiro, 
 Med i c i na Leg a l e C r i mi nolog i a , Rio, 1949; Rio, 1949; Hélcio Gomes,Hélcio Gomes, Med i c i na L e
 g al, Rio, 1949; Rio, 1949; A. de Almeida Júnior,A. de Almeida Júnior, Med i c i na Leg al , 3.a ed., Rio, 3.a ed., Rio, 
1956;1956; Ruiz-Maya,Ruiz-Maya, Psiquiatria penal y civil, Madri, 1931; Madri, 1931; Huebner,.Huebner,. 
Lehi buch de r fo r ensi che n Psyc hi atri e, 1914; 1914; Birnabaum,Birnabaum, Kriminalpsy- 
chopathologie, Berlim, 1931; Berlim, 1931; Altavilla,Altavilla, La psicologia giudiziaria, 
Turim, 1927;Turim, 1927; Mira y Lopez,Mira y Lopez, Psicologia jurídica, Barcelona, 1932; Barcelona, 1932; 
Ottolenghi,Ottolenghi, Trattato di polizia scientifica, Milão, 1910; Milão, 1910; AlbrechtAlbrecht 
Langelüddeke,Langelüddeke, GerichtUche Psychiatrie, Berlim, 1950; Berlim, 1950; Gross-Seelig,Gross-Seelig, Handbuch der Kriminalistik, 2 vols., Berlim, 1944; 2 vols., Berlim, 1944; Locard,Locard, Traité de 
Criminalistique, 5 vols,, Paris-Lião, 1931-1935. 5 vols,, Paris-Lião, 1931-1935.
 
o o N tm r m in « l Ar t Ac rn ut t i HTH i Ar t n o m u n rc o m iu na i . <11
tudtudo o do do modmodelo elo ititalialianano, o, podo mapodo mantnter er se fiel ise fiel i\ \ nnooss,n,na ta traradidiçãçãoo 
liberal o reger ainda hoje em um sistema constitucional d<-liberal o reger ainda hoje em um sistema constitucional d<- 
liberalismo polítlco-jurídico. Com esse caráter, ele encontra, naliberalismo polítlco-jurídico. Com esse caráter, ele encontra, na 
Constituição e os seus fundamentos, nas prescrições rolerouConstituição e os seus fundamentos, nas prescrições rolerou 
tes à fonte das suas normas, como normas de Direito 1'edernl,tes à fonte das suas normas, como normas de Direito 1'edernl, o que exclui aos poderes estaduais ou municipais competf'nelao que exclui aos poderes estaduais ou municipais competf'nela 
papara legira legislar em matslar em matéria éria penal, e penal, e nas referentes à nas referentes à estrutuestrutura ra <<■■
funcionamento dosórgãos que terão de aplicá-las; nos prineifuncionamento dos órgãos que terão de aplicá-las; nos prinei 
pios essenciais a um sistema penal liberal, como o dopios essenciais a um sistema penal liberal, como o do nuIIum 
crim en , n ulla poena s ine le ge, com a conseqüente condenação com a conseqüente condenação 
da analogia nas normas penaisda analogia nas normas penais strictu sensu, o da porsona.il o da porsona.il 
dade da pena, o da proibição da pena perpétua, ou da de mordade da pena, o da proibição da pena perpétua, ou da de mor 
te, banimento ou confisco. Ali se encontram também prlnte, banimento ou confisco. Ali se encontram também prln cípios referentes à extradição, com dispositivo segundo ocípios referentes à extradição, com dispositivo segundo o 
qual não será concedida a extradição do estrangeiro poiqual não será concedida a extradição do estrangeiro poi 
crime político ou de opinião, nem em caso algum a do bracrime político ou de opinião, nem em caso algum a do bra 
sileiro, e reguladores da lei penal quanto à pessoa, comosileiro, e reguladores da lei penal quanto à pessoa, como 
o da igualdade de todos perante a lei, o que é uma das ca o da igualdade de todos perante a lei, o que é uma das ca 
racterísticas básicas do Direito Penal moderno, ou referenracterísticas básicas do Direito Penal moderno, ou referen 
tes a imunidades e privilégios de processo no domíniotes a imunidades e privilégios de processo no domínio 
penal.penal.
A extradição é também um problema do Direito InternaA extradição é também um problema do Direito Interna 
cional Público, mas este interfere ainda no campo do Direitocional Público, mas este interfere ainda no campo do Direito 
punitivo sob outros aspectos. Vários preceitos penais resulpunitivo sob outros aspectos. Vários preceitos penais resul 
tam de acordos e tratados internacionais visando à repressãotam de acordos e tratados internacionais visando à repressão 
de certas atividades criminosas, como o tráfico de mulheres ode certas atividades criminosas, como o tráfico de mulheres o 
>>o o comércio comércio de subde subststânância cia entorpentorpecentecente oe ou de objetos obsu de objetos obs 
cenos, combater as quais, neste mundo moderno, que a faeicenos, combater as quais, neste mundo moderno, que a faei 
lidade e rapidez das comunicações tornam cada dia mais eslidade e rapidez das comunicações tornam cada dia mais es
treito, há de ser uma atividade universal; fatos normativos dotreito, há de ser uma atividade universal; fatos normativos do 
Direito Internacional Público, que leis nacionais, e entre ela.::Direito Internacional Público, que leis nacionais, e entre ela.:: 
o Direito Peno Direito Penal, defial, definindnindo-os e o-os e sancionandsancionando-os, incorporam o-os, incorporam àà,, 
ordem jurídica interna.ordem jurídica interna.
O Direito privado, que alcançou antes de qualquer outroO Direito privado, que alcançou antes de qualquer outro 
ramo do Direito dignidade científica, elaborou mais profunda,ramo do Direito dignidade científica, elaborou mais profunda, mente certos conceitos que figuram também em preceitos pemente certos conceitos que figuram também em preceitos pe 
nais. Mas, se admitimos que esses conceitos foram recebido*nais. Mas, se admitimos que esses conceitos foram recebido*
 
do Direito Civil no Direito Penal, nem sempre houve recepçãodo Direito Civil no Direito Penal, nem sempre houve recepção 
pura e simples, mas algumas vezes o Direito punitivo subme-pura e simples, mas algumas vezes o Direito punitivo subme- 
teu-os a elaboração diferente. Conceitos de coisa, patrimônio,teu-os a elaboração diferente. Conceitos de coisa, patrimônio, 
posse, propriedade, família, casamento são utilizados pelosposse, propriedade, família, casamento são utilizados pelos 
dois ramos do Direito. Bens, institutos e relações jurídicasdois ramos do Direito. Bens, institutos e relações jurídicas 
contidos em preceitos do Direito privado fazem objeto de precontidos em preceitos do Direito privado fazem objeto de pre
ceceititos os sancionados penalmente. E sancionados penalmente. E isisso so vale tanvale tanto to ppaara ra o o DirDireiteitoo 
Civil quanto para o Comercial.Civil quanto para o Comercial.
Além disso, o Direito Penal e o Direito Civil não são sepaAlém disso, o Direito Penal e o Direito Civil não são sepa
rados por linha rigorosamente impermeável: fatos do Direitorados por linha rigorosamente impermeável: fatos do Direito 
Civil passam paraCivil passam para d Direito Penal, outros deixam o Penal e Direito Penal, outros deixam o Penal e 
persistem no Civil, sendo certo que entre ilícito civil e ilícitopersistem no Civil, sendo certo que entre ilícito civil e ilícito 
penal, não há diferença de essência, mas simplesmente depenal, não há diferença de essência, mas simplesmente de grau. Se o preceito necessita de mais enérgica proteção, pasgrau. Se o preceito necessita de mais enérgica proteção, pas
sa a figurar no Direito Penal com a sanção respectiva.sa a figurar no Direito Penal com a sanção respectiva.
Importante é ainda a correlação do Direito Penal com oImportante é ainda a correlação do Direito Penal com o 
Direito Administrativo. Interesses administrativos fazem obDireito Administrativo. Interesses administrativos fazem ob
 jeto jeto de de preceitos preceitos penais. penais. HHá á em em nossnosso o CódiCódigo go um um títutítulo lo deddedii
cado a fatos contrários à administração pública, onde necado a fatos contrários à administração pública, onde ne
cessariamente interferem conceitos e relações de Direitocessariamente interferem conceitos e relações de Direito 
Administrativo.Administrativo.
O O Direito Direito AdminAdministrativo istrativo preprecedcede e a a atuatuaçãação o do do DireiDirei
Penal pela atividade da polícia, com a função de prevenir osPenal pela atividade da polícia, com a função de prevenir os 
fatos puníveis, e, desde que a pena ou a medida de segurançafatos puníveis, e, desde que a pena ou a medida de segurança 
passam à execução, entram no domínio da administração pepassam à execução, entram no domínio da administração pe
nitenciária e ao Direito Penal sucedem as normas administranitenciária e ao Direito Penal sucedem as normas administra
tivas. Considere-se ainda que, à proporção que a pena fortivas. Considere-se ainda que, à proporção que a pena for 
acentuando a sua finalidade de recuperação social do crimiacentuando a sua finalidade de recuperação social do criminoso, mais próximo da ciência da administração irá ficando onoso, mais próximo da ciência da administração irá ficando o 
Direito Penal.Direito Penal.
Por fim, temos de considerar as relações, mais estreitasPor fim, temos de considerar as relações, mais estreitas 
ainda, entre o Direito punitivo e o Direito Judiciário Penal.ainda, entre o Direito punitivo e o Direito Judiciário Penal. 
Até pouco tempo, falava-se do Direito Judiciário Penal comoAté pouco tempo, falava-se do Direito Judiciário Penal como 
de um ramo do Direito Penal, este sendo o Direito Penal subsde um ramo do Direito Penal, este sendo o Direito Penal subs
tantivo e aquele o Direito Penal adjetivo. E, assim, em algunstantivo e aquele o Direito Penal adjetivo. E, assim, em alguns 
países, o ensino das duas disciplinas se faz em uma só cátedra.países, o ensino das duas disciplinas se faz em uma só cátedra. 
Hoje o Direito Judiciário atingiu a sua maturidade e adquiriuHoje o Direito Judiciário atingiu a sua maturidade e adquiriu
 
(HiN nu rm w « i ahao t w hi m t ui au n o ihi mmto riüNAi.
pleplena na auautotononomimia. a. N(N('m 'm por por IsIssoso, poré, porém, dem, deixixararam am <<!!<<■ ■ ser ser n n .. 
mais estreitas as relações que mantém com o Direito IVnul.mais estreitas as relações que mantém com o Direito IVnul. 
Kste regula, cm vários dispositivos, matéria evidentementeKste regula, cm vários dispositivos,matéria evidentemente 
processual.processual.
Por outro lado, é através do Direito Judiciário que oPor outro lado, é através do Direito Judiciário que o 
Direito Penal se realiza, tornando efetiva a sua função deDireito Penal se realiza, tornando efetiva a sua função de 
prevenção e repressão dos crimes.prevenção e repressão dos crimes.
 
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IIo o «ni«nii i hlohlodr/dr/i i de de eodneodn socíits, dos seus interesses e apeti- dos seus interesses e apeti-i' i' inini i iii i uullllililn n do do ppiiee//. . íioelul. Iíioelul. I11! ! u u esse coesse connjujunntto o nnoorrmmaattivivo o sese 
llmm*'1*'111tt11111111 ilo ilo i i popor r i i xl.iMxl.iMisüisüo o o o nnoomme e dde e DDiirreeiittoo, , sseegguunnddo o a a vveellhhaa 
111o 11111I1o 11111Ioo uhl :ioctctas ibí fus, embora não apresente as notas embora não apresente as notas 
<< .i.i■■iiiicciiooii::; que ; que oo. . cificifincinciu mu mododeernrna a aatrtr ibibuui ao ji ao juuríríddicico e seo e se jaja
00 11o o Io Io u u inin complexo indiferenciado, no qual só mais tarde irãocomplexo indiferenciado, no qual só mais tarde irão 
ih ih IIn IIn 111 fir, como corpos distintos, a Moral, o Direito, a Reli-fir, como corpos distintos, a Moral, o Direito, a Reli-
1 oo Direito Penal, como hoje nos aparece, está preso por umaDireito Penal, como hoje nos aparece, está preso por uma 
liuliu de evolução a fases que se sucederam continuando-se desde asliuliu de evolução a fases que se sucederam continuando-se desde as
•ti if.ro.’;•ti if.ro.’; NN ukuk práticas penais modernas, nos sentimentos com que práticas penais modernas, nos sentimentos com que
1iinnldciamos o crime e a pena a que influem sobre a maneira de1iinnldciamos o crime e a pena a que influem sobre a maneira de
i i ol.ol. rDdr IrDdr I oo..ss, ain, ain dda a hhá á evideevide ntes ntes resíduresídu os os desses períoddesses períod os os anan terioterio resres 
ijiir o Direito Penal viveu, resíduos que um olhar, embora rápido,ijiir o Direito Penal viveu, resíduos que um olhar, embora rápido, 
iiobiriiobir o.s.sao.s.saevolução, contribui para esclarecer. Além disso, como ob-evolução, contribui para esclarecer. Além disso, como ob-
ri ri vu com vu com justjust ezez aa MM ezgerezger ,, não é possível compreender ramo algum não é possível compreender ramo algum 
di» nlrolto em sua situação atual sem conhecer o seu desenvolvimentodi» nlrolto em sua situação atual sem conhecer o seu desenvolvimento 
lÜMtórlcolÜMtórlco ((MM ezgerezger ,, S t r a f r ech t . E i n L eh r bu ch , 3.a ed., Berlim-Munique,3.a ed., Berlim-Munique, 
1049, pág. 10).1049, pág. 10).
 
<111 n ilU M T O I WJ NA I
giào, apoiadas todas essas normas, de caráter costumeiro,giào, apoiadas todas essas normas, de caráter costumeiro, 
anônimas, criadas e crescidas por impulso espontâneo daanônimas, criadas e crescidas por impulso espontâneo da 
consciência coletiva, na religião e na magia. Por essas norconsciência coletiva, na religião e na magia. Por essas nor
mas, ajusta-se a conduta dosmas, ajusta-se a conduta dos socii a um padrão comum, o a um padrão comum, o 
padrão que convém à unidade e coesão do grupo.padrão que convém à unidade e coesão do grupo.
Nessas formas primárias de comunidade, a que falta umNessas formas primárias de comunidade, a que falta um 
órgão que exerça a autoridade coletiva, a vigência das normasórgão que exerça a autoridade coletiva, a vigência das normas 
resulta do hábito e a sua obrigatoriedade assenta no temor reresulta do hábito e a sua obrigatoriedade assenta no temor re
ligioso ou mágico, sobretudo em relação com o culto dos anteligioso ou mágico, sobretudo em relação com o culto dos ante
passados, cumpridores das normas, e com certas instituiçõespassados, cumpridores das normas, e com certas instituições 
de fundo mágico ou religioso, como o tabu.2de fundo mágico ou religioso, como o tabu.2
2 2 SoSo bre bre o o assunto,assunto, A.A. MM oretoret ee GG .. DD aa vv yy ,, De los clanes a los i 
 pér i os , trad., Barcelona, 1924. É hoje imensa a literatura sobre as fortrad., Barcelona, 1924. É hoje imensa a literatura sobre as for
mas primitivas de associação, e a mentalidade e os costumes do homas primitivas de associação, e a mentalidade e os costumes do ho
mem arcaico, capazes de instruir-nos sobre as práticas anticriminaismem arcaico, capazes de instruir-nos sobre as práticas anticriminais 
dos dos primeiros tprimeiros t emposempos . O conhecimento . O conhecimento das idas i déias reldéias rel igiosas igiosas e me m áá 
gicas do homem primário como influíam na sua mentalidade e comgicas do homem primário como influíam na sua mentalidade e com
portamento é coisa também fundamental para a compreensão daportamento é coisa também fundamental para a compreensão da
queles fatos. Entre as obras capitais nessas matérias mencionamosqueles fatos. Entre as obras capitais nessas matérias mencionamos 
aqui as clássicas deaqui as clássicas de FF rr azaz erer ,, sobretudo sobretudo The golãen bough, 2.a ed., Lon2.a ed., Lon
dres, 1900;dres, 1900; SS x x jj mnemne rr MM aineaine ,, A n c i en t Law , Londres, 1936; as obras deLondres, 1936; as obras de 
L L éé vv yy --BB buhlbuhl ,, principalmente principalmente Men ta l i té P r i m i t i ve, Paris, 1922; as deParis, 1922; as de 
MM alal ii nownow skiski ,, como como Moeu r s et cou tumes des mélanes i en s , trad., Paris,trad., Paris, 
1933;1933; RR obertobert HH. . L L owieowie ,, Primitive Soeiety, NN eew Yow Yo rk, 1rk, 1 992255; W; W .. TT hh oo -- 
mmaa ss .. Primitive Behavior, New York, 1937; E.New York, 1937; E. FF arar iiss ,, The nature of 
human nature, New York, 1937. Em particular sobre a criminaliNew York, 1937. Em particular sobre a criminali
dade, B.dade, B. MM alal ii nn oo wskiwski ,, Crime and custom in savage soeiety, NN eeww 
York, 1926; P.York, 1926; P. FF auconnetauconnet ,, La responsabilité, Paris, 1928; M.Paris, 1928; M. SS zenerzener ,, 
La conception sociologique de la peine, trad., Paris, 1914;trad., Paris, 1914; A. A.A. A. Goldenweiser,Goldenweiser, Early civilization, New York, 1922; H.New York, 1922; H. von Hentig,von Hentig, D i e 
 S tr afe, Stuttgart-Berlim, 1932. Na questão fundamental da religiãoStuttgart-Berlim, 1932. Na questão fundamental da religião 
e magia nos grupos arcaicos,e magia nos grupos arcaicos, MM aa uu ss ee Hubert,Hubert, Esquisse d’une théorie 
 g én ér a le de la mag i e, Paris, 1903;Paris, 1903; Lévy-Bruhl,Lévy-Bruhl, La mythologie pri
mitive, Paris, 1935;Paris, 1935; Lévy-Bruhl,Lévy-Bruhl, L’experience miystique et les sym- 
boles ehes les primitifs, Paris, 1938. Deve-se, porém, considerar semParis, 1938. Deve-se, porém, considerar sem
pre a distância que separa o homem arcaico real das primeiras idapre a distância que separa o homem arcaico real das primeiras ida
des, que se perdeuno pré-histórico, e o selvagem de hoje, que, pordes, que se perdeu no pré-histórico, e o selvagem de hoje, que, por 
mais rude e primitivo que se apresente, possui uma cultura influídamais rude e primitivo que se apresente, possui uma cultura influída por longa experiência, digamos, histórica e pelo contacto mesmopor longa experiência, digamos, histórica e pelo contacto mesmo 
eventual com homens e fatos da vida civilizada, e, assim, só com es-eventual com homens e fatos da vida civilizada, e, assim, só com es-
 
tii uouiN fi n: i imititiNVOliV IM Ii in to 111r>'i'iiH.i(K) imi iiiKnirrci iiiinai,
Ma:; tais procoltos, do mesmo modo que uh modernus reMa:; tais procoltos, do mesmo modo que uh modernus re 
 jiiaa «Ir jiiaa «Ir Direito Direito ou ou de de MoMorairai, , mio mio chechegam gam u eu elimlimininar ar u u ppoossHHibibll 
lldadr de violação dos Interesses que pretendem tutelar,lldadr de violação dos Interesses que pretendem tutelar, 
Ncmncs grupos de cultura arcaica, entretanto, só raramenteNcmncs grupos de cultura arcaica, entretanto, só raramente 
(«•urrem fatos da gravidade de crimes, tão freqüente 6 o ajun(«•urrem fatos da gravidade de crimes, tão freqüente 6 o ajuntamento do homem às normas do grupo, normas simples, fú-tamento do homem às normas do grupo, normas simples, fú- 
ccppIIm m de ende entetendnder e er e obobseservarvar, apr, apoioiadadas as e reae realçalçadadas s por ipor impmpre;.re;. 
f.lonaute simbolismo; tão fracas as exigências da vida, nessaf.lonaute simbolismo; tão fracas as exigências da vida, nessa 
Iii.íc, quase limitadas ao elementarmente biológico, salvo a ;Iii.íc, quase limitadas ao elementarmente biológico, salvo a ; 
exlgfincias míticas, que se exprimem nas próprias norma:;, eexlgfincias míticas, que se exprimem nas próprias norma:;, e 
imalmente tão agudo o sentimento de união, entre osimalmente tão agudo o sentimento de união, entre os som,
i cf(>i\:ado sempre pelas lutas freqüentes entre os grupo:;.i cf(>i\:ado sempre pelas lutas freqüentes entre os grupo:;.
E se um crime ocorre, a sanção cai sobre o agente com oE se um crime ocorre, a sanção cai sobre o agente com o 
Impeto das forças primárias que a desencadeiam. Quando nImpeto das forças primárias que a desencadeiam. Quando n 
n to contrário à norma pode ser reparado e não ofende as eonn to contrário à norma pode ser reparado e não ofende as eon 
diroes diroes existenciais dexistenciais da a sociesociedadedade, b, basasta ta a a sanção sanção restitrestitul ul ivivaa,, 
(|iic anula o ato e torna a pena sem objeto. Mas, se a agre:;(|iic anula o ato e torna a pena sem objeto. Mas, se a agre:; 
não é mais profunda, ou se o mal é irreparável, há, então, quenão é mais profunda, ou se o mal é irreparável, há, então, que 
atingir o crime, e como o crime é coisa abstrata, punir oatingir o crime, e como o crime é coisa abstrata, punir o 
crime no seu suporte material, o criminoso, ou alguém porcrime no seu suporte material, o criminoso, ou alguém por ele. A punição do homem é a destruição simbólica do crime.ele. A punição do homem é a destruição simbólica do crime. 
M M tal exigêtal exigêncincia é a é tão impetão imperiosa riosa que, desconhecido o que, desconhecido o veverdrdaa
deiro agente, vai, muitas vezes, o ato punitivo incidir sobredeiro agente, vai, muitas vezes, o ato punitivo incidir sobre 
qualquer outro, a quem seja atribuído o fato pela própriaqualquer outro, a quem seja atribuído o fato pela própria 
vítima ovítima ou seus u seus parentes, ou parentes, ou popor pror procescesso de so de nanaturetureza míi-za míi- 
C.iea. É a responsabilidade flutuante, em busca de um resC.iea. É a responsabilidade flutuante, em busca de um res
ponsável para a pena, que libertará o clã da impureza componsável para a pena, que libertará o clã da impureza com 
que o crime o contaminou.que o crime o contaminou.
Recorde-se, a propósito, a observação deRecorde-se, a propósito, a observação de D e l V ecchio de quede que 
"Ui nozione delia, violabilità, assia dei torto, è, in somma, un ele- 
viento integrante di quella dei diritto” (D e l V ec c hi o , II concetto dcl 
dlritto, Bolonha, 1906, pág. 46). Bolonha, 1906, pág. 46).
pírlto critico, podemos aplicar aos primeiros grupos humanos dadospírlto critico, podemos aplicar aos primeiros grupos humanos dados 
colhidos na observação atual. Mas dessa observação é que podemoscolhidos na observação atual. Mas dessa observação é que podemos 
iaduzir, em grande parte, um conhecimento dos grupos primitivos,iaduzir, em grande parte, um conhecimento dos grupos primitivos, 
que, tomado com as necessárias reservas, não ficará distante daque, tomado com as necessárias reservas, não ficará distante da 
verdade.verdade.
 
Dentro das pequenas tribos srcinárias, com o seu espíritoDentro das pequenas tribos srcinárias, com o seu espírito 
quase doméstico, da mais estreita comunhão e solidariedadequase doméstico, da mais estreita comunhão e solidariedade 
entre os seus membros, a sanção, em geral, é de menos rigor.entre os seus membros, a sanção, em geral, é de menos rigor. 
A reação normal é a humilhação ou o desprezo que recai sobreA reação normal é a humilhação ou o desprezo que recai sobre 
o agente, ou a medida extrema da expulsão da comunidade.4o agente, ou a medida extrema da expulsão da comunidade.4
Fala-se comumente da vingança privada como de umaFala-se comumente da vingança privada como de uma 
forma de reação que se tenha manifestado desde as srcens,forma de reação que se tenha manifestado desde as srcens, 
nos grupos mais primitivos. A vingança foi um fato geral ennos grupos mais primitivos. A vingança foi um fato geral en
tre as tribos, uma exercendo sobre outro ato vingativo contratre as tribos, uma exercendo sobre outro ato vingativo contra 
ação agressiva a qualquer dos seus membros, ação agressivaação agressiva a qualquer dos seus membros, ação agressiva 
real, de um membro de outra tribo, ou assim suposta de acorreal, de um membro de outra tribo, ou assim suposta de acor
do com as idéias mágicas dominantes nos grupos arcaicos.5do com as idéias mágicas dominantes nos grupos arcaicos.5
Foi conseqüência da solidarFoi conseqüência da solidar iedade iedade entre oentre os s memmembros do mesmobros do mesmo 
clã, que é uma das forças de coesão e, portanto, de continuiclã, que é uma das forças de coesão e, portanto, de continui
dade do grupo. Mas essa vingança é um ato de guerra, nãodade do grupo. Mas essa vingança é um ato de guerra, não 
uma pena.uma pena.
NNão ão a a enconencontramostramos, em geral, co, em geral, commo formo form a a de de reação preação p ununii
tiva dentro de uma comunidade primária. Lançar mãos aotiva dentro de uma comunidade primária. Lançar mãos ao 
agressor, para feri-lo ou matá-lo, em um gesto de vingança,agressor, para feri-lo ou matá-lo, em um gesto de vingança, 
devia parecer à consciência desses grupos, impregnada dasdevia parecer à consciência desses grupos, impregnada das concepções de totem e tabu, tão condenável quanto a agresconcepções de totem e tabu, tão condenável quanto a agres
são. Em face da comunidade de totem, seria responder a umsão. Em face da comunidade de totem, seria responder a um 
crime por outro crime.crime por outro crime.
A reação é a explusão do grupo, que não só eliminavaA reação é a explusão do grupo, que não só eliminava 
aquele que se tornara um inimigo da comunidade e dos seusaquele que se tornara um inimigo da comunidade e dos seus 
deuses e forças mágicas, como evitava a esta o contágio dadeuses e forças mágicas, como evitava a esta o contágio da 
mácula de que se contaminara o agente, violando o tabu, e asmácula de que se contaminara o agente, violando o tabu, e as
4 Veja-se Veja-se EE llll swsw oo rth rth FarFar iis,s, The nature of human nature, NNeeww 
York, 1937, pág. 93. V. também as observações recolhidas porYork, 1937, pág. 93. V. também asobservações recolhidas por MM aa -- 
linowski,linowski, estudando tribos como as de Trobriand e outrasestudando tribos como as de Trobriand e outras (( MM aliali -- 
nowski,nowski, Crime and custam, in savage soeiety, New York, 1926). New York, 1926).
5 5 IncluInclu emem -se aí o-se aí o s s casos casos em em que o que o agente é agente é indeteindete rmrminadinad o eo e 
os da chamada vingança completamente desorientada, narrados poros da chamada vingança completamente desorientada, narrados por 
S teinmetz , Ethnlogischen Stuãien zur ersten Entwicklung der Strafe, I, Leiden-Leipzig, 1894, citado emI, Leiden-Leipzig, 1894, citado em F atjconnet , La responsabilité, Paris, Paris, 
1928, pág. 235.1928, pág. 235.
 
