MEDIAÇÕES DISCURSOS, PRÁTICAS E REFLEXÕES

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PRÁTICAS, DISCURSOS E REFLEXÕES
MEDIAÇÕES:MEDIAÇÕES:
PRÁTICAS, DISCURSOS E REFLEXÕES
FERNANDA DUARTE
RAFAEL MARIO IORIO FILHO
ANA PAULA FARIA FELIPE
DELTON MEIRELLES
(ORGANIZADORES)
PROGRAMA DE PÓSGRADUAÇÃO 
EM SOCIOLOGIA E DIREITO
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
PROGRAMA DE PÓSGRADUAÇÃO 
EM DIREITO
UNIVERSIDADE UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
 
Fernanda Duarte 
Rafael Mario Iorio Filho 
Ana Paula Faria Felipe 
Delton Meirelles 
(Organizadores) 
MEDIAÇÕES: 
discursos, práticas e reflexões 
1ª Edição 
PPGSD 
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM SOCIOLOGIA E DIREITO 
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE 
Niterói 
2017 
 
 
EDITORA PPGSD — PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM SOCIOLOGIA E DIREITO 
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE 
Rua Tiradentes 17, Ingá 
24210-510 Niterói/RJ 
+55 (21) 3674-7477 
sociologia_direito@yahoo.com.br 
Editoração, padronização e formatação de texto 
FRANCIS NOBLAT 
Capa 
FRANCINE NOBLAT 
Conteúdo, citações e referências bibliográficas 
OS AUTORES 
CIP — CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO 
 
M489 
 
Mediações: práticas, discursos e reflexões / [livro eletrônico] / Fernanda Duarte, 
Rafael Mario Iorio Filho, Ana Paula Faria Felipe. Delton Meirelles (coordenadores). — 
Niterói : PPGSD — Programa de Pós-graduação em Sociologia e Direito, 
2017. 
174 p. 
 -- bytes ; .pdf 
 
Coletâna em .pdf de trabalhos de grupos de pesquisa da Universidade Federal 
Fluminense e da Universidade Estácio de Sá. 
 
ISBN 978-85-89150-21-7 (recurso eletrônico) 
 
1. Mediação. 2. Solução de Conflitos. 3. Justiça Consensual. 
 
 
CDD. 347.09 
 
FERNANDA DUARTE 
DELTON RICARDO SOARES MEIRELLES 
RAFAEL MARIO IORIO FILHO 
BÁRBARA GOMES LUPETTI BAPTISTA 
(coordenadores) 
MEDIAÇÕES: 
discursos, práticas e reflexões 
 
 
 
 
É de inteira responsabilidade dos autores os conceitos aqui apresentados. 
Reprodução dos textos autorizada mediante citação da fonte. 
 
1 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
SUMÁRIO 
INTRODUÇÃO — A MEDIAÇÃO DE CONFLITOS COMO OBJETO E AS SUAS 
VÁRIAS VOZES .............................................................................................................................................................. 3 
FERNANDA DUARTE 
RAFAEL MARIO IORIO FILHO 
AS FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NA REPARAÇÃO 
DO DANO AMBIENTAL .......................................................................................................................................... 9 
ADRIANO STANLEY ROCHA SOUZA 
DESENVOLVIMENTO NORMATIVO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA NO ÂMBITO 
NACIONAL E NA COMARCA DE BELO HORIZONTE/MG: UMA PORTA DE 
ACESSO À ADMINISTRAÇÃO DE CONFLITOS PENAIS ........................................................ 32 
ANA PAULA FARIA FELIPE 
A ESPERANÇA DE UMA JUSTIÇA CONSENSUAL: OS DESAFIOS DO NOVO 
CPC NAS AÇÕES DE FAMÍLIA ..................................................................................................................... 47 
BÁRBARA GOMES LUPETTI BAPTISTA 
KLEVER PAULO LEAL FILPO 
A GARANTIA DO ACESSO A UMA ORDEM JURÍDICA JUSTA PELOS 
MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS: O ESTUDO DA MEDIAÇÃO COMO MEIO 
COMPLEMENTAR DE TRATAMENTO ADEQUADO DOS CONFLITOS .................... 59 
CHARLISE P. COLET GIMENEZ 
A MEDIAÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC) BRASILEIRO: LIMITES 
E POSSIBILIDADES ............................................................................................................................................... 73 
FABIANA MARION SPENGLER 
MEDIAÇÃO: FERRAMENTA EFICAZ PARA SOLUCIONAR CONFLITOS 
EMPRESARIAIS ........................................................................................................................................................ 86 
FELIPE FERNANDES RIBEIRO MAIA 
MARIA FLÁVIA DE FREITAS FERREIRA 
MEDIAÇÃO CONSTRUTIVISTA: UMA METODOLOGIA BRASILEIRA — 
RESULTADO DA FUSÃO ENTRE A TEORIA E A PRÁTICA, A TÉCNICA E O 
SENTIMENTO ............................................................................................................................................................. 97 
FERNANDA LIMA 
A MEDIAÇÃO PODE SER UMA RESPOSTA AOS CONFLITOS NAS ESCOLAS 117 
FLÁVIA VIEIRA DE RESENDE 
RONAN RAMOS JÚNIOR 
 
2 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
PESQUISAS EMPÍRICAS EM MEDIAÇÃO: MAPEANDO PRODUÇÕES E REDES 
NO RIO DE JANEIRO......................................................................................................................................... 128 
GABRIEL GUARINO SANTANNA LIMA DE ALMEIDA 
THAMYRIS ELPIDIO 
SUZY VELOSO FERNANDES 
DELTON RICARDO SOARES MEIRELLES 
ASPECTOS EMOCIONAIS E MEDIAÇÃO FAMILIAR ............................................................. 144 
KERLLEY BRANDÃO ANDRADE 
UM OLHAR SOBRE A MEDIAÇÃO: O RESGATE DA ALTERIDADE ATRAVÉS 
DO AMOR ..................................................................................................................................................................... 154 
LUDMILA STIGERT 
SOBRE AO AUTORES ........................................................................................................................................ 166 
 
 
 
3 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
INTRODUÇÃO 
— 
A MEDIAÇÃO DE CONFLITOS COMO OBJETO 
E AS SUAS VÁRIAS VOZES 
Fernanda Duarte 
Rafael Mario Iorio Filho 
A sociedade contemporânea tem sido identificada como uma sociedade clivada por 
conflitos das mais diferentes espécies (Simmel, 1983) que transformam o tecido social em um 
espaço de tensão e em enfrentamentos que se não forem regulados e administrados podem 
levar a níveis de violência que comprometem a própria existência do grupo social (Silva, 
2003). 
Nesse sentido, torna-se central o papel desempenhado pelo Direito, como instrumento 
de controle social, e seus usos pelos sujeitos e instituições que dele se apropriam. Quando 
pensamos em conflitos sociais e o Estado, notamos que o local que concentra as atribuições de 
lidar com o conflito e seus agentes — o Poder Judiciário — opera a partir das categorias 
próprias do campo jurídico. Deste modo, questões de diversas naturezas — desde conflitos 
possessórios de terra em comunidades tradicionais, passando pela regulamentação de 
imóveis em favelas, proteção ao meio ambiente e até brigas de vizinho — chegam ao 
Judiciário e demandam intervenção de seus agentes, oriundos do campo jurídico. 
Esse papel pode ser entendido como a “juridicização” dos conflitos que, na sociedade 
brasileira, se manifesta como um processo de expansão estatal, já que fora dos limites do 
Estado são poucos os espaços de administração e tratamento de conflitos em que a sociedade 
civil pode protagonizar a tomada de decisões. A juridicização assim se desdobra em duas 
formas de lidar com o conflito: a primeira, refere-se à dimensão conflitiva não-consensual, 
sustentando-se na força do Estado, sendo aquele representado pela Jurisdição, onde o 
Judiciário atua por meio de seus mecanismos formais, reduzindo a categoria social a 
categorias jurídicas, como “lide”, “processo” e “partes” (Duarte, 2008, p; 135); a segunda, 
refere-se à dimensão conflitiva, que emerge na sociedade e assume um desenho consensual, 
onde podemos identificar a juridicização quando iniciativas fora do Judiciário — tais como 
agentes comunitários, associações e entidades da sociedade civil — se utilizam das formas e 
linguagens típicas do campo jurídico para regular seus conflitos, por vezes intermediadas por 
advogados, mediadores judiciais e defensores públicos. 
Esses usos do conhecimento jurídico e do Direito se operacionalizam como um saber-
poder, chave para decidir conflitos de diversas naturezas, e podem ser classificados de 
diversas formas — nos dois casos acima, podemosdistinguir a atuação do Judiciário como 
não-consensual, e as atuações fora deste como consensuais, em sua maioria. No entanto, 
frente às diversas práticas no tratamento de conflitos e aos diversos discursos produzidos 
sobre tais práticas há uma disputa por legitimação e utilização do Direito como meio de 
tratamento de conflitos — tais múltiplas falas e sons é que chamamos aqui de polifonias 
acerca da juridicização de conflitos. 
 
