Princípios Constitucionais do Direito Econômico

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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula 
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros 
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 
 
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Sumário 
1. Princípios constitucionais da ordem econômica (cont.) ........................................ 2 
1.1 Princípio da propriedade privada e da função social da propriedade ............. 2 
1.1.1 Excesso de regulamentação estatal .......................................................... 10 
1.2 Princípios da livre iniciativa e da livre concorrência ....................................... 12 
2. Direito da concorrência ........................................................................................ 25 
 
 
 
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1. Princípios constitucionais da ordem econômica (cont.) 
 
1.1 Princípio da propriedade privada e da função social da propriedade 
Houve uma prova do MPF que caiu uma indagação sobre quais princípios do 
liberalismo seriam ainda princípios da ordem econômica brasileira. 
 Nas aulas passadas fez-se uma evolução desde o liberalismo econômico 
(Constituições liberais) até chegar ao modelo de estado social existente hoje. O Brasil não 
adotou um modelo liberal, porém, o que se conhece por sociedade ocidental é fruto do 
liberalismo econômico, que deixou duas heranças principais: a democracia participativa e o 
capitalismo (duas grandes contribuições que se tem a partir do liberalismo econômico). 
Quando se coloca isso em uma prova do MPF o examinador quer saber se o 
candidato sabe que o sistema econômico que a Constituição agasalha é um sistema 
econômico capitalista cujas bases estão no liberalismo. 
A resposta da questão era a propriedade privada e economia de mercado, que são 
ideias próprias do liberalismo econômico. 
A ideia de propriedade privada está na essência da construção de um modelo de 
estado liberal e mais que isso, ela está na base da possibilidade de se desenvolver um 
sistema econômico lastreado nas trocas livres, porque se os bens pertencem a cada uma das 
pessoas, eles viabilizam essas trocas. 
Mais que reconhecer a propriedade privada como um direito humano de primeira 
geração, a propriedade privada, em termos de desenvolvimento econômico do sistema 
capitalista, é o ponto de partida para que se possa pensar em capitalismo. 
Onde haja propriedade do Estado e os bens pertençam ao Estado, dificilmente se 
poderá falar em um modelo econômico capitalista. 
Segundo Eros Grau, o modelo econômico capitalista está baseado na ideia de uma 
livre circulação de bens, isto é, os bens pertencem a pessoas determinadas e em razão disso 
eles são negociados conforme o interesse das pessoas e segundo a sua escassez1. 
 Existe alguma diferença entre propriedade privada no art. 5º da CF e 
propriedade privada no art. 170 da Constituição? 
 
1 “Conforme a sua escassez”  na verdade a representação do quanto de valor aquilo corresponde, é 
uma repercussão da escassez de um bem. 
 
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Sim, há uma diferença segundo Eros Grau. A doutrina brasileira de direito 
constitucional não entra a fundo nessa discussão, que é uma discussão que o Eros Grau trava 
onde as coisas são um pouco diferentes, porque no art. 5º quando se está tratando de 
direitos e garantias fundamentais, a ideia de propriedade privada está ligada ainda à 
propriedade do Estado liberal, àquela propriedade que visava garantir ao homem a sua 
subsistência. Aquela ideia de direito humano de primeira geração é, na verdade, uma ideia 
de que a propriedade serve ao homem para viabilizar sua subsistência. 
No sentido do art. 5º a propriedade ainda é o que sempre foi, ou seja, um direito 
humano de primeira geração, um meio único que o homem tem de garantir a subsistência 
própria e de sua família. 
Quando se olha para a Constituição no art. 170, se está trabalhando com princípios 
gerais da atividade econômica, não está se falando de direitos humanos de primeira 
geração. É obvio que existe uma conexão, pois no momento em que se reconhece a 
propriedade privada, ao afirmar novamente a propriedade privada, se estará regulando ela, 
estará estabelecendo o regime jurídico dessa propriedade. 
A essência das duas propriedades privadas é diferente. Eros Grau diz que no art. 5º a 
propriedade privada está ali lançada dentro de um sentido de bem que atende ao indivíduo. 
A regulamentação de propriedade no art. 170 não pode ser a mesma coisa do art. 5º, 
pois o legislador não tem porque falar em propriedade privada. Uma vez já falado no art. 5º 
não haveria necessidade de repetir no art. 170. 
Eros Grau diz que a propriedade mencionada no art. 170 é aquela relacionada ao 
sistema econômico que a Constituição adotou, é uma propriedade relacionada ao sistema 
capitalista, é uma propriedade ligada à ideia de bem de produção (aquele bem que é 
inserido no processo econômico e que vai gerar algum tipo de atividade que vai culminar na 
produção, na entrega de um bem a alguém, a um consumidor, a um destinatário final). 
No art. 5º a ideia é outra, é da propriedade visando atender àquilo que satisfaz o 
indivíduo. 
Eros Grau ao observar essa distinção fala que se tivesse que se estabelecer, desde 
logo. uma distinção entre o art. 170 e o art. 5º, diria que no art. 5º se trata de bem de 
consumo (pois atende ao interesse individual de uma pessoa que é titular daquele bem) e no 
art. 170 se tratar de bem de produção (porque a propriedade está ligada a uma ideia de um 
sistema econômico que está moldado na Constituição e aí o sistema econômico é 
capitalista). 
 Mas é um sistema capitalista puro, onde as regras de mercado definem tudo 
quanto à concorrência? 
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Não. Há uma lei que regula a concorrência, então, não é tudo que é permitido. O 
capitalismo não é puro. A propriedade dentro deste modelo terá que ser uma propriedade 
adequada ao tipo de capitalismo em que se vive, ou seja, será uma propriedade que 
atenderá a certos objetivos desse modelo econômico capitalista. 
No art. 5º o legislador fala de função social da propriedade e no art. 170 repete. 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se 
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à 
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
[...] 
 XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; 
 
