Mandado de injunção

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EXMO. SR. MINISTRO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO BETA
SINDICATO QUE REPRESENTA OS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO BETA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº, com sede na Rua, n, Bairro, Cidade/UF, CEP, com endereço eletrônico, representado neste ato por seu presidente XXX , brasileiro, estado civil, servidor público, inscrito no CPF sob o nº, residente e domiciliado na Rua, número, Bairro, Cidade/UF, CEP, com endereço eletrônico, vêm, através de seus advogados ao final assinados, conforme procuração em anexo, com respeito e acatamento devidos à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente, 
MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO 
contra omissão da Assembleia Legislativa Estadual, com fundamentos no Art. 5ª, inciso LXXI da CF/88 e Lei 13.300 de 2016, em razão de omissão do órgão do poder legislativo em regulamentar a percepção do adicional noturno no percentual de 20% aos servidores públicos do Estado Beta, pelos motivos a seguir delineados:
1 - DOS FATOS 
Os Servidores Públicos do Estado Beta, que trabalham no período da noite, encontram-se prejudicados na percepção do adicional noturno, pois o Estado se recusa a pagar o referido benefício em razão da inexistência de lei estadual regulamentadora das normas constitucionais que asseguram o seu pagamento. 
O direito ao adicional noturno no percentual de 20% sobre a hora normal de trabalho é concedido aos trabalhadores que exercem atividade laboral noturna e é garantido em razão de previsão constitucional contida no Art. 7º, inciso IX, e no Art. 39, § 3º, ambos da CRFB/88, devendo cada ente federativo regulamentar o referido benefício por meio de lei, o que não foi feito pelo Estado Beta.
Deste modo, só restou a essa entidade de classe, a busca da tutela judicial, haja vista o “vácuo legislativo” sobre o direito à percepção do adicional noturno para garantir aos servidores públicos do estado o direito de requerer o pagamento, que é basilar para o estado democrático de direito, conforme fundamentos que serão expostos a seguir. 
2 - DO DIREITO
2.1 - DA LEGITIMIDADE 
Ensina os arts. 3 e 12, III da Lei 13.300 de 2016, o seguinte:
“Art. 3o São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2o e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.”
“Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:
(...)
III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;”
Não obstante, verifica-se também o entendimento deste egrégio tribunal, pacificado nas súmulas 629 e 630, respectivamente:
“A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.”
“A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.”
Com isso, considerando que o impetrante é representante dos servidores do Estado Beta, é totalmente legítimo para interpor a presente ação mandamental, com a finalidade de garantir o exercício dos direitos de seus associados.
2.2 – DO CABIMENTO 
Está previsto no Art. 5, inciso LXXI, da Constituição Federal de 1988 o seguinte:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Não obstante, a Lei Federal 13.300 de 2016, que veio para regulamentar o processo e julgamento do mandado de injunção, especialmente em seu artigo 2º, diz o seguinte:
Art. 2o Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Outrossim, vejamos o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto:
DECISÃO: 1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que concedeu, em parte, mandado de injunção para declarar o direito dos enfermeiros do Município de São Paulo à percepção do adicional noturno superior à do diurno, excluir da lide a Câmara Municipal de São Paulo, estabelecer prazo de 120 dias para a purgação da mora, com remessa do projeto de lei regulamentando a matéria, e, na hipótese de subsistir a lacuna, facultar aos titulares o direito de obter em juízo, sentença líquida de indenização por perdas e danos, contra Municipalidade. Sustenta o recorrente, com base no art. 102, III, a, ter havido ofensa aos arts. 5º, XXI e LXX, 8º, III e V, 39, § 1º, 92, § único, 102, I, q, II, a, 103, IX, 105, I, h, 125, § 2º, da Constituição Federal. Requer efeito suspensivo ao recurso, face peculiaridade do caso. Aduz não haver a Constituição Federal conferido aos Tribunais dos Estados conhecer de mandado de injunção quanto aos sistemas normativos municipais e estaduais, pois que o art. 92, § único, não considerou os tribunais de justiça como superiores, mas apenas aqueles com sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional. Insiste, ainda, o recorrente,que o caso é de representação e não de substituição processual, necessitando de autorização expressa de seus sindicalizados. 