4 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
Um exemplo do fenômeno de juridicização e da polifonia que recai sobre os meios de 
lidar com conflitos é a mediação judicial, tal qual hoje promovida pelos Poderes Judiciário1 e 
Executivo. 
Em 29 de novembro de 2010, o Conselho Nacional de Justiça baixou a Resolução n. 
125, instituindo a “Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de 
interesses no âmbito do Poder Judiciário”. Este ato considera que “o direito de acesso à 
justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, além da vertente formal perante 
os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa” e que, por essa razão, cabe ao 
Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses, 
lançando mão, em especial, dos meios consensuais, como a mediação e a conciliação. 
Por isso, desde o ano de 2010, no Brasil, os Tribunais de Justiça instituíram Centros 
especializados reunindo profissionais capacitados nas técnicas de mediação, aos quais vêm 
sendo direcionados conflitos de interesses para serem administrados, seja em momento 
anterior ao ajuizamento da ação (mediação pré-processual), seja de forma incidental, quando 
já está em trâmite uma demanda judicial (mediação incidental ou endoprocessual)2. 
Por exemplo, no estado do Rio de Janeiro, o Tribunal de Justiça (TJERJ) já havia 
instalado, no Fórum Central da Comarca da Capital, no ano de 2009, um Centro de 
Mediação. De 2010 a 2013, já sob influência da Resolução 125/2010, foram inaugurados 
outros Centros em vários Fóruns Regionais da cidade do Rio de Janeiro e em outras 
Comarcas do estado. Simultaneamente começou a ser difundida no meio jurídico a 
informação de que esses órgãos teriam passado a responder pela obtenção de soluções 
consensuais em percentual significativo das causas a eles encaminhadas. 
Tal movimento pela mediação vem sendo paulatinamente intensificado. Inclusive, no 
texto do “Novo” CPC (Lei nº 13.105/2015), esta foi introduzida como uma etapa processual, 
convertida em uma audiência de mediação, que será designada pelo juiz quando verificar que 
a relação jurídica entre as partes litigantes é de natureza continuada. É o que ocorre, por 
exemplo, entre pais separados com filhos e nos conflitos entre vizinhos. 
Essas opções institucionais acima mencionadas parecem priorizar a mediação que 
vem sendo realizada em juízo, dentro das dependências do Poder Judiciário Estadual e, no 
caso da mediação incidental, dentro do processo. Mas há notícia de muitas outras 
experiências bem sucedidas de aplicação da mediação de conflitos na modalidade 
extrajudicial, isto é, realizada em locais que não se relacionam com o Poder Judiciário: em 
escolas e associações de moradores que tem sido chamadas de “mediação comunitária”. 
Entendemos que a consolidação de procedimentos de administração de conflitos tem 
como requisito a clareza em relação ao tipo de conflito que está sendo tratado e o 
procedimento que se está usando para tanto. No cenário atual, frente à multiplicação de 
vozes reclamando para si o monopólio sobre aquele ou outro meio de tratar o conflito — ora a 
mediação, ora o processo judicial — tornam-se urgentes pesquisas que permitam elucidar 
quais as práticas que estão sendo desenvolvidas e como elas se coadunam ou não com as 
instituições e instrumentos do Estado que se declara republicano e democrático. 
Deste modo, este projeto coletivo, com a participação de diferentes pesquisadores com 
vinculações institucionais e trajetórias distintas, sob os auspícios do INCT-InEAC/UFF, é 
desenvolvido no âmbito dos estudos realizados no PPG em Direito/UNESA e no PPG em 
Sociologia e Direito/UFF, que dialogam diretamente com temática da efetividade do processo 
 
1 Atualmente, no Brasil, um dos temas de maior interesse para a academia e também para os chamados “operadores do Direito” 
tem sido a apontada crise no Judiciário, que se verifica particularmente pela incapacidade desse Poder de dar conta do grandxe 
número de casos que lhe são submetidos dentro de um prazo razoável (Azevedo, 2012). Nesse contexto, diversas alternativas 
vêm sendo buscadas, dentre elas a tentativa de trazer para dentro dos Tribunais os meios não adversariais de administração de 
conflitos, como por exemplo, a mediação e a conciliação, os quais, a rigor, seriam meios extrajudiciais de administração de 
conflitos (Barbosa, 2003). 
2 Sobre essa classificação, cf. Mello & Baptista, 2011; Pantoja, 2008. 
 
5 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
e do acesso à Justiça. E pretende investigar os diferentes discursos, práticas e procedimentos 
que compõem a administração institucional de conflitos, no âmbito da mediação, de modo 
trazer uma contribuição no sentido de elucidar este fenômeno de juridicização. 
Assim, as contribuições científicas trazidas neste projeto podem ser sintetizadas no 
empreendimento de um estudo de vanguarda acerca de um tema importantíssimo para a 
compreensão das relações entre o Estado, no recorte das prestações da justiça e da 
administração dos conflitos sociais, como consumidores deste serviço, cidadãos, discutindo os 
mais variados aspectos da mediação, confirmando que é preciso se falar em mediações, à luz 
da complexidade e pluralidade das visões e experiências. 
No primeiro capítulo, o autor Adriano Stanley faz uma análise dos métodos 
alternativos de solução de conflitos no âmbito da reparação do dano ambiental e a mediação 
consistiria em inegável instrumento de consolidação da cidadania, na medida em que 
facilitaria, a todo cidadão, a participação em processos que busquem a defesa dos direitos 
metaindividuais. 
No segundo capítulo, Ana Paula Faria Felipe aborda o tema da Justiça Restaurativa 
na administração dos conflitos penais. Para tanto, pontua as principais diferenças entre tal 
instituto e o modelo tradicional de justiça penal; quais as formas de intervenção da justiça 
restaurativa. Por fim, faz um mapeamento dos Atos Normativos no âmbito federal e no 
âmbito do estado de Minas Gerais. 
Bárbara Gomes Lupetti Baptista e Klever Paulo Leal Filpo discutem, no capítulo 3, as 
repercussões do Novo Código de Processo Civil nas ações de família. Inicialmente, descrevem 
as modificações legislativas introduzidas pelo novo código e, num segundo momento, 
discutem o princípio do contraditório, base fundamental do sistema processual até então 
vigente, em contraste com uma nova proposta de consenso, construída a partir da 
participação mais efetiva das partes na solução do conflito e do deslocamento da importância 
do papel do Juiz para os jurisdicionados. Elaboram, ainda, uma discussão sobre os aspectos 
culturais do sistema, a partir de pesquisas realizadas sobre administração de conflitos, a fim 
de pensar sobre o esforço e os desafios que o Novo CPC traz para o sistema de justiça. 
Já a autora Charlise P. Colet Gimenez, ao trabalhar no quarto capítulo desta obra, faz 
uma análise do papel da mediação como instrumento adequado de tratamento de conflitos e 
de acesso a uma ordem jurídica justa. 
No capítulo 5, Fabiana Spengler escreve sobre a utilização da mediação no Brasil, 
especialmente a partir do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) para fins de 
verificar sua aceitação e reconhecimento social, bem como dos lidadores do Direito. 
No sexto capítulo, os autores Felipe Fernandes Ribeiro Maia e MariaFlávia de Freitas 
Ferreira pautaram-se no estudo da mediação como ferramenta extrajudicial de solução de 
conflitos empresariais, ressalvando sua importância para a emancipação das partes em 
solucionarem suas controvérsias, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário. 
Buscaram, ainda, diferenciar a mediação organizacional da mediação empresarial. 
Fernanda Lima, no sétimo capítulo, ressalta as principais diferenças entre o método 
Construtivista com os modelos tradicionais de mediação, bem como a interface da Mediação 
Construtivista com outros saberes. 
Flávia Vieira de Resende e Ronan Ramos Júnior abordam a mediação como 
instrumento de administração de conflitos no âmbito escolar, tornando-se uma ferramenta 
para a socialização de alunos nas instituições escolares. 
No capítulo 9, Gabriel Guarino SantAnna Lima de Almeida, Thamyris Elpidio, Suzy 
Veloso Fernandes e Delton Ricardo Soares Meirelles apresentam um mapeamento das 
pesquisas de viés empírico, realizadas no Rio de Janeiro, que tratem de mediação de conflitos 
— em suas diferentes perspectivas teórico-metodológicas e tendo como objeto diferentes 
aspectos do que seja mediação. Buscam, ainda, identificar os locais de produção de tais 
 