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre 
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da 
justiça social, observados os seguintes princípios: 
[...] 
II - propriedade privada; 
III - função social da propriedade; 
 Será que é a mesma coisa? 
 Não, pois não há palavras inúteis na Constituição.Se aparece duas vezes é porque 
deve haver outro sentido. O problema é que dizer a mesma coisa em outro sentido fica 
estranho. 
Quando a Constituição fala no art. 5º de propriedade privada e de função social da 
propriedade e repete isso no art. 170, parece que está tratando da mesma coisa, só que a 
acepção é totalmente diferente. 
No art. 5º Eros Grau diz que aquilo que se chama de função social da propriedade, 
nada mais é que uma proibição, dirigida ao sujeito, de fazer o uso da propriedade em 
prejuízo de terceiros. 
É como se dissesse para utilizar a propriedade dentro dos seus limites legais para não 
prejudicar terceiros. 
Exemplo1: Pode, hipoteticamente, elevar o muro até o tamanho desejado, já que a 
propriedade pertence ao sujeito, mas se eventualmente fizer isso com intenção de 
prejudicar terceiro, como por exemplo, não permitir que o sol chegue à piscina do vizinho, 
isso será considerado uma conduta inadequada, algo que permitirá a ele alegar que tal 
conduta é um abuso de direito e mover uma ação para tentar demolir o muro que cobre 
totalmente o sol. 
Exemplo2: o sujeito tem um bar e coloca todas as mesas do bar na calçada e 
simplesmente ocupa o espaço público, isso é um exercício do direito de propriedade? 
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Não. Vai além daquilo que é um direito de propriedade, começa a perturbar o 
contexto social. 
No art. 5º, quando o legislador fala de função social da propriedade, está falando 
para utilizar a propriedade dentro de certos limites que não incomodem terceiros. Seria, na 
visão de Eros Grau, uma função social passiva. 
Já no art. 170 o aspecto é totalmente diferente. Quando se fala de função social da 
propriedade, no art. 170, se está cogitando de dar à propriedade privada uma repercussão 
social. É o indivíduo usar da propriedade para produzir resultados positivos para os outros, o 
que é inconcebível. 
O sentido é diferente. O sentido de função social em um é passivo e no outro Eros 
Grau chama de função social ativa da propriedade, porque se está olhando para sistema 
econômico capitalista e o papel da propriedade privada dentro desse sistema (que não é um 
sistema econômico capitalista que viabiliza apenas o lucro do empresário, ele viabiliza certos 
resultados positivos para toda a coletividade). 
Diante dessa constatação Eros Grau faz as seguintes perguntas: 
 Será que isso é incompatível com a Constituição? Será que não haveria uma 
contradição, já que a Constituição afirma a propriedade privada, que está na base do 
capitalismo, para possibilitar as trocas e logo depois dá função social para ela? Será que isso 
não seria, em certa medida, uma negação da propriedade privada? Qual o sentido disso? Se 
a propriedade privada é um direito subjetivo que atende ao indivíduo, como ela atenderá à 
coletividade? 
Ele aborda no direito Francês a construção do direito de propriedade e diz que o 
legislador, ao estruturar o direito de propriedade, ao criar regulamentação em torno da 
propriedade, é ele quem vai permitir que se extraia da propriedade benefícios coletivos. 
Exemplo: a república de estudantes pertence ao estudante, mas o Estado pretende, 
ao regulamentar a república de estudantes, extrair dela benefícios para a coletividade. 
Quando estabelece, por exemplo, que a república tem que acolher pessoas para dar 
refeições uma vez por dia, está tentando dar uma conotação social a uma propriedade que é 
eminentemente privada. 
Quando se pensa em direito da concorrência, em controlar fusão de empresas, em 
controlar/monitorar preços, para saber se o sujeito não está praticando preço muito baixo 
para dominar mercado ou se está praticando preço muito alto por estar abusando de sua 
posição, quando se começa a examinar essas situações, se percebe que o Estado está 
interferindo na propriedade privada. 
Exemplo: A Sadia que realizar fusão com a Perdigão. 
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 Há algo que impeça uma empresa de realizar fusão com a outra? 
Não. Os donos são, supostamente, pessoas capazes, são pessoas que estão no gozo 
dos seus direitos e a ação é livremente negociável. 
 O que impediria a fusão? 
A existência de uma norma como a do direito da concorrência, que vai obrigar a 
submissão desse negócio ao CADE, para saber se é possível ser feito. 
 Isso não é uma intervenção no direito de propriedade? O que legitima isso, se 
na base do sistema capitalista está a propriedade privada e o sujeito poderia dispor 
livremente dessa propriedade privada? 
O que vai legitimar uma situação como essa é a possibilidade do Estado intervir no 
processo econômico e intervir para obter benefícios para a coletividade, ou seja, determinar 
que é melhor para a economia do país que as empresas permaneçam separadas. 
 Vê-se claramente uma intervenção do Estado nesse espaço 
 Pode, a princípio, criar qualquer tipo de atividade econômica? 
Pode, mas para certas atividades não pode, precisa de autorização. 
Exemplo: instituições financeiras. Não pode sair por aí criando instituições financeiras 
para funcionar, depende de autorização do Banco Central, porque essa é uma atividade 
extremamente relevante para a qual o Estado firma um controle, de modo a evitar que o 
jogo seja totalmente livre, porque mexer com o dinheiro das pessoas é algo que é 
extremamente sensível em um sistema econômico capitalista. 
O melhor exemplo que se tem hoje de função social da propriedade é a questão dos 
crimes falimentares. 
Exemplo: o processo do Eike Batista está na instância federal. Há uma decisão do STJ 
mantendo o processo na instancia federal e a argumentação da defesa do Eike Batista, no 
sentido de tentar levar o processo para a Justiça Estadual do Rio de Janeiro, é no sentido de 
que o crime que ele cometeu não seria um crime contra o sistema financeiro nacional, 
porque a Constituição atribui competência à justiça federal para os crimes contra o sistema 
financeiro, quando previsto em lei, ou seja, dependeria, a princípio, de haver uma lei que 
trouxesse um dispositivo dizendo que esses crimes são de competência federal, como ocorre 
com a Lei 7492/86. 
Como consequência disso, eles alegam que os crimes pelos quais ele está 
denunciado, que são crimes da Lei 6385/76 (lei que trata da CVM e cuida do mercado de 
capitais), não tem dispositivo que diga que a competência é federal. Então eles alegam que a 
competência é estadual. 
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Nada obstante isso, quem regulamenta isso é a CVM. É a CVM que controla 
comunicação de fatos ao mercado, é a CVM que monitora para ver se não está havendo 
manipulação de preço de ações. 
Exemplo1: quando uma empresa vai comunicar um fato relevante ao mercado (que 
fechou, por exemplo, um contrato com a China para vender minério de ferro lá), isso vai 
provocar uma alta das ações da empresa e esse fato relevante é comunicado ao mercado. A 
CVM vai ao mercado olhar as compras e vendas de ações momentos antes dessa divulgação,para saber se alguém (diretores, controladores da empresa, conselheiros, as pessoas que 
tem acesso a essa informação) fez um movimento de compra ou de venda valendo-se 
daquilo que será comunicado, posteriormente, ao mercado. Isso é o crime do insider 
trading2, onde será comunicado, por exemplo, que não se achou nada de petróleo e a 
 
2 insider"- Em termos puramente doutrinários, ignorando-se portanto a legislação vigente em cada país, "insider", 
em relação a determinada companhia, é toda a pessoa que, em virtude de fatos circunstanciais, tem acesso a "informações 
relevantes" relativas aos negócios e situação da companhia 
Informações relevantes, doutrinariamente, são aquelas que podem influir de modo ponderável na cotação dos 
valores mobiliários de emissão da companhia, afetando a decisão dos investidores de vender, comprar ou reter esses 
valores. 
O Direito Brasileiro, por ora, ainda não definiu expressamente o que seja "insider". No entanto, a Lei nº 6.404/76, 
nos arts. 155 e 157, combinados com 145, 160 e 165, ao tratar dos deveres de lealdade e de prestar informações, por parte 
dos administradores e pessoas a eles equiparados, implicitamente emitiu o conceito de "insider". Da mesma forma 
procedeu a Lei nº 6.385/76, quando estabeleceu que a CVM expedirá normas, aplicáveis à companhia aberta, sobre 
informações que devem ser prestadas por administradores e acionistas controladores. 
Com efeito, do texto de tais dispositivos legais pode-se concluir, sem qualquer dúvida, que o legislador brasileiro 
admitiu como "insider", nos termos da definição doutrinária de início enunciada, as seguintes pessoas que, em razão de sua 
posição, têm acesso a informações capazes de influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários de emissão da 
companhia: 
a. administradores – conselheiros e diretores da companhia (art. 145 da Lei nº 6.404/76); 
b. membros de quaisquer órgãos, criados pelo estatuto da companhia, com funções técnicas ou destinadas a 
aconselhar os administradores (art. 160 da Lei nº 6.404/76); 
c. membros do Conselho Fiscal (art. 165 da Lei nº 6404/76); 
d. subordinados das pessoas acima referidas (§ 2º do art. 155 da Lei nº 6.404/76); 
e. terceiros de confiança dessas pessoas (§ 2º do art. 155 da Lei nº 6.404/76) e 
f. acionistas controladores (art. 22, inciso V, da Lei nº 6.385/76). 
"Insider Trading" é qualquer operação realizada por um "insider" com valores mobiliários de emissão da 
companhia, e em proveito próprio, pessoal. 
Convém que se esclareça, desde logo, que não constitui ilícito, em princípio, uma operação assim realizada 
pelo "insider". Somente se a operação se revestir de determinadas características é que se constituirá ela um ilícito. 
Quanto a esta caracterização, bem como aos critérios de penalização de seus participantes, as legislações dos 
Países adotam os mais diversos princípios. 
 Em nosso País, o "insider trading", como ilícito, está nitidamente caracterizado na legislação, especialmente no 
art. 155 da Lei nº 6.404/76. Além disto, porém, tendo em vista que o "insider trading" é ato ilícito, outros dispositivos 
genéricos de nossa legislação, que ora protegem o mercado de ações, visando proteção patrimonial dos indivíduos e 
segurança social, são hábeis para enquadrar, e consequentemente penalizar, o "insider trading". (fonte: 
http://www.cvm.gov.br/port/public/publ/publ_600.asp) 
 
 
 
