Direito Penal_Teses de Defesa 03_OAB 2 fase VII_Area Penal

Prévia do material em texto

TESES DE DEFESA 
 
 Embora seja comum apresentarmos as teses de defesa como as adotadas 
pelos advogados criminalistas não se pode duvidar que, por vezes, a atuação do 
profissional é a acusar (crimes de ação penal privada ou mesmo atuando como 
assistente do ministério público nos crimes de ação penal pública). A acusação 
preocupa-se em provar os elementos do crime (fato típico, fato antijurídico e 
agente culpável), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim 
alegações de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o 
andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas). A defesa, por 
outro lado, deve ser exercida com a máxima técnica e, nesse sentido, deve 
observar se há qualquer causa de exclusão dos elementos do crime, nulidades 
processuais ou hipóteses de extinção da punibilidade. A tabela acima enumera, 
de forma organizada, 55 teses de defesa criminal (principais). 
01. COAÇÃO FÍSICA 
 A diminuição da liberdade de escolha por meio de violência física ou 
moral (grave ameaça) é chamada de coação. Quando o constrangimento é físico, 
fala-se em coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O 
tratamento dado a coação física é diverso do que foi conferido à coação moral. A 
coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento da conduta) ao 
passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de exclusão da exigibilidade 
de conduta diversa (elemento da culpabilidade). 
 Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está 
sentado, nesse instante, lendo esse manual, então é porque sua mente controla 
seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto, simplesmente 
lendo... Isso se chama voluntariedade. Obseve que voluntariedade não é 
sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo sem vontade, tal como tomar 
um remédio amargo para ficar curado de uma doença. Trata-se, nesse exemplo, 
de uma conduta voluntária (mente controla o corpo para levar o remédio à boca), 
mas realizado sem vontade (sem prazer, sem divertimento imediato). 
A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, arrastado 
o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo e passa a 
funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de coator). Assim, seus atos 
deixam de ser voluntários e, por conseguinte, deixam de ser relevantes 
penalmente. A voluntariedade é um dos elementos da conduta que, por sua vez, 
é desdobramento do fato típico. Assim, sem voluntariedade não há conduta e 
sem conduta não há fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade 
pela coação física é causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa. 
02. ATOS REFLEXOS 
 Os atos reflexos são da mesma escola da coação física, ou seja, também 
são considerados causa de exclusão da voluntariedade. São reflexos os atos que a 
mente não controla, tal como fechar os olhos ao espirrar ou levar a mão até o 
ouvido quando algo entra, indevidamente, no interior da cavidade auricular. 
Imaginemos que alguém, em ato reflexo, empurre acidentalmente um vaso da 
varanda de um apartamento. O vaso cai e acerta a cabeça do porteiro, levando-o 
ao encontro da morte que o aguarda ansiosa. Nesse caso, não havendo 
voluntariedade não haverá, repita-se, conduta e sem conduta não há que se falar 
em fato típico e, sem isso, não há crime. Em síntese: os atos reflexos são causa de 
exclusão do crime. Assim como na hipótese de coação física irresistível, os atos 
reflexos não possuem previsão em lei. Trata-se de tese puramente doutrinário. 
03. ERRO DE TIPO 
 Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a conduta 
praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que 
está fazendo. É claro que nem todas as condutas interessam ao direito penal. Ao 
contrário, a esse ramo do Direito interessam apenas as condutas típicas, assim 
entendidas aquelas que estão previstas em lei. Dessa forma, o agente que mata 
alguém sem ter consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter 
consciência que está provando, que fere sem saber que está ferindo, que estupra 
sem saber que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta típica 
praticada. Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese de nº 
23). No erro de proibição o agente conhece da conduta praticada mas ignora 
(total ou parcialmente) a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata, mas 
não sabia que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas 
desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo, mas não 
conhece da ilicitude de sua conduta etc. 
 O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência da 
conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a essência de 
todo e qualquer crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime. É por 
esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de tipo em (a) 
essencial; e (b) acidental. No primeiro – essencial – o agente não tinha dolo de 
praticar o crime; no segundo – acidental – o agente tinha dolo de crime mais se 
equivoca sobre aspectos menores do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto... 
quase um jogo adolescente). O agente que mata alguém pensando ser um animal 
de caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que mantém 
relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não tem dolo de 
estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que mata Pedro pensando 
ser João, tem dolo de homicídio equivocando-se apenas sobre a pessoa da vítima 
(erro de tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra, pensando 
ter causado a morte pelo disparo mas provocando a morte por asfixia, tem dolo 
de homicídio errando apenas quando mo modo (erro de tipo acidental), aquele 
que furta bijuterias pensando ser diamantes tem dolo de furto, sendo que o erro 
recai sobre o objeto furtado (erro de tipo acidental) e assim por diante. As 
consequências jurídicas do erro essencial e acidental são distintas, tal como 
demonstrado na tabela abaixo: 
 