6 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
pesquisas; quais referenciais e métodos têm sido empregados para conhecer as mediações e 
quais as trajetórias dos pesquisadores, bem como sua relação com o campo jurídico. Após este 
mapeamento, faz-se uma análise das pesquisas selecionadas quanto ao seu modo de 
construção e características teórico-metodológicas, assim como seu local de produção dentro 
no cenário fluminense. 
O Capítulo 10 é escrito por Kerlley Brandão Andrade que aborda, dentre as questões 
relacionadas aos processos de mediação e seus benefícios, como as pessoas se comportam a 
partir dos sentimentos, mola propulsora para a tomada de decisão. 
E finalizando a presente obra, Ludmila Stigert aborda a temática da mediação dentro 
da sua perspectiva teórica, destacando a relação existente entre a Mediação de Conflitos e a 
Comunicação, a conjuntura existente, suas escolas, sua interdisciplinaridade e 
funcionamento e seus reflexos. 
Sendo assim, nos cabe ressaltar, que este livro procurou mapear estas polifonias de 
abordagens, que nos referimos acima, acerca da mediação de conflitos no campo jurídico 
brasileiro. Em outras palavras, a obra não só retrata o campo da operação das mediações, 
como também, sem ter tido esta pretensão explícita, as polifonias de reflexões acerca da 
mediação como objeto científico. 
* * * 
 
7 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
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9 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
AS FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS 
NA REPARAÇÃO DO DANO AMBIENTAL 
Adriano Stanley Rocha Souza 
Introdução 
O velho brocardo jurídico “ubi societas ibi jus” espelha bem a indissociável relação que 
há entre os agrupamentos humanos e o direito. 
“Não há direito sem sociedade”. Afinal, para que normas de conduta onde só exista 
uma pessoa? Tome-se, como exemplo, a velha e conhecida história de Robinson Cruzoé e o 
índio Sexta-feira, únicos sobreviventes em uma ilha perdida: havia ali uma rudimentar 
estrutura normativa, em que direitos e deveres foram estabelecidos entre ambos, de modo a 
possibilitar a convivência daqueles únicos dois homens naquele pequeno território. 
Com efeito, o direito nada mais é que o “produto racional e dinâmico de controle sócio-
político-econômico em vários níveis temporais de elaboração humano-técnica, à medida que os 
grupos sociais surgem, organizando-se a si mesmos por regramentos técnico-jurídicos 
convenientes” (Leal, 2001, p. 18, grifos nossos). 
Este conjunto de normas e regramentos técnico-jurídicos são ditados pelo Estado, o 
responsável pela harmonização das relações humanas e respectiva tutela dos direitos de cada 
cidadão. 
Portanto, a evolução do Direito e, conseqüentemente, da jurisdição, está intimamente 
atrelada à evolução do próprio Estado. 
Pela brevíssima análise histórica que faremos a seguir, poderemos perceber que a 
jurisdição, como forma de solução de conflitos, é apenas a última etapa (até então alcançada) 
de uma longa construção que teve início quando da formação dos primeiros grupamentos 
humanos. Trata-se, pois, a jurisdição, do atual estágio de evolução em que se encontram as 
formas de solução de conflitos. Estágio este, em que o Estado chama para si o poder de 
solucionar os conflitos (de ordem privada ou pública) que envolvam os seus cidadãos. 
1. Da evolução das formas de solução de conflitos: da autotutela à jurisdição 
Nas fases primitivas da civilização, quando ainda não existia a formação de um 
Estado suficientemente forte para superar as vontades dos particulares e impor normas de 
condutas comuns a todos os cidadãos, quem pretendesse alguma coisa que outrem o 
impedisse de obter, haveria de buscá-la por seus próprios meios. Por sua própria força. Como 
a satisfação pessoal de cada um ficava a cargo de si próprio, a autotutela não passava de uma 
vingança privada, ou do uso das próprias forças. 
Não é difícil perceber, portanto, que a solução dos conflitos naquelas épocas dava-se 
sempre em favor do mais forte, do mais esperto ou do mais astuto já que, não existindo 
padrões ou regras a serem seguidas, os conflitos eram solucionados de acordo com as forças e 
atributos das partes envolvidas. 
 
10 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
O uso da força não impedia, contudo, que as partes, vez por outra, buscassem formas 
mais harmônicas de se solucionar o conflito: era a autocomposição. 
Operada pelas próprias partes litigantes, a auto composição consistia em buscar a 
solução do conflito através de concessões recíprocas, a fim de que ambos os lados pudessem 
obter o melhor proveito possível do objeto em litígio. Estas concessões se davam em três 
níveis: “a) desistência (renúncia à pretensão); b) submissão (renúncia à resistência oferecida à 
pretensão); c) transação (concessões recíprocas)” (Grinover, 1993, p. 25). 
Posteriormente, à medida em que o Estado ganhava delineamentos mais precisos e a 
coletividade passava a perceber a necessidade da criação de normas de conduta para a boa 
convivência social, bem como, da necessidade de se delegar a uma terceira pessoa a solução 
dos conflitos existentes afim de se impedir que estes se resolvessem sempre em prol do mais 
forte ou daquele que possuísse os melhores atributos, surgia a figura do árbitro, que consistia 
em pessoa de confiança das partes litigantes, a qual era chamada para resolver a situação 
litigiosa. 
Faz notar Grinover que, em geral, tal função “era confiada aos sacerdotes, cujas 
ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos 
deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos 
interessados” (1993, p. 25, grifos nossos). 
Surge assim, o mecanismo da arbitragem como forma de solução de conflitos. 
À medida em que a figura do Estado se afirma, este chama para si a função de 
estabelecer normas de condutas a serem seguidas pelos seus particulares e passa a impor a 
sua vontade sobre a dos seus cidadãos. Eis aí sua função legislativa. Gradativamente, o 
Estado passa a tomar para si também a função de decidir os conflitos existentes na sociedade, 
usando, como parâmetros para esta decisão, as normas de conduta por ele mesmo 
estabelecidas anteriormente, não interessando mais apenas os interesses das partes (como 
outrora ocorria, na auto composição e na arbitragem privada). Surge assim a jurisdição. A 
jurisdição marca, pois, o fim da arbitragem facultativa como forma de solução de conflitos, já 
que o Estado chama para si a função de árbitro (arbitragem obrigatória). 
Desta forma, o Estado tomou para si a responsabilidade de decidir as querelas havidas 
entre os particulares. A estes já não é mais possível lançar mão das próprias forças para 
retirar o obstáculo que lhes impede a conquista de seus interesses (autotutela). 
E, por muito tempo, somente o pronunciamento Estatal era reconhecido como sendo o 
único meio de se solucionar os litígios entre os particulares, ficando estes (os personagens 
principais da relação conflituosa) completamente à margem da solução de seus problemas, 
restando a um agente estatal — que pouco ou nenhum contato guardava com as partes — o 
papel de julgar o direito destas, levando em consideração, para o seu julgamento, a 
adequação da norma estatal à vontade dos cidadãos litigantes. 
Em que pese o fim elogioso que levou ao surgimento da jurisdição (conforme acima 
descrito), torna-se cada dia mais claro que o Estado tem falhado no exercício desta função. E, 
longe de poder ser encarada como um meio de pacificação social, como querem fazer crer 
alguns autores (Grinover, 1993, p. 27), a jurisdição vem demonstrando, cada vez mais, não 
ser capaz de pacificar os ânimos das partes, mas tão somente os fazer calar frente à força 
inabalável do Poder estatal sobre os seus cidadãos. 
Felizmente, abrem-se os olhos agora para a possibilidade de se buscar a solução de 
conflitos por meio de instrumentos alternativos, que não o poder jurisdicional. Instrumentos 
que inserem as partes na solução de seus problemas, atribuindo-lhes um papel maior que o 
de meros espectadores de um sem número de atos judiciais, dos quais as partes pouco têm 
conhecimento do que significam. Instrumentos que creditam às partes o papel de construírem 
a melhor solução para os seus próprios conflitos. 
 