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empresa vende antes e comunica ao mercado. As ações despencam, ou seja, há o ganho de 
vender com a ação em posição mais alta. 
Exemplo2: suponha-se que alguém ontem soubesse da reunião entre Dilma e Graça 
Foster para a saída da Graça Foster da Presidência da Petrobrás e alguém, que tem essa 
informação de que a Graça Foster está de saída, fosse ao mercado e começasse a comprar 
ações e no final do dia, antes mesmo que isso fosse mencionado ao mercado, as ações da 
Petrobrás começassem a subir. 
Se a CVM investigar isso e constatar que alguém se valeu disso, ela instaurará um 
procedimento e vai autuar quem fez isso pelo crime de insider trading, desde que essa 
pessoa tenha tido acesso a essas informações privilegiadas. 
Imagine-se que este crime está na instância federal hoje porque o STJ concordou com 
a tese do MPF, que é a seguinte: não é simplesmente o fato de ser um crime que afete o 
sistema financeiro que precisa de uma lei que o diga, porque a competência federal pode 
estar presente quando isso traduza outro interesse da União (aquela fórmula genérica de 
que bens, interesses ou serviços da União justificam a competência federal). O STJ 
concordou com isso para entender que os crimes da Lei 6385/76 fiquem na instância federal. 
É interessante porque não tem que ficar nem na bolsa de valores (embora sejam 
crimes relacionados a bolsa), porque hoje as negociações são todas virtuais e não há mais 
aquele espaço físico onde as pessoas negociavam ações antigamente, hoje é tudo virtual, 
remotamente vai fazendo as compensações, compra, venda, etc. 
Exemplo: a empresa OGX está quebrada, entra com um pedido de recuperação 
judicial e se descobre que pouco tempo antes dela entrar com pedido de recuperação 
judicial, que a OGX fez um pagamento de 449 milhões de dólares para a OSX, outra empresa 
do grupo e do mesmo controlador. Ao considerar essa situação, existe um crime na lei de 
recuperação de empresas, que é fazer pagamentos antecipados para retirar aqueles bens do 
concurso de credores que tem na falência. 
 Como a recuperação judicial só será decretada mais à frente, porque ele não 
pode dispor livremente de seus bens? 
Porque é criado um gravame que restringe o direito de propriedade dele para evitar 
que faça desvio de valores pouco antes da quebra. Esse crime é uma hipótese em que se 
restringe a liberdade de um sujeito de dispor dos bens e se ele vier a dispor, ele comete o 
crime. 
 Por que se faz isso? 
Porque é frequente que se aconteça esse tipo de expediente. O sujeito vê que a 
empresa vai quebrar e não desvia bens para ele, pois pode ser alcançado dentro do processo 
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de falência, mas ele faz um pagamento para um terceiro e esse terceiro ficará com o 
dinheiro até que as coisas se resolvam e ele tenha como pegar de volta o dinheiro. 
Na Lei de recuperação de empresas existe uma discussão sobre qual é o bem jurídico 
protegido. 
Existem sete posições na doutrina quanto a qual é o bem jurídico, mas a que melhor 
explica isso é a posição do Nilo Batista que diz que o bem jurídico nos crimes falimentares 
(aqueles que estão relacionados a desvio de bens da massa) é a função social da 
propriedade. 
Isso condiz com o que Eros Grau diz, de que aquela propriedade inserida no processo 
produtivo não tem mais uma livre disposição por parte do sujeito, ela está sujeita a gerar 
benefícios para a coletividade, de modo que isso leva o sujeito a interpretar essa disposição 
da lei de falências à luz dessa visão de função social da propriedade, porque se está 
tratando de atividade econômica e de regulação por parte do Estado de um processo 
relacionado a uma atividade econômica que não deu certo, mas cujos bens que ali estão 
devem continuar cumprindo função social, por isso devemser revertidos para o pagamento 
dos credores. 
Exemplo: meia entrada em estabelecimento de espetáculos (cinema, teatro, etc.). 
Essa é uma forma do Estado intervir para dar função social àquela atividade econômica de 
cinema, de show, de teatro, do que quer que seja, para viabilizar o acesso de mais pessoas 
que ordinariamente não teriam acesso àquele tipo de situação. 
Se dá função social a um bem que seria privado e isso se dá a partir do regime 
jurídico que se dá a propriedade. Vai se modulando o regime de propriedade, de modo a 
extrair da propriedade benefícios para a sociedade em prol desse capitalismo de viés social. 
Segundo Eros Grau, no art. 170, a ideia de função social da propriedade está ligada a 
produção de certos resultados a partir da exploração da atividade econômica. Sendo assim, 
o legislador estrutura um regime jurídico para as mais variadas propriedades, de modo a 
possibilitar a produção, não apenas de lucro para o empresário, mas de benefícios para a 
coletividade, benefícios esses relacionados a todo o sistema econômico. 
É nesse contexto que se fala em função social ativa da propriedade e dentro do qual 
se inserem normas relacionadas ao direito da concorrência, à preservação da empresa e sua 
recuperação judicial e à própria restrição ou controle de determinadas atividades. 
 É crime a importação de sementes de maconha da Inglaterra? 
Essas questões acontecem com grande frequência no MPF. Os Correios descobrem, 
chamam a Receita Federal, a Receita Federal diz que não pode e chama a Polícia Federal que 
instaura um inquérito. 
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 Há crime nesses casos? 
No MPF existem três posições diferentes: 
A primeira entende que não, que deve arquivar o inquérito, pois entendem que 
maconha não é matéria prima para droga. Alguns ainda entendem que o que o legislador 
incrimina é o ato de semear e cultivar e que trazer a semente não caracteriza a conduta de 
semear e cultivar, é apenas um ato preparatório do semear e cultivar. Entende, ainda, que 
não poderia ser contrabando, porque não há garantias de que a planta vai germinar. Como a 
planta não vai germinar, ela não seria semente de maconha. Só seria considerada semente 
de maconha a que germina e vira maconha. 
A segunda corrente entende que se trata de tráfico, pois quem importou fará uma 
plantação e venderá maconha. Dentro da mesma corrente, uma parte entende que a 
semente de maconha é matéria prima para a produção de droga, quando, na verdade, se 
sabe que, na maconha, o que é proibido é o tetrahidrocanabinol, que não é tirado da 
semente, é tirado da folha da planta germinada. 
A terceira corrente entende que se trata de contrabando, corrente esta defendida 
pelo professor. Existe uma lista de quais sementes podem ser objeto de importação e a 
semente da maconha não está nessa lista, o que significa que a importação da semente da 
maconha é proibida, não há espaço para se fazer esse tipo de importação. O problema não é 
de saúde pública ainda, porque o sujeito ainda não semeou, não cultivou, não lançou ao solo 
a semente para se falar em Lei de Droga, mas o problema já é de controle da entrada e saída 
do país de determinados objetos. Contrabando é isso, é se introduzir no país algo que é 
proibido. A priori, não há que se falar em quantificação de contrabando, não tendo como se 
falar de insignificância. Não cabe insignificância para contrabando, porque o que importa é a 
proibição e a violação da proibição. 
O contrabando, na verdade, é uma desobediência à lei, desobediência não se 
quantifica. 
O STF e o STJ não aceitam insignificância para contrabando. 
 