ii oo ii uu ;; õõ «« hh vingadoras dos seres sobrenaturais,vingadoras dos seres sobrenaturais, uu quoquo o io i çrupoçrupo
niliivu .submetido."niliivu .submetido."
ErEra o a o que que mais tamais tarde se rde se chachamomou pu pererda da de pde paz. az. 11’’erdldnerdldn 
n jn jiiuu//,,, , e.stae.stava va o hoo homemem expm exposto osto à à mortmorte, ne, nãão só poo só porqrqueue, , rnmrnm 
Iildos os vínculos mágicos ou de sangue com o clã, ficavaIildos os vínculos mágicos ou de sangue com o clã, ficava i'ii'i
mercé da violência dos outros, mas ainda porque sozinho,mercé da violência dos outros, mas ainda porque sozinho, 110
inundo de então, deserto de homens, dificilmente poderia doinundo de então, deserto de homens, dificilmente poderia do 
fnulefnuler-se das forças r-se das forças hoshostis tis da natureda nature za, cza, cósmósmicaicas os ou animais u animais 11
Depois é que a vingança aparece como reação dentro doDepois é que a vingança aparece como reação dentro do 
grupo. Mas aparece pelo desdobramento do grupo em grupo::grupo. Mas aparece pelo desdobramento do grupo em grupo::
,,secundários. secundários. É o tempo tÉ o tempo tamambébém m em queem que 0 aumento da com aumento da com 
plexidade da vida e das normas multiplica os desajustamenlosplexidade da vida e das normas multiplica os desajustamenlos 
e as violações que as normas condenam.e as violações que as normas condenam.
Decomposto o clã em clãs secundários, embora do nie.smoDecomposto o clã em clãs secundários, embora do nie.smo 
totem, e substituído progressivamente, no grupo maior, o víntotem, e substituído progressivamente, no grupo maior, o vín
culo totêmico por vínculos de sangue, ao mesmo tempo que :;eculo totêmico por vínculos de sangue, ao mesmo tempo que :;e 
constituía uma autoridade pessoal, intérprete dos costumes <constituía uma autoridade pessoal, intérprete dos costumes <
agente do poder coletivo, veio a aparecer entre os grupos seagente do poder coletivo, veio a aparecer entre os grupos se 
eundários a vingança como reação contra a agressão, ma:;eundários a vingança como reação contra a agressão, ma:; 
aindainda vinga vingançança não a não individuindividu al, mas dal, mas de gre gruuppoo,8 ,8 mesmesmo mo ppoorr
(i iudii iNM i ii ih hmi un v« >i »v im ii iwi <» n iM T o m n o n o D iit n rr o I'hn ai. 71
«« “La chose interdite”, diz diz F auconnet , “apparait comme un rr 
 s cr voi r de f or ces qu i pr od u i r a i en t des ef f ec ts f unes tes , s i ellex cr s 
aaient d’être contenues; le crime leur ouvre une issue, les énerglrs 
comprimées se détendent; tont ce qui est dans le champ dc leur 
action est modifié fâcheusement, contamine, ravagé, y comprís Vauleur du crime” (F auconnet , La responsabilité , Paris, 1928, pág. 274, Paris, 1928, pág. 2741 ..
Daí os ritos mágicos numerosos e prolongados que se praticam cmDaí os ritos mágicos numerosos e prolongados que se praticam cm 
divdiversersas tribas trib os primáos primá rias, rias, ppaara prra pr eseese rvárvá -las -las da da cólercóler a divina, sa divina, s empempi i rr 
que ocorre um homicídio e não se chega a descobrir e punirque ocorre um homicídio e não se chega a descobrir e punir 0 sousou 
uutor. É para aplacar essa cólera que se aplica a esse autor, emuutor. É para aplacar essa cólera que se aplica a esse autor, em 
muitas delas, o sacrifício, como sanção de natureza sacral. Sobromuitas delas, o sacrifício, como sanção de natureza sacral. Sobro
tabu veja-se aindatabu veja-se ainda F razer , The golden bough, cit., cit., I , págs. 287 e seus ,págs. 287 e seus ,
H uttn W ebster , Taboo, a sociological Study, Califórnia, Staníord Califórnia, Staníord 
University, 1942.University, 1942.7 7 VVejejaa-s-see v o n H entig , Die Strafe , cit., págs. 27-28., cit., págs. 27-28.
8 8 VVejejaa-s-see v o n L iszt , Ma r bu r g er P r og r a m m (Der Zweckgedankr 
Im Strafrecht) , ed. Erik Wolf, Frankfurt, 1948, págs. 11 e segs., ed. Erik Wolf, Frankfurt, 1948, págs. 11 e segs.
 
mm uu mm iTo nniTo nn ii NN AA !! ,,
que <que <i i que sque se e consideraconsiderava va antes de tudo antes de tudo em em a a ofeofensa nsa à à comu-comu- 
nldade a que pertencia o indivíduo, e a própria vingança senldade a que pertencia o indivíduo, e a própria vingança se 
dirigia a qualquer membro do outro grupo e não somente aodirigia a qualquer membro do outro grupo e não somente ao 
agressor. Assim era de fato. Não importa que se trate deagressor. Assim era de fato. Não importa que se trate de 
uma projeção, na consciência coletiva, de um movimento deuma projeção, na consciência coletiva, de um movimento de rca.rao instintivo do indivíduo ofendido, movimento que nãorca.rao instintivo do indivíduo ofendido, movimento que não 
::;;((> > mamaninifesfesta diretata diretamenmente e ste e se e desvia pdesvia paara ra a coa coletividaletividade, pode, porr
que é reprimido pelas idéias mágicas e religiosas que sujeitamque é reprimido pelas idéias mágicas e religiosas que sujeitam 
o indivíduo ao vínculo mítico do grupo. Por isso a reaçãoo indivíduo ao vínculo mítico do grupo. Por isso a reação 
contra o crime, mesmo nos agrupamentos mais elementares,contra o crime, mesmo nos agrupamentos mais elementares, 
nasce com o caráter de reação social.nasce com o caráter de reação social.
A vingança é sinal de ausência de uma ação pública puA vingança é sinal de ausência de uma ação pública pu
nitiva, é ainda a guerra entre grupos, embora dentro do agrunitiva, é ainda a guerra entre grupos, embora dentro do agru
pamento maior, e, assim, aparece como fora do círculo dapamento maior, e, assim, aparece como fora do círculo da 
autoridade do grupo, até o momento em que se torna reconheautoridade do grupo, até o momento em que se torna reconhe
cida ou é mesmo tornada obrigatória pelo poder público. Porcida ou é mesmo tornada obrigatória pelo poder público. Por
que há um momento em que a vingança deixa de ser umque há um momento em que a vingança deixa de ser um 
diredireito ito pparara tornara tornar -se um -se um devdever eer e, entã, então, verdadeiro rudo, verdadeiro rud imentoimento 
de pena, atuando o vingador, por assim dizer, como agente dode pena, atuando o vingador, por assim dizer, como agente do 
poder punitivo do grupo.poder punitivo do grupo.Então a vingança começa a transferir-se dos agrupamenEntão a vingança começa a transferir-se dos agrupamen
tos secundários à coletividade geral, pelo aumento da solidatos secundários à coletividade geral, pelo aumento da solida
riedade e a íntima integração daqueles grupos nesta comuniriedade e a íntima integração daqueles grupos nesta comuni
dade total, encaminhando-se para a pena como vingançadade total, encaminhando-se para a pena como vingança 
social, que se vai tornando mais definida à proporção que osocial, que se vai tornando mais definida à proporção que o 
órgão central do poder coletivo se mostra mais organizadoórgão central do poder coletivo se mostra mais organizado 
e forte.e forte.Conseqüência desse reconhecimento da vingança pelo poConseqüência desse reconhecimento da vingança pelo po
der público é a disciplina que lhe é imposta pela lei do talião.derpúblico é a disciplina que lhe é imposta pela lei do talião. 
Mas isso já é um momento muito avançado do seu desenvolviMas isso já é um momento muito avançado do seu desenvolvi
mento. Então a força da vingança tem de ser medida pelamento. Então a força da vingança tem de ser medida pela 
intensidade da agressão, segundo a fórmulaintensidade da agressão, segundo a fórmula olho -por olho, 
dente por dente. Introduzia-se, desse modo, na reação vin Introduzia-se, desse modo, na reação vin
gadora uma exigência de justiça e se punha um limite, nogadora uma exigência de justiça e se punha um limite, no 
interesse do grupo, aos excessos a que naturalmente conduzinteresse do grupo, aos excessos a que naturalmente conduz 
a ira do ofendido.a ira do ofendido.
 
OHIOB NM III IJBM lNVO t.VIMlIlN TO IIIM IV iltld O IIII II I IMITC 1 1'l ilNAI. |
Mus essa fórmula primitiva, ainda brutal, soíreria, com oMus essa fórmula primitiva, ainda brutal, soíreria, com o 
avanço da vida política, urna transformação essencial com oavanço da vida política, urna transformação essencial com o 
pacto de paz entre o grupo ofendido e o ofensor, mediante apacto de paz entre o grupo ofendido e o ofensor, mediante a 
composição. Achou-se no chamado preço do sangue, pago pelocomposição. Achou-se no chamado preço do sangue, pago pelo 
ofensor, a forma de compor o dissídio, a princípio irredutívelofensor, a forma de compor o dissídio, a princípio irredutível e conducente a verdadeiras hecatombes, entre os dois grupou,e conducente a verdadeiras hecatombes, entre os dois grupou, 
o agressor e o agredido.o agressor e o agredido.
Perda da paz, vingança indeterminada, talião, composiPerda da paz, vingança indeterminada, talião, composi 
ção, é o caminho que a reação anticriminal teve de seguir nação, é o caminho que a reação anticriminal teve de seguir na 
sua marcha para a pena pública. Em certos casos, exigênciassua marcha para a pena pública. Em certos casos, exigências 
religiosas ou mágicas da mentalidade arcaica criaram formasreligiosas ou mágicas da mentalidade arcaica criaram formas 
particulares de sanção imprecatória e a sanção sacral expiaparticulares de sanção imprecatória e a sanção sacral expia 
tória, itória, inclusnclusive saive sacrifícrifícios hucios hu mmananoos.s.9 9 A A reação anticrimreação anticrim inalinal 
é fenômeno complexo de psicologia social, difícil de sistematié fenômeno complexo de psicologia social, difícil de sistemati 
zar-se na sua evolução histórica, em que são inumeráveis a ;zar-se na sua evolução histórica, em que são inumeráveis a ;
razões que vêm influir, as afetivas sobretudo, inclusive asrazões que vêm influir, as afetivas sobretudo, inclusive as 
religiosas e mágicas, e as práticas, de ordem e segurança doreligiosas e mágicas, e as práticas, de ordem e segurança do 
grupo.grupo.
Dessas srcens e na linha dessa evolução, que prossegueDessas srcens e na linha dessa evolução, que prossegue 
nos nossos dias, vai o Direito Penal abandonando os seusnos nossos dias, vai o Direito Penal abandonando os seus 
apoios religiosos e místicos, que se prolongam ainda hoje cmapoios religiosos e místicos, que se prolongam ainda hoje cm 
exigências de retribuição e castigo de culpabilidade, para cheexigências de retribuição e castigo de culpabilidade, para che 
gar a ser simplesmente um sistema jurídico de luta contra ogar a ser simplesmente um sistema jurídico de luta contra o 
crime, no interesse da defesa social. É com esse caráter quecrime, no interesse da defesa social. É com esse caráter que 
ele se vai fixando nas correntes mais representativas do penele se vai fixando nas correntes mais representativas do pen
samento moderno.samento moderno.
Mas com essas considerações entramos no mundo maisMas com essas considerações entramos no mundo mais sólido dos tempos históricos, onde já temos documentos quesólido dos tempos históricos, onde já temos documentos que 
nos guiem através da evolução do Direito punitivo. Veremosnos guiem através da evolução do Direito punitivo. Veremos
9 9 DaDas s imprecaçõeimprecaçõe s, s, maldições maldições lanlan çadçad as as solenemente solenemente contracontra
agressor,agressor, P razer , referindo-se à proteção da propriedade, em tribosreferindo-se à proteção da propriedade, em tribos 
arcaicas, cita várias fórmulas. “A multidão escuta estas maldições”,arcaicas, cita várias fórmulas. “A multidão escuta estas maldições”, 
dizdiz F razer , “em um silêncio de horror, e com muita freqüência no“em um silêncio de horror, e com muita freqüência no 
dia seguinte é restituído o objeto furtado”. Citado emdia seguinte é restituído o objeto furtado”. Citado em G ur vi tc h , Las f or mas de la soci abi l i dad, trad., Buenos Aires, 1941, pág. 260. Veja-se trad., Buenos Aires, 1941, pág. 260. Veja-se 
aindaainda v o n H entig , Die Strafe, cit., pág. 153. cit., pág. 153.
 
1)1 U U HHII II TT OO 1‘MNAl.‘MNAl.
aí a sucessão dos mesmos períodos evolutivos, com formasaí a sucessão dos mesmos períodos evolutivos, com formas 
avançadas mais precisas, em esquema que podemos tomaravançadas mais precisas, em esquema que podemos tomar 
como a linha de evolução do Direito Penal em todos os povoscomo a linha de evolução do Direito Penal em todos os povos 
que não tenham recebidos de outro um Direito já formado:que não tenham recebidos de outro um Direito já formado: 
perda da paz, ou vingança indeterminada, vingança limitadaperda da paz, ou vingança indeterminada, vingança limitada pelo talião, composição voluntária, composição legal, penapelo talião, composição voluntária, composição legal, pena 
pública, variando o fundamento da repressão, diretamentepública, variando o fundamento da repressão, diretamente 
social, ou mascarado pelo fundamento mágico ou religioso:social, ou mascarado pelo fundamento mágico ou religioso: 
alguns povos concluindo mais rapidamente essa evolução,alguns povos concluindo mais rapidamente essa evolução, 
como o romano, outros demorando-se mais em um desses pecomo o romano, outros demorando-se mais em um desses pe
ríodos, como o povo germânico, ou insistindo mais sobre umríodos, como o povo germânico, ou insistindo mais sobre um 
fundamento primário, o religioso, por exemplo, como os povosfundamento primário, o religioso, por exemplo, como os povos 
ororieientntaiais.1s.100
 A Anntitiggo o OrOrienientete
2. Nas velhas culturas do Oriente, o Direito se apreseNas velhas culturas do Oriente, o Direito se aprese
ainda embebido profundamente do matiz religioso. Há semainda embebido profundamente do matiz religioso. Há sem
pre um núcleo sacral nas suas manifestações penais. Se a leipre um núcleo sacral nas suas manifestações penais. Se a lei 
tem srcem ntem srcem na dia divindade — vindade — e tal é a concee tal é a concepção npção nesseesses pos povovos,s, 
 — — o crime, o crime, que que a a trtransansgrigridede, , háhá-de -de totomamar r o o cacaráráteter r de de ofeofensansa 
ao divino, que o agente deve expiar pelo castigo da pena. Casao divino, que o agente deve expiar pelo castigo da pena. Cas
tigo duro, em geral, porque com etigo duro, em geral, porque com e le sle se e proprocura cura apaplaclacar ar a cóleraa cólera 
dos deuses e reconquistar-lhes a benevolência para com o seudos deuses e reconquistar-lhes a benevolência para com o seu 
povo. Daí os sacrifícios expiatórios, ou, em forma muito maispovo. Daí os sacrifícios expiatórios, ou, em forma muito mais 
atenuada, as sanções rituais de purificação.atenuada, as sanções rituais de purificação.
110 0 HHá á quem quem indaguindagu e e qual qual tenten ha ha aparecido aparecido primeiro primeiro se se o o DireDire
Penal ou o Civil. Na realidade, com a rudeza dos tempos primitiPenal ou o Civil. Na realidade, com a rudeza dos tempos primiti
vos e a necessidade de reprimir com mais severidade as transgressõesvos e a necessidade de reprimir com mais severidadeas transgressões 
das normas, as primeiras sanções ditadas pelo poder central do grupodas normas, as primeiras sanções ditadas pelo poder central do grupo 
são sanções punitivas. Depois é que elas se vão abrandando e sensão sanções punitivas. Depois é que elas se vão abrandando e sen
do substituídas por sanções civis. Daí a conhecida afirmativa dedo substituídas por sanções civis. Daí a conhecida afirmativa de v o n 
I he r ing de que a história da pena é a da sua constante abolição. E,de que a história da pena é a da sua constante abolição. E, 
em verdade, não há diferença de essência entre ilícito penal e ilícitoem verdade, não há diferença de essência entre ilícito penal e ilícito 
civil, entre sanção penal e sanção civil, mas simplesmente de grau.civil, entre sanção penal e sanção civil, mas simplesmente de grau. 
O que leva à aplicação da pena em vez da medida civil é uma razãoO que leva à aplicação da pena em vez da medida civil é uma razão 
de oportunidade, a necessidade de mais enérgica afirmação do valorde oportunidade, a necessidade de mais enérgica afirmação do valor 
do preceito.do preceito.
 
Desse constante apoio religioso i't sançao penal,Desse constante apoio religioso i't sançao penal,11rr1uu1ll.11 :;e, :;e, 
porém, singularmente, a mala antiga legislação que chegouporém, singularmente, a mala antiga legislação que chegou 
até nós,até nós, 0 Código d Código dc itamc itammurmurâtoâtol, l, da Bda Bababilôilôninia a ((22 ..oonn::t t nn 
Nele a punição sc apresenta como vingança pública, cujuNele a punição sc apresenta como vingança pública, cuju 
medida é geralmente o talião, e por essa medida chega multasmedida é geralmente o talião, e por essa medida chega multas 
vezes a excessos que repugnariam, por absurdosvezes a excessos que repugnariam, por absurdos 0 Iníquos, Iníquos, 
à à nossnossa a conscconsciênciiência a jujuríríddicicaa.1.111 Há, Há, entretanto, entretanto, um reum resídusíduoo 
da idéia religiosa fundamental na sanção imprecatórla comda idéia religiosa fundamental na sanção imprecatórla com 
que se abre a famosa lei.que se abre a famosa lei.
DominaDomina do pdo profundarofunda mentmente pela razão religie pela razão religi osa éosa é 0 .sl.sl.cmit .sl.sl.cmit 
penal dos hebreus, como, aliás, todas as manifestações da eulpenal dos hebreus, como, aliás, todas as manifestações da eul 
tura ntura nesesse se popovovo, , a a vida privada vida privada cocomo mo a a vida vida pública pública 11 MMaa::;; 
na sua longa história podemos colher exemplos da:; varia ,na sua longa história podemos colher exemplos da:; varia ,transformações que foi sofrendo a pena, desde a vingança, pitransformações que foi sofrendo a pena, desde a vingança, pi 1
mitiva, que encontramos nos mais antigos costumeiro:; lnmitiva, que encontramos nos mais antigos costumeiro:; ln 
cluídos no Pentateuco, até as práticas mais apurada:, docluídos no Pentateuco, até as práticas mais apurada:, do 
últimos tempos. Vemos isso nos livros da Bíblia e em parliúltimos tempos. Vemos isso nos livros da Bíblia e em parli 
cular nocular no Êxodo, nono Levítico e sobretudo no e sobretudo no Deuteronômio ee,, 
por fim, na elaboração jurídica final dopor fim, na elaboração jurídica final do Talmud.
A mesma pressão da idéia religiosa manifesta-se nas lei;A mesma pressão da idéia religiosa manifesta-se nas lei; penais da índia, na mais importante delas, o livro de Manpenais da índia, na mais importante delas, o livro de Man 11,, 
Manava-Dharma-Sastra, que se faz remontar a 13 ou 12 :;rManava-Dharma-Sastra, que se faz remontar a 13 ou 12 :;r 
culos antes de Cristo, e no qual aos rigores e intolerância a queculos antes de Cristo, e no qual aos rigores e intolerância a que 
são conduzidas as legislações de espírito teocrático, junta asão conduzidas as legislações de espírito teocrático, junta a
<üü<miNh iii dm mm nvoi. iVIMIunt o i ii r fi T ii ii i>«» m i iii in ii rm hhn ai. 7:1
11 “Se “Se um arquiteto um arquiteto constrói constrói ppaara ra alguéalgué m e m e não o não o faz sofaz soliliddiiii 
mente e a casa que ele construiu cai e fere de morte o proprietário,mente e a casa que ele construiu cai e fere de morte o proprietário, esse arquiteto deverá ser morto. Se fere de morteesse arquiteto deverá ser morto. Se fere de morte 0 filho do pro filho do pro 
prietário, deverá ser mortoprietário, deverá ser morto 0 filho do arquiteto” (§§ 229 e 230 d.» filho do arquiteto” (§§ 229 e 230 d.» 
Código de Hammurábi). V.Código de Hammurábi). V. H e rs íl io de S ou sa , N ovos Direitos <<■■
velhos Códigos, Recife, 1924, pág. 153. Veja-se ainda Recife, 1924, pág. 153. Veja-se ainda Fauconnet, Lu 
responsabilité, Paris, 1928, pág. 39, nota. Sobre o Código a que nos Paris, 1928, pág. 39, nota. Sobre o Código a que nos 
referimos, particularmentereferimos, particularmente W inck ler, Die Gesetz Hammurábis in 
Vnschrift und Vbersetzung, Leipzig, 1904. Leipzig, 1904.
112 2 No PentateucNo Pentateuc o esto está expressa claramá expressa claram ente a srcem divinente a srcem divin a da daa:;:; 
regras penais. É Deus mesmo quem as dita a Moisés, pararegras penais. É Deus mesmo quem as dita a Moisés, para 0 seu povo, seu povo, com as fórmulas habituais “eu sou o Senhor teu Deus”; “Eis aquicom as fórmulas habituais “eu sou o Senhor teu Deus”; “Eis aqui 
as leis judiciais que tu proporás ao povo”as leis judiciais que tu proporás ao povo” (Êxodo, cap. 21). cap. 21).
 
7(1 DIRMITO llItiNAI.
hierarquia das castas conclusões intoleráveis para o nossohierarquia das castas conclusões intoleráveis para o nosso 
sentido de justiça igualitária. Também de inspiração religiosasentido de justiça igualitária. Também de inspiração religiosa 
outras leis de velhos povos, como as da China antiga, daoutras leis de velhos povos, como as da China antiga, da 
PérPérsia e dsia e do Eo Eggititoo.1.133
Cidades gregasCidades gregas
33. . FFalaltatam m notícianotícias s seguraseguras, s, de de fontes fontes jurjurídídicaicas, s, sobresobre
Direito punitivo entre os gregos. O mais importante que saDireito punitivo entre os gregos. O mais importante que sa
bemos bemos nos nos veveio io da sda sua liteua literaratutura ra — — dodos ses seus poetasus poetas, oradores, oradores 
ou fiou filólósosofofos.s.1144
Dos costumes primitivos a fonte de informação são osDos costumes primitivos a fonte de informação são os 
poempoemas homas homéréricicosos,1,15 5 onde oonde os des deuses paruses partiticicipapam dm da vida vida e a e ddaass 
lutas dos homens, submetidos todos não só ao destino, mas àslutas dos homens, submetidos todos não só ao destino, mas às 
paixões e fraquezas humanas. A pena é, então, uma fatalipaixões e fraquezas humanas. A pena é, então, uma fatali
dade que decorre do crime, por sua vez uma fatalidade tamdade que decorre do crime, por sua vez uma fatalidade tam
bém. É uma expiação, que deixa claro o seu caráter sacral.bém. É uma expiação, que deixa claro o seu caráter sacral. 
Assim é que ela se apresenta nos mitos e nas obras dos tráAssim é que ela se apresenta nos mitos e nas obras dos trá
gicos, sobretudo no mais antigo dos três grandes, Ésquilo.gicos, sobretudo no mais antigo dos três grandes, Ésquilo. v' 
113 3 Sobre Sobre o o Direito Direito PePenana l do l do AnAntigo tigo Oriente,Oriente, T ho ni ssen , Etudes 
 s u r Vh i stoi r e du dr oi t cr i mi nei des peuples anci en s , Bruxelas, 1869; Bruxelas, 1869; 
M anzini , II diritto criminale nella piú antica legge conosciuta, ereraa 
Rivista penale, 1903, págs. 662 e segs. 1903, págs. 662 e segs.
14 V.14 V.Levi,Levi, Delitto e pena nel pensiero dei Greci, Turim, 1903; Turim, 1903; 
Tesar,Tesar, S taats i dee und S tr a f r ech t , II ((Griechenland )) (Berliner Semi- 
naraToh., 3, F. I, 3), 1914; 3, F. I, 3), 1914; Gardikas,Gardikas, Quelques considerations sur le 
droit pénal attique et les oeuvres des tragiques grecs,1923; o estudo 1923; o estudo 
dede EreudenthalEreudenthal ee WW ii ll llamam owow ii tz-tz- MM oelloell enen dorfdorf ,, emem Zu m ãltes ten S t r a 
 f r ech t der K u ltu r voelk er , 1905. 1905.
115 5 Sobre Sobre o Direito nas criações homéo Direito nas criações homé ricas, vricas, v . a interess. a interess anteante 
monografia de R.monografia de R. Kostler,Kostler, Homerisches Recht, Viena, 1950. Viena, 1950.
116 6 Exemplo da Exemplo da importânimportân cia que cia que pode tpode t er er a traga trag édéd ia antiga paia antiga pa rara 
os nossos conhecimentos sobre a vida penal dos helenos, podemos nossos conhecimentos sobre a vida penal dos helenos, podem 
oferecer-nos asoferecer-nos as Eumênides, dede Ésquilo,Ésquilo, que, como observaque, como observa WernerWerner 
.Taeger,.Taeger, poderia servir como fonte histórica da maior importânciapoderia servir como fonte histórica da maior importância 
para o conhecimento do Direito ático relativo aos crimes de sangue,para o conhecimento do Direito ático relativo aos crimes de sangue, 
ou emou em Eurípedes,Eurípedes, cuja obra, como diz aquele profundo conhecedorcuja obra, como diz aquele profundo conhecedor 
da cultura grega, é como uma sala de debates de todos os movimenda cultura grega, é como uma sala de debates de todos os movimen
tos do seu tempo. Veja-setos do seu tempo. Veja-se WW ernern er Jaeer Jae gege rr,, Paideia, trad., trad., II,, México,México, 
1942, págs. 269 e 364.1942, págs. 269 e 364.
 
( IH IOB 1N M H! M H M N V O liV IM N N T O I I IHTl ill. K IO I m i MlItMITO I I N A I '/'/
iiü iiü nisso nisso urna reminlBCurna reminlBCéncla éncla du du vevelhlha a Idéia Idéia do do pupurlírlíleuleuçuçuo duo du 
contaminação quase física do tabu; uma Idéia que prescindecontaminação quase física do tabu; uma Idéia que prescinde 
da justificação da responsabilidade moral e se satisfaz. com nda justificação da responsabilidade moral e se satisfaz. com n 
responsabilidade de fato, com a conseqüência de que punível.responsabilidade de fato, com a conseqüência de que punível. 
venham a ser também os animais e mesmo as coisas, como envenham a ser também os animais e mesmo as coisas, como en eontramos ainda naseontramos ainda nas Leis, dede Platão. 1177 Mas Mas na realna real idadidadee 
eedo se introduziu na prática penal a exigência da culpabllleedo se introduziu na prática penal a exigência da culpablll 
dade. Como na doutrina filosófica,dade. Como na doutrina filosófica, Aristóteles fez penetrar,fez penetrar, 
popor fim, nar fim, nas suas construções éts suas construções éticas e icas e dadaí naí nas jus jurídrídicasicas, a , a IdIdééiaia 
do livre arbítrio, que não se sabe que ação possa ter tido nu .do livre arbítrio, que não se sabe que ação possa ter tido nu . 
práticas gregas, mas que veio exercer considerável lnlluénelapráticas gregas, mas que veio exercer considerável lnlluénela 
no Direito Penal do Ocidente. É comum ainda naquele:; eonno Direito Penal do Ocidente. É comum ainda naquele:; eon 
lumes a vingança, que era também uma prática dos deuseslumes a vingança, que era também uma prática dos deuses 
Depois a pena alcança o seu fundamento civil tornandoDepois a pena alcança o seu fundamento civil tornando 
-se pena pública, e no Direito de Atenas distingue se o que-se pena pública, e no Direito de Atenas distingue se o que 
ofende um bem do Estado ou da religião, ou apenas um bemofende um bem do Estado ou da religião, ou apenas um bem 
particular, reservando-se para o primeiro o máximo rlgoiparticular, reservando-se para o primeiro o máximo rlgoi 
ppeennaal.l.118 8 Recordemos que, Recordemos que, ainainda da no Ino IV V sécuséculo a.Clo a.C., ., SóchSóchatic;atic; 
foi posto a morte por acusação de impiedade. Em Esparta,foi posto a morte por acusação de impiedade. Em Esparta, 
com o totalitarismo do Estado, e os princípios da lendária lecom o totalitarismo do Estado, e os princípios da lendária le 
gislação de Licurgo, tem o Direito punitivo peculiaridade:;gislação de Licurgo, tem o Direito punitivo peculiaridade:; 
em concordância com aquela organização rigidamente diselem concordância com aquela organização rigidamente disel
17 P latão , Leis, IX, 874. IX, 874.
118 8 MMuituitas vezas vezes, es, nos nos crimes mcrimes m ais gravais grav es coes co ntrntra o a o EstaEsta do r udo r u 
religião, a pena, mesmo a de morte, estende-se à família do agonie,religião, a pena, mesmo a de morte, estende-se à família do agonie, 
.sobretudo aos descendentes. V..sobretudo aos descendentes. V. F auconnet , La responsabililc, dl,dl, 
págs. 73 e segs. O desterro, apágs. 73 e segs. O desterro, a atimia, que primitivamente equiv;ill:i que primitivamente equiv;ill:i 
a ser posto fora da lei, podia atingir do mesmo modo toda a famíllna ser posto fora da lei, podia atingir do mesmo modo toda a famílln 
Há uma passagem noHá uma passagem no Górgias, dede P latão , que nos pode dar idéia duque nos pode dar idéia du 
crueldade das punições que se aplicavam aos mais graves crimes po-crueldade das punições que se aplicavam aos mais graves crimes po- 
líticos, nas cidades gregas. Nessa passagem, dizlíticos, nas cidades gregas. Nessa passagem, diz P olos , em dláloK"em dláloK" 
comcom S ócrates : “Que um homem surpreendido ao cometer um crime,“Que um homem surpreendido ao cometer um crime, 
como o aspirar à tirania, submetido em seguida à tortura, a quemcomo o aspirar à tirania, submetido em seguida à tortura, a quem 
dilaceram os membros, queimam os olhos e depois de haver sofridodilaceram os membros, queimam os olhos e depois de haver sofrido 
em sua pessoa tormentos sem medida e de todas as classes e haverem sua pessoa tormentos sem medida e de todas as classes e haver 
visto padecer outros tantos à sua esposa e filhos, é por fim crucll'1visto padecer outros tantos à sua esposa e filhos, é por fim crucll'1 
cado e queimado vivo...”. Citamos doscado e queimado vivo...”. Citamos dos Diálogos, segundo a tradu segundo a tradu 
<ção da Editora Espasa-Calpe, Buenos Aires, 1943, pág. 202.<ção da Editora Espasa-Calpe, Buenos Aires, 1943, pág. 202.
 