11 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
2. Críticas à Jurisdição 
As críticas à jurisdiçãotêm início já em sua origem: a) por que uma solução imposta 
por um terceiro (na maioria das vezes desconhecido das partes) seria melhor que uma solução 
construída pelas próprias partes? b) um sistema processual construído, originariamente, para 
solucionar os litígios interindividuais seria hábil o suficiente para dar a efetiva proteção aos 
direitos transindividuais? c) a nossa jurisdição sofre do implacável mal do “processualismo” e 
“formalismo” exacerbados, onde o apego à forma prejudica, em muitas vezes, a solução do 
litígio de forma mais adequada às partes litigantes; d) os custos e a demora da via 
jurisdicional comprometem a qualidade e/ou efetividade de sua prestação, representando 
especial ameaça justamente para os interesses transindividuais; e) as partes são opositoras. 
É a lógica do tudo ou nada, em regra se uma parte ganha a outra perde; f) A decisão, em 
regra, se dá somente com base legal, não admitindo flexibilidade. 
Destes vários pontos de estrangulamento da atividade jurisdicional, resulta a 
inevitável desmoralização do Estado na sua pretensa função de pacificador social. Nas 
palavras de Morais: 
As tradicionais limitações ao ingresso na justiça, jurídicas ou de fato (econômicas, 
sociais), refletem em decepções para a potencial clientela do Poder Judiciário, na 
impossibilidade de a sociedade empregar práticas pacificadoras, além de desgastarem o 
Estado na sua própria legitimidade, na dos seus institutos e no seu ordenamento 
jurídico, percebido como instrumento racionalizador de determinadas condutas. (1999, 
p. 83, grifos nossos). 
Estas dificuldades estruturais do processo judicial acabam por resultar no 
distanciamento e descrença da sociedade pelo Poder Judiciário nacional e implica, em última 
análise, em flagroroso desrespeito ao princípio constitucional da inafastabilidade da 
jurisdição, ao não possibilitar a qualquer um do povo (independentemente de sua condição 
econômica) ver os seus interesses defendidos e ter sua cidadania vilipendiada, em decorrência 
de sua incapacidade financeira ou, o que é ainda pior, sentir-se impotente ao ver o seu direito 
sucumbir-se frente ao interminável processualismo, muitas vezes estéril, da prática forense. 
E estas limitações se tornam ainda mais cruéis, na medida em que o acesso ao Poder 
Judiciário se estreita, por meio da legitimação ativa (legitimatio ad causam) que, em última 
análise, possui caráter individualista e cinge-se a dar a cada um o que é seu “sem manter 
uma visão solidarista, supraindividual, que se caracteriza por tratar o indivíduo como 
membro integrante de um grupo social e procurar tecer soluções condizentes com os interesses 
envolvidos” (Morais, 1999, p. 84, grifos nossos). 
Ainda segundo Bolsan de Morais: 
As limitações jurídicas também configuram estreitamentos das vias de acesso à Justiça. 
Refere-se aqui, à legitimatio ad causam ativa que, essencialmente individualista, 
restringe-se a dar a cada um o que é seu, sem manter uma visão solidarista, 
supraindividual, que se caracteriza por tratar o indivíduo como membro integrante de 
um grupo social e procurar tecer soluções condizentes com os interesses envolvidos. Tais 
limitações, como se pode observar, privam inúmeras pessoas da tutela jurisdicional, o 
que lhes causa dano substancial, pois quem não vem a juízo ou não pode fazê-lo, 
renuncia àquilo que aspira ou busca satisfazer suas pretensões por outros meios. (1999, 
p. 84, grifos nossos). 
Note-se, por exemplo, o que ocorre com a Lei da Ação Civil Pública, que confere 
legitimidade ativa para a sua propositura apenas àqueles sujeitos elencados no artigo 5° da 
Lei 7.347/85, a saber: 
 
12 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
Art. 5º - A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, 
pela União, pelos Estados e Municípios (os três últimos, entes políticos). Poderão 
também ser propostas por autarquia, empresa pública (entes de direito público externo), 
fundação, sociedade de economia mista ou por associação que (pessoas jurídicas de 
direito privado): 
I - esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; 
II - inclua, entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao 
consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, 
estético, histórico, turístico e paisagístico. (Brasil, grifos nossos). 
Restrições como esta fortalecem o vício do formalismo exacerbado (e muitos vezes 
ilógico) de nosso processo judicial, além de constituir uma nova barreira à defesa dos já tão 
combalidos interesses difusos. 
Esta classe de direitos, que em nosso país já não goza de proteção tão efetiva e 
disseminada por toda a sociedade, seja por se tratar de classe ainda recente de direitos, seja 
mesmo por ignorância da sociedade brasileira (que ainda não se despertou para a existência 
de outros interesses que não os individuais), resta ainda mais desprotegida, na medida em 
que o artigo supra citado amordaça qualquer um que tenha interesse e disposição em 
defender o interesse difuso agredido mas, não esteja legitimado para agir ativamente no 
processo judicial, já que este é o único instrumento de que dispomos para a tutela dos 
interesses coletivos e/ou difusos. 
A atividade jurisdicional encontra-se comprometida por conta de suas próprias 
vicissitudes, e a sociedade clama por outros instrumentos que sejam hábeis a atender as suas 
novas necessidades. 
Diante desta consciência, novos instrumentos vêem sendo elaborados ou, ainda, 
revisitados. Na busca deste novo instrumento, o consenso emerge como o grande articulador 
destas novas práticas, podendo ser observado promovendo a (re) introdução de práticas 
antigas. É o que ocorre com os institutos da mediação e da arbitragem facultativa. Ambas, 
formas primitivas de solução de conflitos (anteriores à jurisdição) e que estão sendo 
revisitadas pelos estudiosos do direito, a busca de técnicas que possam suprir as deficiências 
acima apontadas da jurisdição, inserindo de forma mais ativa o sujeito de direitos na luta de 
seus interesses, assumindo diretamente a sua cidadania que, nos processos judiciais, é 
exercida por meio de terceira pessoa: o juiz. É a jurisconstrução substituindo a jurisdição. 
3. Da Mediação 
3.1. Conceito 
A Mediação consiste em “um mecanismo para solução de conflitos através da gestão do 
mesmo pelas próprias partes, para que estas construam uma decisão rápida, ponderada, 
eficaz e satisfatória para os envolvidos” (Araújo et al., 1997, p. 442, grifos nossos). 
Em outras palavras: a mediação consiste em forma de solução de conflitos em que, as 
próprias partes litigantes buscam a superação do problema que as vinculam, buscando meios 
que garantam, a ambas, a superação do impasse de forma mais rápida, ponderada, eficaz e, 
principalmente, satisfatória para ambos os lados. 
Diz-se que a mediação é um método autônomo1 de solução de conflitos, uma vez que 
são os próprios litigantes que buscam e encontram a solução do litígio. Ao contrário dos 
 
1 O critério-base para se dividir os modos de solução de conflitos em autônomos e heterônomos é a atribuição do poder de decidir 
o conflito. Enquanto nos autônomos este poder centra-se nas partes, individual ou conjuntamente, nos heterônomos o mesmo 
pertence a um terceiro, que pode ser privado ou público. Como exemplo de método autônomo temos a mediação. Enquanto que, 
como heterônomos, temos a jurisdição e a arbitragem. 
 
13 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
métodos heterônomos (jurisdição e arbitragem), em que a busca desta superação é exercida 
por terceiros (advogados e juízes). 
Este instrumento, que tem no litígio a mola propulsora para a solução do impasse, 
vale-se da figura de um terceiro desinteressado (Mediador) que de maneira neutra ajudaráas 
partes a pensarem em alternativas que possibilitem a ambas a conquista de seus interesses 
por vias de cooperação, e não por vias de exclusão, como ocorre no processo judicial. 
Daí falar-se que a mediação é instrumento de solução de conflitos que visa ao “ganha-
ganha” 2, na medida em que por este instrumento, ambas as partes alcançam a realização de 
seus interesses. Ao contrário do processo judicial em que, o que predomina é o “ganha-perde”, 
já que a satisfação de um dos litigantes, necessariamente implica na insatisfação do outro. 
Aliás, esta insatisfação com a decisão judicial é, exatamente, o fundamento jurídico para a 
figura do recurso (outra fonte de demora e desgaste do processo judicial). Segundo Amaral: 
Na mediação, por constituir um mecanismo consensual, as partes apropriam-se do 
poder de gerir seus conflitos, diferentemente da Jurisdição estatal tradicional onde este 
poder é delegado aos profissionais do Direito, com preponderância àqueles investidos 
das funções jurisdicionais. Conforme já se aduziu, a mediação, assim como as demais 
formas alternativas de solucionar conflitos, não constitui um fenômeno novo, na 
verdade sempre existiu e passa a ser redescoberta em meio a uma crise profunda dos 
sistemas judiciários de regulação dos litígios - no cenário brasileiro, por exemplo, 
assiste-se não só a uma crise estrutural (instalações), funcional (pessoal), substancial 
(métodos) do Poder Judiciário, como a uma crise generalizada nas Instituições (crise na 
educação, saúde, previdência social, economia). (1994, p. 24, grifos nossos). 
Ao se retirar do Estado o poder de “dizer o direito” e passar para os próprios litigantes 
a possibilidade de se “construir o que lhes seja direito”, podemos destacar como ganhos 
imediatos: a) em relação ao Estado, busca desincumbi-lo dos contenciosos de massa, restando-
lhe uma função simbólica de referencial e como instância de homologação e apelo; b) para as 
empresas, no caso direitos difusos, aponta para ganhos de custos, imagem e marca; c) para as 
partes, incorporando-as ao procedimento, permite, assim, a sua descentralização, 
flexibilização e informalização. 
Assim, a solução consensual aponta para uma pretensa harmonização dos interesses e 
o equilíbrio entre as partes. 
3.2. Características da Mediação 
Podemos apontar como características da mediação: 
a) Privacidade 
O processo de mediação é secreto. Os encontros das partes são presenciados apenas 
pelo mediador e somente ganharão publicidade se as partes assim o quiserem. 
Todo o conteúdo da reunião, da mesma forma, não será divulgado a terceiros. 
b) Economia de dinheiro e de tempo 
 
2 “Diante disso, o que temos é o confronto que se estabelece entre uma tradição assentada em um modelo conflitivo de resolução de 
conflitos onde de regra teremos um ganhador e um perdedor - logo um satisfeito e outro descontente - que é próprio da tradição 
liberal e do modelo de Estado de Direito que lhe acompanha, e o crescimento de importância adquirido pelos métodos 
alternativos de solução de conflitos em razão mesmo das interrogações que se impõem pela rediscussão acerca da eficiência e 
suficiência do sistema jurisdicional proposta no âmbito do debate relativo à temática do acesso à Justiça, como já exposto 
anteriormente”. (Morais, 1999, p. 136, grifos nossos). 
 