1.1.1 Excesso de regulamentação estatal 
O professor entende que existe, em determinados espaços da sociedade, uma 
regulamentação excessiva, ou seja, que o Estado não deve, por exemplo, intervir no caso de 
um pai dar ou não palmada em seu filho, pois se o pai exagerar haverá maus-tratos e já 
existe um tipo penal para isso. 
Ele entende que em alguns espaços há excesso de regulamentação e que não se deve 
esquecer que viver em sociedade significa abrir mão de alguma parcela de liberdade. 
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Exemplo: um sujeito que gostaria de sair nu para mergulhar no mar, por morar perto 
da praia, não pode fazer isso, pois a sociedade, em tese, o obriga a seguir uma certa 
convenção social. 
Existe hoje um debate acerca dessa questão de liberdade. 
Exemplo1: crise de água no contexto de direito ambiental e direito econômico. Há 
uma entrevista de um professor da PUC de Goiás, que é um dos maiores estudiosos sobre 
cerrado no Brasil e ele é o criador do memorial do cerrado (PUC), que é considerado o ponto 
turístico mais bonito de Goiânia, onde ele conseguiu preservar uma pequena parcela do que 
era o cerrado. 
Esse professor conta que desde a década de 50 o cerrado virou fronteira de expansão 
agrícola e pecuária no Brasil, então passou-se a desmatar tudo, a substituir a vegetação 
rasteira, a gramínea, por vegetação africana, pois era melhor para o gado comer. 
O cerrado sempre teve essa estrutura de plantas baixas, só que apesar de olhar para 
o cerrado e achar que ele é uma estrutura, um bioma inferior a mata atlântica e a Floresta 
Amazônica, por exemplo, o cerrado tem 70 milhões de anos. O planeta terra, com as formas 
de vida que se conhece hoje, começa 90 milhões de anos atrás, depois da extinção dos 
dinossauros e da superação da era glacial. 
Para se ter uma ideia da diferença do cerrado em relação à floresta amazônica e à 
mata atlântica, a floresta amazônica tem 11 mil anos e a mata atlântica 7 mil. É muito mais 
fácil se recompor a floresta amazônica e a mata atlântica do que o cerrado. 
As plantas do cerrado são baixas porque elas cumprem o papel de captar água e gás 
carbônico e alimentar o lençol freático. Sempre se teve muita água por conta do aquífero 
Guarani, que faz ter nascente de rio e por isso nunca houve problemas com água. 
Não existe mais vegetação de cerrado, porque se desmatou tudo. É impossível 
recompor o cerrado, pois ele é tão complexo em termos de vida que existem plantas que a 
semente só consegue ser quebrada por uma proteína que existe no intestino do lobo guará. 
As raízes crescem em razão da presença de fungos. É até possível recriar a planta em 
laboratório, mas os fungos não sobrevivem, então não conseguem cumprir seu papel, ou 
seja, ao se desmatar, se acaba com aquilo. 
Para os estudiosos haverá ainda mais falta de água. Nunca se teve seca em certos rios 
de Goiás e de 10 anos para cá tem havido secas recorrentes. Vai se chegar a um ponto em 
que não haverá mais água e a crise de água em São Paulo ocorre porque os rios da Bacia do 
Paraná são irrigados pelo Aquífero Guarani. 
Isso serve para se refletir sobre como uma liberdade excessiva de exploração 
econômica, sem regra, sem controle, empurra o indivíduo para onde ele não quer estar, que 
é com a escassez de água. O problema da falta de água atinge mais a população pobre. 
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Exemplo2: A cidade de Nova York comprou terras em cidades próximas, nas margens 
de rios, para fazer área de preservação ambiental, para não desmatar, para não assorear rios 
e não faltar água em Nova York. 
No Brasil se deixam crescer as favelas. 
Há um registro histórico de que a floresta da Tijuca, no Rio de Janeiro, foi replantada. 
Ela estava desmatada e o Major Manoel Gomes Archer comandou o replantio, e foi 
replantado porque havia começado a mudar o regime de chuvas no Rio de Janeiro e os rios 
começaram a secar3. 
Se deixar o homem livre em tudo, se deixará o homem se destruir. A liberdade em 
muitos casos não soluciona tudo. O grande dilema do direito econômico é o nível de 
intervenção. 
A inflação vivenciada atualmente, segundo economistas, é ocasionada por demanda, 
a demanda aquecida pelo governo que jogou dinheiro no mercado. Gera inflação, o parque 
industrial brasileiro não tinha capacidade para absorver isso, se aumenta a importação, mas 
não se tem como selecionar o que virá. Quem produz no Brasil, como produz caro, por conta 
da tributação, se desestimula, porque é mais barato trazer o produto de fora. Então, é feito 
um processo de desindustrialização. As opções, as decisões econômicas, são extremamente 
complexas. Se o governo tem que deixar um grande espaço de liberdade, ele não pode 
deixar tudo na mão do sujeito, pois vira um jogo em que o mais forte ganha e esse é o 
grande problema. 
 
1.2 Princípios da livre iniciativa e da livre concorrência 
Esses princípios se integram para formar o modelo capitalista como foi elaborado 
pelo legislador constituinte. 
Se olhar para a Constituição, o caput do art. 170, dispõe: 
 
3 A devastação das matas havia contudo acarretado grande diminuição da água corrente; urgia fazê-la voltar ao 
primitivo nível, restabelecendo-se a cobertura vegetal da área, transformando esta em reserva florestal. Foi então 
escolhido para este fim e nomeado em 1861 o Major Manuel Gomes Archer, grande entusiasta da nossa flora, o qual 
possuía um sítio em Guaratiba, no caminho de Cabuçu, com grande quantidade de mudas das nossas essências florestais. 
(...) 
Archer contava com o apoio de D.Pedro II, que inclusive o levou em sua comitiva à uma histórica visita à Feira e Exposição 
Mundial da Filadélfia nos Estados Unidos. Em 1874, após deixar o replantio da Floresta, D.Pedro II o nomeu para o cargo 
principal de sua Fazenda Imperial em Petrópolis, com a missão de realizar lá o mesmo trabalho de replantio feito na 
Floresta da Tijuca. (Fonte: http://www.riodejaneiroaqui.com/pt/historia-da-floresta-da-tijuca-parte5.html) 
 
 
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Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre 
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da 
justiça social, observados os seguintes princípios: 
[...] 
IV - livre concorrência; 
O próprio caput já fala em livre iniciativa e o inciso IV fala de livre concorrência. 
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, 
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 
Ressalva-se o parágrafo único, em que, salvo nos casos previstos em lei, é assegurado 
a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica. 
Esses três aspectos do art. 170 têm que ser observados em conjunto para que se 
possa compreender o que é livre iniciativa e o que é livre concorrência. 
A ideia de livre iniciativa, em uma leitura muito rápida, empurra o sujeito a pensar 
que o empresário pode fazer o que quiser, que pode realizar a atividade econômica da 
forma que quiser e isso não tem qualquer problema. 
Em uma visão passada de capitalismo puro, de Revolução Francesa, de todas aquelas 
modificações que vão surgindo no contexto da revolução francesa, aponta que isso de fato 
aconteceu, deu-se liberdade ao sujeito para que fizesse o que queria. 
A concepção hoje de livre iniciativa vai um pouco além disso, ela engloba livre 
iniciativa dos trabalhadores, ou seja, de se organizar sob a forma de um trabalho cooperado 
e de se organizar também sob a forma, por exemplo, de qualquer tipo de atuação do Estado. 
O Estado também tem livre iniciativa para fazer a sua intervenção no processo 
econômico, mas a ideia fundamental é de uma livre iniciativa voltada para o empresário. O 
empresário faz o que bem entender. 
Exemplo: Quer abrir uma franquia do MC Donalds, pode abrir. As atividades 
econômicas, a princípio, são livres. 
Para que se possa montar um modelo econômico capitalista se viu que na base dele 
está a ideia de liberdade. Deve deixar o sujeito escolher o que quer, só que dentro desse 
mesmo contexto existe uma outra ideia que vai permitir a formação daquilo que se chama 
de economia de mercado ou de um modelo capitalista, que é essa ideia de troca, de um 
ambiente de troca, onde a escassez é regulada pelo preço das coisas, que é o princípio da 
livre concorrência. 
 O que é livre concorrência? 
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Livre concorrência, em termos de direito econômico, é o livre acesso dos agentes 
econômicos ao mercado sem maiores barreiras de qualquer ordem, sejam elas jurídicas, 
sejam elas de comportamento por parte dos concorrentes. 
Exemplo1: O Sujeito quer abrir um posto de gasolina em uma cidade do interior do 
Estado do Rio de Janeiro, nessa cidade já existem dois ou três postos. Identifica três áreas 
como possíveis para a instalação dos postos de gasolina e ao identificar essas três áreas, 
começa a fazer levantamento de preço de aluguel, etc. Os donos dos outros postos 
compram essas áreas e se recusam a alugar para o sujeito. 
Esse tipo de expediente, sob o ponto de vista do funcionamento do mercado, é 
absolutamente ilegítimo, porque se está impedindo o acesso de concorrente àquilo, mas isso 
pode se desenvolver das formas mais variadas. 
Exemplo2: Quando foi feita a fusão da Antártica com a Brahma, a Ambev passou a 
deter 85%, aproximadamente, do mercado de cerveja. Imagine um sujeito que tem uma 
empresa de distribuição de bebida (empresa de logística), ele faz a entrega para a Ambev. 
Ele não vai querer celebrar um contrato com quem detém 6 ou 7% do mercado, ele preferirá 
celebrar um contrato com quem detém 85% do mercado. 
 Se ele celebrar um contrato de exclusividade? 
Ou seja, se a Ambev pega os três maiores distribuidores no Estado e faz contrato de 
exclusividade, determinando que esses três distribuidores só distribuem Antártica e Brahma, 
não podendo distribuir nada de outra marca, naturalmente se está excluindo a outra marca 
do mercado. 
Assim, apesar de dar a livre iniciativa para continuar produzindo a Schincariol, para 
produzir a Itaipava, por vias transversas está bloqueando o acesso delas ao mercado. 
A celebração de um contrato de exclusividade muitas vezes pode materializar uma 
tentativa de excluir o concorrente do mercado. 
Exemplo: Há algum tempo atrás a Sky, dentre as TVs por satélite disputava mercado 
com a DirecTV. Hoje existem várias empresas que atuam nesse ramo de TV por satélite 
(Claro, Vivo, Oi, etc.),mas na época apenas as duas disputavam o mercado e era uma 
disputa acirrada. 
A Sky tinha um contrato de exclusividade com a Globo, no qual ela inseria na sua 
grade de canais, a Globo. A Globo não autorizava a DirecTV a viabilizar o seu canal na grade 
dela. 
A Globo mantém uma parcela amplamente majoritária da audiência nacional, por 
conta disso, a DirecTV foi ao CADE e disse que esse contrato de exclusividade a estaria 
impedindo de entrar no mercado, porque quando ela vendia seu produto e as pessoas 
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perguntavam se tinha a Globo, ela era obrigada a dizer que não tinha e que as pessoas 
teriam que desligar o aparelho, o sinal satélite, para ligar a TV analógica e assistir a Globo 
com chuvisco e as pessoas optavam por não comprar, porque acabavam optando pela Sky. 
Tem-se, nesse caso, um exemplo de que o contrato de exclusividade é um contrato 
anticoncorrencial. 
Só para traçar um paralelo, quando o governo federal falou que iria licitar as 
hidrelétricas de Santo Antonio, uma dessas empreiteiras grandes foi lá antes e celebrou 
contrato de exclusividade com fornecedores na região, de modo que, na hora de oferecer o 
preço na licitação, ofereceria o preço menor, porque o concorrente teria que calcular o seu 
preço buscando em uma distância muito maior e o CADE quando tomou conhecimento disso 
a notificou, determinando a suspensão desse contrato, por ser anticoncorrencial. 
O CADE ao enfrentar a questão da DirecTV interpretou da seguinte forma: a diferença 
entre a DirecTV e a SKY era justamente o oferecimento de uma grade de canais e se era o 
oferecimento de uma grade de canais, ter ou não ter um canal fazia parte daquilo que é o 
produto de cada um, então aquele contrato de exclusividade com a globo não era 
anticoncorrencial. E a DirecTV posteriormente terminou sendo absorvida pela SKY. 
O mercado mudou tanto que o governo abriu para as companhias de telefonia terem 
empresas de TV e isso acabou fazendo com que acontecesse o que se chama de elasticidade 
cruzada4. 
O mercado de TV por Satélite era trabalhado pelo CADE como um mercado separado 
de TV a cabo, só que para o cidadão comum isso não faz a menor diferença. O que se quer é 
a grade de canais na TV, então isso acabou empurrando todas as empresas para o mesmo 
mercado. 
Hoje o mercado de TV por assinatura tem que ser lido, conforme entendimento do 
professor, como mercado de TV por assinatura, que jogam na mesma concorrência, ainda 
que com tecnologias diferentes, SKY, NET, CLARO, OI, VIVO, etc., pois na verdade elas 
disputam um mesmo consumidor. 
O exemplo da SKY e da DirecTV é um exemplo emblemático de como as vezes a falta 
de intervenção adequada da autoridade de defesa da concorrência leva ao desaparecimento 
da concorrência, que é nefasto em termos de capitalismo. 
 