2. Inviável o recurso. Em relação à competência dos tribunais estaduais para conhecer de mandado de injunção de atos normativos municipais, nenhum reparo há por fazer, conforme trecho do voto contido no RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE INJUNÇÃO nº 902 (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 02.02.2009), verbis: (...) A Constituição da República prevê que os Estados membros organizarão o Poder Judiciário local, cabendo à Constituição Estadual definir a competência dos Tribunais, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça (art. 125 e § 1º, da Constituição da República. O exercício desta competência constitucional derivada, na lição de Roque Antônio Carrara, por exemplo, está em que os estado poderão regula, em suas Constituições, desde que observem as diretrizes básicas da Constituição da República a competência para processar e julgar mandado de injunção (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção. Justitia, São Paulo, jul./set. 1993, p. 51). Sobre o silêncio da Constituição da República desta matéria, o Ministro Carlos Mário da Silva Velloso teceu as seguintes considerações: Quanto aos Tribunais dos Estados, a Constituição não cuida de estabelecer competência para o julgamento do mandado de injunção. Concordamos com o eminente Galeno Lacerda, que escreve: ‘Pelo princípio da simetria, seria de admitir-se a do Tribunal de Justiça para suprir lacunas da legislação ou de regulamento estadual, no que concerne aos direitos fundamentais indicados’. O eminente professor e magistrado, entretanto, deixa claro que reconhece que a hipótese é remota, porque lacunas relativas a esses direitos dizem com a legislação federal, praticamente exaustiva a respeito. E quanto aos juízes de primeiro grau, restar-lhes-iam as injunções relativas às lacunas municipais (Mandado de Segurança, Mandado de Injunção e Instituto Afins na Constituição. Temas de Direito Público, Belo Horizonte : Del Rey, 1994, p. 169). Ultrapassada a competência dos Estados,. (...) dentro de cada Tribunal,a matéria fica deferida aos respectivos Regimentos Internos, de acordo com o art. 96, I, letra a. A Constituição de 1988 não reproduziu aquela norma referente ao Supremo Tribunal Federal, que constava da Carta anterior, e que o autorizava a legislar em matéria de recursos e processos da sua competência originária. Mas concede aos Tribunais, em geral, e não apenas ao Supremo Tribunal Federal, uma larga competência no tocante ao procedimento. Reza o art. 96: Art. 96. Compete privativamente: I aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos. Se for confiada, por exemplo, ao Tribunal de Justiça a competência para Mandados de Injunção, em certas hipóteses, caberá ao Regimento Interno especificar o órgão que atuará nessa matéria. É claro que tudo aconselha a que se mantenha certa similitude, certa harmonia, certo paralelismo com as regras contidas na própria Constituição Federal (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Mandado de Injunção. In: Livro de Estudos Jurídicos. 2. Ed. Instituto de Estudos Jurídicos: Rio de Janeiro, 1991, p. 50-51). (...). E, ainda, como bem acentuou o parecer do representante do Ministério Público, Fávila Ribeiro (fls. 412-416): (...) Incensurável, pois, o acórdão recorrido quando afirma que, para efeito de se obter a pretensão jurisdicional via Mandado de Injunção, não há nenhuma restrição à origem da norma, seja ela federal, estadual ou municipal. Com efeito, o Mandado de Injunção dirige-se contra a autoridade ou o órgão que tem o dever de regulamentar a norma constitucional dependente de suprimento legislativo, comportando o impulso do processo legiferativo, no caso, ao Executivo, vale dizer, ao Prefeito Municipal. Na espécie, a regulamentação do direito constitucional à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno está afeta à Prefeitura Municipal de São Paulo, a qual, inexplicavelmente, contemplou com o referido direito apenas o pessoal do quadro de natureza operacional, deixando de fazê-lo com relação aos enfermeiros do Município de São Paulo, que, inconformados, pleiteiam a percepção do mesmo adicional. Pouco importa que a Constituição Federal não tenha se referido expressamente ao Tribunal de Justiça para processar e julgar Mandado de Injunção, cuidando só de fixar a competência dos Tribunais Superiores (arts. 102, inciso I, alínea q e 105, inciso I, letra h, da Lei Fundamental), vez que de acordo como o princípio federativo inscrito no art. 125, § 1º da Lex Legum, a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça. Assim, com arrimo no preceito constitucional retrocitado, o constituinte paulista inscreveu, no