14 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
Ao contrário dos processos judiciais, que tendem a ser lentos e, por isso mesmo, mais 
custosos, os litígios levados à mediação tendem a ser resolvidos em tempo muito inferior, 
diminuindo assim, os custos financeiros e o enorme desgaste emocional que um litígio produz 
nas partes. 
É de se destacar o trabalho desenvolvido por Drew Hyman, professor norte americano 
pesquisador das ADRs — da expressão, em inglês, Alternative Dispute Resolutions, Meios 
Alternatiovs de Resolução de Conflitos —,onde foram analisados os custos de um processo de 
conciliação em comparação com o processo judicial nos Estados Unidos, que chegou aos 
seguintes dados: cada caso extrajudicial custa de U$16,00 a U$51,00, e os casos em juízo de 
U$1.000,00 a U$1.500,00 (Mills, 1990, p. 68). 
Vale a pena lembrar que, o simples fato de o processo judicial ser moroso serve de 
desestímulo às partes em recorrer ao Poder judiciário, eis que preferem abdicar de seus 
direitos a enfrentar trâmites lentos, burocráticos e dispendiosos. 
c) Oralidade 
A mediação é um processo informal, onde o que vale mais é o debate entre as partes; a 
conversa; as sugestões de um e outro lado visando à superação do problema. Não há o apego à 
registro de atas, pregões, prazos recursais, etc. 
A participação de terceiros, quando necessária, é buscada a título de cooperação, e não 
como uma prova a ser utilizada por um dos dois lados. Daí, não haver também o apego a 
formalismos como a exigência a estes terceiros de não se dirigirem às partes, de não poder ser 
amiga íntima ou parente dos envolvidos, etc. 
Na mediação, portanto, ganha valor de destaque as palavras das partes. Registra-se, 
tão somente o termo final ou os pontos de destaque que restou de um encontro e outro a fim 
de que a discussão seja retomada daquele mesmo ponto no futuro. Nada mais. 
d) Reaproximação das partes 
A mediação possui o gigantesco mérito de reaproximar as partes litigantes, ao 
contrário do processo judicial que, na maioria das vezes afastam-nas: 
Aspecto a ser considerado diz respeito ao estado emocional dos litigantes que não 
conseguem debater serenamente em busca de uma solução para seu conflito. O Poder 
Judiciário tradicional quando acionado, em tais circunstâncias, tende a distanciar 
ainda mais estas pessoas, eis que tem um perfil litigante. Age dentro de um sistema que 
apresenta duas partes combatendo, a fim de apresentar, ao final, um ganhador e um 
perdedor, vinculados por uma resposta prevista pelo sistema jurídico. O instituto da 
mediação, ao contrário da jurisdição tradicional, busca aproximar as partes. Trabalha-
se para resolver as pendências através do debate e do consenso, tendo como objetivo 
final a restauração das relações entre os envolvidos3. (Morais, 1999, p. 149, grifos 
nossos). 
Muito embora se possa argumentar que, em sede de direitos difusos não haja, 
necessariamente, a preocupação de se manter o bom convívio entre as partes em virtude de, 
na maioria das vezes, estas serem de naturezas diferentes (enquanto uma das partes é uma 
grande empresa, a outra é uma comunidade, por exemplo), ainda assim, temos que esta 
preservação do relacionamento é indispensável para a devida preservação do interesse difuso 
em questão (no nosso caso interessa-nos especificamente o meio ambiente). 
 
3 “Enquanto a Justiça tradicional tem primacialmente o objetivo de julgar e sentenciar, a Justiça informal (Shadow Justice) visa 
a compor, conciliar, prevenir conflitos. Diz a processualista ADA PELLEGRINI que, ‘por vezes, o mecanismo contencioso não se 
ajusta a determinados tipos de litígios, (...) em que se faz necessário atentar para os problemas sociais que estão à base da 
litigiosidade, mais do que aos meros sintomas que revelam a existência desses problemas’ [...].” (Grinover, 1988, p. 282 apud 
Morais, 1999, p. 149, grifos nossos, omissões entre parêntes no original). 
 
15 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
Quanto maior for o entrosamento de uma comunidade com uma indústria local, por 
exemplo, maiores serão os esforços para uma coexistência pacífica, visando a garantir a 
qualidade do meio ambiente. 
Tome-se como exemplo, o recente acidente ambiental que ocorreu no Município de 
Cataguases (MG), em que uma indústria de celulose derramou sobre os Rio Paraíba do Sul e 
Pomba, contaminando toda a água que abastecia vários municípios dos estadosde Minas 
Gerais e Rio de Janeiro, deixando cidades como Campos (RJ) totalmente sem água. 
A solução deste conflito por meio de processos autônomos, seguramente garantiria às 
partes envolvidas um melhor relacionamento, o que ocasionaria a soma de esforços para a 
superação das dificuldades apresentadas por aquele lamentável episódio. 
e) Autonomia das decisões 
As decisões tomadas pelas partes não dependem de posterior homologação pelo Poder 
Judiciário. Quanto a este aspecto, inclusive, é interessante lembrar que, na maioria das 
vezes, a decisão das partes é seguida por estas com mais respeito e precisão do que a sentença 
judicial. Isto se explica pelo fato de esta decisão ter sido alcançada pelas partes, 
espontaneamente, e não sob imposição de terceira pessoa, desconhecedora da realidade de 
cada um dos litigantes. 
f) Equilíbrio das relações entre as partes 
Pela mediação busca-se a harmonia entre as partes4. E esta harmonia somente será 
atingida se os litigantes estiverem em uma relação equilibrada de forças. É fundamental que 
ambas as partes estejam munidas do conhecimento completo do procedimento que irão 
experimentar e que tenham iguais oportunidades de atuação dentro deste procedimento. 
A mediação não busca apenas o ressarcimento do prejuízo pleiteado pela parte. A 
mediação visa à integral satisfação do ofendido. Mais do que isto, a mediação busca o 
encerramento total do conflito, de modo que os litigantes sintam, ao final do processo de 
mediação, “que aquele conflito pelo qual passaram esteja terminado, satisfazendo tanto a lide 
judicializada, como o conflito social subjacente” (Morais, 1999, p. 151, grifos nossos). 
Usando das palavras da doutora Geisa de Assis Rodrigues: 
Não seria, portanto, compatível com a lógica de acesso à justiça no Estado democrático 
de Direito que os conflitos envolvendo direitos transindividuais, desde quando seja 
possível, não pudessem se beneficiar de todas as vantagens apresentadas pelo instituto 
da conciliação5 (2002, p. 54, grifos nossos). 
 
4 “[...] Sob outra perspectiva a conciliação também se afigura bastante vantajosa porque tem o condão de acomodar melhor as 
desavenças dos envolvidos no conflito, que se sentem sujeitos da decisão e não objeto de um decreto de um terceiro, que por sua 
origem exógena sempre corre o risco de ter a pecha de injusto, e gerar uma insatisfação latente, ainda que o conflito tenha sido 
aparentemente dirimido. Não que acordos não possam ser injustos, mas o fato da participação da parte mitiga a sensação da 
injustiça, o que faz a conciliação ser denominada pelos franceses de “justice douce” (Justiça doce). Por isso é fundamental que na 
conciliação as partes estejam em uma situação a mais próxima possível da igualdade material, de modo que possam 
desempenhar com desenvoltura o papel de sujeito da solução negociada. Devido a essa participação, há uma tendência a que esta 
solução tenha maior adesão das partes que dela participaram, ensejando uma eficácia maior desse tipo de deliberação. Por fim, 
para determinados tipos de conflitos a conciliação pode ser a forma mais adequada de solução, como por exemplo nos casos em 
que as partes devam manter, apesar do conflito, um relacionamento de maior duração, ou nos casos em que existam vários 
fatores extra-jurídicos que devam ser levados em conta, aspectos que, muitas vezes, não são bem apreendidos pela lógica 
formalista do processo. Os dissídios envolvendo direitos transindividuais não raro ajustam-se nessa modalidade de conflito, 
principalmente porque em muitas situações não há ganhadores e perdedores, como ocorre na defesa do meio ambiente 
ecologicamente equilibrado”. (Rodrigues, 2002, pp. 53-54, grifos nossos). Vale destacar que a autora utilizou-se da expressão 
conciliação como gênero de quaisquer outras formas alternativas de solução de conflitos 
5 Lembramos que aqui a autora utiliza-se do termo conciliação como gênero, dentro do qual a mediação é espécie. 
 