78 DlItlCITO ruSNAI,
plinada, que um autor comparou a um acampamento miliplinada, que um autor comparou a um acampamento mili
tar. tar. 110 0 MMas as com o com o carcaráteáter por político lítico das das leis pleis penenais ais dos dos últúltimimosos 
tempos nas cidades gregas, forma essa legislação como quetempos nas cidades gregas, forma essa legislação como que 
um período de passagem entre o Direito punitivo oriental,um período de passagem entre o Direito punitivo oriental, 
saturado de sentimento religioso, e aquele que viria até nóssaturado de sentimento religioso, e aquele que viria até nós 
partindpartind o do Direo do Direito romito rom aannoo.2.200
Finalmente, os filósofos gregos trouxeram a debate umaFinalmente, os filósofos gregos trouxeram a debate uma 
questão geralmente ignorada dos povos anteriores, a da razãoquestão geralmente ignorada dos povos anteriores, a da razão 
e fundamento do Direito de punir e da finalidade da pena,e fundamento do Direito de punir e da finalidade da pena, 
questão que preocupou pensadores diversos e veio a ser maisquestão que preocupou pensadores diversos e veio a ser mais 
detidamente considetidamente consi derada no movimenderada no movimen to to iniciado poiniciado po rr Sócrates,Sócrates, 
com o particular interesse que então se tomou pelos problemascom o particular interesse que então se tomou pelos problemas 
éticos.éticos. 221 1 AA ss opiniões mais ponderáveis são deopiniões mais ponderáveis são de PlatãoPlatão ee ArisAris
tóteles,tóteles, o primeiro naso primeiro nas Leis e no e no Protágoras, o segundo na o segundo na 
Ética Nicomáquea, e na e na Política. Platão,Platão, que defendia noque defendia no 
Górgias a i a idéia de déia de expiação e expiação e retrretribuiçibuição pãopaara ra a pa peennaa,2,22 2 alalcacann
ça nasça nas Leis a concepção de uma pena instrumento de defesa a concepção de uma pena instrumento de defesa 
social; de prevenção do crime, não de repressão; voltada parasocial; de prevenção do crime, não de repressão; voltada para 
o futuro, não para o passado. Idéia defendida depois, emo futuro, não para o passado. Idéia defendida depois, em 
Roma, porRoma, por Seneca,Seneca, citando acitando a Platão,Platão, e que viria a ser a notae que viria a ser a nota 
principal do movimento renovador do Direito Penal, nos tem-principal do movimento renovador do Direito Penal, nos tem-
119 9 PP ltjtaltjta rcrc oo ,, Licurco, 25, cit., por 25, cit., por WW ernern er Jaeger Jaeg erer ,, Paideia, trad., trad., 
cit., pág. 101.cit., pág. 101.
220 0 J. J. J. J. TT hh oo nn isseisse nn ,, Etudes sur Uhistoire du droit criminei des 
 peuples anci en s , cit., pág. 485., cit., pág. 485.
221 1 VV. . LLeevvi,i, Delitto e pena nel pensiero dei Greci, Turim, 1903; Turim, 1903; 
F.F. Costa,Costa, Delitto e pena nella storia dei pensiero umano, Turim, 1928; Turim, 1928; Bartolucci,Bartolucci, II delitto e la pena nei dialoghi di Platone, eemm A r ch i vi o 
Giuridico, 1905, pág. 177 e segs. 1905, pág. 177 e segs.
222 2 Nesse diálogo a Nesse diálogo a penpen a aparece com o a aparece com o tom do tom do impimp erativo caerativo ca 
tegórico detegórico de Kant. PlatãoKant. Platão faz dizer afaz dizer a Sócrates:Sócrates: ‘‘que si alguno fal- 
tare en algo, fuere en lo que fuere, es preciso castigarle”. Citamos Citamos 
da tradução espanhola dosda tradução espanhola dos Diálogos, de Espasa-Calpe, cit., pág. 274, de Espasa-Calpe, cit., pág. 274, 
E em outra passagem (pag. 272):E em outra passagem (pag. 272): “A todo el que sufre uma pena y 
es castigado por otro de una manera razonable le ocurre que o se 
vuelve major y el castigo le resulta un beneficio o que sirve de ejem- plo a otr os , a f i n de que s i endo tes ti g os de los tor men tos que s u f r em 
teman verse en igual caso y trabajen por enmendarse”.
 
IHMOMNM III I IIIlhlllN VI tl ,V I M IIIN TI ) II IM TiilU I ll 1 III 1 IH If lI il T ll I•IIIN A I. '/|J
IxIx>>hh atua atuais. is. **“ Mala do que o“ Mala do que o..s s socsocrállerálleos, os, poróm, cporóm, cumumlnlnhuhururumm 
uhuh correntes dos estólcoa e epicúrios, que lograram alcançai correntes dos estólcoa e epicúrios, que lograram alcançai 
uniu percepção bem nítida da importância da defesa soclnl cuniu percepção bem nítida da importância da defesa soclnl c 
da sua posição como objetivo da pena, dando, assim, às nua.da sua posição como objetivo da pena, dando, assim, às nua. 
Idéias na matéria um tom que as aproxima das que sáo hojoIdéias na matéria um tom que as aproxima das que sáo hojo 
conconsidesideradaradas coms como o as as mamais modernasis modernas. S. São conceão concepções pções de de llii 
lólósosofofos, s, mamas s devedeve-se -se observobservar que nãar que não houve o houve Ciência Ciência do do DireitoDireito 
na Grécia antiga.na Grécia antiga.
Direilo romanoDireilo romano
44. . RoRomma a nos nos legou legou abuabundndanante te cópcópia ia de de documendocumentos tos JJ
dicas, que nos permitem seguir, com uma informação piecl,:u.dicas, que nos permitem seguir, com uma informação piecl,:u. 
a sua a sua lolongnga história, dea história, desde sde a fua fundndaçação ão da cidade, oda cidade, ou u pproroppt t mm
memente desdnte desde e a La Lei das ei das XX III TI Tábábuauas, até os, até os tems tempos dpos dee JJoommtt ii 
nianoniano ,, na decadência do Império. na decadência do Império.
Esses documentos não nos conduzem até às srcensEsses documentos não nos conduzem até às srcens propro 
priamente ditas da evolução romana, isto ér até ao conglomepriamente ditas da evolução romana, isto ér até ao conglome 
rado de grupos humanos diversos que precedem a fundaçãorado de grupos humanos diversos que precedem a fundação 
da da ccididaaddee.2.24 4 MMas as oos cs conheconhecimentoimentos firms firmes que poes que podemosdemos coco
223 3 AsAssimsim, , didiziazia Seneca:Seneca: ‘‘I n utr oque non pr ae te r i ta, sed fu i um 
intuébitur. Narn ut Plato ait: “Nemo pruãens punit quia peccatuin 
est sed ne peccetur”. Revocari enim praeterita non possunt, futura 
 p r oh i ben tu r ,, et quos volet nequitiae male cedentis exempla firrt, 
 palam occi det , n on tan tu m u t per ean t i ps i , sed u t ali os per eu ndo 
deterrant” (Seneca,(Seneca, De ira, ad Novatum, I, 16. V. Platão, /IsI, 16. V. Platão, /Is Lrls, 
IX, 862).IX, 862).
224 4 VVeejaja -s-se a e a obobra ra póspós tumtum a a dede von Ihering,von Ihering, Le s I ndo- E nr opcrn , 
avant Vhistoire , trad., Paris, 1895; v., trad., Paris, 1895; v. Ferrini,Ferrini, E sposi zi one stor i ca <• 
ãottrinale dei diritto penale romano, Milão, 1923; G. F. Milão, 1923; G. F. Falchi,Falchi, i >I - 
ritto penale romano, 2 vols. Treviso-Pádua, 1930-1932; 2 vols. Treviso-Pádua, 1930-1932; Albertahm.Albertahm. 
Delictum e crimem nel diritto romano clássico e nella legislaziove 
 g i us t i n i anea , Milão, 1924; Milão, 1924; Ugo Brasielo,Ugo Brasielo, La repressione penale in th 
ritto romano , Nápoles, 1937; F., Nápoles, 1937; F. Costa,Costa, Crimini e pene da Romulo a 
Giustiniano, Bolonha, 1921. Veja-se ainda sobre o assunto o estuil" Bolonha, 1921. Veja-se ainda sobre o assunto o estuil" 
que, com o seu profundo saber jurídico-romano e penal, fazque, com o seu profundo saber jurídico-romano e penal, faz Bindtni;Bindtni; emem Grundriss, 8.a ed. §§ 4 a 8. 8.a ed. §§ 4 a 8.Cícero Peregrino da Silva,Cícero Peregrino da Silva, A JusLl<:tt 
Penal entre os romanos , Recife, 1895., Recife, 1895.
 
III) d murro imunai .
Iher, mostram o cai'áter religioso do Direito punitivo inicial.Iher, mostram o cai'áter religioso do Direito punitivo inicial. 
Admite-se que tenha sido assim no período meio lendário daAdmite-se que tenha sido assim no período meio lendário da 
realezrealeza, qa, que atravue atravessa oessa os primes primeiros tempos de Roma. iros tempos de Roma. -n-n CCaarárá
ter sacral da pena que deixa vinco em alguns pontos da leter sacral da pena que deixa vinco em alguns pontos da le
gislação posterior. Mas os romanos foram um dos raros povosgislação posterior. Mas os romanos foram um dos raros povos antigos que cedo libertaram o Direito do domínio religioso,antigos que cedo libertaram o Direito do domínio religioso, 
distinguindo nitidamente na doutrina e na prática o jurídicodistinguindo nitidamente na doutrina e na prática o jurídico 
do sacral.do sacral.
Desde logo aparecem duas espécies de crimes, cuja reDesde logo aparecem duas espécies de crimes, cuja re
pressão se apresenta como negócio do Estado e são punidospressão se apresenta como negócio do Estado e são punidos 
cocom pena públim pena públi ca — ca — oo perãuellio , fato contra a existência e a fato contra a existência e a 
segurança da cidade, e osegurança da cidade, e o parricidiuvn, primitivamente a morte primitivamente a morte 
dada a umdada a um pater. São os São os crimina pública, que se distinguem que se distinguem 
dosdos delicta privata, cuja repressão fica entregue à iniciativa cuja repressão fica entregue à iniciativa 
do ofendido junto à Justiça civil, para reconhecimento do seudo ofendido junto à Justiça civil, para reconhecimento do seu 
direito à composição. Para os crimes públicos, a pena é sedireito à composição. Para os crimes públicos, a pena é se
vera, geralmente a capital ou o desterro sob a forma devera, geralmente a capital ou o desterro sob a forma de aquae 
et ignis interdicto.
Na disciplina dos fatos puníveis representa papel imporNa disciplina dos fatos puníveis representa papel impor
tante essa instituição romana fundamental que é a família,tante essa instituição romana fundamental que é a família, com os poderesprimitivamente quase sem limites que se reúcom os poderes primitivamente quase sem limites que se reú
nem nas mãos do seu chefe, onem nas mãos do seu chefe, o pater familias, poderes que iam, poderes que iam, 
a princípio, até oa princípio, até o jus vitae et necis sobre todos aqueles que sobre todos aqueles que 
dele dependiam, e que ele exercita nas amplas funções dedele dependiam, e que ele exercita nas amplas funções de 
chefe, juiz e sacerdote do culto doméstico. Em matéria penalchefe, juiz e sacerdote do culto doméstico. Em matéria penal 
e dentro dae dentro da domus é sua a jurisdição. Atenuados progressi é sua a jurisdição. Atenuados progressi
vamente embora, esses poderes não desaparecem inteiramentevamente embora, esses poderes não desaparecem inteiramente 
em toem todo o cudo o cursrso da o da história rhistória r oommaannaa.2.266
Fora do grupo familiar, a solução primitiva deve ter sidoFora do grupo familiar, a solução primitiva deve ter sido 
a vingança, temperada mais tarde pelo talião e substituída fi-a vingança, temperada mais tarde pelo talião e substituída fi-
225 5 É a épÉ a época em oca em que o que o chefe chefe do poddo poder púber púb lico, o lico, o Rex, é aoRex, é ao 
mesmo tempo o dirigente do culto religioso, reunida, em relação àmesmo tempo o dirigente do culto religioso, reunida, em relação à 
cidade, os mesmos poderes vastos e absolutos que ocidade, os mesmos poderes vastos e absolutos que o pater em re em re
lação à família.lação à família.
26 Veja-se26 Veja-se H a n s v o n H entig , Die Strafe, cit., cap. 32, 3, cit., cap. 32, 3, D i e 
Hauszucht der Familienoberhaupts.
 
OlO OlUN fl m ItMdKN V) H .V IM K N T O It m T íl IO tl O 1)0 IIII r II: I l' ( I 1'ENAIi il|
iinlmciilc |H'luiinlmciilc |H'lucomposiUo. ••" " Dessa Dessa pnUICH du viiigpnUICH du viiiguu(,'uu(,'u u cncn 
conl.rnm se vestígios ainda nu leglulaçuo, cm dl>s|)OHl<;oc,i comoconl.rnm se vestígios ainda nu leglulaçuo, cm dl>s|)OHl<;oc,i como
iii i quo quo permite mpermite matatar o ar o laladrdrão apão apananhhadado o dentdentro de ro de cucusu su à noltà noltc,c, 
 ju rtu m manífestum, 011 a que conccde ao marido o direito de a que conccde ao marido o direito de 
matar o co-adúltcro da mulher surpreendido em flagrante,matar o co-adúltcro da mulher surpreendido em flagrante, ou na injúria constituída porou na injúria constituída por rnemb rum ruptum , em que, ao o em que, ao o 
ofendido não concorda com aofendido não concorda com a compositio, pcrmlte-sc-llic a vln pcrmlte-sc-llic a vln 
líança na medida do taliãolíança na medida do talião (S i m embru m rupsi t, n i cu m <•<>
 pacit, ta lio esto). Por fim a composição, sob a forma de com Por fim a composição, sob a forma de com 
posição legal, tornou-seposição legal, tornou-se 0 meio comum de sanção nos delito.; meio comum de sanção nos delito.; 
privados, dando lugar àprivados, dando lugar à poena, preço que preço que 0 agente pagava ito agente pagava ito 
ofendido, segundo a importância da ofensa.ofendido, segundo a importância da ofensa. -H 
Essa mEssa mesma esma compcomposição legosição legal foi al foi sensendo depois subsdo depois subsl ill ilmdamda pila pena criminal, criando-se novas figuras de crimes pnblipila pena criminal, criando-se novas figuras de crimes pnbli 
cos,cos, cri m ina legi tim a, pela passagem a essas categorias de deli pela passagem a essas categorias de deli 
tos privados, ou de fatos de nova incriminação. Paratos privados, ou de fatos de nova incriminação. Para 
criaram-se novascriaram-se novas questiones perpetuae, comissões permam n comissões permam n 
les com jurisdição penal; cada novo crime público, tendo, cmles com jurisdição penal; cada novo crime público, tendo, cm 
geral, a sua lei própria e a sua própriageral, a sua lei própria e a sua própria questio.
Finalmente, ao tempo do Império, criaram-se osFinalmente, ao tempo do Império, criaram-se os crimina 
extraoráinaria, categoria intermédia entre os crimes públicos categoria intermédia entre os crimes públicos 
e os delitos privados, na qual se incluem vários deste últimoe os delitos privados, na qual se incluem vários deste último 
grupo, os mais graves, e outros de nova formação, ao mesmogrupo, os mais graves, e outros de nova formação, ao mesmo 
tempo que astempo que as quest ione s perpetud e vão sendo substituídas por vão sendo substituídas por 
tribunais imperiais. Por fim, restam apenas quatro ou tr<\.tribunais imperiais. Por fim, restam apenas quatro ou tr<\.
227 7 VViningagançnça a a a princípio, naturaprincípio, natura lmlmentente, de e, de grugrupo contra r.po contra r. nnii 
po, tomando depois caráter pessoal. A obrigação do pagamenlopo, tomando depois caráter pessoal. A obrigação do pagamenlo 
ddaa poen a, que é que é 0 preço da vingança, tem rigorosamente esse enrà preço da vingança, tem rigorosamente esse enrà 
ter pessoal; em relação ao obrigado, porque não se transmite ;ki.iter pessoal; em relação ao obrigado, porque não se transmite ;ki.i 
herdeiros, nem desaparece, como as outras dívidas, com a mortoherdeiros, nem desaparece, como as outras dívidas, com a morto 
civil; civil; em relaçem relaç ão ao ofendão ao ofend ido, tido, t itulitul ar do direar do dire ito, ito, porqporq ue é ue é dedevlvldidiii 
exclusivamente a este. V.exclusivamente a este. V. G irard , Man u el él ém en ta i r e de dr oi t r omahi . 
Paris, 1911, págs. 390 e 395. Não há pagamento deParis, 1911, págs. 390 e 395. Não há pagamento de poena entre mem entre mem 
bros da mesma família. O fato é regulado pela autoridade dobros da mesma família. O fato é regulado pela autoridade do pa la
228 8 A LeA Le i i das das XX III TáI Tá bubu as nas as nas apresenta exemplo da trapresenta exemplo da tr ansanslçilçilolo 
dda composa compos ição ição vovo luntáluntá ria pria p aara ra a coma com posiçposição legão leg al; al; composicomposi ção vção v<<>> 
luntáriluntári a para o a para o furfur to fto f lagrante lagrante (( f u r tu m m a n i f es t u m ), composiçiu» composiçiu» 
legal para o furto não flagrante (legal para o furto não flagrante ( f u r tu m nec m a n i f es t u m ).
 
ÍIIHIIIITO l*|í!NAI,
delitos privados; a pena pública absorvera os demais. Tamdelitos privados; a pena pública absorvera os demais. Tam
bém o quadro das sanções se alarga. Ao lado da morte, quebém o quadro das sanções se alarga. Ao lado da morte, que 
havia quase desaparecido no fim da República, e do desterro,havia quase desaparecido no fim da República, e do desterro, 
forçado ou voluntário, aparecem penas infamantes, penas corforçado ou voluntário, aparecem penas infamantes, penas cor
porais, penas de privação da liberdade, com a condenação aporais, penas de privação da liberdade, com a condenação a 
trabalho forçados, ou às minas.trabalho forçados, ou às minas.
Os romanos, que foram grandes juristas, não cuidavamOs romanos, que foram grandes juristas, não cuidavam 
de doutrina sistemática de conceitos fundamentais. O seu Dide doutrina sistemática de conceitos fundamentais. O seu Di
reito era uma prática do justo em relação a fatos cotidianos.reito era uma prática do justo em relação a fatos cotidianos. 
Ars boni et aequi. Ou, como diria Ou, como diria Spengler,Spengler, “a sua jurispru“a sua jurispru
dência dência é é uumma ciência ea ciência empmpíricírica a de casos pade casos partrticuicularlareses.” .” 229 9 EmEm 
oradores e filósofos, porém, encontramos, embora sob influênoradores e filósofos, porém, encontramos, embora sob influên
cia de pensadores helênicos, sobretudo decia de pensadores helênicos, sobretudo de Platão,Platão, inteligentesinteligentes 
tentativas de fundamentação da pena, que atingem, às vezes,tentativas de fundamentação da pena, que atingem, às vezes, 
as nossas concepções mais atuais.as nossas concepções mais atuais. Seneca,Seneca, j já á vimovimos, s, tomtomaa 
idéias do filósofodasidéias do filósofo das Leis e as desenvolve, insistindo sobre o e as desenvolve, insistindo sobre o 
tema do catema do caráter ráter preventivpreventivo, e o, e não repressnão repressivo, da ivo, da ppeennaa.3.300
Direiio germânicoDireiio germânico
55. . Nos Nos costumecostumes s germgermânicânicos os primitiprimitivos, vos, o o prproboblele
penal resolvia-se pela vingança ou a perda da paz. Formaspenal resolvia-se pela vingança ou a perda da paz. Formas 
primárias da reação anticriminal; formas que se encontramprimárias da reação anticriminal; formas que se encontram 
ainda bem definidas nas velhas leis germânicas do norte, nasainda bem definidas nas velhas leis germânicas do norte, nas 
que vigoravam primitivamente na Islândia, como nas daque vigoravam primitivamente na Islândia, como nas da 
Suécia, Noruega e Dinamarca.Suécia, Noruega e Dinamarca.
O O tom tom relreligioigioso, so, que que certamente certamente imimprepregngnava ava as as primprim
vas reações anticriminais germânicas, não está bem claro nasvas reações anticriminais germânicas, não está bem claro nas 
fofonntteess.3.31 1 Nos prNos primeiros imeiros tempostempos, dentr, dentro do gro do grupupo o gentilíciogentilício
29 Spengler, La ãecadencia de Ocidente, trad., III, Madri, 1926, trad., III, Madri, 1926,
ppáágg. . 8989. . **11,,
3300 “Ergo ne homini quidem nocebimus, quia peccavit, sed ne 
 paccet . N ec unquam ad pr aeter i tum, sed f u tu r u m poena r ef er etu r . 
Non enim irascitur, se cavet” (S eneca , De ira, II, 31). II, 31).
331 1 É É propro vávvável que a penel que a pen a de morte, nos a de morte, nos primprim itivos costumesitivos costumes 
germânicos, tivesse caráter de sacrifício humano a divindades digermânicos, tivesse caráter de sacrifício humano a divindades di
versas, variando ccmforme a divindade o seu modo de execução. Veja-versas, variando ccmforme a divindade o seu modo de execução. Veja- 
-se-se v o n H entig , Die Strafe, cit., págs. 200 e segs. Opina também cit., págs. 200 e segs. Opina também
 
((Sippi!) vivigogoraram m iit t ddisisciciplpliina na do do chechefe fe o o u u peperdrda a ttlln n paz paz <<■■
dloxiçjlcait )) , , cm qucm que o vie o viololadador 6 or 6 paupauto fto fora ora ddit prit prototeçeção ão JJm m ItItllllccitit 
do do grugrupopo, poden, podendo do ser perseguser perseguido e ido e morto por (|morto por (|uaualqulquei ei umum 
DD ee modo que amodo que a Friedlosígkeít se torna uma modalidade du se torna uma modalidade du 
pena de morte, a mais velha e persistente das formaspena de morte, a mais velha e persistente das formas ddee 
reaçreação anticrimão anticrim inainal — l — também também a mais absua mais absu rda, rda, nas conas connddllççrrtte e ii 
do Direito Penal moderno.do Direito Penal moderno.
Entre os grupos, é a vingança de sangue (Entre os grupos, é a vingança de sangue ( Blutrache ), que), que 
se apresentava mais como um dever do que como um direito;se apresentava mais como um dever do que como um direito; 
posição íácil de compreender, não só diante dos sentimento:!posição íácil de compreender, não só diante dos sentimento:! 
ile solidariedade e coesão da comunidade parental, como pel;iile solidariedade e coesão da comunidade parental, como pel;i 
necessidade de segurança, que levava o grupo a procurainecessidade de segurança, que levava o grupo a procurai 
lazer-se respeitar e temer.lazer-se respeitar e temer.Depois, a vingança de sangue foi superada peln cmtipo:;!Depois, a vingança de sangue foi superada peln cmtipo:;! 
çao, voluntária a princípio e finalmente legal, e mesmo açao, voluntária a princípio e finalmente legal, e mesmo a Fuc 
dlosigkeit ve veio io a sea ser r reresgsgatatadada pelo paga pelo pagamamenento de um to de um prpreco eco dd..tt 
paz. Foi uma conseqüência da instituição de um poder piipaz. Foi uma conseqüência da instituição de um poder pii 
blico, representante da vontade coletiva, e da consolidação dablico, representante da vontade coletiva, e da consolidação da 
sua sua aauuttoorriiddaaddee.3.32 2 A A poporçãrção o ppenenal al das das leis leis gegermrmânânicicas as //,,<<••
I >1(I <11<: Nr I lll ItlIlMIiINVl >1,V I MIIIN'I l i IIIMTi ill.lt K I IH I UltfliilTO I-iun A I . M.l
11,,22 NNa a realreal idadeidade , a , a prática dprática d a a vingança contivingança conti nua a minua a mi mlimlivv 
lur-se, sobretudo depois da queda da monarquia carolírtKln, <|iielur-se, sobretudo depois da queda da monarquia carolírtKln, <|iie 
trouxe um retorno aos velhos costumes punitivos, e teve tlc .ser retrouxe um retorno aos velhos costumes punitivos, e teve tlc .ser re 
prlmldas pelas chamadas pazes territoriais e definitivamente cxl.lnlii,prlmldas pelas chamadas pazes territoriais e definitivamente cxl.lnlii, 
por fim, somente em 1945, com a paz territorial eterna do Wt/nnpor fim, somente em 1945, com a paz territorial eterna do Wt/nn 
V v o n H i pp e l , Deutsches Strafrecht, I , ppáággss. . 11223 e 3 e sesegsgs. . e e Mi Mi mm..i i ii
Dc utsc he s S trafr echt , E in Gr unã r iss, Berlim, 1943, pág. 18. Berlim, 1943, pág. 18.
assimassim von Amira,von Amira, opinião citada emopinião citada em von Liszt-Schmidt,von Liszt-Schmidt, Lehrbuch, 25.a ed., pág. 42, nota 1.25.a ed., pág. 42, nota 1.Von LisztVon Liszt obseobse rva que rva que remreminiscênclas tiniscênclas t llc c <<
Direito sacral inspirado na velha mitologia germânica perslsUnimDireito sacral inspirado na velha mitologia germânica perslsUnim 
mesmo ao tempo do cristianismo, em ocorrência como a dcstruli.-immesmo ao tempo do cristianismo, em ocorrência como a dcstruli.-im 
de templos, furto em cemitérios, profanação de cadáveresde templos, furto em cemitérios, profanação de cadáveres <• :;c|iul :;c|iul 
turas, incestoturas, incesto (von Liszt-Schmidt,(von Liszt-Schmidt, ob. cit., págs. 42-43). Sobre oob. cit., págs. 42-43). Sobre o mm 
rolto germânico,rolto germânico, Eberh. Schmidt,Eberh. Schmidt, Einführung in die Geschichlc dc\ 
deutschen Strafrechtspflege, 1947; 1947; Brunner von Schwerin,Brunner von Schwerin, Dcuhtchr 
liechtsgeschichte, II,, págs. 38 e segs.; o estudo depágs. 38 e segs.; o estudo de BrunnerBrunner ee RoktimRoktim 
emem Zu m altes ten S t r a f r ec h t der K u ltu r võl k er , 1905; 1905; DD ee l GHjl GHj didi okok M r í t t o pen ale g er mân i co, emem Enciclopédia Pessina, I; His, I; His, Geschichlc 
des Deutschen Strafrechts bis zur Karolina, Berlim-Munique, Kr.íii Berlim-Munique, Kr.íii
 
nnuuTo nuiNAii
ges barbarorum, da época franca, e outras posteriores a essa da época franca, e outras posteriores a essa 
compicompilaçãlação o — — tortornounou-se-se, n, na sua sua maior a maior parte, um parte, um minuminuciosciosoo 
tabelamtabelamento de ento de taxas ptaxas peennaaisis,3,33 3 variáveis seguvariáveis segundo ndo a a gragravidavidadede 
das lesões e também segundo a categoria do ofendido, ou a suadas lesões e também segundo a categoria do ofendido, ou a sua 
idade ou sexo. Naturalmente, o sistema da composição foi-seidade ou sexo. Naturalmente, o sistema da composição foi-se 
constituindo progressivamente. Por fim veio a compreender oconstituindo progressivamente. Por fim veio a compreender o 
Wehrgeld, que, embora pudesse ter tido o caráter de uma que, embora pudesse ter tido o caráter de uma 
indenindenização ização de dade da nnoo,3,344 devdevido ido à vítima ou ao à vítima ou ao seseu grupu grupo fo faa
miliar, constituía sobretudo um ato de submissão do agressormiliar, constituía sobretudo um ato de submissão do agressor 
ao grupo agredido; aao grupo agredido; a Busse, que era a verdadeira pena, equi que era a verdadeira pena, equi
valente ao preço pelo qual o agente se libertava da vingança,valente ao preço pelo qual o agente se libertava da vingança, 
pago também ao ofendido, e finalmente opago também ao ofendido, e finalmente o Fnedgelã (( fredus )),, 
devidoà comunidade, em particular ao rei, pela violação dadevido à comunidade, em particular ao rei, pela violação da paz (paz (Kõnigsfrieãe )) .. 3355
Mas o uso primitivo de resolver pela força as questõesMas o uso primitivo de resolver pela força as questões 
criminaicriminais não desapars não desapar eceueceu: a : a prátprática ica da vingda ving ançança rea recrudescecrudesceuu 
cocom a m a queda da queda da monmonarquia franca, arquia franca, quando a influência quando a influência do do DDii
reito romano cedeu novamente o passo aos velhos costumesreito romano cedeu novamente o passo aos velhos costumes 
germânicos, sendo preciso para combatê-la a instituição dasgermânicos, sendo preciso para combatê-la a instituição das 
tréguas de Deus, do asilo religioso, das pazes territoriais. Petréguas de Deus, do asilo religioso, das pazes territoriais. Pe
netrou mesmo nas práticas do processo penal. Depois dasnetrou mesmo nas práticas do processo penal. Depois das 
ordálias, o juízo de Deus acabou prevalecendo sob a forma doordálias, o juízo de Deus acabou prevalecendo sob a forma do
333 3 O O qquuee WildaWilda chamou preço corrente jurídico-penalchamou preço corrente jurídico-penal (Wilda,(Wilda, 
 S t r a f r ech t der G er man en , Halle, Halle, 1842,1842, cit., emcit., em L. Traeger,L. Traeger, V/ille, 
Deierminismus, Strafe, Berlim, Berlim, 1854,1854, 9, nota9, nota 11 )) . Note-se ainda que. Note-se ainda que 
é com o fortalecimento do poder público, que se manifesta com aé com o fortalecimento do poder público, que se manifesta com a 
fundação da monarquia franca, que se torna definitivo nas decisõesfundação da monarquia franca, que se torna definitivo nas decisões 
penais o critério da culpabilidade, cedendo-lhe o passo a velha prápenais o critério da culpabilidade, cedendo-lhe o passo a velha prá
tica da responsabilidade pelo resultado.tica da responsabilidade pelo resultado.
884 4 EEmm contrário, Fauconnet,contrário, Fauconnet, La responsabilité, cit., pág. 115.cit., pág. 115.
336 6 PPaarra a unsuns, , oo Wehrgeld e e aa Busse se distinguem em ser o pri se distinguem em ser o pri
meiro devido por homicídio e outros fatos igualmente graves — meiro devido por homicídio e outros fatos igualmente graves — 
preço do homempreço do homem (Mann-gelã) , e a, e a Busse, por pequenas infrações. por pequenas infrações. 
V.V. v o n H entig , Die Strafe, cit., págs. cit., págs. 259-260.259-260. Busse seria um termo seria um termo 
geral compreensivo dogeral compreensivo do Wehrgeld e do e do Friedgeld. V.V. von Hentig, D i e S t r a f e, cit., págs. cit., págs. 250-260.250-260. Veja-se aindaVeja-se ainda W el zel , Das deutsches 
 S tr af r ech t , Berlim, Berlim, 1947,1947, pág.pág. 7.7.
 