4 A elasticidade cruzada da demanda mede a variação percentual na quantidade demandada de um bem dado uma 
variação percentual no preço de outro bem substituto. Por exemplo, de quanto seria o aumento na quantidade demandada 
de margarina se houvesse um aumento no preço da manteiga). 
(Fonte: http://www.informeeconomico.com.br/conceitos/elasticidade-cruzada-da-demanda/ ) 
 
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Todo embate em torno disso é um embate muito sensível, porque às vezes manter 
concorrência é indesejado também pelo sistema capitalista, porque se estimula a 
ineficiência. Como não há lucro elevado, não melhora a tecnologia, porque não precisa 
melhorar para oferecer mais para o consumidor escolher aquela empresa, então se gera um 
atraso tecnológico. O governo força, por meio de intervenção, a manutenção de 
concorrência. 
Em termos de direito econômico, tudo é relativo. Um contrato de exclusividade pode 
ser absolutamente indiferente à questão de concorrência, pode não afetar, mas pode afetar 
muito. 
Tudo depende de uma análise concreta do que ocorre no mercado em razão daquela 
circunstancia, mas a ideia central de livre concorrência, segundo a Isabel Vaz citada por Eros 
Grau, é que não há barreiras para o ingresso do agente econômico no mercado e ele 
permanece no mercado conforme sua eficiência. 
Quem não é eficiente economicamente, é naturalmente excluído do mercado e o 
mercado se ajusta a situação, porque tem que ser assim para que se possa manter a lógica 
capitalista resolvendo o problema da escassez. 
Os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa são princípios complementares 
dentro de um sistema econômico capitalista. 
O mero reconhecimento da livre iniciativa, sem um ambiente de livre concorrência, 
não permite a estruturação de uma economia de mercado, de modo a possibilitar a 
resolução dos problemas da escassez em bases capitalistas. 
Isabel Vaz citada por Eros Grau sustenta que um ambiente econômico, baseado na 
livre concorrência, deve permitir, a todo e qualquer agente econômico, o ingresso no 
mercado, resolvendo-se sua permanência ou não com base na eficiência, pois é esta que 
melhor direciona a solução da escassez. 
Observação: Não se deve estudar direito econômico por livro de administrativista, 
porque o administrativista terá conceitos que são próprios da visão dele e não próprios da 
visão que é uma visão que tem o Eros Grau, por exemplo, de um sistema econômico 
capitalista e da montagem disso a partir do sistema econômico capitalista e das distinções a 
partir dessa visão. 
Exemplo: o Eros Grau tem o conceito de que o serviço público é algo que é formado 
do embate entre as forças do capital e do trabalho e que é o serviço que é realizado pelo 
Estado em prol da coletividade sobre o regime público, que tem aquela característica de 
interdependência e coesão social. 
Diogo de Figueiredo diz que serviço público é tudo o que a lei defina como serviço 
público. 
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Exemplo1: Uma prefeitura pode criar o serviço público de engraxate. Essa visão não é 
adequada ao direito econômico. Se o modelo é capitalista, certas atividades devem ficar 
com a iniciativa privada. O Estado só faz aquilo que é essencial. 
Exemplo2: O Estado pode, eventualmente, com base no interesse coletivo, fazer, por 
exemplo, exploração de petróleo, mas será atividade econômica em sentido estrito e não 
serviço público. Não perde a natureza de atividade econômica. Simplesmente é 
regulamentada. 
Se olhar para o art. 170, parágrafo único, ele traz uma disposição muito importante, 
que diz que é livre o exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de 
autorização dos órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 
A regra da livre iniciativa no Brasil é a mais ampla possível, mas para certas atividades 
econômicas a lei pode estatuir restrições e isso não tem nada de indevido. A lei pode 
estatuir essas restrições por questão de necessidade, de acordo com o interesse em torno da 
atividade se pode limitar. 
Exemplo: Instituição financeira. Umainstituição financeira só pode funcionar se o 
Banco Central autorizar. A abertura de casa de câmbio também depende de autorização do 
Banco Central, pois vai atuar no mercado de câmbio. Se atua no mercado de câmbio e não 
tem essa autorização incorre no crime da Lei 7492/86 (crime de fazer operação financeira 
sem autorização)5. 
Toda essa estruturação diz o seguinte: a regra é a liberdade de iniciativa, mas podem 
haver, no âmbito das atividades econômicas, certas restrições. 
 No campo do serviço público pode sair por aí prestando serviço público? 
Não, porque o campo do serviço público não é um campo onde a livre concorrência e 
a livre iniciativa operem. Só entra ali quem passa por prévia licitação. Nesse caso, há uma 
barreira natural pela natureza da atividade. 
A existência de um regime pautado na livre iniciativa não pode deixar de lado a 
observação de que o parágrafo único do art. 170 permite ao Estado limitar certas atividades 
econômicas que só podem ser realizadas com autorização expressa (exemplo: instituições 
financeiras). 
 
5 Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários: 
[...] 
IV - sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida: 
 Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. 
 