16 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
4. Da Arbitragem 
4.1. Conceito e desvantagens frente à mediação 
A Arbitragem, como vimos, é um processo heterônomo, assim como a jurisdição. Ou 
seja: a solução não é dada pelas partes, mas sim por um terceiro. Lato sensu, podemos 
classificar a jurisdição como uma forma de arbitragem. É a arbitragem estatal, onde não cabe 
às partes a escolha do árbitro nem a forma como se dará o procedimento. A jurisdição se dá 
por árbitros nomeados pelo Estado, que seguirão tão somente o procedimento definido no 
Código de Processo Civil. 
Já a arbitragem stricto sensu tem o árbitro escolhido pelas partes. O procedimento a 
ser observado, o material probatório que será apresentado e outros pontos específicos do 
procedimento, não serão ditados por nenhum ordenamento, mas sim pelas próprias partes. O 
que não impede que as mesmas optem em seguir as normas do Código de Processo Civil. 
Nas palavras de Velloso: 
[...] el arbitraje es un modo de heterocomposición de conflictos que opera como resultado 
respecto de ellos y al cual se llega exclusivamente si media, al menos, un principio de 
autocomposición de los proprios interesados, mediante la cual aceptan plantear su 
litigio al árbitro y, eventualmente, acatar su decisión. (1987, p. 94, grifos nossos). 
4.2. Características da Arbitragem 
Podemos apontar como sendo características da arbitragem: 
Ampla liberdade de contratação. As partes têm a mais ampla liberdade para 
escolherem quem será o julgador do litígio, assim como o procedimento a ser seguido na 
arbitragem. Pode-se, inclusive, eleger lei estrangeira para se basear o procedimento. 
Pode ser usada em qualquer controvérsia que envolva direito patrimonial disponível (o 
que exclui a possibilidade de se aplicar a arbitragem em conflitos que versem sobre direitos 
transindividuais). 
A imensa liberdade que é dada às partes na escolha do árbitro, permite que as 
mesmas adotem como árbitros de suas controvérsias técnicos da matéria discutida (quando a 
controvérsia recair sobre fatos complexos), o que acaba por dar à sentença arbitral maior peso 
e melhor qualidade, já que a decisão é conhecida pelo próprio árbitro, não tendo sido 
necessária a utilização de informações de terceiros. 
Permite maior celeridade na solução dos conflitos. As partes podem, inclusive, fixar 
tempo máxima para a sentença arbitral. Caso este prazo não seja obedecido pelo árbitro, 
podem as partes, inclusive, responsabilizá-lo civilmente pelo descumprimento 
(descumprimento contratual, já que as partes e o árbitro se obrigam por contrato). 
A sentença arbitral se constitui título executivo extrajudicial. 
4.3. Vantagens e desvantagens da arbitragem 
Podemos apontar como principais vantagens da arbitragem: 
a) Maior rapidez em relação ao procedimento judicial; 
b) Normalmente, a arbitragem é mais barata que o processo judicial. 
Eventualmente, contudo, algumas questões arbitrais superam os custos judiciais; 
 
17 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
c) O laudo arbitral é facilmente executável; 
d) Mantém o relacionamento entre as partes envolvidas; 
e) A facilitação da transação. 
E como principais desvantagens da arbitragem temos: 
a) Há a iminência de intervenção judiciária; 
b) Em casos em que a questão litigiosa consistir em ponto de alta indagação 
jurisprudencial e doutrinária, não é aconselhável a utilização da arbitragem, já que falta uma 
autoridade forte, que tenha condições de pôr fim a combates processuais. 
c) Tanto em casos de arbitragem, como em casos de jurisdição tradicional, a decisão 
do litígio não nasce das partes, mas sim de terceira pessoa. Isto faz com que a arbitragem 
também padeça de alguns males da jurisdição: c.1) distanciamento das partes na solução do 
problema; c.2) cumprimento da decisão finalpor coerção, e não por ato de vontade; c.3) 
procedimento que leva em conta o “ganhar-perder” e não o “ganhar-ganhar”; c.4) decisão 
tomada por terceiro, e não pelas próprias partes. 
4.4. Da inaplicabilidade da arbitragem na proteção do meio ambiente 
O §6°, do artigo 5°, da Lei n° 7.347/85 permite a realização de Termo de Ajustamento 
de Conduta, visando à efetiva proteção dos direitos difusos (no nosso caso, repita-se, 
interessa-nos o meio-ambiente). 
Em que pese este dispositivo poder ser entendido como um permissivo legal à 
transação na reparação do dano ambiental, o mesmo não pode ser entendido como um 
permissivo para a utilização de outras formas de solução do dano ambiental. 
Note-se que por aquela norma o legislador apenas conferiu poderes ao Ministério 
Público para buscar, junto ao ofensor do meio ambiente, uma forma alternativa de se reparar 
o dano causado. Esta alternativa, repita-se, diz respeito apenas à forma em que se dará a 
reparação do dano, e não como alternativa ao órgão julgador. 
Aquela norma não permitiu soluções alternativas. Caso o Termo de Ajustamento de 
Conduta não se concretize, então a questão tomará a via jurisdicional, no modelo processual 
clássico, onde a jurisdição será exercida pelo Estado, tendo como termo final uma sentença 
condenatória. 
Em outras palavras: o legislador não pode desincumbir o Estado da função 
jurisdicional, principalmente em se tratando de direito difusos. Em sendo assim, o Estado 
jamais poderia permitir que questões ambientais (dentre outras de direitos difusos) fossem 
julgadas por terceiros. Estaria, assim, quebrando o princípio jurisdicional da 
indelegabilidade6. 
 
6 “O princípio da indelegabilidade é, em primeiro lugar, expresso através do princípio constitucional segundo o qual é vedado a 
qualquer dos Poderes delegar atribuições. A Constituição fixa o conteúdo das atribuições do Poder Judiciário e não pode a lei, 
nem pode muito menos alguma deliberação dos próprios membros deste, alterar a distribuição feita naquele nível jurídico-
positivo superior. Além disso, no âmbito do próprio Poder Judiciário não pode juiz algum, segundo seu próprio critério e talvez 
atendendo à sua própria conveniência, delegar funções a outro órgão. E que cada magistrado, exercendo a função jurisdicional, 
não o faz em nome próprio e muito menos por um direito próprio: ele é, aí, um agente do Estado (age em nome deste). O Estado o 
investiu, mediante determinado critério de escolha, para exercer uma função pública; o Estado lhe cometeu, segundo seu próprio 
critério de divisão de trabalho, a função jurisdicional referente a determinadas causas. E agora não irá o juiz, invertendo os 
critérios da Constituição e da lei, transferir a outro a competência para conhecer dos processos que elas lhe atribuíram” 
(Grinover, 1993, p. 119, grifos nossso). 
 
18 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
Ademais, a própria Lei da Arbitragem (Lei n° 9.307/96), em seu artigo 1°, estatui que 
este instrumento poderá ser aplicado apenas “para dirimir litígios relativos a direitos 
patrimoniais disponíveis”, o que de plano exclui a arbitragem como forma de solução dos 
conflitos advindos de interesses transindividuais. 
Há que se notar, entretanto, que muito embora a arbitragem consinta uma maior 
participação das partes litigantes que no processo judicial clássico, este instrumento conserva 
as características do método adversarial, típico das decisões jurisdicionais, a saber: a) as 
partes são opositoras; b) um terceiro supre a vontade das partes e toma a decisão; c) emprega-
se a lógica do tudo ou nada. Em regra, se uma parte ganha a outra perde. 
Dia a dia vem ganhando força a tendência de se buscar extrajudicialmente a solução 
dos conflitos. Neste sentido podemos citar o Termo de Ajustamento de Conduta, que será 
objeto de nosso estudo a seguir. 
5. O Ajustamento de Conduta na defesa do meio-ambiente: A experiência do 
Ministério Público 
5.1. Conceito e antecedentes históricos 
O Ajustamento de Conduta nada mais é que um processo muito semelhante à 
mediação, em que tem como terceiro interveniente o Ministério Público e como partes, a 
comunidade que sofreu o dano ambiental e, de outro, o causador deste dano. 
Não podemos dizer que o Ministério Público seja mediador porque, como vimos, o 
mediador deve se posicionar de forma neutra entre as partes, não devendo emitir juízos de 
valor, mantendo sempre isenção total no andamento do processo. 
A posição ocupada pelo Ministério Público no ajustamento de conduta é bem diferente. 
Aqui, o Ministério Público, embora terceiro, coloca-se nitidamente numa posição de defesa 
dos interesses do ofendido. 
Obviamente, por não ser papel do Ministério Público o julgamento da quaestio, este 
não poderia fazê-lo. Entretanto, este órgão se coloca, não na posição de parte, mas na posição 
de interessado na reparação do dano ambiental. E é sob este papel que buscará a solução do 
conflito extrajudicialmente. 
Vale dizer que o § 6º do artigo 5º da Lei 7.347/85, que instituiu a possibilidade de se 
transacionar questões relativas aos direitos difusos, não constava da redação original daquela 
Lei, tendo sido acrescentado pela Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor)7. 
 