art. 74, inciso V, da Constituição Estadual, a regra de competência deferida ao Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, os mandados de injunção, quando a inexistência de norma regulamentadora estadual ou municipal de qualquer dos Poderes.... A Câmara Municipal permanece inativada, por não lhe caber dispor sobre as matérias focalizadas, tendo de manter-se ao aguardo da iniciativa, não realizada, dando margerm a que se caracterize o estado de mora normativa. No mesmo sentido, o art. 529 do Regimento Interno do aludido Tribunal estabelece que Compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente os mandados de injunção, quando a inexistência de norma reguladora estadual ou municipal, de qualquer dos Poderes, inclusive da Administração Indireta, torne inviável o exercício de direitos assegurados na Constituição da República e na Constituição Estadual. (grifos nossos). Portanto, tem o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo competência para julgar mandados de injunção, tal como vem previsto na Constituição Estadual e no Regimento Interno do Tribunal de Justiça do referido Estado. (...) (grifos no original) Outrossim, assente a jurisprudência da Corte em reconhecer aos sindicatos legitimidade extraordinária para defender, em juízo, direitos coletivos e/ou individuais dos integrantes da categoria que representa, prescindindo de autorização expressa dos substituídos (Precedentes RE nº 210.029, Rel. Originário Min. CARLOS VELLOSO, Rel. para Acórdão Min., JOAQUIM BARBOSA, Pleno, DJ de 17.08.2007, e RE nº 193.382, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno, DJ de 20.09.1996) 3. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, § 1º, do RISTF, 38 da Lei nº 8.038, de 28.5.90, e 557 do CPC). Publique-se. Int.. Brasília, 13 de agosto de 2009. Ministro CEZAR PELUSO Relator (STF - RE: 210213 SP, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 13/08/2009, Data de Publicação: DJe-158 DIVULG 21/08/2009 PUBLIC 24/08/2009)
Portanto, extrai-se dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, bem como jurisprudência do STF, que na falta de norma que regulamente determinado direito essencial para o exercício das liberdades constitucionais, é cabível o Mandado de Injunção. 
No caso em tela, fica evidenciado o cabimento, haja vista que não existe uma norma que regulamente o direito de percepção do adicional noturno aos servidores públicos do Estado Beta, por serem estatutários. Situação que gera uma diferença de tratamento entre os trabalhadores, pois no regime celetista existe o art. 73, que garante o pagamento do adicional noturno no percentual de 20% àqueles. 
Desta feita, requer-se desde já, com embasamento na legislação e jurisprudência já pacificada, a aplicação por analogia, da regra contida no art. 73 da CLT, para os servidores públicos do Estado Beta, haja vista estarem sendo impedidos de receber o referido adicional, por omissão do legislador pátrio, ora autoridade coatora, em legislar sobre essa matéria e garantir esse direito fundamental aos servidores públicos do Estado Beta. 
3 - DOS PEDIDOS 
Ex positis, requer que Vossa Excelência receba a presente em todos os seus termos, para que seja reconhecida a omissão e o estado de mora legislativa, a fim de que seja concedida a ordem de injunção coletiva para: 
ser determinado prazo razoável para que o Governador promova a edição da norma regulamentadora; 
 seja suprida a omissão normativa garantindo-se a efetividade do direito à percepção do adicional noturno no percentual de 20% em relação à hora normal de trabalho, conforme disposições, aplicáveis por analogia, contidas no Art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho, com eficácia para todos os servidores estaduais no exercício de atividade laboral noturna, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado (Art. 8º, incisos I e II, e Art. 13, ambos da Lei 13.300/16.
c) a notificação da autoridade coatora (Governador do estado Beta), para que, caso entenda necessário, preste informações sobre a lide, conforme art. 5º da lei 13.300 de 2016; 
d) a condenação do impetrado em custas processuais; 
e) a intimação do Ministério Público, na pessoa do Procurador Geral da República, para no prazo de 10 dias emitir seu parecer, com fulcro no art. 7º da lei 13.300 de 2016; 
f) A produção de todos os meios de prova admitidos em direito, conforme Art. 369 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015;
Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (Hum mil reais), para efeitos legais.
Nestes Termos, 
Pede Deferimento.
Beta/BT, dia de mês de ano.
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(Assinatura do Advogado)
(Número de inscrição na OAB)