OIUUH1NH li! llllinilíNVt ll.v 1MHINTO i i k u v .ii k NI D l) DlltltSTO I ’ l<IMA I.
duelo Judiciário, que reaparece, levando o julgador u reennheduelo Judiciário, que reaparece, levando o julgador u reennhe 
eer a razão doeer a razão do mais forte, na realidade tomando n norte dasforte, na realidade tomando n norte das 
ararmmas e, portaas e, portantonto, a for, a força como prça como provova a do do Direito. Direito. ,,||nn MMm m umauma 
conseqüência, talvez, da predominância do Individual no Dlconseqüência, talvez, da predominância do Individual no Dl 
relto germânico, que o levou a fazer persistir nos regime?» jurelto germânico, que o levou a fazer persistir nos regime?» ju
i kllcos sob a sua influência, como o dominante no maior Irei kllcos sob a sua influência, como o dominante no maior Ire 
eho da Idade-Média, a vingança privada e a composição enl.neho da Idade-Média, a vingança privada e a composição enl.n 
as partes, ou acentuando a pena pecuniária e tomando emas partes, ou acentuando a pena pecuniária e tomando em 
consideração, na apreciação do crime, mais o dano do que oconsideração, na apreciação do crime, mais o dano do que o 
elemento subjetivo do agente.:i7elemento subjetivo do agente.:i7
Direito canônico. Direito Penal comumDireito canônico. Direito Penal comum
((>>. . NNa a IdaIdadede-M-Médédia, ia, a a IgIgrereja, ja, à à proporçãproporção o que que crescrescia cia emem 
domínio e poder, estendia a sua disciplina a fatos cousldei ado idomínio e poder, estendia a sua disciplina a fatos cousldei ado i
::;;<<i i EsEssa prása prátitica ca ccoonfnfoormrmavava-a-sese, , aléalém m disso, disso, com a com a UléUléla la subsub 
tancial nos povos germânicos de que o titular de um dlrell.o <lt>vi>tancial nos povos germânicos de que o titular de um dlrell.o <lt>vi> 
por si mesmo sustentá-lo, não ficando a esperar que algum tribunalpor si mesmo sustentá-lo, não ficando a esperar que algum tribunal 
ou outra autoridade o sustente. O Direito existe, sim, ma:; ha qmou outra autoridade o sustente. O Direito existe, sim, ma:; ha qm 
conquistá-lo conquistá-lo cocom a m a próppróp ria espada. ria espada. AssAssim também im também é é quque ; e ; ■■ InIn .. 
a demonstração da justiça da própria causa.a demonstração da justiça da própria causa.
::ii7 7 SobSobre a re a papassassagem dessgem desse e DirDireito eito punitivo dpunitivo d a va v ininggaann.a .a e e aaoo 
bretudo da composição, Direito Penal que se confunde com o Diicllnbretudo da composição, Direito Penal que se confunde com o Diiclln 
privado, com a sua tabela de preço corrente dos crimes, como dlprivado, com a sua tabela de preço corrente dos crimes, como dl 
W i l da , para um Direito punitivo propriamente dito, com apara um Direito punitivo propriamente dito, com a pena <<l<-
morte e as penas corporais em sentido estrito, como as mutilai;oramorte e as penas corporais em sentido estrito, como as mutilai;ora 
 J. J artrow desenvolve uma série interessante de observaçõesdesenvolve uma série interessante de observações liialn
ricas para demonstrar que este último Direito era o Direito IVnal <|<>.ricas para demonstrar que este último Direito era o Direito IVnal <|<>.
servos, o queservos, o que os senhores faziam aplicar sobre eles, enquanto senhores faziam aplicar sobre eles, enquanto que h 
Direito das composições era o dos homens livres, e que esse DlivilnDireito das composições era o dos homens livres, e que esse Dliviln
ligado ã classe servil foi-se introduzindo nas práticas penaisligado ã classe servil foi-se introduzindo nas práticas penais .....................
à proporção que aquela classe se ia libertando, penetrando no Jop.à proporção que aquela classe se ia libertando, penetrando no Jop. 
das forças econômicas e finalmente nas classes dirigentes. Kest.urlndas forças econômicas e finalmente nas classes dirigentes. Kest.urln 
estabelecerestabelecer , porém, em , porém, em que grque gr aau u inin fluflu iu iu tamtam bébém nesse passo o m nesse passo o l l ))ll 
reito romano, onde eram correntes essas práticas punitivas c porreito romano, onde eram correntes essas práticas punitivas c por 
essa essa conclusão em conclusão em coconfronfro nto com nto com as as investigações de investigações de JaJartkrtk ow ow iiíí;; 
um problema histórico interessante, muito particular ao Direito gcium problema histórico interessante, muito particular ao Direito gci 
mânico, mas que não é sem interesse para a história do Direitamânico, mas que não é sem interesse para a história do Direita 
Penal em geral.Penal em geral. V. J. J artrow , D er Ur sprung ães S tr af r echt ti u ..dera Stande der unfreien, emem S chwei z. Zei t . f ü r S t r a f r ech t , vvol ol 11,, 
págs. 33 e segs.págs. 33 e segs.
 
ílll UlltIGITO riilNAli
crimes, de ordem a princípio meramente espiritual e depois
mista, praticados por eclesiásticos ou profanos. O conjunto
dessas normas, emanadas do poder pontifício, sobretudo no sé
culo X II , veio a consti tuir oo Direito Penal canônico, que teve
infl uência na prática da j ustiça puniti va, p rincipalm ente por
que decisões eclesiásticas recebiam execução por tribunaiscivis e muitas daquelas normas tornaram-se obrigatórias, com
a conquista do poder temporal pela Igreja, mesmo para a
autoridad e civ il. 38
Era natural que nesse Direito a pena tivesse caráter sa-
cral, mas, embora fósse, em princípio, de base retribucionista,
vingança divina, vingança selo justitiae et bono animo e não
vingança amore ipsius vindictae, diri gia-se tam bém ã corr eçãodo criminoso. Apesar da rudeza dos tempos e dos excessos e
crueldade a que conduzia a perseguição dos herejes, deve-se
à Igreja ter contribuído para a disciplina da repressão anti
criminal e o fortalecimento da autoridade pública,, pelo com
bate à prática da vingança privada com a instituição das tré
guas de Deu s e do asilo re lig ioso . 39 Reagiu , assim, co ntra o
espírito individualista do Direito germânico,, apressando a
marcha do Direito punitivo para a pena pública como única
sanção justa e regular.
Fêz recair também mais fortemente a consideração sobre
o elemento subjetivo, em reação contra o objetivismo dos ger
manos, embora exigisse sempre a realização objetiva externa,
para a incriminação; do mesmo modo que se opôs à prática
888 8 O O DireiDirei to canônicto canônic o atino atin giu o giu o seu seu momomemento de cristalizanto de cristaliza çãoção 
no século XIV, com a constituição dono século XIV, com a constituição do Corpus juris canonici, com com
preendendo opreendendo o Dec r etuv i Gr at iani, do século XII, as do século XII, as Decretais de G r e - 
góriogório IX IX ee BonifácioBonifácio VIII, as chamadasVIII, as chamadas Clementinas, dede ClementeClemente V,V, 
e ase as Extravagantes. EEmm 1917,1917, foi promulgado porfoi promulgado por BentoBento XV oXV o Coãex 
 ju r i s canon i c i , cuja parte V, cuja parte V, De ãelicitis et de poenis, tem hoje quase tem hoje quase 
apenas interesse teórico. Vigora, porém, na cidade do Vaticano, onde,apenas interesse teórico. Vigora, porém, na cidade do Vaticano, onde, 
entretanto, o Código italiano é admitido como fonte subsidiária.entretanto, o Código italiano é admitido como fonte subsidiária.
889 9 PoPo r ir isso sso eqequipuip ara ara ao ao homicídhomicíd io a morte do io a morte do delinqüente pordelinqüente por quem não esteja investido de função pública punitivaquem não esteja investido de função pública punitiva (Schiappoli,(Schiappoli, 
Diritto penale canonico, nnaa Enciclopédia dede Pessina, I,Pessina, I, pág.pág. 621).621).
 
1111 ppccisisUUeleloosa sa ddttuus s oorrddáállllaas s o o íi íi sosoluluçãção do dos os procprocessoessos s i>i>««■■111111 fofoiçiça,a, 
mis duelos judiciários.mis duelos judiciários.
Estabelecida a inílufincla do Direito da Igreja,Estabelecida a inílufincla do Direito da Igreja, aclimamaclimam 
HHo o cm prescm presenença ça três constrês construções jtruções jururídídicaicas s diversasdiversas oo ii)lreii,o)lreii,o 
romano,romano, o o gergermânmânico ico e e o o canônico, canônico, que, que, apesai'apesai' dcdc reprerepresentarem graus de evolução diferentes c os maissentarem graus de evolução diferentes c os mais diferentesdiferentes 
princípios fundamentais, concorreram juntos para aprincípios fundamentais, concorreram juntos para a formaçaoformaçao 
do que se chamou o Direito Penai comum, o Direitodo que se chamou o Direito Penai comum, o Direito Penal quePenal que 
regeu a prática da justiça punitiva em diversos países tia Kuregeu a prática da justiça punitiva em diversos países tia Ku 
ropa, durante séculos, na Idade-Média e épocasropa, durante séculos, na Idade-Média e épocas posterioresposteriores
Predominava sobre todos o Direito romano, prineipalmenPredominava sobre todos o Direito romano, prineipalmen 
Le depois que, no século XII, a escola dos glosadores impi uniuLe depois que, no século XII, a escola dos glosadores impi uniu 
lhelhe, por , por oobbrra do a do cocomementntárário io e e ininteterprpreretataçãção o dos dos vevelholho:; :; ll<<■■\ \ l<l<■■s
imperiais, renovado prestígio. Dessa escola derivou uma cmimperiais, renovado prestígio. Dessa escola derivou uma cm 
rente que viria ser uma rente que viria ser uma quaquarta rta força força na na conficonfiou ou rara^io ^io ddc c .. se
Direito Penal comum, a escola dos chamadosDireito Penal comum, a escola dos chamados práticos, o:; o:; puspus 
-gl-glososadadorores es e e comcomenentartarististas, as, valvaliosiosa sobra sobretuetudo do na na ItáliItália. a. 111111 AA 
doutrina desses práticos, embora tomasse por base o Direitodoutrina desses práticos, embora tomasse por base o Direito 
romano doromano do Corpus Juris, deixava-se influenciar pelo Direll.o deixava-se influenciar pelo Direll.o 
germânico, sobretudo segundo as fontes lombardas, sistemagermânico, sobretudo segundo as fontes lombardas, sistema tizadas pela escola que se desenvolveu em Pavia e produziutizadas pela escola que se desenvolveu em Pavia e produziu 
cm 1070 a notávelcm 1070 a notável Expositio; pelo Direito eclesiástico, c pelo:; pelo Direito eclesiástico, c pelo:; 
costumes vigentes na prática judiciária. Na lista desses pracostumes vigentes na prática judiciária. Na lista desses pra 
ticos, cuja opinião foi muitas vezes fonte de Direito, impõe scticos, cuja opinião foi muitas vezes fonte de Direito, impõe sc 
mencionarmencionar Gandino, dos fins do século XIII;dos fins do século XIII; Bártolo, do scdo sc 
culoculo XIV; Â ng el o Areti n o, do século XV;do século XV; J ú lio C la ro (1521)(1521) 
-1575);-1575); Deciano (1509-1582)(1509-1582); 41 Farinácio (544-1618), todos(544-1618), todos 
da Itália. Nda Itália. N a Alea Alemmananhaha, a gra, a grandnde fie figugura nessa cra nessa corrorrentente e ll’’ooll
OB KII ItN H II! I VO tlV IM NN TI > IIIM In lI M IU ! MI I il llll lll c I l*U)N A I . ||'/
440 0 VVeejaja -s-se sobre e sobre essessa a corrente corrente a oba ob ra dra dee D a h m , Das Strafrecht 
Italiens im ausgehenãen Mittelalter, Berlim, Leipzig, 1931. Berlim, Leipzig, 1931.
41 D e D eciano dizdiz S c haff stei n que ele supera, com a sua obru,que ele supera, com a sua obru, 
todos os seus predecessores em extensão, riqueza de conteúdo o catodos os seus predecessores em extensão, riqueza de conteúdo o ca 
pacidade de sistematização da matéria, julgando opacidade de sistematização da matéria, julgando o Tractatus Cri 
minalis a obra sistemática mais importante da época inspirada im a obra sistemática mais importante da época inspirada im 
humanismohumanismo (S chaf f stei n , Zu m r eeh tsw i s s en s ch af t l i ch en Methoden : ; treit im 16 Jahrhundert, emem Festschrift für Niedermeyr, Goettingca, Goettingca, 
1953, págs. 195-214)1953, págs. 195-214)
 
Illl IMHIlilTO 1'RNAIi
Carpzóvio (1595-1666),(1595-1666), fanático da repressão, que exerceuque exerceu 
enorme influência sobre o Direito Penal e em cujas idéias se
apoiou grande parte dos excessos punitivos do seu tempo. NNaa 
França, merece referência Andréas Tiraquellus (1480-1558),(1480-1558), 
cuja obra Schaffstein exalta, dizendo que, como sistematiza-dor do Direito Penal, é ele a figura mais importante que pro
duziu o século XVI,XVI, ent re Deciano e P u fen d o rf, notável ai nda
pela teori a do fim da pena que ele desenvolve com bas e em
Platão ee que S ch a ffst e in di z ser a primeira exp osi ção m oder
na de uma teoria da prevenção da pena fundada na correção
do criminoso. 442 2 NNaa Espanha, o grande nome é o de Covarru-
bias (1512-1577),(1512-1577), cuja influência sobre o Direito Penal co
mum, em particular na Alemanha, é realçada por vários
escr itores mo dernos, c omo von W eber, W e lz e l, S ch affs tein .
EmEm verdade, nos escritos desses comentaristas, sobretudo de
um Júlio Claro ou de um Farinácio, encontra-se abundante
material de experiência ee ju dic iosa observação, ainda hoje
útil para o estudo técnico do Direito Penal.
O Direito Penal comum, gerado nessas fontes, estendeu-O Direito Penal comum, geradonessas fontes, estendeu- 
-se por outros países, além da Itália. Na Alemanha, a cha-se por outros países, além da Itália. Na Alemanha, a chamada recepção do Direito romano, reelaborado pelos glosado-mada recepção do Direito romano, reelaborado pelos glosado- 
res e pós-glosadores, veio manifestar-se na legislação, em parres e pós-glosadores, veio manifestar-se na legislação, em par
ticular ticular na na ConConstistituituição ção bamberguense bamberguense e e na na CaroCaro lina —lina — Cons- 
titutio Criminalis Carolina, Ordenação de Ordenação de Carlos V, datada datada 
de 1532, propriamente de disposições sobre o processo, masde 1532, propriamente de disposições sobre o processo, mas 
que encerrava também matéria de Direito Penal. Sobre aque encerrava também matéria de Direito Penal. Sobre a 
base dessa legislação desenvolveu-se o Direito Penal comumbase dessa legislação desenvolveu-se o Direito Penal comum 
na Alemanha.na Alemanha.
Sob o regime desse Direito, nos vários países, nesse longoSob o regime desse Direito, nos vários países, nesse longo 
e sombrio período da história penal, o absolutismo do podere sombrio período da história penal, o absolutismo do poder 
público, com a preocupação da defesa do príncipe e da religião,público, com a preocupação da defesa do príncipe e da religião, 
cujos interesses se confundiam, e que introduziu o critério dacujos interesses se confundiam, e que introduziu o critério da 
razão drazão de Ese Estado no tado no DirDireito Peneito Pen al, o al, o arbítrio judiciárioarbítrio judiciário , pra, praticatica
mente sem limites, não só na determinação da pena, comomente sem limites, não só na determinação da pena, como
42 S chaf f stei n , ob. cit.ob. cit.
 
I «lt.li I lii N r I n; IJBHKIÍVOI iVJMBNTO HIM TO KIO O 1)0 U lltH IT O 1'IIINAI, III)
ainda, muitas vezes, na definiçãoainda, muitas vezes, na definição dosdos crimecrime s,s, 44::11 criavam criavam emem 
volta da justiçavolta da justiça punitivapunitiva uma atmosfera de incerteza,uma atmosfera de incerteza, InseInse
gurança egurança e ju justistificficadado o terror. terror. JusJustificadtificado o por por esessese regimeregime IInn 
 just justo o e e cruel, cruel, assente assente sobresobre aa iníqua desigualdade de punlçaoiníqua desigualdade de punlçao 
para nobres e plebeus, e o seu sistema repressivo, com apara nobres e plebeus, e o seu sistema repressivo, com a ppm m ii 
capitcapital al apaplicalicada com da com monstruosa freqüência e monstruosa freqüência e executaexecutada da ppmm 
meimeios os brubrutatais is e e atroatrozeszes, , 4444 comcomo a o a força, força, a a fogufogueira, eira, a a rodroda,a, 
o afogamento, a estrangulação, o arrastamento, o arrancao afogamento, a estrangulação, o arrastamento, o arranca 
mento das vísceras, o enterramento em vida, o esquartejamcnmento das vísceras, o enterramento em vida, o esquartejamcn 
toto; ; as as torttorturauras, em s, em que a imagque a imaginainaçãção so se e exercitexercitava na ava na ininvcvcnn 
ção dos meios mais engenhosos de fazer sofrer eção dos meios mais engenhosos de fazer sofrer e multiplicaimultiplicai 
e e pprorololonngagar o r o sofsofrimrimentento; o; as mutilaças mutilações, como ões, como as dc pas dc p< < ..
mãos, língua, lábios, nariz, orelhas, castração; os açoites; amãos, língua, lábios, nariz, orelhas, castração; os açoites; a penas propriamente infamantes, e onde a pena privativa dapenas propriamente infamantes, e onde a pena privativa da 
liberdade, quando usada, se tornava hedionda pelas condlçoiliberdade, quando usada, se tornava hedionda pelas condlçoi 
em que entem que então se ão se exexececututavava.a.4455
443 3 SiSirvrva de a de exemexem plo aqueplo aque la la dedeclaraclara ção que ção que fafazia ozia o pode; I a dede 
Verona ao assumir as suas funções, citada porVerona ao assumir as suas funções, citada por Manzini,Manzini, de quede que "'■n 
criminalibus non sim adsirictus judicare secundum leges, sed vcl meo arbítrio definire possim” (Manzini,(Manzini, Trattato, I,I, pág.pág. 193).193). OuOu 
aquele outro citado ainda poraquele outro citado ainda por M anzini . na mesma página, nn|,:i :ina mesma página, nn|,:i :i 
“qui maleficium commiserit, de quo in aliquo capitulo mentio fada 
non est, punictur arbitrio nostro”.
44 “Ch i nel leg g er e le s tor i e”, exclama exclama Beccaria no seu grnndino seu grnndi 
opúsculo revolucionário,opúsculo revolucionário, “non si raccapriccia d’orrore pei barbari vtí 
inutili tormenti, che ãa uomini che si chiamano savi, furono com 
 f r ed do an i mo i n ven ta t i ed es seg u i t i ? ” (Beccaria, Dei delitti e dcllc 
 pene, ed. da Un. Tip. Torinese, Nápoles, ed. da Un. Tip. Torinese, Nápoles, 1911, § 27,1911, § 27, pág.pág. 66 22 )) . V. alncl: .. V. alncl: . entre outros,entre outros, René Roger, De s p eine s au X V I I I siè cle, emem Revne dc 
Science c: i mi nelle e t de Di r . pen. comp., 1947,1947, pág.pág. 205.205.
445 5 Em geEm geral, as prisões ral, as prisões se se dedeststinainavavam à custódm à custód ia dos aia dos aciciisisnn 
dodos e s e condenados até a execcondenados até a exec ução da peução da pe na —na — “carcer ad continendo ..,, 
homines, non ad puniendos haberi debet”, como já se dizia em texto,, como já se dizia em texto,, 
romanosromanos ((UU ll pp iianoano ,, f.f. 8, § 9, D.8, § 9, D. de poenis, 48, 19)48, 19) . Mas a Igreja, que. Mas a Igreja, que 
não praticava diretamente a pena de morte, criou prisões, conmnão praticava diretamente a pena de morte, criou prisões, conm 
lugar de pena, desde o século IV, e o seu uso pouco a pouco se foilugar de pena, desde o século IV, e o seu uso pouco a pouco se foi 
generalizando. Mas tal era a situação dos cárceres da época, que degeneralizando. Mas tal era a situação dos cárceres da época, que de alguns se disse que a vida dentro deles não era possível por maisalguns se disse que a vida dentro deles não era possível por mais 
de oito dias. Só a partir do século XVI, manifestou-se um movimen-de oito dias. Só a partir do século XVI, manifestou-se um movimen-
 
1)0 DIIMWTO l'IBNAI.
A situação agravava-se pelas condições do processo, comA situação agravava-se pelas condições do processo, com 
a falta de publicidade, ausência de defesa e os meios inqui-a falta de publicidade, ausência de defesa e os meios inqui- 
sitoriais com que se procurava estabelecer a culpabilidade.sitoriais com que se procurava estabelecer a culpabilidade. 
Praticamente, o acusado caminhava sempre para a condenaPraticamente, o acusado caminhava sempre para a condena
ção: arrancava-se dele, por meio da tortura, a confissão,ção: arrancava-se dele, por meio da tortura, a confissão, mesmo de fatos que não cometera, ou se confirmava a suamesmo de fatos que não cometera, ou se confirmava a sua 
culpabilidade pelo processo absurdo das ordálias.culpabilidade pelo processo absurdo das ordálias.
Esse era o quadro da prática penal nesses tempos. A razãoEsse era o quadro da prática penal nesses tempos. A razão 
da vingança social ou divina e o objetivo da intimidação eda vingança social ou divina e o objetivo da intimidação e 
exemplaridade —■exemplaridade —■ “delicta sunt acriter punienda; ut unius 
 poena metus possit esse m ultorum ” , como dizia como dizia Júlio Claro,Júlio Claro, 
seguindo, aliáseguindo, aliás, s, velvelhos hos texttextos romanos — os romanos — jusjustiftificaicavavam m esessesess 
excessos, tudo à sombra de leis geralmente confusas e incertas,excessos, tudo à sombra de leis geralmente confusas e incertas, 
freqüentemente contraditórias, e supridas e completadas pelofreqüentemente contraditórias, e supridas e completadas pelo 
ararbíbítrtrio do prio do príncíncipe ipe ou dos ou dos jujuiizzeess.4.46 6 Esses mesmos Esses mesmos excexcessessosos 
iriam criar na consciência comum a exigência irreprimível dairiam criar na consciência comum a exigência irreprimívelda 
imediata reforma das leis penais.imediata reforma das leis penais.
446 6 SobrSobre e o o DireDire ito ito PPeenana l l comum, entre comum, entre outoutras obrasras obras ,, S chaffs 
tein , Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des g em ei nen S tr a f r ech ts , Berlim, 1930. Berlim, 1930.
to de reforma dessas condições, iniciado com a casa de correção deto de reforma dessas condições, iniciado com a casa de correção de 
Bridewell, instituída em Londres, em 1557, logo em seguida contiBridewell, instituída em Londres, em 1557, logo em seguida conti
nuado na Holanda, na famosa casa de trabalho de Amsterdam, emnuado na Holanda, na famosa casa de trabalho de Amsterdam, em 
1595, que se reproduz em outras cidades holandesas e cidades ale1595, que se reproduz em outras cidades holandesas e cidades ale
mãs, e finalmente em Roma, no Hospício de São Miguel, erigido emmãs, e finalmente em Roma, no Hospício de São Miguel, erigido em 
1704 pelo papa1704 pelo papa CC ll emem enen tt ee XI. V. A. XI. V. A. vv aa nn ddee rr SS ll iicece ,, Elizabethan Houses 
of Correction, eemm J ou r nal of C r i m i na l Law and C r i m i nol og y , 1936,1936, págs. 45-67;págs. 45-67; vv oo nn HH ippelippel ,, Di e E ntste hung de r mo de r ne n Fr eih ei tsstrafe 
des Entziehungsstrafvollzug, Iena, 1932, pág. 4. Obras citadas emIena, 1932, pág. 4. Obras citadas em 
WW alteralter C. C. RR ecklesseckless ,, Criminal Behavior, New York, 1940, pág. 325.New York, 1940, pág. 325. 
Mas estas permaneceram por muito tempo como experiências isolaMas estas permaneceram por muito tempo como experiências isola
das. Devemos mencionar aqui o nome respeitável dedas. Devemos mencionar aqui o nome respeitável de JJoo hh nn HH owardoward 
(( 1726-1790), que com a sua obra1726-1790), que com a sua obra The State of prisons (1777) lançou(1777) lançou 
os fundamentos de uma reforma geral do regime das prisões. A essaos fundamentos de uma reforma geral do regime das prisões. A essa 
empresa dedicou ele a maior parte de sua vida, percorrendo e estuempresa dedicou ele a maior parte de sua vida, percorrendo e estu
dando os cárceres de vários países da Europa e vindo a morrer de umadando os cárceres de vários países da Europa e vindo a morrer de uma 
infecção contraída durante a permanência em um deles. Foi o priinfecção contraída durante a permanência em um deles. Foi o pri
meiro grande penitenciarista e o seu nome ficará entre os dos maiomeiro grande penitenciarista e o seu nome ficará entre os dos maio
res filantropos do mundo.res filantropos do mundo.
 