Espécie Consequência Fundamento 
Erro De Tipo Essencial Invencível Não há crime CP, art. 20 
Erro De Tipo Essencial Vencível Há crime culposo, se previsto em Lei. CP, art. 20 
Erro De Tipo Acidental Sobre a pessoa Há crime doloso, consideram-se as qualidades da pessoa idealizada. CP, art. 20, § 3º 
Erro De Tipo Acidental Sobre o objeto Há crime doloso, consideram-se as qualidades do objeto idealizado. Doutrina 
Erro De Tipo Acidental Sobre o nexo causal Há crime doloso, consideram-se as naturezas da causa idealizada. Doutrina 
Erro De Tipo Acidental 
Sobre a execução 
em sentido estrito 
Há crime doloso, considera-se a vítima idealizada. 
Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do CP, art. 70. 
CP, art. 73 
Erro De Tipo Acidental 
Sobre a execução 
por resultado diverso do pretendido 
Há crime doloso pelo resultado idealizado e culposo pelo provocado; 
Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do art. 70 do CP 
CP, art. 74 
 
04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA 
 Os atos de inconsciência são da mesma natureza do erro de tipo essencial 
invencível, isto é, são considerados como causas de exclusão da consciência da 
conduta típica praticada. Dessa forma, o sonâmbulo e o hipnotizado, que nada 
entendem do que fazem, não respondem criminalmente por seus atos. 
05. DOLO & CULPA 
 Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o agente quer 
o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia, 
ocorre que o agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP, 
art. 18, II). A previsibilidade do resultado é elementocomum tanto ao dolo como 
à culpa e não serve para diferenciar os institutos. A doutrina chama de dolo 
eventual ao dolo composto pelos seguintes elementos: 1. Resultado indesejado; 
2. Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4. Resultado aceito. Chama-se de 
culpa consciente, por outro lado, a culpa composta dos seguintes elementos: 1. 
Resultado indesejado; 2. Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4. 
Resultado não aceito. Como se vê, a previsibilidade é comum ao dolo e a culpa, 
mas apenas no dolo o agente aceita/concorda com o resulta. O crime culposo 
admite coautoria, mas não admite participação. Não existe, em nosso sistema 
jurídico, a chamada compensação de culpas. Também cumpre destacar que o 
crime culposo não admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessário. 
06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE 
 Além do caso fortuito e da força maior, o nexo causal pode ser rompido 
pelas co-causas (ou concausas) absolutamente independentes e pelas co-causas 
supervenientes relativamente independentes que, por si só, provocam o 
resultado. Trata-se de tese defesa prevista no art. 13, § 1º do Código Penal. As co-
causas absolutamente independentes são capazes de, sozinhas, provocarem o 
resultado (“A” envenena “B” que morre, todavia, em razão de atropelamento) ao 
passo em que as co-causas supervenientes relativamente independentes que por 
si só provocam o resultado geram um desdobramento anormal da conduta (“A” 
fere “B” que socorrido ao hospital morre em razão de abalroamento de veículos). 
O gráfico abaixo, chamado de “planetário das cocausas”, busca explica quais as 
que rompem e quais as que não rompem o nexo causal. A linha azul mostra as 
hipóteses de manutenção do nexo causal e, por conseguinte, de 
responsabilização pelo resultado; a linha vermelha revela as hipóteses de 
rompimento o nexo causal e, por conseguinte, responsabilização unicamente pela 
conduta praticada, podendo ser usado como tese de defesa. 
 