7 A propósito, vale aqui registrar, que atualmente a chamada “jurisdição coletiva” é regida pela aplicação conjunta de três 
normas mestras: as leis 4.717/65 (Lei da Ação Popular), 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e 8.078/90 (Código de Defesa do 
Consumidor), sendo que esta última ganha maior destaque, já que coube a ela o papel de inserir nas duas normas anteriores 
dispositivos mais modernos e sintonizados com o espírito constitucional da Carta de 1988, inovando o próprio procedimento com 
a criação de instrumentos como as tutelas antecipada, específica e cominatória, e o próprio ajustamento de conduta (ora 
tratado). Neste sentido, Geisa de Assis Rodrigues, em sua obra Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta: Teoria e 
prática informa que: “O CDC teve como propósito promover o acesso à justiça dos consumidores, além de ensejar uma tutela 
mais adequada dos demais direitos transindividuais ao renovar a lei da ação civil pública. Essa renovação não se limitou ao 
aperfeiçoamento da esfera judicial de proteção desses direitos. Ao prever o compromisso de ajustamento de conduta a lei de 
consumo concebeu um instituto de proteção extrajudicial de direitos metaindividuais, ampliando o sistema de garantia desses 
direitos” (2002, p. 99, grifos nossos). Nelson Nery Junior também comenta que: “Há, por assim dizer, uma perfeita interação 
entre os sistemas do CDC e da LACP, que se completam e podem ser aplicados indistintamente às ações que versem sobre direitos 
ou interesses difusos, coletivos e individuais, observado o princípio da especialidade das ações sobre relações de consumo, às 
quais se aplica o Título III do CDC, e só subsidiariamente a LACE. Esse interagir recíproco de ambos os sistemas (CDC e LACE) 
tornou-se possível em razão da adequada e perfeita compatibilidade que existe entre eles por força do CDC e, principalmente, de 
suas disposições finais, alterando e acrescentando artigos ao texto da Lei n0 7.347/85” (2001, p. 917). 
 
19 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
E o Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, teve sua inspiração em dispositivo 
ainda anterior: trata-se do artigo 55 da Lei dos Juizados de Pequenas Causas (Lei 7.244/84), 
posteriormente revogado e repetido na Lei 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais 
Cíveis e Criminais, que dispunha: 
Art. 57 – O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, 
no juízo competente, independentemente de termo, valendo a sentença como título 
executivo judicial.Parágrafo único. Valerá como título extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por 
instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério Público. (Brasil, 
grifos nossos). 
Pode-se dizer, então, que este dispositivo foi o precursor da possibilidade de a atuação 
extrajudicial do Ministério Público gerar um título executivo extrajudicial. 
Por outro lado, este mesmo dispositivo serviu também de inspiração para o legislador 
processual alargar o rol dos títulos executivos, inserindo no artigo 585 do CPC o inciso II, 
onde passou a ser admitido também como título executivo extrajudicial, o “instrumento 
particular assinado por duas testemunhas”. 
Não se pode esquecer, todavia, que o artigo 57 da Lei 9.099/95 fora concebido 
“essencialmente para dotar de eficácia de título executivo a transação, entre partes capazes, 
sobre seus direitos disponíveis. Está, portanto, na esfera da tutela de direitos individuais 
disponíveis” (Rodrigues, 2002, pp. 100-01). A “migração” da transação como instrumento 
tipicamente de tutela dos interesses individuais disponíveis para o campo da tutela dos 
interesses transindividuais se dera, efetivamente, com o Código de Defesa do Consumidor. 
Esta norma sim, significou a revolução na tutela destes interesses. 
Louvável, portanto, a postura vanguardista de nossos legisladores dos supra 
referenciados instrumentos de defesa dos interesses transindividuais. Percebeu-se, enfim, 
que também no campo dos interesses públicos o velho aforisma popular de que é “melhor um 
mau acordo que uma boa demanda”, continua a prevalecer. 
Em sede de interesses públicos, tal como ocorre nos interesses privados, as mazelas 
que acometem a devida prestação jurisdicional comprometem o resultado útil do processo. 
Nesta categoria de interesses, inclusive, o prejuízo pode se tornar ainda maior que nos 
interesses privados, face à sua difusão para toda a coletividade. 
Mancuso nos dá bem um exemplo com o qual poderíamos ilustrar como a não-
celebração de um acordo contribuiria contra a tutela do interesse metaindividual objetivado: 
Imagine-se que a empresa poluente, reconhecendo ser fundada a pretensão inicial, 
apresente plano para a instalação, em três meses, dos equipamentos necessários, 
fazendo prova de que estão encomendados. Em casos que tais, a intransigência do autor 
na recusa do acordo não se justificaria, porque nas ações coletivas o interesse reside 
menos em ‘vencer’ a causa do que obter, de algum modo, a melhor tutela para o 
interesse difuso questionado. (2000, p. 239, grifos nossos). 
5.2. Natureza Jurídica 
O artigo 840 do Código Civil de 2003 (correspondente ao artigo 1025 do Código Civil de 
1916), que abre o capítulo referente à transação, dispõe que “é lícito aos interessados 
prevenirem, ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”. 
Por sua vez, o Código de Processo Civil, em seu artigo 269, III, dispõe que: “Art. 269 - 
Extingue-se o processo com julgamento de mérito: [...]; III - quando as partes transigirem; [...]”. 
(Brasil, grifos nossos). 
 
20 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
Portanto, se do ponto de vista do direito material “a transação é modo de extinção de 
obrigações litigiosas, mediante concessões recíprocas de ambas as partes” (Fink, 2002, p. 117), 
do ponto de vista do direito processual, a transação também é modo de extinção do processo 
com o julgamento do mérito. 
Por outro lado, o artigo 841 do Código Civil de 2003 (correspondente ao artigo 835 do 
Código Civil de 1916) dispõe que “só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se 
permite a transação” (Brasil, grifos nossos). 
Em se tratando o meio ambiente, portanto, de direito não patrimonial e pertencente ao 
ramo do direito público, a questão que se põe frente ao enunciado acima transcrito é sobre a 
possibilidade de se transacionar em matéria de direito ambiental. 
Entendemos que a resposta deva ser afirmativa. O Ajustamento de Conduta possui, 
indubitavelmente, a natureza jurídica de transação8, em que pese as opiniões em contrário9. 
Segundo Daniel Roberto Fink: 
Deve-se entender que a transação em matéria de meio ambiente não tem por objeto o 
próprio ambiente, direito difuso e indisponível. Em relação a esse direito ao meio 
ambiente ecologicamente equilibrado é impossível transigir. Será objeto da transação 
em matéria de meio ambiente a forma de adoção das medidas destinadas à sua 
recuperação, ou ainda, o estabelecimento de certas regras de conduta a serem 
observadas pelo interessado, de tal forma que o ecossistema seja preservado de 
agressões. (2000, p. 118, grifos nossos). 
E é também assim que a maioria da doutrina vem se posicionando a respeito10: 
Nesse sentido, a maioria da doutrina que se ocupa dos estudos em direito ambiental 
tem afirmado que o compromisso de ajustamento de conduta configura transação 
conforme os moldes tradicionais do direito civil, importando, entretanto, em 
peculiaridades próprias. (Fink, 2000, p. 119). 
Aqueles que não reconhecem o ajustamento de conduta como transação, classificam-no 
como negócio jurídico. 
Segundo estes autores, não se poderia falar em transação no ajustamento de conduta, 
devido à natureza indisponível dos direitos difusos. “Essa indisponibilidade objetiva dos 
direitos transindividuais é agravada pelo problema da legitimação subjetiva do exercício 
desses direitos, o que tornaria ainda mais inadequada a compreensão do ajustamento como 
transação” (Rodrigues, 2002, p. 141, grifos nossos) 
 
8 Os seguintes autores têm o ajustamento de conduta como transação: Hugo Nigro Mazzilli, Rodolfo de Camargo Mancuso, Édis 
Milaré, Nelson Nery Junior (embora também fale em ato unilateral), Paulo de Bessa Antunes, Fernando GreIla Vieira, Sérgio 
Shimura, José Marcelo Menezes Vigliar, Rita Tomasso, Marco Antônio Pereira, Celso Pacheco Fiorillo, João Bosco Leopoldino 
da Fonseca, Carlyle Popp, Edson Vieira Abdala, Patrícia Miranda Pizzol, Daniel Roberto Fink. Não consideram transação 
Paulo Cézar Pinheiro Carneiro, José dos Santos Carvalho Filho, Hindemburgo Chateaubriand Filho, Francisco Sampaio, Maria 
Aparecida Gugel, Isabella Franco Guerra, Roberto Senise Lisboa. 
9 “Nesse sentido, não se pode admitir a renúncia dos direitos transindividuais, nem muito menos a transação versando sobre os 
mesmos. A transação tem as seguintes características fundamentais: a) a existência de concessões recíprocas, o que pressupõe a 
possibilidade de alienação do direito, e de disponibilidade do mesmo; b) segundo o artigo 1035 do Código Civil 145 tem por objeto 
direitos patrimoniais de caráter privado; c) tem como função evitar o surgimento de um litígio ou de lhe pôr fim. Teremos a 
oportunidade de revisitar essa questão quando discutirmos a natureza juridica do ajustamento de conduta, mas pode-se desde já 
deixar evidenciada a impossibilidade da transação para a solução negociada dos direitos transindividuais. Mesmo que se utilize 
o rótulo ‘transação’, transação não há.” (Rodrigues, 2002, p. 52, grifos nossos). 
10 Cf. Vieira, 1993; Milaré, 2000, p. 395. 
 