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Observação: Agiota não é instituição financeira porque ele empresta dinheiro 
próprio, não faz captação de dinheiro alheio, por isso que é crime não contra o sistema 
financeiro, mas crime contra a economia popular e é de competência estadual e não federal. 
Mas se o agiota faz captação emprestando captação vira instituição financeira e pode 
responder na justiça federal. 
 Existe necessidade de autorização para ser instituição financeira? 
Existe. A Lei 4595/64 prevê essa necessidade de autorização. Mas existe uma 
definição de instituição financeira, para fins penais, que é a pessoa que administra, capta 
recursos de terceiros. Quem administra recurso próprio não é instituição financeira e não 
precisa de autorização para fazer. O crime dele é de cobrar juros acima do permitido, por 
isso agiotagem é crime na Lei de economia popular. 
STA 118-AgR, STF: 
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. IMPORTAÇÃO DE 
PNEUMÁTICOS USADOS. MANIFESTO INTERESSE PÚBLICO. GRAVE LESÃO À ORDEM E À 
SAÚDE PÚBLICAS. 1. Esgotamento da instância recursal como pressuposto para 
formulação de pedido de suspensão de tutela antecipada. Desnecessidade. Preliminar 
rejeitada. Precedentes. 2. Lei 8.437/92, art. 4.°. Suspensão de liminar que deferiu a 
antecipação dos efeitos da tutela recursal. Critérios legais. 3. Importação de 
pneumáticos usados. Manifesto interesse público. Dano Ambiental. Demonstração de 
grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, tendo em 
conta a proibição geral de não importação de bens de consumo ou matéria-prima usada. 
Precedentes. 4. Ponderação entre as exigências para preservação da saúde e do meio 
ambiente e o livre exercício da atividade econômica (art. 170 da Constituição Federal). 
5. Grave lesão à ordem pública, diante do manifesto e inafastável interesse público à 
saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da Constituição 
Federal). Precedentes. 6. Questão de mérito. Constitucionalidade formal e material do 
conjunto de normas (ambientais e de comércio exterior) que proíbem a importação de 
pneumáticos usados. Pedido suspensivo de antecipação de tutela recursal. Limites 
impostos no art. 4.° da Lei n.° 8.437/92. Impossibilidade de discussão na presente 
medida de contracautela. 7. Agravo regimental improvido. (STA 118 AgR, Relator(a): 
Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2007, DJe-036 DIVULG 28-02-
2008 PUBLIC 29-02-2008 EMENT VOL-02309-01 PP-00001 RTJ VOL-00205-02 PP-00519) 
Caso de importação de pneus usados. As principais limitações às atividades 
econômicas estão no campo do direito ambiental, restrições relacionadas à poluição, ao que 
se pode fazer ou deixar de fazer e no campo tributário, no que diz respeito à importação. 
O STF entendeu que era legítima a proibição de importação de pneumáticos usados 
por parte da Receita Federal que o livre exercício da atividade econômica não impedia que a 
receita dentro da atuação legal pudesse restringir esse tipo de importação. 
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Súmula 646, STF: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a 
instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. 
 Isso já caiu em prova do MPF de duas formas diferentes: em uma das vezes caiu o 
enunciado da súmula dizendo que isso estava condizente com a jurisprudência do STF. 
Exemplo: A prefeitura proíbe instalar farmácia em determinada localidade, porque já 
há muitas farmácias na localidade. Isso é proibido, pois violaria a livre concorrência, há uma 
lei municipal criando um mercado fechado. 
Observação: Não se deve confundir isso com a seguinte situação: fixação de horário 
de funcionamento de estabelecimento comercial pela prefeitura. 
Exemplo: A prefeitura fixa que em uma determinada região da cidade os bares só 
podem funcionar até determinado horário. Isso a prefeitura pode fazer, desde que seja 
isonômico para todos aqueles que estão na região. O problema está na segmentação e 
criação de reservas de mercado para determinadas empresas. A Súmula não se confunde 
com essa hipótese. 
Não se deve confundir a questão de afetar a concorrência com a atribuição para 
regular aspectos econômicos das atividades. Boa parte da regulamentação de direito 
econômico é uma regulamentação que vem da União, são normas de direito ambiental e 
uma série de outras coisas, proibição de importação, fixação de cota de importação, causas 
de intervenção tributária, aduana. 
Eventualmente uma intervenção da municipalidade pode atingir atividades 
econômicas. 
Exemplo: existir muitas farmácias no Centro do Rio de Janeiro. 
 O prefeito, diante disso, pode baixar um Decreto ou aprovar uma lei, dizendo 
que no quadrilátero das ruas X, W, Y e Z é proibida a instalação de farmácia? 
 Não, porque em certa medida ele está criando uma reserva de mercado para 
aquelas pessoas, está se criando um ambiente fechado. 
Observação: O prefeito do Rio de Janeiro, Eduardo Paes, baixará um Decreto 
proibindo, em Ipanema, que em certos quadriláteros se instale bares. 
Ele pode não conceder o alvará, existe uma maleabilidade para que ele possa definir 
o que é o alvará de funcionamento de uma empresa em determinado lugar. Esse alvará tem 
que ser baseado em algo, não pode ser arbitrário e terá que justificar e quando justificar 
entra na questão de motivos determinantes. 
O fato de argumentar que é porque já tem muito bar viola a livre concorrência. 
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Ele pode decidir, por exemplo, que dentro daquele bairro,algumas ruas serão de 
comércio, outras serão puramente residenciais. Isso é ocupação de espaço urbano, o que é 
permitido que ele faça. 
Ele não pode é limitar o número de bares em uma localidade porque já existem 
muitos bares, isso seria uma intervenção do Estado dentro do processo decisório 
econômico, absolutamente ilegítimo, porque se abriu um bar e um indivíduo quer abrir um 
bar do outro lado, não interessa ao Estado. Cabe ao Estado ver se foram cumpridas as 
normas administrativas para dar a autorização de funcionamento, mas não decidir se haverá 
ou não atividade econômica desse tipo. 
 
Questão 46. (19º Concurso para Procurador da República (PGR/MPF-2002)). O 
princípio básico do liberalismo, adotado pela nossa ordem jurídico-econômica, funda-se: 
a) ( ) na redução das desigualdades regionais e sociais e na busca do pleno emprego; 
Observação: A Constituição fala de pleno emprego. Pleno emprego na Constituição 
não é desemprego zero. 
Eros Grau diz que a busca do pleno emprego é a busca do máximo aproveitamento 
de recursos naturais e humanos para a realização das atividades econômicas. 
Isso engloba tentar dar condições do máximo de pessoas que possam trabalhar, mas 
não quer dizer desemprego zero. 
O capitalismo sempre vai ter uma reserva de mão de obra, sempre haverá pessoas 
que não estarão trabalhando e que vão estar aguardando para ingressar, porque não há 
capacidade de se absorver essa massa de pessoas que pretende trabalhar. 
Busca de pleno emprego não é desemprego zero, mas máximo aproveitamento de 
recursos humanos e naturais. 
Redução de desigualdade não tem ligação com liberalismo econômico. 
b) (X) na liberdade de iniciativa e na economia de mercado; 
Observação: a ideia de liberalismo traduz liberdade de iniciativa. 
c) ( ) no tratamento favorecido às empresas brasileiras de capital nacional de 
pequeno porte; 
Observação: deu tratamento diferenciado é sinal que está fazendo intervenção na 
economia. Isso não é compatível com liberalismo econômico. 
d) ( ) na função social da propriedade. 
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 Observação: no capitalismo puro não há função social da propriedade. A 
propriedade tem função individual e o sujeito a explora em prol do lucro. 
 
Questão 43. Procurador BACEN (2005/2006). Dispõe o art. 1.134 do Código Civil que 
“a sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do 
Poder Executivo, funcionar no país”. Esse dispositivo tem respaldo constitucional 
(A) No tratamento diferenciado concedido pela Constituição à empresa brasileira 
frente às empresas estrangeiras, que garante àquela privilégios de natureza 
comercial. 
Observação: Na verdade, não existe essa diferenciação. 
(B) No tratamento diferenciado concedido pela Constituição à empresa brasileira de 
capital nacional frente às demais empresas nacionais e estrangeiras, que garante 
àquela privilégios de natureza comercial. 
(C) No princípio da livre concorrência, impedindo o acesso ao mercado da empresa 
estrangeira que possa ostentar vantagens competitivas perante a empresa 
nacional. 
Observação: quando a empresa estrangeira é melhor ou vai adotar algum tipo de 
procedimento no momento que ingressa no país, deve utilizar de algum instrumento de 
defesa comercial. Ela está exportando para o Brasil um produto muito bom que vai arrasar 
com a indústria nacional. Deve, nesse caso, ser utilizada alguma medida compensatória ou 
direito antidumping ou medida de salvaguarda, mas usa instrumentos de defesa comercial. 
(D) Na competência atribuída ao Banco Central do Brasil para realizar a fiscalização e 
registro de capitais estrangeiros, sob a forma de investimentos. 
Observação: a questão não trata de BACEN. 
(E) Na possibilidade de a lei estatuir a necessidade de autorização dos órgãos 
públicos para o exercício de atividade econômica por qualquer agente privado em 
território nacional. 
Observação: art. 170, parágrafo único, CR. 
Resposta: alternativa E. 
 