 
07. ATIPICIDADE FORMAL 
 Toda crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser entendida em 
seu aspecto formal e material. Tipicidade formal é a subsunção do fato ao tipo 
penal, ou seja, o enquadramento da conduta praticada à descrição legal do crime. 
Dessa forma, se Pedro dispara contra Maria, matando-a, a conduta dele está 
prevista no art. 121 do Código Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não 
pode ser enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica. 
Isso posto, é formalmente atípica a conduta de “causar dano culposamente ao 
patrimônio de outrem”, de “manter relações sexuais com a própria mãe”, de “dar 
a vantagem indevida solicitada pelo funcionário público que se corrompe”, etc. 
08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 
 O segundo elemento da tipicidade é a tipicidade material: trata-se da 
lesão significativa e socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma conduta é 
materialmente atípica quando causa lesão insignificante à bem jurídico ou 
quando a lesão causada, embora significante, é socialmente aceita. Na primeira 
hipótese – lesão insignificante – temos o chamado Princípio da Insignificância. 
Trata-se, portanto, de causa supralegal de exclusão da tipicidade material. O STF 
tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse princípio: PROL 
 Também coube a 
jurisprudência, dado ao caráter 
supralegal do referido Princípio, 
apontar quais as hipóteses de 
cabimento ou de não cabimento 
da insignificância. Nesse sentido, 
vide a tabela a seguir. 
 
 
 
Princípio da Insignificância 
Cabe Não cabe 
Crimes contra o patrimônio 
praticados sem violência ou grave 
ameaça à pessoa (ex: furto simples) 
Crimes contra o patrimônio 
praticados com violência ou grave 
ameaça a pessoa (ex: roubo) 
Atos infracionais Tráfico de entorpecentes 
Crimes ambientais Crimes praticados por militares 
Crimes contra a ordem tributária 
quando o valor sonegado for 
inferior a R$ 10.000,00 
Crimes praticados por reincidentes 
ou por pessoas com maus 
antecedentes 
Consumo de substância 
entorpecente 
Tráfico de armas e munições 
Lesão corporal culposa Falsificação de moeda 
Crimes contra a administração 
pública (CESPE e ESAF) 
Crimes contra a liberdade sexual. 
 
09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL 
 Ainda falando sobre tipicidade, temos que a conduta será materialmente 
atípica se for socialmente aceita. Dessa forma, além do Princípio da 
Insignificância, temos que o Princípio da Adequação Social é causa supralegal de 
exclusão da tipicidade material. Exemplo de conduta socialmente aceita é a lesão 
corporal causada em recém-nascido para lhe furar as orelhas e pôr-lhe um brinco. 
10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO 
 O consentimento do ofendido é causa de exclusão tanto da 
tipicidade em seu aspecto formal como do fato antijurídico. Quando o não 
consentimento do ofendido for elemento do crime, ou seja, estiver 
presente na descrição legal do delito, então a presença desse 
consentimento fará com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por 
conseguinte, seja fato atípico. Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou 
permanecer, clandestina ou astuciosamente, contra a vontade expressa ou 
tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”. Se o 
agente entra em casa alheia com o consentimento do proprietário/usuário 
não estará incidindo no art. 150 do Código Penal e sua conduta será 
formalmente atípica. Todavia, caso o tipo penal não tenha, entre seus 
elementos, a ausência do consentimento do ofendido de forma expressa, 
então teremos uma causa de exclusão do fato antijurídico. Sobre essa 
segunda possibilidade, trataremos na análise da tese de defesa de nº 19. 
 
11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS 
 O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais 
motivos, em sentido amplo, dar-se o nome de descriminantes penais. As 
principais descriminantes (rol não taxativo) são: legítima defesa, estado de 
necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de 
um direito. Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos 
autorizem o uso dessas descriminantes e às vezes o equívoco recai sobre 
os limites das descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí 
se dizer que uma descriminante putativa é, em verdade, uma 
descriminante que é fruto de erro. 
 Em material Penal, o erro pode ser classificado como erro de tipo 
ou erro de Proibição (uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos 
a descriminante putativa como exemplo de erro de tipo, tem-se causa de 
exclusão do fato típico; se considerarmos, todavia, como erro de proibição, 
temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal 
adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a putatividade 
será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo permissivo) quando 
o equívoco recair sobre as circunstâncias de fato; será erro de proibição 
(chamado de erro de proibição indireto) quando o equívoco recair sobre os 
limites da descriminante penal. 
(vide ainda: http://goo.gl/JTR5K) 
A tabela abaixo exemplifica hipótese de descriminantes putativas: 
 Erro sobre fato Erro sobre limite 
Legítima Defesa 
“A” pensa que está 
repelindo agressão 
injusta quando, em 
verdade, não há 
qualquer agressão. 
“A” pensa que pode 
matar em defesa de 
sua honra quando a 
mesma é injustamente 
agredida por terceiro. 
Estado de Necessidade 
“A” pensa que está sob 
perigo atual quando na 
verdade não existe 
perigo algum 
“A” pensa que pode 
furtar coisas de valor 
alheia para matar a sua 
fome ainda iminente. 
Estrito Cumprimento 
de um Dever Legal 
“A” pensa que tem o 
dever de prender 
fulano, quando, em 
verdade,não há essa 
obrigação legal. 
“A” pensa que está 
autorizado, por Lei, a 
bater em alguém 
desde que para extrair 
verdade relevante. 
Exercício Regular de 
um Direito 
“A” pensa que tem o 
direito de ter várias 
esposas desde que as 
sustente igualmente. 
“A”, pensa que tem o 
direito de humilhar seu 
filho para exercer o 
direito de educá-lo. 
 Erro de 
Tipo Permissivo 
Erro de 
Proibição Indireto 
 