CAPÍTULO I I I
 A AS S EESSCCOOLLAAS S PPEENNAAISIS
I I — — ESCOLA CLÁSSESCOLA CLÁSS ICAICA
 A As s escoescolas las penaispenais
11. . Os Os tempos tempos modmoderernos nos viviraram m nanascescer r essas essas cocorrrrenentete,'i ,'i ''
pensamento filosófico-jurídico em matéria penal, chamada .pensamento filosófico-jurídico em matéria penal, chamada . 
escolas penais, que se formaram e distinguiram uma (hr;escolas penais, que se formaram e distinguiram uma (hr; 
outras, como corpo de doutrina mais ou menos cocrcnlrioutras, como corpo de doutrina mais ou menos cocrcnlri 
sobre os problemas em relação com o fenômeno do crime c, cmsobre os problemas em relação com o fenômeno do crime c, cm 
particular, sobre os fundamentos e objetivos do sistema penalparticular, sobre os fundamentos e objetivos do sistema penal
Dentre essas escolas, duas se destacam, porque represeDentre essas escolas, duas se destacam, porque represe 
tam posições lógica e filosoficamente bem definidas, cadatam posições lógica e filosoficamente bem definidas, cada 
uma delas correspondendo, na realidade, a uma distinta conuma delas correspondendo, na realidade, a uma distinta con 
cepção cepção do do munmundo. do. São a São a escola escola clássica e a eclássica e a escola scola positipositiva va 11
As outi'as são, em geral, posições de compromisso, que partiAs outi'as são, em geral, posições de compromisso, que parti 
cipam, com maior ou menor coerência, das duas principaiscipam, com maior ou menor coerência, das duas principais
Geralmente se omite hoje nos tratados e manuais da nosGeralmente se omite hoje nos tratados e manuais da nos 
sa matéria o estudo das escolas. Para nós, tem ele seu lugarsa matéria o estudo das escolas. Para nós, tem ele seu lugar
1 1 NNa a realidade, realidade, as as posiposições ções das das duas duas escoescolas las fundfund amamentent ais ais cc
tinuam a marcar com o seu signo a doutrina e as legislações. Otinuam a marcar com o seu signo a doutrina e as legislações. O 
ardor da luta entre clássicos e positivistas esmoreceu, mas nãoardor da luta entre clássicos e positivistas esmoreceu, mas não 
apagou, continua sempre, e um episódio da eterna divergência foi oapagou, continua sempre, e um episódio da eterna divergência foi o 
acalorado debate que recentemente se travo-u na Itália, a respeitoacalorado debate que recentemente se travo-u na Itália, a respeito 
da reforma do Código Penal, sobretudo entreda reforma do Código Penal, sobretudo entre P etrocelli ee G r i sf i g ni .
O objeto central da disputa será ainda, como nos tempos deO objeto central da disputa será ainda, como nos tempos de v o n L iszt ,
o dissídio entre pena retributiva e pena deo dissídio entre pena retributiva e pena de fim.fim. V.V. G r i sp i g ni , emem 
 S cuola Pos i t i va , 1949, págs. 329-363; 1949, págs. 329-363; P etrocelli , S ag g i ãi di r i t to p c -
 
n D l It iti TO l'KN AI,
necenecessássário rio na Introna Introduçdução ão à à sistemática penal. sistemática penal. É claro queÉ claro que 
os debates das escolas não penetram na dogmática. O Direitoos debates das escolas não penetram na dogmática. O Direito 
Penal vigente é um sistema fixado nas lei, com as suasPenal vigente é um sistema fixado nas lei, com as suas 
normas e os princípios e institutos que delas concluímos. Masnormas e os princípios e institutos que delas concluímos. Mas 
em torno dele continuam a atuar as forças propulsoras daem torno dele continuam a atuar as forças propulsoras da 
sua evolução, que se revelam no velho dissídio entre essassua evolução, que se revelam no velho dissídio entre essas 
correntes. O estudo dessas posições bem definidas, em brevecorrentes. O estudo dessas posições bem definidas, em breve 
consideração dos seus principais representantes e das suasconsideração dos seus principais representantes e das suas 
conclusões fundamentais, servirá para esclarecer a posição doconclusões fundamentais, servirá para esclarecer a posição do 
Direito Penal moderno e a direção em que as legislaçõesDireito Penal moderno e a direção em que as legislações 
penais se encaminham.penais se encaminham.
Há um problema substancial no Direito punitivo, que é oHá um problema substancial no Direito punitivo, que é o 
referente ao seu fundamento jurídico e ao fim da pena. Nãoreferente ao seu fundamento jurídico e ao fim da pena. Não um problema simplesmente metafísico ou filosófico, como àum problema simplesmente metafísico ou filosófico, como à 
primeira vista poderia parecer, mas de imenso interesse práprimeira vista poderia parecer, mas de imenso interesse prá
tico, porque dele depende a configuração da pena nas legislatico, porque dele depende a configuração da pena nas legisla
ções e a orientação total dos sistemas penais. Um tema semções e a orientação total dos sistemas penais. Um tema sem
pre apaixonante, que ainda hoje, como dizpre apaixonante, que ainda hoje, como diz PPrr eiei serser ,, é a questão é a questão 
inicial de toda consideração do Direito punitivo, e a sua proinicial de toda consideração do Direito punitivo, e a sua pro
blemática, observablemática, observa MMauau rr achach ,, nada perdeu da sua importân nada perdeu da sua importân
cicia. a. 22 Essa questãEssa questão, não o, não a do méta do método, odo, é quemaé que marcrca as a as distân-distân-
2 2 WW.. P r ei ser , Das Recht zu strafen, emem Festschrift für
 Mez g er , Munique-Berlim, 1954, pág. 72; Munique-Berlim, 1954, pág. 72; M atjrach , Deutsches Stra- 
 f r ech t , cit., pág. 43. Esse foi o problema considerado fundamental, cit., pág. 43. Esse foi o problema considerado fundamental, 
no início dos trabalhos para a nova reforma do Código, na Alemano início dos trabalhos para a nova reforma do Código, na Alema
nha, resolvido, por influência dos novos clássicos alemães, no sentidonha, resolvido, por influência dos novos clássicos alemães, no sentido
naie, Pádua, 1952, págs. 429 e segs. V. ainda sobre a divergência en Pádua, 1952, págs. 429 e segs. V. ainda sobre a divergência en
tre as duas correntes os trabalhos do VI Congresso da Associaçãotre as duas correntes os trabalhos do VI Congresso da Associação 
Internacional de Direito Penal, emInternacional de Direito Penal, em S cuola Pos i t i va , 1954, págs. 502 1954, págs. 502 
e segs. Sobre a escola clássica, v.e segs. Sobre a escola clássica, v. F . C osta , Delito e pena nella storia 
del pensiero umano, Turim, 1928; Turim, 1928; U g o S p i r i t o , S tor i a del di r i t to pe
nale italiano, Turim, 1932; Turim, 1932; P essina , Il diritto penale in Italia da Ce
 sar e B eccar i a s i no alla pr om u l g az i on e del codi ce penale vi g en te 
(1764-1890) em(1764-1890) em Enciclopedia, dede P essina , II, Milão, 1906, págs. 539-II, Milão, 1906, págs. 539- 
-768; L.-768; L. J iménez d e Asúa,Asúa, Tratado de Derecho Penal, II, Buenos Aires, II, Buenos Aires, 1950, págs. 28 e segs.;1950, págs. 28 e segs.; M o ni z S odré , AsAs três escolas penais, 4.a ed., 4.a ed., 
Rio, 1938.Rio, 1938.
 
cias entre us posições dos pcnulistas, o dentro Uas oncoIumcias entre us posições dos pcnulistas, o dentro Uas oncoIum(' 
que cia é formulada e diversamente resolvida. Aíque cia é formulada e diversamente resolvida. Aí (' que vanms que vanms 
encontrar as várias teorias que ela tem inspirado e que podemencontrar as várias teorias que ela tem inspirado e que podem 
classificar-se em teorias da retribuição, teorias da prevençiloclassificar-se em teorias da retribuição, teorias da prevençilo 
((> > teteororiaias mis miststasas..
As teorias da retribuição, também chamadas absoluta;;,As teorias da retribuição, também chamadas absoluta;;, 
que se baseiam em uma exigência de justiça, fazem da pnmque se baseiam em uma exigência de justiça, fazem da pnm 
instruminstrumento dento de e expiação do crexpiação do crime ime (( punitur quia pcccutmii 
est). Teorias que, se excluirmos os precedentes de filósofo:; Teorias que, se excluirmos os precedentes de filósofo:; 
antigos, encontraram sua mais clara expressão na escola cia:;antigos, encontraram sua mais clara expressão na escola cia:; 
sica: sica: na na ItItáliália, na a, na sua fase conclusiva, com sua fase conclusiva, com Rossi, Rossi, CCahahiiiiahaha.a. 
Pessina;Pessina; na Ana Alemanhlemanh a, desa, desdede KantKant ee HegelHegel atéaté BinpinuBinpinu <<■■ :,ru:,ru 
seguidores.seguidores. ÉÉ,, então, a pena o mal justo com queentão, a pena o mal justo com que aa,, ordemordem ju jurírídidica ca respondresponde e à à injinjusustiçtiça a do mdo mal al prapraticticadadoo pelo crimpelo crim momoaann.. 
malum passionis quod infligitur ob malum actions, seja comoseja como 
retribuição de caráter divinoretribuição de caráter divino (Stahl, Bekker), oii(Stahl, Bekker), oii de earaleide earalei 
moralmoral (Kant),ou(Kant),ou de caráter jurídicode caráter jurídico (Hegel, Pessina), Iiiii(Hegel, Pessina), Iiiii 
çãção o retriretributiva butiva quque não poe não pode sede ser r ananulaulada da ou enfraquecida ou enfraquecida ppoorr 
nenhum outro fim atribuído à pena. Ainda hoje encontranenhum outro fim atribuído à pena. Ainda hoje encontra 
mos em representantes de um classicismo renascente omos em representantes de um classicismo renascente o recoreco 
nhecimento na pena, exclusivamente, ou quasenhecimento na pena, exclusivamente, ou quase exclusivamenexclusivamen 
te, da função retributiva, repelindo-se a unificação da medidate, da função retributiva, repelindo-se a unificação da medida 
de segurança com a sanção penal, para que esta não sacrifiquede segurança com a sanção penal, para que esta não sacrifique 
o seu caráter retributivo à finalidade do reajustamento ouo seu caráter retributivo à finalidade do reajustamento ou 
inocuização do criminoso.inocuização do criminoso.
As teorias da prevenção, também chamadas relativas ouAs teorias da prevenção, também chamadas relativas ou 
finalistas, que atribuem à pena um fim prático imediato definalistas, que atribuem à pena um fim prático imediato de 
prevenção geprevenção ge ral ou especral ou especial ial do do crime crime (( punitur ne peccetur )) ,, 
tem representantes em grandes figuras da época do ilumini:;tem representantes em grandes figuras da época do ilumini:; 
mm o: o: BeccBecc ariari a, Fa, F ilil anan giegie ri, Cri, C armarm iignangnan ii, Fe, Fe uerbachuerbach , Ra, Ra m m aacc-- 
nosi.nosi. Mas o seu clima apropriado elas vieram encontrar naMas o seu clima apropriado elas vieram encontrar na 
correntes de fundo sociológico-naturalista, como a escolacorrentes de fundo sociológico-naturalista, como a escola popo 
sitiva italiana e a moderna escola alemã desitiva italiana e a moderna escola alemã de von Liszt.von Liszt. ForamForam
da pena de caráter retributivo. V. E.da pena de caráter retributivo. V. E. Heinitz, La riforma del codier 
 penale tedes co, emem Rivista italiana di dirit. pen., 11995544, , ppáággss. . 7700!)!) r segs.;segs.; Eb. Sch m idt, Vergeltung, Sühne und Spezialprävention, rin
Zeitschrift f. ä. g. Strafrechtswissenschaft, 1955. págs. 177 e seg.M 1955. págs. 177 e seg.M
 
{)•! D IM IT O riUNAlt
essascorrentes, e cm particular o positivismo criminológico,
que acen tuaram na pena essa iina lida de prá tica, apresen tan-
do-a como instrumento de defesa social pelo reajustamento
ou inocuiza do delinqüente; os positivistas (salvo F erri ) 
fazendo coincidir a pena com a medida de segurança,
v o n
 L iszt compreendendo-as como dois círculos secantes, com
urna zona comum e duas zonas diferenciadas.
Da luta em que se empenharam essas duas correntes reDa luta em que se empenharam essas duas correntes re
sultou a posição de compromisso das teorias mistas, que sussultou a posição de compromisso das teorias mistas, que sus
tentam o caráter retributivo da pena, mas juntam a essa funtentam o caráter retributivo da pena, mas juntam a essa fun
ção e de reeducação, e inocuização do criminoso, embora, emção e de reeducação, e inocuização do criminoso, embora, em 
geral, ponham em primeiro plano a retribuição, mantendo disgeral, ponham em primeiro plano a retribuição, mantendo dis
tintos e incomunicáveis os domínios da pena e da medida detintos e incomunicáveis os domínios da pena e da medida de 
segurança. É a posição que tomam geralmente as escolassegurança. É a posição que tomam geralmente as escolas 
ecléticas.ecléticas.
Origens da escola clássicaOrigens da escola clássica
2. É o pe queno l ivr o, j us tam ente famoso, de C ésa r Becc
ria, Dei delitti e delle pene (1764), que abre caminho ao movimento da escola clássica.
Havia nesse tempo razões de ordem prática e de naturezaHavia nesse tempo razões de ordem prática e de natureza 
filosófica a inspirar e estimular esse movimento. Primeiro,filosófica a inspirar e estimular esse movimento. Primeiro, 
aquela situação de violência, opressão e iniqüidade, a que cheaquela situação de violência, opressão e iniqüidade, a que che
gara a Justiça penal na Idade-Média e séculos seguintes e quegara a Justiça penal na Idade-Média e séculos seguintes e que 
fizera, por fim, a consciência comum da época ansiar por umfizera, por fim, a consciência comum da épocaansiar por um 
regime de ordem e segurança, que pusesse termo ao incerto,regime de ordem e segurança, que pusesse termo ao incerto, 
cruel e arbitrário daquele Direito punitivo. A essa exigênciacruel e arbitrário daquele Direito punitivo. A essa exigência 
prática correspondia o pensamento filosófico daquele momenprática correspondia o pensamento filosófico daquele momen
to. Da filosofia desse período saíram duas doutrinas que vito. Da filosofia desse período saíram duas doutrinas que vi
riam assinalar o rumo especulativo da escola clássica do Diriam assinalar o rumo especulativo da escola clássica do Di
rereitito Peno Penal — al — o o jusnaturalismo, jusnaturalismo, ddee Grócio, com a sua idéiacom a sua idéia 
de um Direito estranho e superior às forças históricas, resulde um Direito estranho e superior às forças históricas, resul
tante da própria natureza do homem, imutável e terno, etante da própria natureza do homem, imutável e terno, e oo 
contratualismo, decontratualismo, de Rousseau, queque Fichte iria sistematizar,iria sistematizar, parapara oo qual a ordem jurídica resulta de livre acordo entrequal a ordem jurídica resulta de livre acordo entre osos 
homens, que convêm em resignar a uma parte dos seus direihomens, que convêm em resignar a uma parte dos seus direi
 
tostos 110 Interesso da ordem o segurança comum. Doutrinas que Interesso da ordem o segurança comum. Doutrinas que 
se contrapunham, porque uma fazia o Direito derivar da oLoise contrapunham, porque uma fazia o Direito derivar da oLoi 
na razão e a outra o fazia filho de livre acordo de vontades,na razão e a outra o fazia filho de livre acordo de vontades, 
mas que coincidiam na mesma conclusão, que era a exisümelnmas que coincidiam na mesma conclusão, que era a exisümeln 
de de um sistema de um sistema de nornormas jurmas jurídiídicas cas anteanterior e rior e superiosuperior ao r ao MMss 
tado, e com essa conclusão contestavam a legitimidade dutado, e com essa conclusão contestavam a legitimidade du 
tirania. Ambas restauravam a dignidade do indivíduo o o seutirania. Ambas restauravam a dignidade do indivíduo o o seu 
direito em face do Estado. Ambas fundamentavam, assim, odireito em face do Estado. Ambas fundamentavam, assim, o 
individualismo, que iria inspirar todo o sistema da escola finsindividualismo, que iria inspirar todo o sistema da escola fins 
sica do Direito Penal.sica do Direito Penal.
Beccaria (1738-17SM)Beccaria (1738-17SM)
33. . EssEssas as aspiaspiraçrações ões e e esesseses s prprincincípioípios s filosóficfilosóficosos MMiocciocc
riaria transportou ao campo do Direito Penal, e veio marcartransportou ao campo do Direito Penal, e veio marcar ccoomm 
a sua obra o início de nova época, não só no pensamento elena sua obra o início de nova época, não só no pensamento elen 
tífico especializado, mas ainda na atuação da Justiça c natífico especializado, mas ainda na atuação da Justiça c na 
idéias comuns sobre o crime e a pena.3idéias comuns sobre o crime e a pena.3
BeccariaBeccaria reclama que o Direito Penal seja certo, asreclama que o Direito Penal seja certo, as leisleis 
claras e precisas, o juiz não admitindo sequer a interpretá-la: ,claras e precisas, o juiz não admitindo sequer a interpretá-la: , 
mas só a aplicá-las nos seus estritos termos, exigência commas só a aplicá-las nos seus estritos termos, exigência com 
que reagia contra o arbitrário da Justiça Penal da época.que reagia contra o arbitrário da Justiça Penal da época.
3 3 A A oobrbra a dede B eccaria não é jurídica em sentido técnico,não é jurídica em sentido técnico, m
filosófica ou filosófico-sociológica. Mas a ciência do Direito Ponalfilosófica ou filosófico-sociológica. Mas a ciência do Direito Ponal 
tinha de nascer dentro da filosofia e só mais tarde adquirir indetinha de nascer dentro da filosofia e só mais tarde adquirir inde 
pendência e método próprio, com o seu caráter dogmático.pendência e método próprio, com o seu caráter dogmático. T i t mann . 
em frase queem frase que E r i k W o l f recorda, ainda dizia em 1882 que a ciênciarecorda, ainda dizia em 1882 que a ciência 
do Direito Penal é pura ciência filosóficado Direito Penal é pura ciência filosófica (E r i k W o l f , S t r a f r ech tUctu■
 S chu ldleh r e, Mannheim-Berlim-Leipzig, 1928, pág. 5, nota 3). M:r; Mannheim-Berlim-Leipzig, 1928, pág. 5, nota 3). M:r; 
apesar disso aquele opúsculo deapesar disso aquele opúsculo de B eccaria abre caminho à ciênciaabre caminho à ciência 
moderna do Direito Penal. Injusta e inexata é a tendência que .semoderna do Direito Penal. Injusta e inexata é a tendência que .se 
tem manifestado em certo setor do pensamento jurídico-penal itutem manifestado em certo setor do pensamento jurídico-penal itu 
liano a diminuir a importância e a função histórica daquela obra.liano a diminuir a importância e a função histórica daquela obra. 
Certamente outros antes dele combateram os rigores e injustiças doCertamente outros antes dele combateram os rigores e injustiças do 
Direito Penal da época. Mas nenhuma obra teve a repercussão duDireito Penal da época. Mas nenhuma obra teve a repercussão du 
sua nem influiu tão poderosamente para a reforma das idéiassua nem influiu tão poderosamente para a reforma das idéias penais no seu tempo. Reconhecer-lhe esse mérito é imposiçãopenais no seu tempo. Reconhecer-lhe esse mérito é imposição <<llrr 
 jus justiçtiça.a.
 
I ll IIIM T I I l'M N Al,
FuFundnda-sa-sc c pparara a isisso so no no concontrattrato o soclul soclul o o fafato to mimipopostosto 
real ou tomado como verdade não histórica, mas apenas norreal ou tomado como verdade não histórica, mas apenas nor 
mativas, reguladora, de que a sociedade e a ordem jurídica remativas, reguladora, de que a sociedade e a ordem jurídica re
sultaram da livsultaram da liv re renúncire renúnci a de a de umuma parte mína parte mín ima ima da da libeliberdaderdade 
de cadade cada socius, não só para assegurar o bem comum, mas para não só para assegurar o bem comum, mas para 
permitir a cada um deles gozar em segurança aquela partepermitir a cada um deles gozar em segurança aquela parte 
maior da própria liberdade que reservara para si mesmo. Omaior da própria liberdade que reservara para si mesmo. O 
Direito Penal é constituído por aquele conjunto de pequenasDireito Penal é constituído por aquele conjunto de pequenas 
porções da liberdade assim livremente renunciadas e postasporções da liberdade assim livremente renunciadas e postas 
em depósito público. “Todas as penas que ultrapassam a neem depósito público. “Todas as penas que ultrapassam a ne
cessidade de conservar esse vínculo são injustas por sua prócessidade de conservar esse vínculo são injustas por sua pró
pria natureza”. Assim, a srcem do Direito Penal é a necessipria natureza”. Assim, a srcem do Direito Penal é a necessi
dade, o seu fim a utilidade, no sentido da segurança geral.dade, o seu fim a utilidade, no sentido da segurança geral. Essas idéias condicionam a sua concepção do fim da pena.Essas idéias condicionam a sua concepção do fim da pena. 
Este, diz ele, “não é atormentar e afligir um ser sensível, nemEste, diz ele, “não é atormentar e afligir um ser sensível, nem 
desfazer um delito já cometido”. O fim da pena “não é maisdesfazer um delito já cometido”. O fim da pena “não é mais 
do que impedir o réu de fazer novos danos ao seus concidado que impedir o réu de fazer novos danos ao seus concida
dãos e de remover os outros de fazê-los iguais”. Por isso, paradãos e de remover os outros de fazê-los iguais”. Por isso, para 
ele, a pena há-de ser mínima necessária para se conseguirele, a pena há-de ser mínima necessária para se conseguir 
esse fim. E não há-de ser pena de morte, a queesse fim. E não há-de ser pena de morte, a que BeccariaBeccaria 
nega, em princípio, toda legitimidade.nega, em princípio, toda legitimidade.
O critériopara medir a responsabilidade penal do agenteO critério para medir a responsabilidade penal do agente 
não é a sua intenção, nem a gravidade do seu pecado. Seránão é a sua intenção, nem a gravidade do seu pecado. Será 
apenas o dano que do seu crime resulte para a sociedade.apenas o dano que do seu crime resulte para a sociedade.
O que pretendeu fazerO que pretendeu fazer BeccariaBeccaria não foi certamente obranão foi certamente obra 
de ciência, mas de humanidade e justiça, e, assim, ela resulde ciência, mas de humanidade e justiça, e, assim, ela resul
tou num gesto eloqüente de revolta contra a iniqüidade, quetou num gesto eloqüente de revolta contra a iniqüidade, que 
teve, na época, o poder de sedução suficiente para conquistarteve, na época, o poder de sedução suficiente para conquistar a consciência universal. Soube derivar, porém, com seguraa consciência universal. Soube derivar, porém, com segura 
dialética, das suas premissas filosóficas, um corpo de doutrinadialética, das suas premissas filosóficas, um corpo de doutrina 
sobre os problemas penais, que findou por imprimir ao seusobre os problemas penais, que findou por imprimir ao seu 
livro um sentido científico. Não só coordenou os princípios delivro um sentido científico. Não só coordenou os princípios de 
liberalismo aplicáveis às questões penais, que andavam esparliberalismo aplicáveis às questões penais, que andavam espar
sos nas obras filosóficas da época, mas, ao contrário de outrossos nas obras filosóficas da época, mas, ao contrário de outros 
que também assim pensaram, mas impuseram silêncio ao seuque também assim pensaram, mas impuseram silêncio ao seu 
pensamento, falou claro diante dos poderosos, em um tempopensamento, falou claro diante dos poderosos, em um tempo 
de absolutismo, de soberania de srcem divina, de confusãode absolutismo, de soberania de srcem divina, de confusão
 
 AM « iM O n tiA H 1‘ li iN A IM O tiA N H tO A , I)1/
<<111is normas ponuiti com rdlglfto, moral, NUper.sUçõoN, oummdois normas ponuiti com rdlglfto, moral, NUper.sUçõoN, oummdo 
conconstrstruir uir um um DireiDireito Pento Penal sobro bases al sobro bases huhumamananas, ts, traraçaçar r 11’’roronn 
telras íi autoridade do príncipe e limitar a pena íi necessidadetelras íi autoridade do príncipe e limitar a pena íi necessidade 
da segurança social. Defendeu, assim, o homem contra a, lida segurança social. Defendeu, assim, o homem contra a, li 
rania, e com isso encerrou um período de nefanda memóriarania, e com isso encerrou um período de nefanda memória 
na história do Direito Penal. Na realidade, criou uma consna história do Direito Penal. Na realidade, criou uma cons
ciência nova em referência aos problemas do crime e impeliuciência nova em referência aos problemas do crime e impeliu 
os estudos do Direito Penal em novos rumos, iniciando o movios estudos do Direito Penal em novos rumos, iniciando o movi 
mento dmento da a escola clássica, emescola clássica, emborabora, pe, pelas sualas suas s idéias maidéias mai;; a i;; a vanvan 
çadas que as dos juristas que se lhe iriam seguir, carregadosçadas que as dos juristas que se lhe iriam seguir, carregados 
dde e jujusnsnatatururalialismsmo e o e de de tradtradição romaição romano-mno-medieval, edieval, tenha tenha I I II 
cado fora e acima desse movimento.cado fora e acima desse movimento.
NNa escola clássica, cona escola clássica, confoformrme e se se desenvoldesenvolveu nveu na a ItItáliália, a, pp<<>> 
demos distinguir duas correntes. Uma que, sob a inl'lueneiademos distinguir duas correntes. Uma que, sob a inl'lueneia 
do Iluminismo, pretendeu criar um Direito punitivo baueadudo Iluminismo, pretendeu criar um Direito punitivo baueadu 
na necessidade social, e que compreende, depois dena necessidade social, e que compreende, depois de IISSkccahiakccahia ,, 
os nomes deos nomes de Filangieri, RomagnosiFilangieri, Romagnosi ee Carmignani.Carmignani. Outra,Outra, 
que é a fase definitiva da escola, em que a metafísica ju.snaque é a fase definitiva da escola, em que a metafísica ju.sna 
turalista invade a doutrina do Direito Penal e vem acentuarturalista invade a doutrina do Direito Penal e vem acentuar 
a exigência ética da retribuição, na pena. Compreendea exigência ética da retribuição, na pena. Compreende RohmRohm 
e atinge o seu momento mais alto come atinge o seu momento mais alto com Carrara,Carrara, para encerpara encer 
rar-se rar-se comcom Pessina,Pessina, embora torne a ressurgir nos néo-clássico:;embora torne a ressurgir nos néo-clássico:; 
 ju jusnsnatatururalalisistatas s de de hoje.hoje.
Os representantes do classicismo italianoOs representantes do classicismo italiano
Filangieri (1752-1788)Filangieri (1752-1788)
4. Filangieri,4. Filangieri, pela sua posição filosófica,pela sua posição filosófica, éé vizinhovizinhoBeccaria.Beccaria. Jusnaturalista, reconhecendo a existência de umJusnaturalista, reconhecendo a existência de um 
Direito de srcem divina, com as suas normas absolutas, perDireito de srcem divina, com as suas normas absolutas, per
manente e imóvel, põe, entretanto, por srcem e fundamentomanente e imóvel, põe, entretanto, por srcem e fundamento 
do Direito punitivo o pacto social, que nele, mais do que cmdo Direito punitivo o pacto social, que nele, mais do que cm 
Beccaria,Beccaria, tem apenas a função de pressuposto lógico, não detem apenas a função de pressuposto lógico, não de 
realidade histórica. Assim, o fim do Direito Penalrealidade histórica. Assim, o fim do Direito Penal éé garantirgarantir 
a segua seguranrança ça e e trantranqüilidqüilidade ade que o que o contrato contrato socisocial esal estabtabeleelecercera.a.
No seu sistema de Direito Penal, entretanto, mais influenNo seu sistema de Direito Penal, entretanto, mais influen
te é a tradição jurídica italiana e em particular o esquemate é a tradição jurídica italiana e em particular o esquema
 