ADI 845: 
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 224 DA CONSTITUIÇÃO 
DO ESTADO DO AMAPÁ. GARANTIA DE "MEIA PASSAGEM" AO ESTUDANTE. 
TRANSPORTES COLETIVOS URBANOS RODOVIÁRIOS E AQUAVIÁRIOS MUNICIPAIS 
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[ARTIGO 30, V, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E TRANSPORTES COLETIVOS URBANOS 
RODOVIÁRIOS E AQUAVIÁRIOS INTERMUNICIPAIS. SERVIÇO PÚBLICO E LIVRE INICIATIVA. 
VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, CAPUT E INCISOS I E XXII, E 170, 
CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A Constituição do Brasil estabelece, no que 
tange à repartição de competência entre os entes federados, que os assuntos de 
interesse local competem aos Municípios. Competência residual dos Estados-membros --- 
matérias que não lhes foram vedadas pela Constituição, nem estiverem contidas entre as 
competências da União ou dos Municípios. 2. A competência para organizar serviços 
públicos de interesse local é municipal, entre os quais o de transporte coletivo [artigo 30, 
inciso V, da CB/88]. 3. O preceito da Constituição amapaense que garante o direito a 
"meia passagem" aos estudantes, nos transportes coletivos municipais, avança sobre a 
competência legislativa local. 4. A competência para legislar a propósito da prestação de 
serviços públicos de transporte intermunicipal é dos Estados-membros. Não há 
inconstitucionalidade no que toca ao benefício, concedido pela Constituição estadual, de 
"meia passagem" aos estudantes nos transportes coletivos intermunicipais. 5. Os 
transportes coletivos de passageiros consubstanciam serviço público, área na qual o 
princípio da livre iniciativa (artigo 170, caput, da Constituição do Brasil) não se 
expressa como faculdade de criar e explorar atividade econômica a título privado. A 
prestação desses serviços pelo setor privado dá-se em regime de concessão ou 
permissão, observado o disposto no artigo 175 e seu parágrafo único da Constituição do 
Brasil. A lei estadual deve dispor sobre as condições dessa prestação, quando de serviços 
públicos da competência do Estado-membro se tratar. 6. Ação direta julgada procedente 
para declarar a inconstitucionalidade da conjunção aditiva "e" e do vocábulo 
"municipais", insertos no artigo 224 da Constituição do Estado do Amapá. (ADI 845, 
Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 22/11/2007, DJe-041 DIVULG 
06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00031 RTJ VOL-00205-01 PP-
00029 LEXSTF v. 30, n. 352, 2008, p. 43-56) 
 
A expressão livre concorrência não é adequada ao campo dos serviços públicos. 
 Há competição no âmbito de telefonia celular, por exemplo. Não se fala em livre 
iniciativa em nível de serviço público e não se fala também em livre concorrência, mas há 
competição? 
O Procurador da República Duciran Farena tem um artigo no qual ele critica a 
modelagem dos serviços públicos no contexto atual. Ele diz que, tecnicamente, os serviços 
públicos sempre foram caracterizados pela universalização, ou seja, se tentava ampliar as 
pessoas que tinham o serviço e a impossibilidade de suspensão por conta da sua 
essencialidade. 
Com a mudança na forma de exploração dos serviços públicos, como esses serviços 
passaram a serexplorados por empresas privadas, houve uma quebra desses dois 
pressupostos dos serviços públicos, porque os agentes econômicos não querem explorar o 
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serviço de maneira gratuita, querem remuneração e por isso suspendem o serviço se não 
houver pagamento e, de outra banda, eles não tendem mais à universalização, isto é, não 
querem levar o serviço a quem não tem condições de pagar. Isso mexe com as bases do 
sistema de prestação de serviço público, ou seja, por isso é necessário uma regulação forte 
da questão dos serviços públicos por parte do agente regulador. 
Duciran diz que, sob o ponto de vista técnico, não é correto falar em concorrência no 
âmbito do serviço público, é correto falar em competitividade. 
Se pegar legislações de agências, elas falam que as agências devem fomentar a 
competitividade entre os prestadores de serviço, porque na verdade seria inadequado se 
falar em concorrência, mas é obvio que isso é, lato sensu, uma concorrência. 
Existe competição, mas não é similar a de um mercado aberto em que as pessoas 
entram e saem conforme bem entenderem. 
 
Questão 42. Concurso para Procurador da República. É correto dizer que a chamada 
Constituição Econômica no Brasil: 
a) ( ) restringe-se ao título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, da Carta da 
República. 
b) ( ) como em alguns países que adotam tipo de economia mista, não podem 
assim denominar-se, mas considerar-se uma estrutura de princípios gerais programáticos. 
c) (X) não se restringe aos artigos contidos no Título VII – Da Ordem Econômica e 
Financeira, mas tem sua expressão e seu conteúdo em diversos outros tópicos da Lei Magna. 
d) ( ) preocupa-se primordialmente com a repressão ao abuso do poder econômico 
e a função social da propriedade privada. 
Observação: a constituição econômica não é extraída só desse capítulo, quando trata 
de tributo, quando trata de dignidade humana, trata-se de questões que repercutem na 
esfera da ordem econômica. 
 
Questão 45. Concurso para Procurador da República (PGR-2003). Indique meios 
diretos de que pode lançar mão o Estado na condução de sua política econômica ante o 
modelo adotado pela Constituição Federal: 
a) ( ) instrumentos de finanças públicas; 
Observação: tributar/não tributar é intervenção indireta. Fomento. 
Exemplo: Aumenta IPI, diminui as vendas, reduz IPI, aumentam as vendas de carros. 
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Esses instrumentos muitas vezes se submetem a uma realidade de mercado. O 
simples fato de retirar ou reduzir o IPI não necessariamente leva a aumentar as vendas e 
nem leva necessariamente a queda do preço. 
Exemplo: se abaixa o tributo e o mercado está muito aquecido, o que acontecerá é 
que o empresário embolsará isso, vai manter o preço pois as pessoas continuam aceitando 
pagar aquilo e transforma a redução do imposto em lucro. 
b) ( ) instrumentos monetários e creditícios; 
Observação: controlar o quanto de dinheiro em circulação na economia e facilitar ou 
dificultar crédito é intervenção indireta. 
c) ( ) instrumentos cambiais; 
Observação: intervenção indireta. 
d) (X) o contingenciamento do comércio exterior e a assunção de atividade 
empresarial. 
 Observação: quando o Estado se faz empresário ele atua de forma direta na 
atividade econômica. Intervenção direta do Estado na economia. 
 