 Se estivermos diante de um erro de tipo permissivo é possível 
classificá-lo como invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável 
ou inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por 
exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer a 
primeira vista); o erro vencível permite a punição apenas por crime 
culposo e, ainda assim, se previsto em Lei; em se tratando de erro de 
proibição indireto, temos que também é possível a classificação como 
invencível ou vencível. No primeiro caso – erro invencível – afasta-se a 
culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime com a pena diminuída de 
1/6 a 1/3. O gráfico a seguir detalha essas classificações: 
 
 
12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA 
13. ARREPENDIMENTO EFICAZ 
 O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao 
estudo de outros institutos jurídicos, tais como a tentativa, o 
arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntário 
porque o agente agiu conforme sua vontade, ainda que a ideia de parar o 
que se fazia não tenha sido de criação do próprio agente 
(espontaneidade). O que se exige é atuação voluntária e não atuação de 
ofício. Idêntico raciocínio pode ser aplicado ao instituto de 
arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses – desistência e 
arrependimento – a consumação é evitada por força da vontade do 
próprio agente. 
 Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente só 
responde pelos atos já praticados. Os atos inicialmente pretendidos não 
são puníveis por motivo de política criminal. A diferença básica entre 
desistência e arrependimento é que, no primeiro, o agente ainda não tinha 
esgotado os atos de execução; ao passo que, no segundo – 
arrependimento eficaz -, o agente já tinha feito tudo o que poderia ser 
feito. Trata-se da mesma diferença que se observa no confronto entre a 
tentativa imperfeita e perfeita (vide esquema na próxima página). 
14. CRIME IMPOSSÍVEL 
 Diz impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta 
impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser 
praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo, 
enforcamento etc são meios possíveis de se cometer um homicídio. A 
macumba, todavia, por maior que seja a crença do “macumbeiro” não nos 
parece um meio hábil a matar alguém, sendo, portanto, um crime 
impossível de homicídio; o objeto a que se refere o conceito de 
impossibilidade criminosa é o objeto jurídico do crime. No homicídio, 
protege-se a vida; no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé 
pública... dessa forma, é impossível matar o morto, furtar o nada e 
falsificar cédula de R$ 3,00. Nesses casos, não se ofendeu a vida, o 
patrimônio e nem a fé pública, respectivamente. Observe-se que só é 
impossível o meio ou objeto absolutamente ineficaz. Havendo eficácia, 
ainda que parcial, tem-se a tentativa. Observe ainda que nos crimes 
pluriofensivos (que afetam mais de um bem jurídico ao mesmo tempo, 
como no caso de roubo) a impossibilidade criminosa por absoluta 
impropriedade do objeto só será possível se ambos os bens jurídicos 
tutelados não puderem, absolutamente, serem afetados pela conduta. 
Assim, há crime de roubo mesmo quando a vítima nada traz consigo, pois 
ainda é possível ofender-lhe a integridade física/liberdade/vida. 
 
