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ILICUTUDE – RELAÇÃO COM A TIPICIDADE (teorias) Teoria da autonomia - ou da absoluta independência; - a tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude. Teoria da indiciariedade - ou da “ratio cognoscendi”; - se há fato típico, presume-se, relativamente, que ele é ilícito; - fato típico é indício de ilicitude; - o ônus da existência de descriminante é da defesa (lembrando que, se o ônus é da defesa, não se aplica o in dúbio pro reo); - teoria adotada pelo Brasil (vide quadro abaixo) [1], Teoria da absoluta dependência - ou da “ratio essendi”; - a ilicitude é levada para o campo da tipicidade; - a ilicitude é a essência da tipicidade. Teoria dos elementos negativos do tipo - alcança o mesmo resultado da teoria anterior, porém com bases diferentes; - o tipo penal é composto de: a) elementos positivos: elementos que devem estar presentes para que o fato seja típico; b) elementos negativos: implícitos – que não devem estar presentes para que o fato seja típico (estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal). - vale observar que, para a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal excluem a tipicidade. [1] vide tabela: Lei 11.690/08 Antes Depois - teoria da indiciariedade: a) o ônus da prova de uma descriminante é da defesa; b) havendo dúvida quanto à existência de uma descriminante, o juiz condena (não se aplica o in dúbio pro reo); c) observação: a jurisprudência autorizava a aplicação do in dúbio pro reo quando a dúvida era razoável. - teoria da indiciariedade: a) o ônus da prova de uma discriminante continua sendo da defesa; b) contudo, o art. 386, VI, do CPP, autoriza a absolvição quando houver dúvida razoável quanto à sua existência.
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