Questão 20. Concurso para Procurador da República (PGR- 2003). Segundo a ordem 
econômica inserida na atual Constituição, pode-se afirmar que o Estado: 
a) (X) passou ao mesmo tempo a regulamentar e atuar no domínio econômico. 
b) ( ) é um garantidor da ordem liberal; 
c) ( ) é primacialmente intervencionista; 
d) ( ) não é mais o potencial sustentáculo de atividades deficientes. 
Observação: Se a atividade for deficiente o Estado pode fazer? 
Imagine-se que exista uma atividade econômica que seja de interesse da 
coletividade. 
Exemplo: Em 1950 ninguém quer vir ao Brasil explorar petróleo porque não dá lucro, 
porque o petróleo é um bem da União. 
 O Estado pode criar uma empresa para explorar petróleo? 
Sim. O Estado, na conformação atual, respeita que se está diante de um sistema 
capitalista, mas ele intervém para corrigir as disfunções do capitalismo. Ele se aproveita 
disso para conformar o capitalismo a produzir justiça social e é sustentáculo de atividades 
deficientes. 
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Onde não houver interesse, o Estado vai e faz aquilo. Cabe ao Estado fazer com que a 
sociedade consiga ter acesso àqueles bens e demandas que ela precisa ter atendidas. 
 Recentemente caiu no TRF3 uma questão sobre Decreto D’Allard, perguntando se a 
ideia de livre iniciativa era baseada na Revolução Francesa. 
Sim, a ideia inicial de livre iniciativa é baseada na Revolução Francesa, mas ela 
evoluiu no sentido de que essa livre iniciativa hoje é conformada pela Lei. 
Se tiver que, em uma eventual segunda fase, discorrer sobre a livre iniciativa, deve-se 
dizer o seguinte: a livre iniciativa nada mais é do que a materialização, no plano da ordem 
econômica, do direito de liberdade. Esse direito de liberdade, na Constituição Brasileira, é 
um direito que é limitado pela lei, ou seja, é uma liberdade com legalidade. 
Isso permite se visualizar que o Estado pode intervir no processo econômico no 
sentido de limitar a liberdade dos agentes econômicos, desde que em prol de outros 
benefícios nela previstos, quais sejam: justiça social e dignidade humana em relação àqueles 
cidadãos. 
 
 Questão 43. Concurso para Procurador da República (PGR- 2008). Do sistema ou 
modelo econômico adotado pela Constituição Federal, ressai um Estado: 
a) ( ) intervencionista; 
b) ( ) em que predomina a economia de mercado pura, realçada pela liberdade de 
iniciativa; 
c) ( ) que atua em regime monopolista, com direito de propriedade limitado; 
d) (X) no qual as relações de produção estão assentadas na propriedade privada dos 
bens em geral, fatores de produção, na ampla liberdade de iniciativa e de concorrência. 
 
2. Direito da concorrência 
Quando se fala hoje de direito da concorrência se remete esse pensamento a algo 
que o próprio Adam Smith, quando elaborou o modelo econômico capitalista, quando 
pensou no liberalismo econômico, já tinha demonstrado alguma preocupação. 
Se em prova oral o aluno for questionado sobre o modelo econômico capitalista, 
sobre Adam Smith, deve defender Adam Smith, não porque defende o capitalismo puro, mas 
porque Adam Smith deve ser lido no contexto que escreveu. 
Ele escreve contra um regime que era absoluto, que era o Estado absoluto, que 
controlava tudo. Ele defende a liberdade econômica, a liberdade política, o modelo de 
democracia participativa. É natural que ele faça isso. Quando ele faz isso e defende o 
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liberalismo é porque na verdade está propondo uma reação ao modelo absoluto de controle 
do Estado sobre tudo. 
Quando chegava no ponto de discutir se o Estado teria alguma participação no 
processo econômico, ou seja, se o Estado iria intervir em alguma coisa, ele reconhecia que 
no plano da concorrência por vezes, se um agente econômico ficasse muito grande, talvez 
ele oprimisse os menores e isso acabasse matando a essência do capitalismo, que é a ideia 
de concorrência para que se possa ter a solução do problema da escassez ou como ele 
defende, a riqueza da nação. 
A obra dele é um estudo sobre o porque da riqueza das nações, mostrando que a 
liberdade é o grande caminho a ser seguido para se alcançar essa riqueza, para alcançar o 
progresso econômico. 
Adam Smith, quando falava da teoria das vantagens absolutas, falava que a medida 
em que se estimule o comércio internacional os países irão se especializar naquilo que for 
economicamente melhor de produzir, então, funcionaria mais ou menos da seguinte forma: 
O país A tem condições de produzir trigo mais barato, ele produzirá trigo. 
O país B tem mais capacidade para produzir soja mais barato do que importar, ele 
produzirá soja. 
Isso viabilizaria a troca entre os países e se teria uma grande divisão de trabalho 
mundial para acabar com o problema da escassez. 
No fundo isso acaba não se realizando. Os países acabam competindo entre si e 
acaba em certa medida não havendo essa divisão de trabalho, dada a complexidade da 
economia mundial, mas a ideia dele é interessante. 
Adam Smith é apontado como o pai do liberalismo econômico ou como um dos 
principais autores, ao lado de Bernard Mandeville. 
Não dá para hoje defender um modelo de capitalismo puro sem Estado, porque se 
estará, na verdade, privilegiando um abuso econômico por parte do mais forte. 
Não da para pensar em um Estado ou sociedade onde não haja regulação de um 
aspecto da vida pelo Estado, porque se deixar tudo livre, naturalmente o mais forte, seja 
mais forte fisicamente ou economicamente, vai se impor sobre o mais fraco. 
Exemplo: no campo do consumidor. Teve que se estabelecer um Código do 
Consumidor com uma série de limitações a contratos de adesão, porque o mais forte 
economicamente naquela relação impunha suas condições e obrigava o mais fraco a 
contratar naquela forma. O Estado baixou uma lei e diminuiu essa distância que existe entre 
o fornecedor/produtor e o consumidor. 
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Quando se olha para a concorrência deve se lembrar da advertência do Adam Smith 
no sentido de que talvez fosse nesse campo, um campo onde o Estado devesse de fato 
intervir. Ele não gostava disso, porque isso, em certa medida, iria contradizer tudo o que ele 
defendia, que era o liberalismo econômico e o direito de liberdade, mas ele de alguma 
forma reconheceu que talvez isso fosse necessário. 
Diante desse quadro e da constatação de que na medida em que agentes econômicos 
ficam cada vez maiores eles começam a impor seu comportamento aos demais ou até a 
eliminar os demais, surgem duas grandes escolas que vão trabalhar com a questão do direito 
da concorrência: escola de Chicago (acha que haverá concorrência onde houver espaço para 
ter concorrência) e a escola de Harvard (defende que tem que preservar a concorrência a 
qualquer custo para manter o sistema econômico capitalista em funcionamento). 
Exemplo: Em 2004 houve um furacão na Florida (Charley), ocasião em que os agentes 
econômicos elevaram excessivamente os preços dos serviços que prestavam (por exemplo: 
cobrava-se, em um quarto de motel, 25 dólares antes do furacão e após o furacão passou a 
ser cobrar entre 77 e 100 dólares no quarto para uma senhora idosa e sua filha deficiente; a 
retirada de árvores das casas, que custava 500 dólares, passou a ser cobrado 25 mil dólares, 
etc.). Na época se discutiu se esses agentes econômicos deveriam ser punidos, porque 
elevavam preço diante de uma situação como essa. 
Surgiu logo um embate. 
Os partidários de uma ideia mais liberal de economia diziam que não era possível 
puni-los, porque eles estariam praticando um preço que a escassez representa e como o 
serviço deles é escasso, poderiam cobrar o que for. Diziam que esse preço extremamente 
alto teria o efeito de atrair novos agentes econômicos para buscar o lucro e se estabeleceria 
concorrência entre eles e o preço voltaria ao que eles chamavam de preço natural, 
reportando a Adam Smith, que seria o preço definido pela mão invisível do mercado. 
Os partidários de uma ideia mais social de economia entendem que aquele sujeito 
não poderia se valer da premente necessidade das pessoas para aumentar o lucro 
excessivamente e que isso estaria caracterizado como um expediente que deveria ser 
punido. 
No Brasil isso aconteceu em 2011, na região serrana do Rio de Janeiro, quando houve 
uma chuva torrencial com desabamentos, etc. e as pessoas ficaram sem casa e alguns 
comerciantes elevaram os preços. 
Na ocasião, algumas pessoas foram presas sob a argumentação de estarem 
cometendo abuso de poder econômico. 
Sob o ponto de vista técnico isso não é abuso de poder econômico, isso poderia ser 
usura real. 
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Não seria abuso de poder econômico porque o agente não teria envergadura 
econômica para recair em um crime de abuso de poder econômico, que é um crime que se 
reporta à Lei do CADE, à ideia de poder econômico. 
A rigor seria crime de usura real, que é o fato de se valer da premente necessidade da 
pessoa para cobrar um preço exorbitante. O único problema é que o crime de usura real diz 
que não se pode vender acima de 1/5 do preço justo. 
 O que é preço justo? Quanto vale um copo de água no deserto? 
Na base de toda essa discussão está a possibilidade de o Estado intervir ou não no 
processo econômico. 
O modelo de direito da concorrência que se estabelece é um modelo que aceita a 
intervenção do Estado nesse campo, por visualizar que se não houver intervenção o mais 
forte vai prevalecer sempre.