Dl I MIJITO riilNA I.
do Direito romano, conduzindo-o a tentar o ajustamento dasdo Direito romano, conduzindo-o a tentar o ajustamento das 
novas idéias aos moldes dos juristas de Roma. A sua obra temnovas idéias aos moldes dos juristas de Roma. A sua obra tem 
deliberadamente quase o tom de uma construção de Direitodeliberadamente quase o tom de uma construção de Direito 
pospositiitivo vo — — um um esesfoforçrço do de construe construção ção de de um um sistema rígido sistema rígido dede 
Direito, com os elementos que do Direito romano se pudessemDireito, com os elementos que do Direito romano se pudessem 
vir “acomodar, como dizia ele, ao estado presente das coisas”.vir “acomodar, como dizia ele, ao estado presente das coisas”. 
É o É o que que revela revela o o própripróprio título do título d a sua a sua obrobra —a — Scienza della 
legislazione (1780), cuja terceira parte é dedicada aos proble (1780), cuja terceira parte é dedicada aos proble
mas penais. A pena do seu sistema não será nem vingançamas penais. A pena do seu sistema não será nem vingança 
nem expiação: nem expiação: somsomente ente instrinstrumeumento de nto de prevençprevenção dão de e novnovosos 
crimes.crimes.
Rossi (768-1847) 4Rossi (768-1847) 4
55.. Pellegrino RossiPellegrino Rossi encaminha-se por um rumo diencaminha-se por um rumo di
rente. O utilitarismo, que marcava os primeiros passos dorente. O utilitarismo, que marcava os primeiros passos do 
classicismo italiano, é substituído por um moralismo metafíclassicismo italiano, é substituído por um moralismo metafí
sico. Constrói o seu sistema sobre a exigência de justiçasico. Constrói o seu sistema sobre a exigência de justiça 
moral, e com isso retorna a uma posição quemoral, e com isso retorna a uma posição que BeccariaBeccaria haviahavia 
supersuperado — ado — a da a da confuconfusão do são do DireiDireito com a Moral.to com a Moral.
O jusnaturalismo, que era apenas uma nota de fundo noO jusnaturalismo, que era apenas uma nota defundo no 
corpo de doutrina decorpo de doutrina de BeccariaBeccaria ee Filangieri,Filangieri, passa a primeiropassa a primeiro 
plano. Para ele a Justiça social participa da Justiça moral eplano. Para ele a Justiça social participa da Justiça moral e 
divina, “em relação com a ordem moral preexistente em todasdivina, “em relação com a ordem moral preexistente em todas 
as coisas, eterna, imutável” e que “compreende tudo o que éas coisas, eterna, imutável” e que “compreende tudo o que é 
bem em si mesmo”. A pena será para ele “não um mal inbem em si mesmo”. A pena será para ele “não um mal in
fligido com prazer e pelo interesse de um indivíduo ou de umfligido com prazer e pelo interesse de um indivíduo ou de um 
número qualquer de indivíduos. Não é um mal infligido uni-número qualquer de indivíduos. Não é um mal infligido uni-
i Rossi, italiano de srcem, mas francês por naturalizaçRossi, italiano de srcem, mas francês por naturalizaç
escreve em francês e publica as suas obras na França. Os autoresescreve em francês e publica as suas obras na França. Os autores 
italianos, entretanto, o incluem entre os penalistas da sua pátria.italianos, entretanto, o incluem entre os penalistas da sua pátria. 
Fazendo também assim, porque o sentido da obra de Rossi, sob oFazendo também assim, porque o sentido da obra de Rossi, sob o 
ponto dponto d e vista e vista do do Direito PenaDireito Pena l, é l, é mamais italianis italian a do qua do que e francês.francês. 
Mais unido à corrente dos mestres clássicos da Itália, apesar de suaMais unido à corrente dos mestres clássicos da Itália, apesar de sua 
inspiração filosófica, em que se nota a influência acentuada do sisteinspiração filosófica, em que se nota a influência acentuada do sistema eclético dema eclético de V íctor Co usi n . A sua influência, porém, sobre osA sua influência, porém, sobre os 
penalistas franceses veio a ser enorme.penalistas franceses veio a ser enorme.
 
ruínente com o fim dc fazer umu experlôncta ou de produzliruínente com o fim dc fazer umu experlôncta ou de produzli 
uniu uniu certa imprcerta impressão sobre essão sobre oos s espectadoreespectadores: s: nãonão (' um mui lu um mui lu 
lligldo apenas com o fim dc obter por esse melo um bomlligldo apenas com o fim dc obter por esse melo um bom 
mamaior.ior. .. . . A pena A pena em em si si mesmmesma na não é ão é mamais is ddo o quque a rete a ret riribubu ídídoo,, 
IIV V i i tu por tu por um um jujuiz iz leglegítimítimo o com com ponponderderação ação e e medidmedida, a, de de umum nnmml pelo ml pelo maal”l” .. 1155AdAdmitmite, porém, que e, porém, que a pena pena seja lima seja limititadada prlna prln 
utilidade social. Pode-se dizer que parte daí essa exlgôncla dutilidade social. Pode-se dizer que parte daí essa exlgôncla d 
retribuição, de expiação, que acabou tolhendo a escolu el.r.ilretribuição, de expiação, que acabou tolhendo a escolu el.r.il 
m u ineio caminho da missão histórica, que Beccauia lhe lmm u ineio caminho da missão histórica, que Beccauia lhe lm 
pusera, dpusera, de hume humananizaizaçãção do Direito o do Direito punitivo. punitivo. MMas as é pé pi i ••••
reconhecer que a obra de Rossi se apresenta como a primen .ireconhecer que a obra de Rossi se apresenta como a primen .i 
construção sistemática do Direito Penal.construção sistemática do Direito Penal.
Cnrmlgnani (1768-1847)Cnrmlgnani (1768-1847)
<><>. . CCakmignaniakmignani representa novo passo para umu posir.m representa novo passo para umu posir.m 
realista. Reafirma-se a distinção entre Moral e Direito, rnlrrrealista. Reafirma-se a distinção entre Moral e Direito, rnlrr 
Direito natural e Direito político. “Desde que o objeto da poDireito natural e Direito político. “Desde que o objeto da po 
iiiill..iicca a é é a felicidade pública felicidade públic a a (o que s(o que se e chchamama um bem pa um bem p oolítlít icico)o),, 
diz ele, e desde que os meios correspondentes a esse fim condiz ele, e desde que os meios correspondentes a esse fim con 
ssiis s tetem em em gm granrande de parte parte na na restriçrestrição da liberdão da liberd ade ade nanatuturaral l (o(o que é um mal natural), segue-se daí que a política deve pre .que é um mal natural), segue-se daí que a política deve pre . 
crever, não o que seja absolutamente justo, mas o que convecrever, não o que seja absolutamente justo, mas o que conve 
nlia estritamente à sociedade. Assim, a necessidade de obscrnlia estritamente à sociedade. Assim, a necessidade de obscr 
var as leis políticas não deriva de nenhuma obrigação intern:»,var as leis políticas não deriva de nenhuma obrigação intern:», 
sugerida pelo uso correto da razão, mas de dever externosugerida pelo uso correto da razão, mas de dever externo 
nasnascencente da esperança dte da esperança d o bem e do bem e do teo temor do mor do mmalal””.. 00
Toma depois o seu pensamento orientação jusnaturalislaToma depois o seu pensamento orientação jusnaturalisla 
mas não vem a confundir Moral com Direito, nem Direito pomas não vem a confundir Moral com Direito, nem Direito po 
lítico com Direito natural. Não há nada de extra-social no seulítico com Direito natural. Não há nada de extra-social no seu 
conceito de pena. As penas são para ele meros “obstáculo;conceito de pena. As penas são para ele meros “obstáculo; 
políticos” à prática dos crimes. Nem tampouco se podem conpolíticos” à prática dos crimes. Nem tampouco se podem con 
Cundir com as sanções de ordem natural ou moral. E o que cCundir com as sanções de ordem natural ou moral. E o que c
AH HHUUljAH 1’NNAIH (i l.A HIil lIA |)|)
5 5 RRoossssi,i, Traité de Droit Penal, I, liv. 1.°, cap. XIII. I, liv. 1.°, cap. XIII.
00 Elementi di diritto^ criminale , trad., Milão, 1863, págs. l!)-:, trad., Milão, 1863, págs. l!)-:EssEssa é a é a poa posiçsição contratualista da ão contratualista da sua primsua prim eira obeira ob ra —ra — Elevieiitu 
 ju r i s pr uden t i ae cr i mi nali s , mais tarde mais tarde Elementa juris criminalis
 
11)1) 1)1 U N IT O l‘DINAI■
notável é que não vê na pena um meio de punir o delito jánotável é que não vê na pena um meio de punir o delito já 
cometido “o que seria um inegável contra-senso”. Procuracometido “o que seria um inegável contra-senso”. Procura 
mesmo eliminar a palavramesmo eliminar a palavra pena, porque esta “desperta na porque esta “desperta na 
mente a idéia de uma relação com o passado”. A pena é ummente a idéia de uma relação com o passado”. A pena é um 
gesto de defesa; existe em relação com o delito que pode novagesto de defesa; existe em relação com o delito que pode nova
mente cometer-se. Aquilo a que visa a pena é a prevenção.mente cometer-se. Aquilo a que visa a pena é a prevenção. 
Não pensaNão pensa CarmignaniCarmignani em retribuição nem expiação, e conem retribuição nem expiação, e con
segue assentar o fundamento real do Direito de punir, quandosegue assentar o fundamento real do Direito de punir, quando 
aafifirmrm aa: “O D: “O Direitireito do de e pupunir nir não é não é mais dmais do que o que um um Direito dDireito dee 
necessidade política: este Direito é reclamado tanto pelanecessidade política: este Direito é reclamado tanto pela 
índole dos sentimentos humanos, quanto pela segurança doíndole dos sentimentos humanos, quanto pela segurança do 
agregado político”.agregado político”.
Romagnosi (1761-1835)Romagnosi (1761-1835)
7. Essa idéia Essa idéia da da pena pena comcomo defeso defesa, quea, que Carmignani acacee
tua no seu sistema, já havia culminado emtua no seu sistema, já havia culminado em Romagnosi, queque 
cronologicamente o precedeu, a ele como a Rossi, mas a quemcronologicamente o precedeu, a ele como a Rossi, mas a quem 
uma cultura filosófica que transcendia os limites do Iluminis-cultura filosófica que transcendia os limites do Iluminis- 
mo preparara para uma visão mais avançada dos problemasmo preparara para uma visãomais avançada dos problemas 
penais.7penais.7
A posição filosófica deA posição filosófica de Romagnosi é jusnaturalista — é jusnaturalista — 
preso à concepção de um Direito independente de convençõespreso à concepção de um Direito independente de convenções 
humanas. Contesta a idéia de um contrato social, a qualhumanas. Contesta a idéia de um contrato social, a qual 
chama de “ficção postiça e heterogênea”. Mas a sua concepçãochama de “ficção postiça e heterogênea”. Mas a sua concepção 
 ju jusnsnatatururalalisista ta ficfica a sem sem ininflufluênêncicia a alalgguumma a nna a sua sua doudoutrintrina.a. 
Desde o seu conceito inicial do Direito punitivo como DireitoDesde o seu conceito inicial do Direito punitivo como Direito 
de defesa e nada mais do que Direito de defesa, que se faz prede defesa e nada mais do que Direito de defesa, que se faz pre
sente na sua obra um sentido realista, que ele bebera talvezsente na sua obra um sentido realista, que ele bebera talvez nos sensualistas e utilitaristas ingleses. Direito de defesa onos sensualistas e utilitaristas ingleses. Direito de defesa o 
Direito Penal, não de defesa individual, mas de defesa socialDireito Penal, não de defesa individual, mas de defesa social 
ou ou defesa defesa indireta — indireta — “u“um Direito de m Direito de defesa defesa habhabituaitual, contral, contra 
uma ameaça uma ameaça permapermanentenente, na, nascida da ingênita scida da ingênita intemperança”intemperança” ..
Sendo assim o Direito punitivo, o fim exclusivo da penaSendo assim o Direito punitivo, o fim exclusivo da pena 
é a defesa da sociedade contra o crime. A pena tem o seu pon-é a defesa da sociedade contra o crime. A pena tem o seu pon-
7 7 VVejejaa-se-se G i u s e pp ino F . F alchi , Il pensiero penalistico di G.
Romagnosi, Pàdua, 1933. Pàdua, 1933.
 
Aft tUH<'I i l .AM I'H INAin I'l .A M W tlA Ilii
1,0 ddee U U polpoloo nnoo pasmulo, nopasmulo, no lutoluto <<IrIr UtilosoUtiloso praticadopraticado pelopelo 
le,le, <|no para<|no paraBBomaqnosiomaqnosi ,, 6 a “ociuslfto do oxercielo" 6 a “ociuslfto do oxercielo"ddoo DlrcitnDlrcitn 
punpunitivitivo, o, mas mas a a sua sua razão razão de de ser ser está está no no fufututuro ro mmi nci nctmtmilil 
iludeilude social de evitar novos crimes.social de evitar novos crimes. ÉÉ o que ole exprimeo que ole exprime pin:,pin:, 
ticamente na sua afirmativa de que, “se depois do prlmolmticamente na sua afirmativa de que, “se depois do prlmolm crime se tivesse a certeza moral de que não viria acrime se tivesse a certeza moral de que não viria a ocorrerocorrer 
nenhum outro, a sociedade não teria o direito de puni-lo”nenhum outro, a sociedade não teria o direito de puni-lo” 
(S 263).
A pena vale como contra-estímulo ao estímulo crimino;«),A pena vale como contra-estímulo ao estímulo crimino;«),
•• nni esi está a sua natureza e tá a sua natureza e o o seseu lu limiimite — te — aquela aquela que que nanao <o <■■
absolutaabsolutamenmente te necessária necessária comcomo o contrcontra-estíma-estímulo ulo 6 6 Injusta Injusta l'l'mm 
isissso o deve deve ser ser proproporporciocionanal, não l, não à grà gravavididadade do e do crime on à crime on à lmlm 
portância do dano, mas ao impulso criminoso, que ela se '1portância do dano, mas ao impulso criminoso, que ela se '1
Una a contrabalançar. Tanto mais severa há-de ser, quantoUna a contrabalançar. Tanto mais severa há-de ser, quanto
maior a energia da vontade criminosa. Mais moderno émaior a energia da vontade criminosa. Mais moderno é ...........llaa
K.omagnosiK.omagnosi na idéia, que desenvolve em uma parte intelia ■i.ina idéia, que desenvolve em uma parte intelia ■i.i 
sua obra, de que, antes de empregar medidas dolorosas, a<|ucsua obra, de que, antes de empregar medidas dolorosas, a<|uc 
les que exercem o poder penal são obrigados a prevenir os ci iles que exercem o poder penal são obrigados a prevenir os ci i 
mes como todos os meios eficazes, mas não nocivos, recorrendomes como todos os meios eficazes, mas não nocivos, recorrendo 
á pena como ao último remédio. “O magistério penal, di/.iaá pena como ao último remédio. “O magistério penal, di/.ia ele, é uma dinámica moral preventiva e não uma dinámicaele, é uma dinámica moral preventiva e não uma dinámica 
física repressiva”.física repressiva”.
A posição mais avançada da ciência italiana do DireitoA posição mais avançada da ciência italiana do Direito 
Penal, no período do classicismo, é essa dePenal, no período do classicismo, é essa de Romagnosi.Romagnosi. PodePode 
mos aproximá-lo demos aproximá-lo de BenthamBentham (1748-1832), o utilitarista in(1748-1832), o utilitarista in 
glés, que trouxe para o Direito Penal a sua teoria ético-juríglés, que trouxe para o Direito Penal a sua teoria ético-jurí 
dica de base utilitária. Masdica de base utilitária. Mas BenthamBentham é mais claro e preciso,é mais claro e preciso, mais decisivo na maneira por que exclui qualquer pressupo .lomais decisivo na maneira por que exclui qualquer pressupo .lo 
metafísico e assenta o Direito Penal unicamente na necesslmetafísico e assenta o Direito Penal unicamente na necessl 
dade pública,8na necessidade de prevenção geral dos crimes,dade pública,8na necessidade de prevenção geral dos crimes, 
e essa necessidade de prevenção é que faz da pena, esse “meioe essa necessidade de prevenção é que faz da pena, esse “meio 
vil em si mesmo, que repugna a todos os sentimentos genemvil em si mesmo, que repugna a todos os sentimentos genem 
sos”, “um sacrifício indispensável para a salvação comum”."sos”, “um sacrifício indispensável para a salvação comum”."
8 8 BB enthamentham ,, Oeuvres, trad., Dumont, I, Bruxelas, trad., Dumont, I, Bruxelas, 1840, pág. il1840, pág. il
9 9 BB enthamentham ,, Oeuvres, cit., cit., Ili,Ili, pág. 10.pág. 10.
 
Por isso muitos autores destacamPor isso muitos autores destacam Romagnosi c BentiiamRomagnosi c Bentiiam 
da série dos clássicos, para apontá-los, juntamente comda série dos clássicos, para apontá-los, juntamente com 
Feuerbach,Feuerbach, na Alemanha, como precursores da doutrina penalna Alemanha, como precursores da doutrina penal 
moderna.moderna.
Carrara (1805-1888)Carrara (1805-1888)
88. . A A dodoututrinrina a dede Francesco CarraraFrancesco Carrara é a expressãoé a expressão
finitiva da corrente clássica na Itália.finitiva da corrente clássica na Itália.
Não temNão tem CarraraCarrara a srcinalidade de alguns dos seus pre-a srcinalidade de alguns dos seus pre- 
dedececessssororeses. . O O que que .nele s.nele se diste distinguingue e é a é a lógilógica ca jurjurídiídicaca, , oo 
poder de dialética com que expõe e justifica o seupoder de dialética com que expõe e justifica o seu programa 
e a admirável capacidade de sistematização, que fez dele oe a admirável capacidade de sistematização, que fez dele o expositor máximo e consolidador da escola e um dos maioresexpositor máximo e consolidador da escola e um dos maiores 
penalistas de todos os tempos.penalistas de todos os tempos.
PParara a construir o construir o seu siseu sistestema, partiuma, partiu CarraraCarrara de premissasde premissas 
rigorosamente jusnaturalistas. A ordem no estado de socierigorosamente jusnaturalistas. A ordem no estado de socie
dade civil resulta de uma lei eterna formulada por Deus atradade civil resulta de uma lei eterna formulada por Deus atra
vés da pura razão e à qual obedece o homem no seu comporvés da pura razão e à qual obedece o homem no seu compor
tametamento exnto exteternrno.o.110 0 Dessa Dessa ordem social ordem social assim assim estabelecidaestabelecida 
provêm direitos e deveres, cujo equilíbrio cabe ao Estado tuprovêm direitos e deveres, cujo equilíbrio cabe ao Estado tu
telar. O Direito Penal tem o seu fundamento na necessidadetelar. O Direito Penal tem o seu fundamento na necessidade 
dessa tutela jurídica. “A pena não é mais do que a sanção dodessa tutelajurídica. “A pena não é mais do que a sanção do 
preceito ditado pela lei eterna: a qual sempre visa à conserpreceito ditado pela lei eterna: a qual sempre visa à conser
vação da humanidade e à tutela dos seus direitos, sempre provação da humanidade e à tutela dos seus direitos, sempre pro
cecede de a a nornorma ma do do justojusto: : sempre corresponde aos sensempre corresponde aos sentimentostimentos 
da consciêncda consciência ia ununiveiversarsal”l”.. 1111
Mas supera essas premissas, tão penetradas de conteúdoMas supera essas premissas, tão penetradas de conteúdo estranho ao Direito com a sua confusão do humano e políticoestranho ao Direito com a sua confusão do humano e político 
com o divino e do jurídico com o ético, como correspondia acom o divino e do jurídico com o ético, como correspondia a 
uma fase já superada poruma fase já superada por BeccariaBeccaria e pelo seu mestree pelo seu mestre Carmig-Carmig- 
nani,nani, tomando um caminho seguramente lógico-jurídico, atomando um caminho seguramente lógico-jurídico, a
1100 “I l dir i tto ”, diz ele no prefácio ao diz ele no prefácio ao Programma, “è congenito 
all’uomo perchè dato da Dio all’umanità fin dal primo momento della sua creazione’’.
11 C arrara , Programma, § § 610610..
 
AM |l!n<loi,AM l'MNAIM <I|,AHMI(IA
IIttuui i ll..iii i dc umidc umil l fófórrmmuulala,, " ii qual, como ele mesmo disse, nc iiJiis qual, como ele mesmo disse, nc iiJiis
i,i iscisc e da qual se deduzisse cada um dos preceitos que devlume da qual se deduzisse cada um dos preceitos que devlum 
servservir ir de de constanconstante gute guia nesta Importante mia nesta Importante m atéatériaria””. . UnUnm m fófórr 
mula que contivesse em sl mesma “o germe dc todas as verdnmula que contivesse em sl mesma “o germe dc todas as verdn 
ilcsilcs em que havia chegado a compendiar-se a Clônela doem que havia chegado a compendiar-se a Clônela do DDll icll.o Criminai”. A fórmula que ele exprimiu dizendo: o crimeicll.o Criminai”. A fórmula que ele exprimiu dizendo: o crime 
unouno (' um ente de fato, é um ente jurídico; não 6 uma açflo, é um ente de fato, é um ente jurídico; não 6 uma açflo, é 
uma Infração. “É um ente jurídico porque sua essência deveuma Infração. “É um ente jurídico porque sua essência deve 
consistirconsistir necessariamente na violação de um direito”.necessariamente na violação de um direito”.
I*’ol a partir dessa fórmula que, por virtude de uma lógicaI*’ol a partir dessa fórmula que, por virtude de uma lógica 
exatexata e inflexível, a e inflexível, eele le deduziu deduziu um um sistema jurídsistema juríd ico ico penalpenal 
Inteiriço e completo, um sistema jurídico de grandeInteiriço e completo, um sistema jurídico de grande estilo, oestilo, o 
mais perfeito que a escola clássica italiana gerou emais perfeito que a escola clássica italiana gerou e oiulc osoiulc os 
problemas fundamentais são conduzidos, dentro doproblemas fundamentais são conduzidos, dentro do espirito
do sistema, até as últimas conseqüências.do sistema, até as últimas conseqüências.
Sobre isso, pairava a exigência substancial de que aSobre isso, pairava a exigência substancial de que a violaviola 
eaeao o do Direito do Direito pparara ser a ser punpunível há-de ser fruto ível há-de ser fruto dc dc umuma a vonvontadetade 
inteligente e livre. A liberdade do querer, parainteligente e livre. A liberdade do querer, para Carraha, cCarraha, c umum 
axioma, está fora de todo debate. Sem ela, diz ele, corno diriaaxioma, está fora de todo debate. Sem ela, diz ele, corno diria 
depoisdepois Birkmeyer,Birkmeyer, é impossível o Direito Penal. “A imputublé impossível o Direito Penal. “A imputubl tidade moral é o precedente indispensável da imputabilidadetidade moral é o precedente indispensável da imputabilidade 
política”política” .. 112 2 DonDonde a de a sua sua defidefiniçãnição de delito “o de delito “delito cdelito civivilil sese 
define: a infração da lei do Estado, promulgada para proledefine: a infração da lei do Estado, promulgada para prole 
ger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externoger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo 
do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável edo homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e 
politicamente politicamente danodanoso”so”.. 1133
Daquela idéia de liberdade resulta a exigência retributiva,Daquela idéia de liberdade resulta a exigência retributiva, 
que absorve o conceito da pena e exclui da sua finalidadeque absorve o conceito da pena e exclui da sua finalidade 
qualquer objetivo de emenda do criminoso. “O espetáculo dequalquer objetivo de emenda do criminoso. “O espetáculo de 
um delinqüente corrigido”, dizum delinqüente corrigido”, diz Carrara,Carrara, “é edificante,“é edificante, éé utiuti 
líssimo à moral pública, mas um delinqüente corrigido aolíssimo à moral pública, mas um delinqüente corrigido ao 
preço do abrandamento da pena merecida é um incitamentopreço do abrandamento da pena merecida é um incitamento 
a delinquir, a delinquir, é é um um escândalo poescândalo po lítico”lítico” .. 1144
112 2 CC arraraarrara ,, Programma, §§ 31.31.
113 3 CC arraraarrara ,, Programma, §§ 21.21.
114 4 CCarraraarrara ,, Programma, Parte geral, § 645. Parte geral, § 645.
 