21 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
A esmagadora maioria dos autores que classifica o ajustamento de conduta como 
transação, não nega o seu caráter excepcional. De fato, não se trata de uma transação 
ordinária, mas sim de uma transação especial diante da indisponibilidade intrínseca dos 
direitos difusos, bem como da diversidade entre os legitimados a celebrar o ajuste de conduta 
e os titulares do direito material em questão. 
Entretanto, esta especificidade do ajustamento de conduta não o retira da categoria de 
transação. E, em sendo transação (apesar de sua natureza peculiar, repita-se) o regime 
jurídico do ajustamento de conduta deve obedecer, no que couber, o regime da transação tal 
como previstopelo direito civil (arts. 840 a 853 do novo Código Civil), tais como: sua 
interpretação restritiva (art. 843); os vícios que levam à nulidade parcial e total (art. 848); o 
efeito da coisa julgada entre as partes e sua rescindibilidade. 
A transação, ainda que leve à extinção de obrigações litigiosas, quando analisada sob o 
prisma do direito ambiental, torna-se fonte de outras obrigações. Estas últimas, não 
litigiosas, pois provêm de acordo de vontades. Isto porque, o instrumento da transação em 
sede de proteção ao meio ambiente conterá sempre obrigações para o seu infrator. 
Obrigações, estas, que dependendo dos casos, podem consistir em obrigações de fazer, não 
fazer ou dar coisa certa (no caso, pecúnia). 
Se perfaz assim, um verdadeiro contrato, com todos os seus elementos: partes capazes, 
objeto lícito, forma prescrita e não defesa em lei. Deve-se lembrar, apenas, que aquele 
“contrato” visa à plena recuperação do meio ambiente, que se constitui, em última análise, 
em direito público indisponível. Este contrato (instrumento típico do direito privado) deverá 
amoldar-se, entretanto, aos princípios que norteiam a tutela do interesse público, já que é 
este o seu objeto (a defesa do meio ambiente). 
Por fim, vale lembrar que o §6º do artigo 5º da Lei 7.347/85 expressamente atribui ao 
Termo de Ajustamento de Conduta a eficácia de título executivo extrajudicial. In verbis: 
[...] § 6º - Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso 
de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá 
eficácia de título executivo extrajudicial. (Brasil, grifos nossos). 
Desta forma, poderíamos nos valer das palavras de Daniel Fink para assim 
conceituarmos o Termo de Ajustamento de Conduta: “o termo de ajustamento de conduta tem 
como natureza jurídica constituir-se em transação, de cunho contratual, com eficácia de título 
executivo extrajudicial” (2002, p. 120, grifos nossos). 
5.3. Das vantagens do Termo de Ajustamento de Conduta 
Como vimos, o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) constitui instrumento legal 
criado pela Lei nº 7.347/85 como alternativa à propositura da Ação Civil Pública. 
Este instrumento vem sendo cada vez mais utilizado, notadamente pelo Ministério 
Público Estadual e Federal, nos casos de danos ao meio ambiente, tendo-se em vista as 
enormes vantagens que apresenta face aos procedimentos judiciais. 
Estas vantagens perpassam pela superação da morosidade tradicional (de que é 
vítima crônica o nosso Poder Judiciário), levando a uma resolução mais célere e, por isto 
mesmo, mais eficiente e satisfatória do dano ambiental ocasionado11. 
Passam, ainda, pela melhor apuração do dano, possibilitando uma investigação de 
maior qualidade quanto às suas causas e conseqüências, possibilitando, desta forma, 
 
11 Sobre o tema, cf. Fink, 2002, pp. 133-4. 
 
22 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
diagnóstico mais preciso quanto às medidas que devem ser tomadas para a devolução ao 
meio ambiente do seu status quo ante. 
Passam também pela maior eficácia na reparação do dano ambiental, na medida em 
que os acertos feitos através dos TACs partem de decisões tomadas por todas as partes 
envolvidas, de forma espontânea, embasadas nas condições reais de suas capacidades 
materiais para cumprir o acordo celebrado, e não de decisões exteriores (do juízo), que muitas 
vezes condena o responsável pelo dano ambiental em valores tão altos que o mesmo não pode 
pagar. É o que Daniel Fink chama de consciência da realização do possível e assunção 
voluntária e consciente da obrigação: 
A composição negociada pelo ajustamento de conduta é a realização do possível, e as 
partes têm consciência disso. Respeitados os contornos possíveis da transação, cujo 
limite é o interesse público, todas as demais cláusulas e condições serão resultado de um 
processo psicológico de apreensão de cada uma das obrigações assumidas, de tal forma 
que, ao final, cada parte terá a certeza de que cada obrigação é resultado daquilo que 
cada um pode dar e na forma como pode dar. É a realização do possível. [...] Celebrado 
o termo em prosseguimento a esse processo psicológico, cada parte saberá que participou 
efetivamente de um processo de composição do conflito e não foi um mero contratante. 
Assumiu voluntariamente obrigações possíveis. Ao assumi-las, em geral, terá passado 
por um processo de consolidação mental da importância dessas obrigações, de tal forma 
que, ao cumpri-las em seu vencimento, o fará sem traumas. Não mais contra a sua 
vontade, mas pela sua vontade. (2002,. p. 132, grifos nossos). 
Outra vantagem em se adotar o ajustamento de conduta em lugar do processo judicial, 
está no fato de que, pelo ajustamento de conduta, é possível que se conjuguem obrigações de 
fazer ou não fazer com a indenização monetária, quanto à parte que não couber reparação. 
Esta possibilidade não existe nos processos judiciais embasados pela Lei da Ação Civil 
Pública, que proíbe expressamente tal conjugação em seu artigo 3°: 
Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro OU o cumprimento 
de obrigação de fazer ou não fazer (Brasil, 1985, destaques nossos, grifos nossos). 
Enfim, as vantagens da celebração do Termo de Ajustamento de Conduta não são 
apenas processuais mas, também (e principalmente) psicológicas, na medida em que as 
partes responsáveis pela questão ambiental se posicionam em uma postura mais ativa, 
participando efetivamente da solução do problema. 
Além das vantagens acima apontadas podemos mencionar algumas outras: 
1) Aprendizado ambiental: 
A formulação de um termo de ajustamento de conduta pode levar meses de 
negociação. Durante todo este tempo, as partes envolvidas conhecerão a fundo os detalhes 
daquele meio ambiente degradado. Maior será e relevância deste termo na medida em que o 
causador do dano, durante este processo de construção do ajustamento, for chamado pelo seu 
interlocutor e mesmo pelo intermediador (caso haja) deste processo, para a necessidade de se 
respeitar os recursos naturais, cada vez mais escassos, se não por respeito à qualidade de 
vida de toda a raça humana, ao menos por questão de inteligência, para o não perecimento de 
sua fonte de riqueza. 
 
23 Mediações: Discursos, Práticas e Reflexões 
2) Preservação da imagem e da marca da empresa 
A questão ambiental vem sendo tratada, mundialmente, como sendo de primeira 
ordem. Felizmente, a sociedade despertou-se para a importância de se preservar o meio 
ambiente. Por isto mesmo, esta mesma sociedade já exige das empresas que exerçam 
atividades que potencialmente possam danificá-lo, uma postura de precaução e prevenção, 
além de criação de mecanismos hábeis à neutralização dos resíduos industriais provenientes 
de sua exploração econômica. 
Uma vez ocorrido o dano, a postura de uma empresa que procura recuperar o meio 
ambiente através do compromisso de conduta, seguramente terá a oportunidade de resgatar 
o prestígio que eventualmente tenha perdido com a ocorrência daquele dano. 
3) Custos 
Os custos de um ajustamento de conduta são muito inferiores aos custos de um 
processo judicial. E isto não apenas às partes envolvidas, mas principalmente para toda a 
sociedade que, na pendência de um processo judicial, é esta que arca com a movimentação da 
máquina judiciária. 
4) Melhor qualidade do pacto em relação à sentença 
Outra vantagem do Termo de Ajustamento de Conduta está no fato em que o pacto 
assumido pelas partes é de melhor qualidade que uma sentença judicial. Isto porque, 
enquanto a sentença judicial consiste em ato do juiz que impõe alguém a proceder 
determinado ato, ou a pagar determinado valor, pautando-se apenas pela lei, o pacto advindo 
de um ajustamento de conduta advém da própria vontade das partes,