15. LEGÍTIMA DEFESA 
 Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz que atua em legítima 
defesa quem repete agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou a 
direito de outrem, com uso dos meios necessários, com moderação e bom 
vontade de se defender. 
 A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque 
de inimputáveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, não 
cabe legítima defesa contra ataque de animais (a exceção ocorre quando o 
animal é usado como ferramenta do ataque humano). A agressão pode ser 
atual ou iminente, mas nunca pretérita ou futura. Dessa forma, não cabe 
legítima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o 
argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça 
injusta e seria necessário o porte de arma; também não cabe legítima 
defesa para justificar agressões passadas. Nesse caso, teríamos uma 
espécie de vingança e não de defesa. 
 A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos 
próprios como de terceiros, desde que com moderação e com uso dos 
meios necessários. Somente o caso concreto poderá determinar se a 
defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações esdrúxulas podem de 
logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para 
defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo 
excesso na legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou 
culposa, conforme o caso. Não cabe legítima defesa para quem deseja 
participar de rixas ou de duelos, ausente o interesse de se defender. 
 
16. ESTADO DE NECESSIDADE 
 
 Ao passo em que o elemento central da legítima defesa é a “agressão 
injusta”, no Estado de Necessidade o núcleo é a existência de um “perigo”. O 
perigo, em regra, é fruto de um evento da natureza (ataque de um animal feroz, 
uma enchente, incêndios, naufrágios, etc). Eventualmente, o perigo pode ser 
provocado pela conduta humana (naufrágio provocado por atentado terrorista, 
incêndio criminoso, inundação criminosa, etc). Não poderá invocar o benefício do 
Estado de Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo. 
 
 No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou 
iminente, como consta na legítima defesa quando trata da agressão). Isso porque 
a noção de perigo atual já traz consigo (em seu conceito) a possibilidade de um 
dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário e mesmo errado falar em 
“perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós estamos em perigo iminente de 
alguma coisa, sempre... O perigo, como dito, não pode ser provocado 
dolosamente e não pode ser evitável de outra forma senão causando lesão ao 
bem jurídico alheio. A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito 
próprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade de 
salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou culposamente, 
conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que não pode alegar estado de 
necessidade quem tem o dever de enfrentar o perigo (policiais, capitães de 
navios, etc). Esse é o teor do art. 24 e de seus parágrafos. 
 
17. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO 
 
 Os elementos do ERD são: existência de um direito criado por Lei (em 
sentido estrito) ou qualquer outra fonte normativa; o direito deve ser exercido de 
forma regular, ou seja, dentro dos limites prevista na norma, sob pena de existir 
excesso punível na forma dolosa ou culposa. Cabe ERC como tese defensiva, por 
exemplo, para inocentar jogador de futebol que causa lesão corporal em outro 
jogado na disputa pela bola (respeitada as regras do esporte) ou do boxeador que 
nocauteia o outro (também em observâncias aos regulamentos da atividade). 
 
18. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL 
 
 A diferença entre o ECDL e o ERD é que em um existe obrigação 
imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os 
elementos do ECDL são: existência deum dever legal criado por Lei (em 
sentido amplo); exercício do dever dentro dos limites da Lei, sob pena de 
haver excesso punível na forma dolosa ou culposa. Importante destacar 
algumas características do instituto: 
 Crimes culposos não admitem o Estrito Cumprimento de um Dever 
Legal, pois a lei não obrigada a negligência, a imperícia e a 
imprudência. Nos crimes contra a vida, só é admitira 
 No homicídio o instituto só é admissível na hipótese de guerra 
declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei. 
 O cumprimento de um dever legal não suspende a obediência de 
outros deveres legais. Dessa forma, o policial que dispara contra 
suspeito em perseguição não pode alegar ECDL se acertar pessoa 
alheia e inocente. 
 Por derradeiro, cumpre-nos destacar que o policial que mata 
agente que ameaça de morte alguém ou que mata agente que dispara 
contra o próprio policial atua em Legítima Defesa de Terceiro ou Própria, 
respectivamente. Não há que se falar, nesse caso, em ECDL. 
19. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO 
 
 Já tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do ofendido 
pode ser considerado como causa de exclusão do fato típico (da tipicidade formal, 
para ser mais exato), quando a sua ausência constituir elemento do tipo penal. 
Nas demais hipóteses, todavia, o consentimento do ofendido é causa de exclusão 
da ilicitude e possui os seguintes elementos: (1) bem jurídico disponível (exemplo: 
honra); (2) capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal, começa aos 
14 anos ( quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou concomitante à 
conduta típica praticada (se for posterior, será perdão e não consentimento). 
Exemplo de utilização dessa tese defensiva: tatuador não responde pelo crime de 
lesão corporal em razão da vítima/cliente ter consentido na realização da arte. 
 
20. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO (CP, art. 128)