IMJttHHTO IMIIMJttHHTO IMI1NAl.NAl.
O O momento momento culminante culminante da da escescolola a clásclássica sica itaitalialiana na éé CC
rara,rara, e com ele se encerra o seu período criador.e com ele se encerra o seu período criador. Pessina,Pessina, seuseu 
discípulo, que insiste particularmente sobre a idéia de retridiscípulo, que insiste particularmente sobre a idéia de retri
buiçãbuição, o, dandando-lhe o ado-lhe o aspspectecto de retribuição o de retribuição juríjurídicdica, a, em adesãoem adesão 
aa Hegel,Hegel, e que foi realmente um dos grandes representantese que foi realmente um dos grandes representantes da escola, pelo rigor e lucidez da sua exposição, já não tem ada escola, pelo rigor e lucidez da sua exposição, já não tem a 
srcinalidade dos seus antecessores, e menos aíndasrcinalidade dos seus antecessores, e menos aínda Lucchini,Lucchini, 
cuja obra de combate ao positivismo,cuja obra de combate ao positivismo, I sem pli cist i de l d iritto 
 penale ,, 115 5 exprime apenas, como assinexprime apenas, como assin ala uala um m autoautor, a r, a decadeca
dência a que haviam chegado o espírito filosófico e a vigorosadência a que haviam chegado o espírito filosófico e a vigorosa 
dialética dos mestres da escola.dialética dos mestres da escola.
Princípios fundamentais e função históricaPrincípios fundamentais e função histórica
da escola clássicada escola clássica
99. . A A vasta vasta produção produção jurjurídiídica ca da da escescolola a clássclássica ica do do DireDire
Penal, que se estende por mais de um século, está longe dePenal, que se estende por mais de um século, está longe de 
apresentar homogeneidade ou coerência de opiniões, diversosapresentar homogeneidade ou coerência de opiniões, diversos 
como foram os pontos de vista de muitos dos seus represencomo foram os pontos de vista de muitos dos seus represen
tantes, mas, se tomarmos as figuras principais da fase protantes, mas, se tomarmos as figuras principais da fase pro
priamente jurídica, poderemos fixar um esquema de princípriamente jurídica, poderemos fixar um esquema de princí
pios que bastam para caracterizar a escola. O que eles penpios que bastam para caracterizar a escola. O que eles pen
saram do crime, da responsabilidade penal e da pena.saram do crime, da responsabilidade penal e da pena.
a) O O crime crime resuresulta lta seser, r, essenciessencialmealmente, nte, um um ente ente juríjurídicdico,o, 
segundo a fórmula desegundo a fórmula de Careara.Careara. Não uma ação, mas uma inNão uma ação, mas uma in
fração; não um fato do homem, na sua realidade fenoménica,fração; não um fatodo homem, na sua realidade fenoménica, 
definido pelos fatores que o condicionem, nem no seu conceidefinido pelos fatores que o condicionem, nem no seu concei
to ou no seu tratamento influi a consideração da natureza doto ou no seu tratamento influi a consideração da natureza do criminoso como um ser natural, mas como um ser moral.criminoso como um ser natural, mas como um ser moral.
b ) ) FundFundamenamento to da da responsabresponsab ilidilidade ade penpenal al é é a a responrespon
sabilidade moral, com base no livre arbítrio, supondo sempresabilidade moral, com base no livre arbítrio, supondo sempre 
a existência de uma vontade inteligente e livre, o que tornaa existência de uma vontade inteligente e livre, o que torna 
fundamental no sistema a distinção entre imputáveis efundamental no sistema a distinção entre imputáveis e 
inimputáveis.inimputáveis.
15 Lucchini. I semplicisti ((antropologia, psicologia e sociologi 
del diritto penale , Turim, 1889., Turim, 1889.
 
cc)) A A |KJiiu ó rtilfibulgtio, explaçfto da culpabilidade u|KJiiu ó rtilfibulgtio, explaçfto da culpabilidade u
lldii lldii 11110 0 lalato to ppuunínívevel l o o mmaal l jujuststo o ququo o sc sc cocontntrarapõpõe e à Ià InnJJUUNN 
lii n do mal praticado pelo agente.lii n do mal praticado pelo agente.
Mogulndo as tendências da sua época, a escola clá nica i'olMogulndo as tendências da sua época, a escola clá nica i'ol 
romântica e burguesa, como todas as Instituições doromântica e burguesa, como todas as Instituições do kkii'U 'U UUmmiiii 
po, Individualista, humanitária, de fundo ético, além de Junpo, Individualista, humanitária, de fundo ético, além de Jun 
dlco, tomando o homem, quando se dignava de olhar para odlco, tomando o homem, quando se dignava de olhar para o 
homem, como um ser acomodável a um padrão comum, o quehomem, como um ser acomodável a um padrão comum, o que 
i' uma idéia tipicamente burguesa, “que transporta para oi' uma idéia tipicamente burguesa, “que transporta para o 
plano psicológico uma premissa do individualismo político"plano psicológico uma premissa do individualismo político" 
DDckmosckmos atributos resultou a misão histórica, de humanlda.de atributos resultou a misão histórica, de humanlda.de 
<<■■ jnjnhhLLlçlçaa, que , que ela deseela desempempenhonhou, em contu, em contrapraposiçosição aos ão aos (empo(empo:,:, 
anteriores, de restauração da dignidade do homem emanteriores, de restauração da dignidade do homem em l ar , , ii..((
l l lnlnmmia ia do poddo poder políticoer político, de integ, de integraçãração do o do DireiDireito to Penal Penal nnaa
••11a autonomia e na sua nobreza.a autonomia e na sua nobreza.
Os seus princípios dominaram por mais de um século, In:; seus princípios dominaram por mais de um século, In:; 
piiando a doutrina e as legislações penais da sua época, piopiiando a doutrina e as legislações penais da sua época, pio 
prlamente até os projetos suíços e alemães ou até os Código,prlamente até os projetos suíços e alemães ou até os Código, 
mais recentes, a partir do italiano. Mas, atingidos osmais recentes, a partir do italiano. Mas, atingidos os seu.,seu., 
fins, esgotara os seus motivas e a sua capacidade de criara,ofins, esgotara os seus motivas e a sua capacidade de criara,o 
Já Já não não correspondia correspondia à à exigêncexigênc ia ia prpráticática a dos dos novnovos os tempos tempos aa 
dde uma lute uma lut a a eficeficaz contra a criminalidade, — az contra a criminalidade, — nem às nem às exigexigénén 
elas teóricas das novas posições filosóficas ou dos novos dadoelas teóricas das novas posições filosóficas ou dos novos dado 
científicos sobre o homem e a sociedade. Outra corrente iriacientíficos sobre o homem e a sociedade. Outra corrente iria 
suceder-lhe, com outras imposições de reforma do Direito IVsuceder-lhe, com outras imposições de reforma do Direito IV 
nal, cumprindo o destino dessa evolução contínua das consl runal, cumprindo o destino dessa evolução contínua das consl ru 
ções jurídicas. O que não quer dizer que muitos dos sen::ções jurídicas. O que não quer dizer que muitos dos sen:: 
princípios não persistam, ou renasçam, em novas correntesprincípios não persistam, ou renasçam, em novas correntes 
que dividem o pensamento jurídico-penal de hoje.que dividem o pensamento jurídico-penal de hoje.
Escola clássica alemã 18Escola clássica alemã 18
1100. . NNa a AAlemlemananha ha tamtambém bém sse e formformou ou umuma a correcorrente nte ququee
pôs diante dos problemas penais na mesma atitude da escolapôs diante dos problemas penais na mesma atitude da escola
AM m dO I.A n flilN AlH (U.ArtMIUA |(||>
116 6 SoSobrbre e o o asassunsunto,to, v o n L iszt -S chmidt , Lehrbuch des SLr 
 f r ech ts , 25.a ed., Berlim-Leipzig, 1927, págs. 62 e segs.; Mxzukk. 25.a ed., Berlim-Leipzig, 1927, págs. 62 e segs.; Mxzukk. 
 S t r a f r ech t . E i n L eh r bu ch , 3 3..a ed., a ed., BBeerrlilimm-M-Muunniqiquuee, , 11994499, , ppágágs. s. 11!!1 1 cc segs.;segs.; v o n H i pp e l , Deutsches Strafrecht, I , Berlim, 1925, págs. 270Berlim, 1925, págs. 270 
e segs.e segs.
 
Kilt DI li IHI T O l'IKNA I,
clássica italiana, e pelas mesmas razões práticas e filosóficas,clássica italiana, e pelas mesmas razões práticas e filosóficas, 
mas desenvolvendo-se independente desta e com um vigor emas desenvolvendo-se independente desta e com um vigor e 
srcinalidade que merecem ser ressaltados. Nessa corrente resrcinalidade que merecem ser ressaltados. Nessa corrente re
velamvelam-se qual-se qualidades que distinguem o eidades que distinguem o e spírito germânico — spírito germânico — aa 
tendência à investigação filosófica e a meticulosidade e rigortendência à investigação filosófica e a meticulosidade e rigor com que aprofunda a análise dos seus problemas. Resultoucom que aprofunda a análise dos seus problemas. Resultou 
daí a influência das correntes de filosofia geral ou jurídica, adaí a influência das correntes de filosofia geral ou jurídica, a 
que teque tem m sisido do sesensínsível a doutrinvel a doutrin a pena penal alemal alem ã — ã — oos grans grandesdes 
sistemas desistemas de Kant ee Hegel ou os novos como o néo-kantismonovos como o néo-kantismo 
e em particular a filosofia dos valores. Daí ainda o dogmae em particular a filosofia dos valores. Daí ainda o dogma
tismo que veio a dominar na literatura criminal da Alemanhatismo que veio a dominar na literatura criminal da Alemanha 
e, fora da Alemanha, inspirar o rigor jurídico com que hojee, fora da Alemanha, inspirar o rigor jurídico com que hoje 
são tratados os problemas penais em todo o mundo.são tratados os problemas penais em todo o mundo.
Feuerbach e os clássicos alemãesFeuerbach e os clássicos alemães
11. O11. O fundador da moderna ciência do Direito Penal
Al emanha f oi Fe uer bac h — Pa u lo A n selm o d e Feue rb ach
(1775-1833).(1775-1833). Versou a filosofia antes de dedicar-se definiti
vamente ao Direito Penal. Filiou-se a Kant, mas libertou-sedo absolutismo kantiano, que faz da pena um imperativo ca
tegórico e lhe dá por medida a lei do talião. Pelo contrário,
viu na sanção punitiva instrumento de ordem e segurança
social, um meio de deter o criminoso potencial no limiar do
delito. A pena não é uma medida retributiva, mas preven
tiva. O fim do Direito Penal é a prevenção geral por meio
da coação psicológica exercida pela ameaça da pena contida
na lei.
O fundamento jurídico dessa ameaça é a necessidade deO fundamento jurídico dessa ameaça é a necessidade de 
segurança do Direito. A execução da pena é só a realizaçãosegurança do Direito. A execução da pena é só a realização 
prática da ameaça, o ato que a reafirma e lhe dá seriedade,prática da ameaça, o ato que a reafirma e lhe dá seriedade, 
demonstrando a todos que não se trata de ameaça vã. Mas odemonstrando a todos que não se trata de ameaça vã. Mas o 
fundamental é a ameaça da pena,que é o motivo inibidor quefundamental é a ameaça da pena, que é o motivo inibidor que 
neutraliza o ímpeto criminoso. Por meio dessa ameaça e daneutraliza o ímpeto criminoso. Por meio dessa ameaça e da 
coação psicológica que déla resulta, cumpre o Estado a suacoação psicológica que déla resulta, cumpre o Estado a sua 
função de manter a convivência social.função de manter a convivência social.
 
AH || IIIIHH<<IO I iAH PBN AIM (II. AH HK IA ||)>J
Al’usLu-so (It*Al’usLu-so (It*Kan Kan tt imoimo nnóó nisso, ínisso, írruuuus s cin ncin neeggaar n r n lilibbeerdrdadadee 
do querer, que 6 um dogma kantlano, de que aquele oxecfwlvodo querer, que 6 um dogma kantlano, de que aquele oxecfwlvo 
conteúdo ótico da pena ó uma conseqüência. Prescinde doconteúdo ótico da pena ó uma conseqüência. Prescinde do 
livre arbítrio para justificar o seu sistema, construído emlivre arbítrio para justificar o seu sistema, construído em 
posposiçição dão d etereter mministainista .. 1177
Admitiu o princípio da absoluta legalidade dos crime« cAdmitiu o princípio da absoluta legalidade dos crime« c 
das penas e deu-lhes a expressão da fórmula latina que depol.idas penas e deu-lhes a expressão da fórmula latina que depol.i 
hhc vulgarizou c vulgarizou —— nullum crimen sine lege, nulla poena nine 
lege,
A severa crítica que escreveu contra o projeto deA severa crítica que escreveu contra o projeto de KK ii..kinmkinm 
<<mmirir odod para o Código Penal da Baviera fez que fos.se convidado para o Código Penal da Baviera fez que fos.se convidado 
a a cocolablabororar ar nna elaba elaboraçoração ão desse desse Código, Código, que que resultou resultou ppm m UUmm 
obra sua.obra sua.
O O presprestígio tígio dedesssse e Código, Código, a a teoria teoria da da coação coação psicológpsicológii
que logo se divulgou, a reação eficaz contra o arbítrio dosque logo se divulgou, a reação eficaz contra o arbítrio dos 
 juizes, juizes, popor r meio meio dodo seu princípio da legalidade dos crimes eprincípio da legalidade dos crimes e 
das penas e da determinação de tipos penais precisamente dedas penas e da determinação de tipos penais precisamente de 
1'inidos, asseguraram a1'inidos, asseguraram a FeuerbachFeuerbach enorme influência sobreenorme influência sobre aa 
evolução do Direito Penal na Alemanha. E mesmo fora daevolução do Direito Penal na Alemanha. E mesmo fora da 
Alemanha, através sobretudo do Código bávaro, que serviuAlemanha, através sobretudo do Código bávaro, que serviu 
de modelo a outras legislações penais.de modelo a outras legislações penais.
Depois deDepois de FeuerbachFeuerbach a doutrina jurídico-penal alemaa doutrina jurídico-penal alema sese 
divide, como observadivide, como observa von Liszt,von Liszt, em três direções: uma no senem três direções: uma no sen 
tido detido de Kant,Kant, outra no deoutra no de HegelHegel e a terceira, que, sobretudoe a terceira, que, sobretudo 
por influência da escola histórica do Direito, toma orientaçãopor influência da escola histórica do Direito, toma orientação 
histórica, buscando referir o Direito Penal do presente àshistórica, buscando referir o Direito Penal do presente às suassuas 
raízes no passado. As duas primeiras correntes correspondemraízes no passado. As duas primeiras correntes correspondem 
à filosofia jurídico-penal especulativa da primeira metade doà filosofia jurídico-penal especulativa da primeira metade do 
século XIX.século XIX.
17 V.17 V. GG rr ünün huthut .. P. Anselm v. Feuerbach und das Problem d 
 s t r a f r ech t l i ch en Zu r ech n ung , Hamburgo, 1922. Sobre Hamburgo, 1922. Sobre FF eueu erer bachbach ,, vv .. aindaainda vv oo nn HH ippelippel ,, Deutschens Strafrecht, I,I, págs. 292 e segs.;págs. 292 e segs.; GG. . RR aahh 
erer uu chch ,, P. Joh. Ans. Feuerbach. Ein Juristenleben, Viena, Viena, 1934.1934.
 
Dimurro piunai *
gundo a culpabilidade contida no fato. AA igual culpabilidade
igu al pena. AoAo lado de Binding, figuram nessa corrente, entre
out ros, B irk m ey er e B elin g, este so bre tud o no tável pel a
srcinalidade das suas construções jurídico-penais.
Esse dogmatismo que, a partir deEsse dogmatismo que, a partir de Binding e e sobretudo sobretudo comcom 
Birkmeyer, se opôs energicamente às idéias renovadoras dose opôs energicamente às idéias renovadoras do 
Direito Penal queDireito Penal que von Liszt introduzia na Alemanha, contiintroduzia na Alemanha, conti
nuou em uma corrente mais impregnada do individualismo enuou em uma corrente mais impregnada do individualismo e 
liberalismo próprios do pensamento clássico, que representam,liberalismo próprios do pensamento clássico, que representam, 
entre outros,entre outros, Richard Smith, Gerland ee Kahl.
Ainda no grupo clássico temos de incluir figuras como
Wach,Wach, O etker, F inger, A llf e ld . Alguns o ri ent am o seu estudo especulativo dos problemas penais segundo princípios de
correntes filosóficas mais modernas. Dentro do néo-kantismo
marburguiano, na direção de Stammler, Grap ZuStammler, Grap Zu Dohna, e
na chamada filosofia cultural do sudoeste dada Alemanha, dede 
Windelband ee Rickert, Radbruch, M.M. E. M ayer e Eri k W o l f.
NNaa filosofia dos valores figura ainda Sauer. MasMas nestes últi
mos sese implantou, por fim, aa influência dede vo n L iszt, que iriaque iria 
conduzi-lo aa uma posição de compromisso entre asas velhas ee 
asas novas idéias.
Apesar de tão diversas orientações filosóficas e critériosApesar de tão diversas orientações filosóficas e critérios 
 juríd jurídicos, icos, hhá á uumma a linlinhha a de de prinprincípcípios ios que que ununifificica a todas todas essaessass 
corrcorrententes e es e lhelhes ds dá o sá o sententido de umido de um a a atitude atitude unifuniformorme e peranteperante 
os problemas fundamentais do Direito Penal, sobretudo se asos problemas fundamentais do Direito Penal, sobretudo se as 
pusermos em confronto com as correntes mais ou menos fipusermos em confronto com as correntes mais ou menos fi
liadas ao positivismo sociológico-naturalista, que vieram aliadas ao positivismo sociológico-naturalista, que vieram a constituir na Alemanha a chamada escola moderna. A aticonstituir na Alemanha a chamada escola moderna. A ati
tude, afinal que já estudamos em relação à escola italiana,tude, afinal que já estudamos em relação à escola italiana, 
que tomamos para modelo do classicismo, por ser a mais inque tomamos para modelo do classicismo, por ser a mais in
fluente sobre a literatura jurídico-penal dos vários países, dofluente sobre a literatura jurídico-penal dos vários países, do 
nosso inclusive.nosso inclusive.
 
CAPÍTULO IVIV
 A AS S EESSCCOOLLAAS S PPEENNAAISIS
II II — — ESCOLA ESCOLA POSPOS ITIITI VAVA
<lo positivismo criminológico.<lo positivismo criminológico.
II. . A A corrente corrente clássica clássica seguiu-se seguiu-se a a chchamamadada a escolescola a ppoo
UUvava, r, resultaesultante necesnte necessária de sária de outras conoutras condiçdiçõeões e s e ououtratra:: <:: < ii 
!v ncia:; práticas e científicas.!v ncia:; práticas e científicas.
Passara o tempo do absolutismo do poder público, com oPassara o tempo do absolutismo do poder público, com o 
arbítrio, violência e violência e injuinjustiçstiça pa penalenal, con, contra tra o o qquaual o l o claclassssiei aniei anoo 
k aj'. ira com a sua pressão individualista. Os regimes modercom a sua pressão individualista. Os regimes moder 
mis asseguravam nas suas leis as necessárias garantias dos dimis asseguravam nas suas leis as necessárias garantias dos di 
rei tos humanos, e o que se apresentava como problema ao l)irei tos humanos, e o que se apresentava como problema ao l)i 
icito punitivo, na segunda metade do século passado, era aicito punitivo, na segunda metade do século passado, era a 
luta eficiente contra a creficiente contra a cr imiiminalidnalidade. ade. Os homenssentiam sOs homens sentiam s<< 
solidários com a ordem social e jurídica e desejosos de oporsolidários com a ordem social e jurídica e desejosos de opor 
proteção eficaz à ameaça do crime. Mesmo nos penalistas daproteção eficaz à ameaça do crime. Mesmo nos penalistas da 
(■poca, que se haviam formado no classicismo,. foi-se gerando a(■poca, que se haviam formado no classicismo,. foi-se gerando a 
convicção da imprestabilidade do regime punitivo então viconvicção da imprestabilidade do regime punitivo então vi 
gente para esse combate à atividade criminosa. As preocupagente para esse combate à atividade criminosa. As preocupa 
ções ético-jurídicas que haviam feito da retribuição o núcleoções ético-jurídicas que haviam feito da retribuição o núcleo 
do conceito da pena teriam de ceder lugar a uma correntedo conceito da pena teriam de ceder lugar a uma corrente 
mais influída pelas novas idéias científicas, a um ponto demais influída pelas novas idéias científicas, a um ponto de 
vista que já tinha sido o dos iluministas do Direito Penal itavista que já tinha sido o dos iluministas do Direito Penal ita
liano, comoliano, como Beccaria,Beccaria, o de um Direito punitivo instrumentoo de um Direito punitivo instrumento 
de defesa social.de defesa social.
Por outro lado, as idéias jusnaturalistas, que haviam forPor outro lado, as idéias jusnaturalistas, que haviam for 
necido a substância filosófica aos clássicos italianos mais innecido a substância filosófica aos clássicos italianos mais in
 
II II U C ITO I' l' iNAl,
fluentes, já não bastavam para suportar os fundamentos dofluentes, já não bastavam para suportar os fundamentos do 
Direito. E ao declínio dessas idéias sucedia o prestígio dasDireito. E ao declínio dessas idéias sucedia o prestígio das 
ciências da natureza, em crescente florescimento, graças aociências da natureza, em crescente florescimento, graças ao 
emprego do método positivo, inspirado a formação de umaemprego do método positivo, inspirado a formação de uma 
filosofia e levando espíritos mais audazes a tentar a renovação,filosofia e levando espíritos mais audazes a tentar a renovação, por esse método, das investigações nos problemas sociais epor esse método, das investigações nos problemas sociais e 
mesmos nos jurídicos.mesmos nos jurídicos.
Aquelas ciências, com o seu método de exploração, peneAquelas ciências, com o seu método de exploração, pene
travam no estudo do homem, tomado na sua própria naturezatravam no estudo do homem, tomado na sua própria natureza 
e nas suas relações com a sociedade. O crime passou a sere nas suas relações com a sociedade. O crime passou a ser 
objeto de investigação científica, naturalista primeiro e logoobjeto de investigação científica, naturalista primeiro e logo 
sociológica. Tomaram-no para fim de estudo, sob influênciasociológica. Tomaram-no para fim de estudo, sob influência 
desse novo espírito, psicólogos, psiquiatras, médicos de madesse novo espírito, psicólogos, psiquiatras, médicos de ma
nicômios e prisões, fazendo penetrar a lei da causalidade nasnicômios e prisões, fazendo penetrar a lei da causalidade nas 
concepções abstratas tradicionais, o que bastaria para pôr sobconcepções abstratas tradicionais, o que bastaria para pôr sob 
outro ângulo o problema da criminalidade e imprimir ao seuoutro ângulo o problema da criminalidade e imprimir ao seu 
estudo, mesmo sob o ponto de vista jurídico, um sentido socio-estudo, mesmo sob o ponto de vista jurídico, um sentido socio- 
lógico-naturalista. Não o crime em abstrato, mas o crime nológico-naturalista. Não o crime em abstrato, mas o crime no 
seu aspecto fenoménico, e o seu agente, o homem criminoso,seu aspecto fenoménico, e o seu agente, o homem criminoso, 
tornaram-se o centro da investigação, o que iria conduzir àtornaram-se o centro da investigação, o que iria conduzir à 
formação das ciências criminológicas.formação das ciências criminológicas.
É claro que nem a compreensão de um fenômeno como oÉ claro que nem a compreensão de um fenômeno como o 
crime, tão ligado à natureza íntima do homem, nem o sistemacrime, tão ligado à natureza íntima do homem, nem o sistema 
de doutrinas e de leis encaminhadas a preveni-lo ou reprimi-de doutrinas e de leis encaminhadas a preveni-lo ou reprimi- 
-lo poderiam ficar fora da influência dessa profunda renova-lo poderiam ficar fora da influência dessa profunda renova
ção da maneira de encarar os problemas da natureza do serção da maneira de encarar os problemas da natureza do ser 
humano, da sua posição no universo e do processo do seu comhumano, da sua posição no universo e do processo do seu com
portamento. Essas idéias iriam fundamentar uma correnteportamento. Essas idéias iriam fundamentar uma corrente 
do pensamento jurídico-penal dedicada à aplicação dos novosdo pensamento jurídico-penal dedicada à aplicação dos novos 
dados bio-psicológicos e sociológicos à interpretação do crimedados bio-psicológicos e sociológicos à interpretação do crime 
e à orientação da reação social contra a criminalidade. Estae à orientação da reação social contra a criminalidade. Esta 
viria ser a escola positiva do Direito Penal, que, assim, resuviria ser a escola positiva do Direito Penal, que, assim, resu
mia as tendências científicas e as aspirações práticas da época,mia as tendências científicas e as aspirações práticas da época, 
no que se refere aos problemas penais.no que se refere aos problemas penais.
Pela sua srcem, como pela sua orientação, essa escolaPela sua srcem, como pela sua orientação, essa escola teria de partir do campo naturalista e começar por ser crimiteria de partir do campo naturalista e começar por ser crimi
nológica e só posteriormente jurídica.nológica e só posteriormente jurídica.
 
Ah imOOliAMAh imOOliAM 1'l'liiiiNAIM NAIM !•!•((IMIM ITIT IVIV A A | | 1:11:1
OO hh fundudoreHfundudoreH
LombroBO (1836-1909)LombroBO (1836-1909)
2. FoiFoi CéCé sar Lomsar Lom brbr oso,oso, médico italiano, quem deu inicmédico italiano, quem deu inic
no movimento e fixou a sua posição essencial. Antes dele ouno movimento e fixou a sua posição essencial. Antes dele ou nmcorrcntemente com ele, outros pesquisadores haviam Invesnmcorrcntemente com ele, outros pesquisadores haviam Inves 
l.l|>ado o problema do crime com critério naturalista. Mu:;l.l|>ado o problema do crime com critério naturalista. Mu:; 
estes não foram além de ensaios fragmentários e inconstante:;estes não foram além de ensaios fragmentários e inconstante:; 
IomiíkosoIomiíkoso é que desenvolveu essas pesquisas até onde pemwé que desenvolveu essas pesquisas até onde pemw 
I.la a ciência do seu tempo, concluindo das suas observaçõesI.la a ciência do seu tempo, concluindo das suas observações 
um corpo de doutrina orgânico e oferecendo sugestivas lilpóum corpo de doutrina orgânico e oferecendo sugestivas lilpó 
leleseses de s de tratrababalho lho ppaara ra explicar explicar a delinqüência, ea delinqüência, e , as, assimsim, atraiu, atraiu 
a atenção dos penalistas para os aspectos naturalistas da n ia atenção dos penalistas para os aspectos naturalistas da n i 
minalidade, determinando, por fim, radical mudanea diminalidade, determinando, por fim, radical mudanea di 
atitude diante dos problemas penais.atitude diante dos problemas penais.
A idéia inicial deA idéia inicial de LombrosoLombroso é a do criminoso nato.é a do criminoso nato. ParaPara 
ele,ele, o criminoso verdadeiro é uma variedade particularo criminoso verdadeiro é uma variedade particular ddaa 
espécie humana, um tipo definido pela presença constanteespécie humana, um tipo definido pela presença constante ddee 
anomalias anatômicas e fisiopsicológicas.anomalias anatômicas e fisiopsicológicas.
Essa concepção do criminoso nato foi o ponto de partidaEssa concepção do criminoso nato foi o ponto de partida c o núcleo do movimento da escola positiva. Concepção excec o núcleo do movimentoda escola positiva. Concepção exce
siva no seu conteúdo e na sua expressão e que deve ser desdosiva no seu conteúdo e na sua expressão e que deve ser desdo 
brada em duas outras: 1a do criminoso nato, que em seu senbrada em duas outras: 1a do criminoso nato, que em seu sen 
tido essencial pode ter-se por verdadeira, e a dos tipos antrotido essencial pode ter-se por verdadeira, e a dos tipos antro 
pológicos do delinqüente, inexata, pelo menos nos termos empológicos do delinqüente, inexata, pelo menos nos termos em 
que a formulouque a formulou Lombroso.Lombroso. Concepção do criminoso nato noConcepção do criminoso nato no 
sentido da existência de homens que uma disposição naturalsentido da existência de homens que uma disposição natural 
inata inclinará imperiosamente para o crime, de homens que,inata inclinará imperiosamente para o crime, de homens que, 
por causas diversas, nascem portadores de condições que diíipor causas diversas, nascem portadores de condições que diíi 
cultam ou impedem o seu perfeito ajustamento social, criancultam ou impedem o seu perfeito ajustamento social, crian 
do umdo uma situa situação de que o cração de que o crime é apenime é apenas uas um m epiepisódsódio, que uio, que umama 
provocação mínima do ambiente pode desencadear. Não umaprovocação mínima do ambiente pode desencadear. Não uma 
predestinação, mas uma predisposiçãopredestinação, mas uma predisposição (Nagler)(Nagler) , a que o mim, a que o mim
1 1 VVejeja-a- sese S ommer , Kriminalpsychologie und Strafret. Pschopathologie auf naturwissenschaftlicher Grundlage, Leipzig, 1004, Leipzig, 1004, 
pág. 310.pág. 310.
 
IH H M ITO I 'IHN A I.
do circundante Irá dar a configuração definitiva o favorecerdo circundante Irá dar a configuração definitiva o favorecer 
ou não a sua manifestação no crime.ou não a sua manifestação no crime.
Mas a idéia do tipo antropológico do criminoso não podeMas a idéia do tipo antropológico do criminoso não pode 
subsistir. Foi a mais combatida das sugestões do positivismo.subsistir. Foi a mais combatida das sugestões do positivismo. 
Por fim,Por fim, Baer,Baer, na Alemanha, ena Alemanha, e Goring,Goring, na Inglaterra, opuse-na Inglaterra, opuse- ramram-lhe um-lhe um a refutaça refutaç ão difícil dão difícil de see ser dr deeststruruidida.a.2 2 Se oSe os moders moder
nos estudos de endocrinologia e biotipologia vieram confirmarnos estudos de endocrinologia e biotipologia vieram confirmar 
a existência de certa correlação entre físico e psíquico, entrea existência de certa correlação entre físico e psíquico, entre 
certas tendencias e extravíos do comportamento e determicertas tendencias e extravíos do comportamento e determi
nadas condições morfológicas, demonstraram ao mesmo temponadas condições morfológicas, demonstraram ao mesmo tempo 
a complexidade do fenômeno e a impossibilidade de atingir-sea complexidade do fenômeno e a impossibilidade de atingir-se 
urna fórmula semelhante à pretendida porurna fórmula semelhante à pretendida por LombrosoLombroso deterdeter
minada expressão antropológica igual a personalidade crimi-minada expressão antropológica igual a personalidade crimi- 
nógena, isto é, uma figura típica em cujo aspecto anatómiconógena, isto é, uma figura típica em cujo aspecto anatómico 
se pudesse 1er com segurança a sua vocação irremissível parase pudesse 1er com segurança a sua vocação irremissível para
o crime. A concepção do criminoso nato marcou de maneira,o crime. A concepção do criminoso nato marcou de maneira, 
absorvente o sistema inicial deabsorvente o sistema inicial de Lombroso,Lombroso, mas este superou,mas este superou, 
em breve, esse exclusivismo antropológico da primeira hora,em breve, esse exclusivismo antropológico da primeira hora, 
completando-o com a consideração das outras condições cricompletando-o com a consideração das outras condições cri
minológicas de modo queminológicas de modo que GrispigniGrispigni pode dizer que o 3.° vol.pode dizer que o 3.° vol. 
dodo Vorno delinqüente (5.a (5.a edição) edição) “é “é o o livro livro mais orgmais orgánicánico eo e 
complcompleto de eto de SociologíSociología a CrCrimimininal.” al.” 33
Admitido aquele núcleo constitucional srcinário, de umaAdmitido aquele núcleo constitucional srcinário, de uma 
disposição inata para o crime, tentoudisposição inata para o crime, tentou LombrosoLombroso explicá-lo,explicá-lo, 
dando-lhe por fundamento, a principio, o ativismo, em vistadando-lhe por fundamento, a principio, o ativismo, em vista 
de certas anomalias anatômicas e psicológicas que encontrarade certas anomalias anatômicas e psicológicas que encontrara 
em alguns criminosos. O crime seria uma regressão atávicaem alguns criminosos. O crime seria uma regressão atávica 
a formas primárias da humanidade e mesmo do pré-humano.a formas primárias da humanidade e mesmo do pré-humano. 
Teríamos no criminoso nato um espécime retardatário de forTeríamos no criminoso nato um espécime retardatário de for
mas que a humanidade já superara. Ao atavismo juntou de-mas que a humanidade já superara. Ao atavismo juntou de-
2 B a e r , Der Verbrecher in anthropologischer Beziehung, LLeeii
zig, 1839;zig, 1839; G o r ing , The English convict. A statistical study, Londres, Londres, 
1913. V. ainda1913. V. ainda B rack , Charles Gorings Lehre vom Verbrecher, Leip Leip
zig, 1930.zig, 1930.
* G r i sp i g ni , Introduzione alia sociologia criminale, Turim, 1928, Turim, 1928, 
pág. 90, epág. 90, e D i r i tto p enale italiano , 2.a ed., I, Milão, 1947, pág. 40, nota 65. 2.a ed., I, Milão, 1947, pág. 40, nota 65.
 
IIioImioIm 11 epilepsia, como íonto causai du criminalidade. () criepilepsia, como íonto causai du criminalidade. () cri 
mlnoMOmlnoMO Seria, entuo, um degenerado atávico drSeria, entuo, um degenerado atávico dr 11’’uujjhhIIoo cpllópcpllóp
I I iiccoo, ldóia a que , ldóia a que ucaboucabou du danando do a ma maioaior extensão. r extensão. A A loucurloucuraa 
nioMil, anioMil, a moral insanity, dede PhiciiardPhiciiard ee M/yudsley,M/yudsley, foi a outrafoi a outra 
ciiiiMa a queciiiiMa a queLombrosoLombroso recorreu nas suas hipóteses sobre arecorreu nas suas hipóteses sobre a 
rl.iologla criminal. Cada uma dessas hipóteses pode explicarrl.iologla criminal. Cada uma dessas hipóteses pode explicar 
certos casos de criminalidade, mas nenhuma pode ter a ex-certos casos de criminalidade, mas nenhuma pode ter a ex- 
Irusao queIrusao que LombrosoLombroso lhe atribuiu.lhe atribuiu.
Os progressos das ciências biológicas, em muitos dos sen:;Os progressos das ciências biológicas, em muitos dos sen:; 
novos ramos, submeteram as sugestões denovos ramos, submeteram as sugestões de LombrosoLombroso a rotifia rotifi 
carnes muitas vezes essenciais, mas não afetaram a significacarnes muitas vezes essenciais, mas não afetaram a significa 
çnoçno total da sua obra na história das doutrinas penais.total da sua obra na história das doutrinas penais. ComuComu 
<<1111//, , MM ee zzgg ee rr ,, a sua teoria “foi a primeira que tentou ea sua teoria “foi a primeira que tentou e estimoestimo Inii de maneira clara e terminante a consideração cientificoInii de maneira clara e terminante a consideração cientifico 
causai do crime e um tratamento político-criminal do problccausai do crime e um tratamento político-criminal do problc 
mmaa do crimindo criminoso, oso, apoiado apoiado nessa nessa consideconsideração.” ração.” ''11 CoComm issnissn 
lançou o ponto de partida para a criação das ciências crimilançou o ponto de partida para a criação das ciências crimi 
imlógicas, criando ele mesmo, com as suas numerosas e reiimlógicas, criando ele mesmo, com as suas numerosas e rei 
ll.e.eruruddaas invs investigaçestigações duas delas ões duas delas — — a Anta Antropropoloologia gia CrimCriminalinal 
c c a Psicologia Cra Psicologia Cr iminiminal. Penal. Penetretrou ou nos nos probleproblemas dmasda a justiçajustiça 
punitiva e adquiriu, assim, novo apoio para o título de funpunitiva e adquiriu, assim, novo apoio para o título de fun 
dador da escola positiva do Direito Penal, propondo para adador da escola positiva do Direito Penal, propondo para a 
prevenção e repressão do crime medidas em concordância,prevenção e repressão do crime medidas em concordância, 
com aquelas idéias, medidas na direção do que viria a ser acom aquelas idéias, medidas na direção do que viria a ser a 
linha de orientação definitiva da escola.linha de orientação definitiva da escola.
Forri (1856-1929)Forri (1856-1929)
33. . HH enen riri ququ e e FF ee rri,rri, um dos mais lúcidos e brilhantum dos mais lúcidos e brilhant
espíritos que já se ocuparam dos problemas do crime, trouxeespíritos que já se ocuparam dos problemas do crime, trouxe 
para o movimento iniciado porpara o movimento iniciado por LombrosoLombroso contribuição contribuição decdecisiisi
va., tornando-se em breve o grande orientador da escola e ova., tornando-se em breve o grande orientador da escola e o 
chefe da árdua batalha que ela teve de sustentar em face dachefe da árdua batalha que ela teve de sustentar em face da 
reação dos clássicos. A ele devem a Criminologia e o Direitoreação dos clássicos. A ele devem a Criminologia e o Direito
AM SMOOLAS PB/N A18 - COMITIVA 115
11 Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage, Stuttga Stuttga
1034, pág. 30.1034, pág. 30.
 
DIÍUIMTO l’ICNAIiDIÍUIMTO l’ICNAIi
penal uma série de valiosos subsídios, o mais importante dospenal uma série de valiosos subsídios, o mais importante dos 
quais foi o que podemos chamar de criação da Sociologiaquais foi o que podemos chamar de criação da Sociologia 
Criminal.5Criminal.5
Com o espírito orientado para as ciências sociais, compleCom o espírito orientado para as ciências sociais, comple
tou o antropologismo inicial detou o antropologismo inicial de LombrosoLombroso com uma comprecom uma compre
ensão mais larga das srcens da criminalidade, afirmando asensão mais larga das srcens da criminalidade, afirmando as 
três ordentrês ordens de fs de fatores do atores do crime crime — — antropolóantropológicos, gicos, físifísicos ecos e 
sociais. Sobre esse complexo sistema de forças condicionantessociais. Sobre esse complexo sistema de forças condicionantes 
do fenômeno do crime baseou a classificação dos criminososdo fenômeno do crime baseou a classificação dos criminosos 
em cinco categorias: criminosos natos, loucos, habituais, deem cinco categorias: criminosos natos, loucos, habituais, de 
ocasião e por paixão.ocasião e por paixão.
Tendo contestado, desde a sua tese de doutoramento, oTendo contestado, desde a sua tese de doutoramento, o 
livre arbítrio como fundamento da imputabilidade, substituiulivre arbítrio como fundamento da imputabilidade, substituiu a responsabilidade moral pela responsabilidade social, conclua responsabilidade moral pela responsabilidade social, conclu
indo indo que tque tododo homem é o homem é sempre responsávsempre responsáv el por toda el por toda ação anação an titi
 ju juríríddicica a que que prapraticatica, , uniunicamcamenente te poporqurque e vive vive em em sociedade.sociedade. 
A razão e fundamento da reação punitiva é a defesa social,A razão e fundamento da reação punitiva é a defesa social, 
que se promove mais eficazmente pela prevenção do que pelaque se promove mais eficazmente pela prevenção do que pela 
repressão dos fatos criminosos. Sugeriu, então, o que ele charepressão dos fatos criminosos. Sugeriu, então, o que ele cha
mou substitutivos penais, isto é, certas medidas tendentes amou substitutivos penais, isto é, certas medidas tendentes a 
modificar as condições do meio, sobretudo sociais e econômimodificar as condições do meio, sobretudo sociais e econômi
cas, de evidente ação criminógena. Fim da medida penal écas, de evidente ação criminógena. Fim da medida penal é 
também a prevenção dos crimes, visando a pena, que deve sertambém a prevenção dos crimes, visando a pena, que deve ser 
indeterminada e ajustada à natureza do delinqüente, não aindeterminada e ajustada à natureza do delinqüente, não a 
puni-lo, mas a reajustá-lo às condições de conveniência social.puni-lo, mas a reajustá-lo às condições de conveniência social.
5 5 Do Do mestre mestre positivpositiv ista ista dissedisse G r i spi g ni : “I l F erri è forse dei tre 
 f on dator i della scuola pos i t i va qu eg l i ch e meg l i o la i mper son a , ed i n 
vero egli ne fu non solo il sistematore, ma anche l’animatore, il di f en sor e, i l d i vu lg ator e e i l r ea li zzator e” (G r i sp i g ni , Diritto penale ita
liano, I , Milão, 1947, pág. 75, nota 57).Milão, 1947, pág. 75, nota 57). “My own opinion", diz diz C antor , 
“is that E nr ic o F erri and not L ombroso was the outstanding figure 
in the last fifty years of criminology. To support this opinion one 
ne ed hut i ndica te the i nflue nce of his w r i ting s o n E ur opean, R ussi an 
and South American criminal legislation and penal practice” (N. (N. F . 
C antor , Crime and Society, New York, 1939, pág. 209, nota 4). Ve New York, 1939, pág. 209, nota 4). Ve
 j jaamm-s-se e váváririoos s estuestudodos s sobsobrere F erri emem Enrico Ferri Maestro delia 
 S ci en za C r i mi na le, Milão, 1941, e em Milão, 1941, e em S cr i t t i i n on or e di E n r i co F er r i , Turim, 1929. V. aindaTurim, 1929. V. ainda E usébio G ómez , Enrique Ferri, Buenos Aires, Buenos Aires, 
1947.1947.
 
A essas idéias Ferri procurou dar l'orma legislativa no nonA essas idéias Ferri procurou dar l'orma legislativa no non 
pmjolopmjolo * * ll ee 1921, para o Código Penai da Itália, ajustando1921, para o Código Penai da Itália, ajustando uri.uri.
entretanto, às possibilidades reais de urna legislação doentretanto, às possibilidades reais de urna legislação do tu inno
tempo, fosse embora das mais avançadas. Completou caiutempo, fosse embora das mais avançadas. Completou caiu 
lrnl.nl,lrnl.nl, Iva de legislação do positivismo criminológico publle.nnIva de legislação do positivismo criminológico publle.nn do os seusdo os seus Princípios de Diretto Criminal, exposição doulrlná exposição doulrlná
i i IIn n de um sistema de um sistema jurjurídiídicoco-p-penenal segundal segundo as idéias funo as idéias fundadammenen 
II nn IIhh da escola, com que ele encerrou a sua operosa eda escola, com que ele encerrou a sua operosa e brillinolebrillinole
(•¡irreira científica.8(•¡irreira científica.8
Garofalo (1851-1934)Garofalo (1851-1934)
''11. . O O jujuririststa que a que nesse nesse priprimeirmeiro período o período veveio io jujuntntai sai see a corrente foia corrente foi G aro f alo, que, em sua obra capital,que, em sua obra capital, Cri ni m o lo 
i /k i , 1 submeteu a revisão, sob os princípios da escola, vai lo;isubmeteu a revisão, sob os princípios da escola, vai lo;i 
problemas jurídico-penais. A terceira parte dessa obra c o I raproblemas jurídico-penais. A terceira parte dessa obra c o I ra 
balho de mais acentuado caráter jurídico dessesbalho de mais acentuado caráter jurídico desses primeiro,
lempos, quando realmente a doutrina da escola ainda naulempos, quando realmente a doutrina da escola ainda nau 
estava suficientemente elaborada para uma construção rie,oestava suficientemente elaborada para uma construção rie,o 
(osamente jurídica.(osamente jurídica.
Procurando apoiar o conceito naturalista do criminoso emProcurando apoiar o conceito naturalista do criminoso em 
um conceito naturalista do crime, criou a noção do delito naum conceito naturalista do crime, criou a noção do delito na 
turai, que definiu como a “violação dos sentimentos altrui.;turai, que definiu como a “violação dos sentimentos altrui.; 
ticos fundamentais de piedade e probidade, na medida médiaticos fundamentais de piedade e probidade, na medida média 
<-m que seencontram na humanidade civilizada, por meio<-m que se encontram na humanidade civilizada, por meio «Il
ações nocivas à coletividade”, conceito que não logrou aceitaações nocivas à coletividade”, conceito que não logrou aceita 
ção mesmo no positivismo, mas serviu de ponto de partidação mesmo no positivismo, mas serviu de ponto de partida 
papara ra váriavárias s constrconstruções de uções de outros pensadores. outros pensadores. O O crimcrime, e, pai pai aa cie, “está sempre no indivíduo e é a revelação de uma naturezacie, “está sempre no indivíduo e é a revelação de uma natureza 
degenerada, quaisquer que sejam as causas, antigas ou recendegenerada, quaisquer que sejam as causas, antigas ou recen
8 E nr i c o F erri , Principii diritto penale, Turim, 1926. Há Turim, 1926. Há
riução em língua portuguesa, deriução em língua portuguesa, de L . L emos d e O l i ve i r a , Princípio dc 
Direito Criminal. Também de Também de F erri , é fundamental aé fundamental a S oci olog i a C r i 
minale, 5.a ed., 2 vols., Turim, 1929. 5.a ed., 2 vols., Turim, 1929.
77 Criminologia. Studio sul delitto e sulla teoria della repres s i one, 2.a ed., Turim, 2.a ed., Turim, 1891. Entre outras traduções,Entre outras traduções, Criminologia, tnul tnul 
 J úl i o d e M atos , São Paulo,São Paulo, 1893.
 
d i m urro ri cNAL 
tes, dessa degeneração”. Mas o criminoso típico, isto é, essates, dessa degeneração”. Mas o criminoso típico, isto é, essa 
maneira de ser insuscetível de perfeita adaptação às normasmaneira de ser insuscetível de perfeita adaptação às normas 
da vida social, não resulta das anomalias orgânicas que a anda vida social, não resulta das anomalias orgânicas que a an
tropologia no sentido lombrosiano revela. O fundo do carátertropologia no sentido lombrosiano revela. O fundo do caráter 
criminoso é uma anomalia psíquica, uma anomalia moral.8criminoso é uma anomalia psíquica, uma anomalia moral.8Essa idéia do crime como produto de uma anomaliaEssa idéia do crime como produto de uma anomalia 
moral, isto é, uma força de srcem psíquica que impulsiona omoral, isto é, uma força de srcem psíquica que impulsiona o 
homem inelutavelmente para o crime, conduziuhomem inelutavelmente para o crime, conduziu GakofaloGakofalo aa 
sugerir como critério determinante da medida penal o que elesugerir como critério determinante da medida penal o que ele 
chamouchamou temibilidaãe, por ele definida como “a perversidade por ele definida como “a perversidade 
constante e ativa do delinqüente e a quantidade do mal preconstante e ativa do delinqüente e a quantidade do mal pre
visto que se deve temer por parte do mesmo delinqüente”,visto que se deve temer por parte do mesmo delinqüente”, 
dando srcem, assim, ao moderno conceito de perigosidade oudando srcem, assim, ao moderno conceito de perigosidade ou 
periculosidade criminal, que ele reconheceu como “o princípiopericulosidade criminal, que ele reconheceu como “o princípio 
que transformará radicalmente a legislação”.que transformará radicalmente a legislação”.
Mas, no tratamento penal, a sua atitude afasta-se da deMas, no tratamento penal, a sua atitude afasta-se da de 
Ferri.Ferri. Dá maior atenção à repressão dos crimes. A reaçãoDá maior atenção à repressão dos crimes. A reação 
penal deve consistir na “aplicação do meio idôneo”. “Não sepenal deve consistir na “aplicação do meio idôneo”. “Não se 
procura uma quantidade determinada de mal a infligir aoprocura uma quantidade determinada de mal a infligir ao 
autor de um delito, mas um processo inibitório apropriado àautor de um delito, mas um processo inibitório apropriado à 
especialidade da sua natureza”. Mas, influenciado pela idéiaespecialidade da sua natureza”. Mas, influenciado pela idéia 
de seleção, conduz a repressão do crime a uma severidadede seleção, conduz a repressão do crime a uma severidade 
estranha ao espírito da escola. O fim da sua medida penal éestranha ao espírito da escola. O fim da sua medida penal é 
sobretudo a eliminação; eliminação pela pena de morte, pelasobretudo a eliminação; eliminação pela pena de morte, pela 
deportação, pela relegação a colônias penais. Afirma, então,deportação, pela relegação a colônias penais. Afirma, então, 
que, em relação aos criminosos mais graves, a sociedade nãoque, em relação aos criminosos mais graves, a sociedade não 
tem dever algum, a não ser, em referência a si mesma, o detem dever algum, a não ser, em referência a si mesma, o de 
suprimir aqueles seres com os quais não pode achar-se ligadasuprimir aqueles seres com os quais não pode achar-se ligada por vínculo algum de simpatia. Mas o rumo definitivo dapor vínculo algum de simpatia. Mas o rumo definitivo da 
escola foi diferente, mais conforme com as idéias deescola foi diferente, mais conforme com as idéias de Ferri,Ferri, 
mais mais humhumano ano e e maimais s ajustado ajustado a uma uma ra racionacion al defesa soal defesa so cicialal..
8 8 EsEssa sa concepconcep ção ção dede G arofalo viria a ser adotada ainda hviria a ser adotada ainda h
porpor G r i sp i g ni , Corso di diritto venale, I , Pádua, 1932, pág. 236, e sobPádua, 1932, pág. 236, e sob 
aspecto um pouco diferente, anomalias dos sentimentos mortais deaspecto um pouco diferente, anomalias dos sentimentos mortais de 
funda atávico, porfunda atávico, por P atr i zi ee S everi . V.V. P atr i zi , DopoDopo Lorribroso, MM ii
lão, 1916, elão, 1916, e S everi , I senti menti nel mecani smo psich ico de l de litto , 
Gênova, 1903.Gênova, 1903.
 
livoluçKo <ln eacolu positivalivoluçKo <ln eacolu positiva
r>.r>. A escola positiva, antes de constituir um slfttemaA escola positiva, antes de constituir um slfttema JJnn
rldlco, teve de elaborar a história natural do homem erlmlrldlco, teve de elaborar a história natural do homem erlml 
iiiiuunono ,, ao mesmo tempo biológica e sociológica. Foram os seu:i ao mesmo tempo biológica e sociológica. Foram os seu:i 
fundadores, então, mais criminologistas do que juristas. Kmfundadores, então, mais criminologistas do que juristas. Km 
iii i 11'a'asse e do do desdescobrcobrimenimento dos to dos elementoelementos causas causais is da da ccrrimimininaa
lidade, em quelidade, em que LombrosoLombroso criou a Antropologia Criminal e acriou a Antropologia Criminal e a 
Paleología Criminal ePaleología Criminal e FerriFerri a Sociologia Criminal.a Sociologia Criminal.
Nesse primeiro momento chegou-se quase a fazer do DlNesse primeiro momento chegou-se quase a fazer do Dl 
rell.o Penal uma ciência natural e a englobá-lo com aquelaarell.o Penal uma ciência natural e a englobá-lo com aquelaa 
■■iiiiiil.l.rraas s em umem uma dia disciplina msciplina maioaior — r — Sociologia CSociologia Crimriminainal, l, papatata 
Kkiihi,Kkiihi, CriCriminolominología, pagía, pa rara Garofalo.Garofalo. Um princípio enlaoUm princípio enlao <'<>n<'<>n 
■aderado fundamental e característico da corrente positivista,■aderado fundamental e característico da corrente positivista,
oo essencial entre todos, paraessencial entre todos, para Ferri,Ferri, era a aplicação doera a aplicação do métodométodo 
experimental não só às investigações criminológicas, ma;; a.-,experimental não só às investigações criminológicas, ma;; a.-, 
próprias construções do Direito Penal. Era um aspecto aindapróprias construções do Direito Penal. Era um aspecto ainda 
dessa absorção primitiva do Direito Penal pela Criminologíadessa absorção primitiva do Direito Penal pela Criminología 
Mas, vencida essa fase, o princípio tornou-se insustentável,Mas, vencida essa fase, o princípio tornou-se insustentável, 
apesar de nele insistirem alguns positivistas. A idéia que veioapesar de nele insistirem alguns positivistas. A idéia que veio substituí-lo é a de que o método experimental é o das ciência,;substituí-lo é a de que o método experimental é o das ciência,; 
criminológicas, cujas conclusões devem ser o pontode relecriminológicas, cujas conclusões devem ser o ponto de rele 
rência necessário de toda construção jurídico-penal, querência necessário de toda construção jurídico-penal, que s e
fará com o método próprio das ciências normativas.fará com o método próprio das ciências normativas.
A esse período criminológico iria suceder a fase jurídica.A esse período criminológico iria suceder a fase jurídica. 
(( CCoonnclcluuididaas s as pesquisas pesquisas funas fundadamementntais ais de ordem de ordem socsocioliológiógica ca ee 
naturalista, era possível submeter a elaboração de técnica jtinaturalista, era possível submeter a elaboração de técnica jti rídica os princípios da escola e tentar produzir um sistemarídica os princípios da escola e tentar produzir um sistema 
 jur jurídiídico-pco-penaenal l do do positivismo, positivismo, com com a a necnecessessáriária a distinçãodistinção 
entre a Criminología, como o conjunto das ciências causaientre a Criminología, como o conjunto das ciências causai 
explicativas do crime, e a ciência, normativa, que é o Direitoexplicativas do crime, e a ciência, normativa, que é o Direito 
Penal, embora a evolução da escola tenha de continuar semPenal, embora a evolução da escola tenha de continuar sem 
pre completando ou retificando as suas posições, ligada comopre completando ou retificando as suas posições, ligada como 
se encontra aos progressos das ciências do homem e da sociese encontra aos progressos das ciências do homem e da socie 
AM himiOltAM l'll.’NAIfI PO ilTIVA |III
dade, pois só as construções abstratas podem fixar-se dentrodade, pois só as construções abstratas podem fixar-se dentro 
de esquemas invariáveis.de esquemas invariáveis.
 
DIBIOITO I'MNAL 
Nessa construção de um sistema jurídico vieram trabaNessa construção de um sistema jurídico vieram traba
lhar os juristas da escola.lhar os juristas da escola. GarofaloGarofalo j já á hhavavia ia começado começado essaessa 
elaboração. Mas em tom ainda demasiadamente criminolóelaboração. Mas em tom ainda demasiadamente criminoló
gico. Vêm depois os verdadeiros técnicos, comogico. Vêm depois os verdadeiros técnicos, comoFlorian, Gris-Florian, Gris- 
pignipigni e o mesmoe o mesmo Ferri,Ferri, que trouxeram a escola à sua fase verque trouxeram a escola à sua fase ver
dadeiramente jurídica, atual. Mas dificilmente a escola posidadeiramente jurídica, atual. Mas dificilmente a escola posi
tiva poderia tomar em nossos dias a sua configuração integraltiva poderia tomar em nossos dias a sua configuração integral 
em um sistema de Direito positivo. O seu domínio próprioem um sistema de Direito positivo. O seu domínio próprio 
continuará a ser, por longo tempo, o da Política Criminal,,continuará a ser, por longo tempo, o da Política Criminal,, 
adiantando-se ao Direito vigente e inspirando as suas reforadiantando-se ao Direito vigente e inspirando as suas refor
mas sucessivas. Ós projetos que alguns penalistas sugeremmas sucessivas. Ós projetos que alguns penalistas sugerem 
para um Direito Penal do futuro todos assentam nas idéiaspara um Direito Penal do futuro todos assentam nas idéias centrais do positivismo: na perigosidade criminal, como funcentrais do positivismo: na perigosidade criminal, como fun
damento da ação do Estado sobre o criminoso, e na medidadamento da ação do Estado sobre o criminoso, e na medida 
de dde defesa efesa socsociaial, l, através datravés d a reca recuperação uperação do delinqüedo delinqüe nte, trannte, tran ss
formadas as penitenciárias em reformatorios e institutos deformadas as penitenciárias em reformatorios e institutos de 
preservação e de cura.preservação e de cura.
Assim ela continua a inAssim ela continua a in flufluir nair nas legislas legislações e ções e nna doutra doutrinaina,,,, 
por si ou através das escolas ecléticas, às quais tem comunipor si ou através das escolas ecléticas, às quais tem comunicado as suas idéias fundamentais, como uma das metades docado as suas idéias fundamentais, como uma das metades do 
dualismo sob o qual elas se desenvolvem. Reconhece hoje quedualismo sob o qual elas se desenvolvem. Reconhece hoje que 
a sua função é construir o Direito vigente, pela dogmática, ea sua função é construir o Direito vigente, pela dogmática, e 
sugerir as reformas oportunas, pela crítica, através da Políticasugerir as reformas oportunas, pela crítica, através da Política 
Criminal.Criminal.
Princípios fundamentais do positivismo criminológicoPrincípios fundamentais do positivismo criminológico
66. . O O núclnúcleo eo dda a renovação renovação que que a a escoescola la positiva introdupositiva introdu
ziu nos estudos penais é a consideração do homem, na suaziu nos estudos penais é a consideração do homem, na sua 
realidade naturalista, posta no centro de toda a construçãorealidade naturalista, posta no centro de toda a construção 
do Direito Pendo Direito Penal. al. Do homDo homem como em como um um ser vser víventívente, com e, com as suasas suas 
condições antropológicas e os seus contactos sociais.condições antropológicas e os seus contactos sociais.
Como conseqüência, o crime decaiu da posição abstrataComo conseqüência, o crime decaiu da posição abstrata 
de ente jurídico, não uma ação, mas uma infração, como diziade ente jurídico, não uma ação, mas uma infração, como dizia Carrara,Carrara, para tornar-se mero episódio de desajustamento sopara tornar-se mero episódio de desajustamento so
cial dcial do o homem, homem, ação condicionada pelas forças íntimas ação condicionada pelas forças íntimas da da peper-r-
 
)>»ii¡i.licJu.(lc)>»ii¡i.licJu.(lcdo agente o externas do «en mundo circundantecircundante 
OmdiçãoOmdição de desaj ustam ento do ho m em às norm as de cocon vn vii 
vénriavénria social , que G ah ofa lo chamou temibil idade ee mals taicli'taicli' 
folfol designada como perigosidade criminal, e que, com o .sen
enrúterenrúter de probabilidade de delinqüir, constitui grave ameaçañquolas condições que aa lei penal tutela.
Dessa ameaça resulta a exigência social de defesa, que 6 oDessa ameaça resulta a exigência social de defesa, que 6 o 
próprio fim e fundamento do Direito Penal. Essa idóia da depróprio fim e fundamento do Direito Penal. Essa idóia da de 
lesa social como fim do Direito punitivo, que já encontraino.;lesa social como fim do Direito punitivo, que já encontraino.;
i iu escritores antigos, sobretudo emi iu escritores antigos, sobretudo em Romagnosi,Romagnosi, veio recebeiveio recebei 
na escola positiva a necessária base científica. Para essa dena escola positiva a necessária base científica. Para essa de 
lesa é que o Estado se arma das medidas penais, que devemlesa é que o Estado se arma das medidas penais, que devem 
■cr medidas de prevenção do crime, sobretudo de prevenção■cr medidas de prevenção do crime, sobretudo de prevenção 
especial, que, agindo sobre o próprio criminoso, o impeçam deespecial, que, agindo sobre o próprio criminoso, o impeçam de 
voltar a delinqüir, emendando-o ou segregando-o dovoltar a delinqüir, emendando-o ou segregando-o do melo
social, nas formas irredutíveis. Desse modo a sanção pemilsocial, nas formas irredutíveis. Desse modo a sanção pemil 
afrouxa a sua relação com o crime, para aderir ao homem criafrouxa a sua relação com o crime, para aderir ao homem cri 
minoso. Deixa de ser o mal pelo mal, medida retributiva esminoso. Deixa de ser o mal pelo mal, medida retributiva es 
téril, para tornar-se recuperadora: não a simples negação datéril, para tornar-se recuperadora: não a simples negação da 
negação, da fórmula denegação, da fórmula de Hegel, mas um valor positivo, instrumas um valor positivo, instru mento de reintegração do homem criminoso na comunidademento de reintegração do homem criminoso na comunidade 
social. A pena encaminha-se para a medida de segurança,social. A pena encaminha-se para a medida de segurança, 
com com a qua quaal