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Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1 AULA 2 – REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Oi Pessoal, Antes de passarmos à aula do dia, vejamos os melhores momentos da aula passada. ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO - Contribuições do Direito Francês (de regra) - Responsabilidade Objetiva do Estado; - Presença de Cláusulas Exorbitantes nos contratos administrativos; - Inserção expressa do Princípio da Moralidade Administrativa; - Regime Legal dos Servidores, como, por exemplo, a Lei 8.112, de 1990; e - Contencioso Administrativo. Opa! Contencioso não! Pelo menos no modelo francês! No Brasil, vigora o sistema de jurisdição UNA ou única e não o contencioso administrativo (de modelo francês), isso porque, distintamente do sistema de dualidade de jurisdição, as decisões administrativas, no Brasil, são (ou podem ser) sindicáveis (controladas) pelo Poder Judiciário (princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional). CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO A seguir, os critérios de definição adotados no Brasil: - Poder Executivo? Não, isso porque todos os Poderes podem administrar, sendo um deles tipicamente e os demais de forma atípica. - Exegético, legalista, francês, empírico ou caótico? Não, isso é caótico, porque, além da interpretação das leis, deve ser considerada a carga normativa dos princípios. - Relações Jurídicas? Não é o mais perfeito, porque, além do Direito Administrativo, outros ramos mantêm relação direta com os administrados, exemplo do Tributário e do Penal. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 2 - Residual ou Negativista? É perfeito para encontrarmos o objeto do direito administrativo, porque tudo que não é judicial ou legislativo é certamente administrativo, no entanto, não serve a título de definição. - Administração Pública? Voilà! Esse é o critério mais aceito modernamente. DEFINIÇÃO (por Maria Sylvia Di Pietro): ramo do Direito Público que tem por objeto os órgãos, os agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: SENTIDOS Administração Pública Sentido AMPLO RESTRITO Subjetivo, Orgânico e Formal Órgãos Governamentais e Administrativos Apenas órgãos administrativos Objetivo, Material ou Funcional Funções políticas e administrativas Apenas funções administrativas ADMINISTRAÇÃO ≠ LEGISLAÇÃO ≠ JURISDIÇÃO Administração: atos complementares à lei, concretos e diretos. Legislação: produção de atos primários, atividade abstrata. Jurisdição: resolução de conflitos, atividade subsidiária. ADMINISTRAÇÃO ≠ GOVERNO Governo - Atividades colegislativas e de direção; Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 3 - Atribuições extraídas diretamente do texto constitucional (p. ex: declaração de guerra); - Distribuição: Poderes Executivos (maior medida, no Brasil) e Legislativos. E o Poder Judiciário? Concursandos de todo o Brasil, de olho no voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 45/DF (reserva do possível), do qual se extrai que o Poder Judiciário tem, igualmente, missão política, conquanto indireta. Breve trecho do voto, a seguir: (...) não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições mínimas de existência (...) a cláusula da reserva do possível, ressalvada a ocorrência de justo motivo, não poderá ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. FONTES OU FORMAS DE EXPRESSÃO - Leis: fonte formal e primordial do Direito Administrativo. Podem ser primárias (CF/1988 e as leis em sentido estrito) e secundárias (exemplo dos decretos regulamentares). Jurisprudência: é o somatório de decisões que caminham em único sentido, provenientes de órgãos do Poder Judiciário ou administrativos (p. ex: Tribunal de Contas da União. Sabiam que o TCU tem Súmulas? Isso mesmo. TCU produz jurisprudência). A jurisprudência, diferentemente da doutrina, tende a nacionalizar-se. A jurisprudência, no Brasil, diferentemente do sistema anglo-saxão (stare decisis), não conta com efeito vinculante, ressalvada, por exemplo, a Súmula Vinculante. - Doutrina: trabalho dos estudiosos do Direito, no entanto, são fontes secundárias, servindo a título de uniformização da legislação. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 4 - Costumes: são as práticas reiteradas (aspecto objetivo) com a convicção de cumprimento obrigatório (aspecto subjetivo), diferentemente das praxes administrativas, as quais contam somente com o aspecto objetivo. Os costumes não podem ser usados contra a lei, sempre segundo a lei, estando ligados à deficiência da legislação. Ah! No último encontro, deixei escapar breve explicação sobre a instância administrativa de curso forçado. Enfim, há ou não necessidade de exaurimento das vias administrativas para batermos às portas do Judiciário? Dito e (re)dito: o Brasil adota o sistema inglês, de jurisdição una, para controle judicial de atos jurídicos. No entanto, a adoção da jurisdição una não impede que a Administração Pública instaure processos administrativos visando tomar as decisões dessa natureza. Com o detalhe de que tais decisões não serão dotadas da definitividade típica das decisões judiciais, em razão da unicidade (ou inafastabilidade) da jurisdição do Poder Judiciário. No máximo, como pré-falado, a formação de coisa julgada é administrativa (formal, não definitiva), entenda: a matéria torna-se irrecorrível para a própria Administração, que fica proibida de rever o ato administrativo, porém, não o Judiciário. Pergunta instigante diz respeito ao momento em que um eventual interessado pode socorrer-se do Judiciário, já tendo sido instaurado um processo administrativo. A regra é que a qualquer instante uma matéria pode ser levada à apreciação judicial, ainda que já instaurado ou já decidido o processo administrativo. Isso se dá em razão da unicidade de jurisdição, própria do Poder Judiciário. Mas a questão merece temperamentos... Por exceção, há situações em que só depois de esgotada a instância administrativa (a chamada instância administrativa de curso forçado) um assunto poderia ser levado à apreciação de um juiz. Os casos “clássicos” para fins de concurso público são: I) Nos processos administrativos referentes àJustiça Desportiva. Com relação a esta, o Judiciário só aceitará ações Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 5 judiciais referentes a competições desportivas após esgotarem- se as instâncias desportivas, conforme apontado no §1º do art. 217 da CF/1988; II) A reclamação a ser interposta junto ao STF em razão do descumprimento do teor da Súmula Vinculante. Vejamos o §1º do art. 7º da Lei 11.417/2006: Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. § 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. Por reforço, acrescento que há doutrinadores que defendem ser o juízo arbitral (a arbitragem) e o habeas data formas de esgotamento prévio ou de condição de acesso ao Judiciário. Concordo, em parte, com esse entendimento, isso porque, em havendo a presença de cláusula compromissória (leia-se: um acordo prévio entre as partes de que futuros conflitos seriam resolvidos nas câmaras de arbitragem), as partes devem levar a resolução dos conflitos surgidos primeiro para o árbitro, responsável por dizer o direito entre as partes (leia-se: de forma extrajudicial). A organizadora FCC, em prova de Direito Constitucional, para APO- SP, considerou o habeas data como instância administrativa de curso forçado. Prontos? Vamos então à aula do dia. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 6 REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA De pronto, vamos definir a expressão “regime” isoladamente. Regime quer dizer o conjunto de normas e de princípios aplicáveis a uma determinada situação. Muitas vezes a expressão é conjugada com um qualificativo, um termo, que lhe trará adjetivação. Por exemplo: - Regime de concurso público: para passar no concurso público, devemos seguir um conjunto de normas e de princípios, caso contrário, o resultado final (passar no concurso) não será facilmente alcançável. - Regime de peso: para emagrecer devemos seguir um conjunto de regras (caminhar uma hora/dia) e de princípios (evitar a gula), sob pena de não alcançarmos o objetivo desejado. - Regime de escola militar: para cumprir o estágio militar, devemos acordar cedo, malhar (natação, corridinha mixuruca que não dá nem pra cansar), estudar, passar pela provação das refeições (carne de monstro, jacuba das cores mais variadas), enfim, cumprir uma série de princípios e de regras, sob pena de não alcançarmos a excelência na formação militar. Trazendo agora para a nossa realidade, há, igualmente, regime jurídico. Há regime jurídico de servidores. Há regime jurídico de licitações. Nesses casos, a expressão diz respeito às normas principais aplicáveis aos servidores e às licitações, respectivamente. Vencida esta etapa, pergunto: será que o regime jurídico adotado pela Administração é formado só por normas de Direito Público? Será que a Administração acha-se sempre em posição de verticalidade (unilateralidade, império) sobre os administrados? Se negativa a resposta, qual o instrumento para a opção do regime jurídico: a CF/1988 e a Lei? Vamos ao velho estilo “Jack” (por partes). Quem já ouviu falar em Caixa Econômica Federal (CEF)? Todos, obviamente. A CEF é empresa pública da União (é do Estado, portanto). E o Banco do Brasil (BB), alguém já ouviu falar? Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 7 Claro que sim! O BB é sociedade de economia mista da União (é do Estado, em conclusão). Será que tais entes são pessoas jurídicas de Direito Público ou de Direito Privado? Será que o regime é de Direito Público ou de Direito Privado? Na aula DEMO, vimos que o direito público é marcado pela unilateralidade, enquanto que o direito privado pela igualdade jurídica. Lembram? Façamos, agora, a leitura do art. 173, §1º, da CF/1988: A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; Em síntese: a CF/1988 definiu, a priori, o regime das empresas governamentais como de Direito Privado (próprio das empresas privadas), não deixando, portanto, qualquer espaço para a adoção de regime jurídico distinto. Assim, temos que nem sempre o Estado se submete integralmente às normas de Direito Público. Façamos a leitura, nesse instante, do art. 175 da CF/1988: Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 8 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; (...). Distintamente das empresas do Estado (CEF e BB, por exemplo), em que o regime é, primordialmente, de Direito Privado, nos termos da CF/1988, percebemos que a Lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias, logo, podendo ser: Direito Público ou Direito Privado ou Híbrido (público e privado). Em suma: nem sempre a Administração Pública é regida só por normas de Direito Privado, podendo o regime ser definido como de Direito Público, além da própria CF/1988, pelo legislador ordinário. Essa submissão ora ao Direito Público, ora ao Direito Privado, ou a ambos, levou parte dos doutrinadores à classificação de que existe algo maior que regime jurídico administrativo, é o Regime Jurídico DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ou regime jurídico administrativo, em sentido amplo). Responsável, assim, por englobar tanto as normas de Direito Público (regime jurídico- administrativo), como as de Direito Privado (regime jurídico de direito privado), aplicáveis à própria administração em situações específicas. Chegamos à conclusão de que o conceito de “DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA” é MAIOR que “ADMINISTRATIVO”. Assim, regime jurídico DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA não abrange tão- somente o regime JURÍDICO-ADMINISTRATIVO, como também o de DIREITO PRIVADO. No entanto, é no regime jurídico-administrativo (de Direito Público) que a Administração dispõe de prerrogativas (de força, de supremacia sobre os particulares). Isso ocorre em razão do Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 9 significado que o Estadorepresenta na sociedade: a de ser responsável pelo cumprimento dos interesses coletivos (públicos). Em consequência, a Administração Pública dispõe de “poderes especiais” que não são colocados à disposição do particular. Como exemplos de tais prerrogativas: o exercício do poder de polícia, a desapropriação de bens, a possibilidade de aplicação de sanções administrativas independentemente da intervenção judicial. Todavia, no regime jurídico-administrativo, não há só prerrogativas (autonomia). Jamais! Existem também as restrições (liberdade), contrapartida das prerrogativas. Vamos a mais um exemplo. Imagine que a Administração Pública tenha de adquirir veículos e toma conhecimento que uma loja está com uma “promoção”, com preços bastante inferiores aos correntes no mercado. Poderia o Administrador livremente, ao seu arbítrio, adquirir os veículos? Sonoramente, NÃO! A razão disso que é Constituição Federal submete a Administração ao dever de licitar suas aquisições (art. 37, inc. XXI), restringindo o que se poderia nominar de “liberdade” da Administração em realizar contratos. Portanto, o regime jurídico-administrativo poderia ser resumido em duas expressões: prerrogativas e sujeições do Estado no desempenho de suas atividades Administrativas. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 10 Ainda quanto aos regimes jurídicos aplicáveis à Administração, como já se disse, a Administração Pública pode estar submetida, preponderantemente, a normas do Direito Privado. É o que acontece, por exemplo, na exploração de atividades econômicas por parte do Estado. Com efeito, como sobredito, o inc. II do §1º do art. 173 da CF/1988 estabelece que as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividades econômicas se submetem às mesmas normas que valem para as empresas privadas quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Assim, o Banco do Brasil, sociedade de economia mista federal, ao atuar no mercado, submete-se às mesmas “regras do jogo” que valem para os bancos privados. A doutrina clássica costuma firmar que, nestes casos, os órgãos ou entidades da Administração Pública se encontram em posição “horizontal” quando comparados ao particular. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 11 Cuidado especial, no entanto, merece ser dado. Por mais que a Administração Pública submeta-se predominantemente ao Direito Privado, esta submissão não é integral. Isso se dá porque, ao fim, o papel dos órgãos/entidades da Administração é o alcance do interesse público, independentemente de qual regime jurídico é aplicável ao caso. Por exemplo: a CEF e o BB devem licitar, devem realizar concursos públicos, ou seja, apesar de não gozarem de prerrogativas, contam com restrições de Direito Público. Prontos? Vamos fixar o aprendizado. Para tanto, o negócio é treinar! Só Romário não precisa treinar! Viu! 1) (2010/FCC – ALESP – Procurador) NÃO se inclui, dentre as expressões da supremacia do interesse público, como princípio constitucional do Direito Administrativo: (A) A exigibilidade, significando a previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzem o administrado a acatá-los. (B) A constituição de terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. (C) Dentro de certos limites, a revogação dos atos inconvenientes e inoportunos. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 12 (D) O dever de anular ou convalidar os atos inválidos que haja praticado. (E) A ideia de que a Administração tem que tratar todos os administrados sem distinção. Comentários: Revimos que o regime jurídico administrativo alicerça-se em dois primados: o da indisponibilidade do interesse público/legalidade e o da supremacia do público sobre o privado. O primeiro traduz as restrições/sujeições, enfim, os DEVERES impostos aos administradores da coisa pública. O segundo é tradutor das prerrogativas, enfim, dos PODERES garantidos aos administradores para o manejo da coisa pública. Partindo da premissa de que supremacia são PODERES, vamos vasculhar os itens e marcar aquele que traduz DEVER (restrição ou sujeição). Na alternativa A, faz-se o registro da exigibilidade. Esta é atributo do ato administrativo. Atributo é uma característica do ato administrativo que o diferencia do ato de direito privado. Isso mesmo. São notas peculiares que singularizam os atos do Estado, dando-lhe PODER. Na alternativa B, temos a representação do atributo da imperatividade, o tal PODER EXTROVERSO. Na alternativa C, a banca alude à revogação. Esta é uma forma de desfazimento que decorre do PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO, nos termos da Súmula 473 do STF. Assim, um bom candidato ficaria entre as alternativas “D” e “E”. Perceba que, “maliciosamente”, a banca, no item “D”, inicia com o substantivo “DEVER”, dirigindo o candidato a “cair de cabeça”. Acontece que a anulação é aplicação do PODER DE AUTOTUTELA. Ou seja, a Administração não precisa do Poder Judiciário para fiscalizar seus próprios atos, tendo a PRERROGATIVA de revê-los por vício de legalidade (anulando-os ou consertando-os) e por conveniência e oportunidade (revogando-os). Excelente quesito! Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 13 Ficamos, assim, com a alternativa E. A ideia de que a Administração tem que tratar todos os administrados sem distinção é, sem dúvida, uma RESTRIÇÃO, SUJEIÇÃO, daí sua correção. Gabarito: alternativa E. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Relativamente ao estudo do regime jurídico-administrativo, percebemos que as prerrogativas são sinais de força (poderes) (p. ex.: a desapropriação), enquanto que as restrições representam sujeições (deveres) (p. ex: o cumprimento da finalidade pública), binômio poder-dever ou dever-poder. As prerrogativas podem ser sintetizadas no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, enquanto que as restrições, no princípio da indisponibilidade e da legalidade. Esses dois princípios são informadores do regime jurídico administrativo. O princípio da supremacia do interesse público, metaforicamente, quer significar que a Administração Pública é colocada em posição vertical (diferenciada) quando comparada aos particulares. Isso se deve à prevalência do interesse público sobre o privado, que dá, por conseguinte, uma série de prerrogativas em favor da Administração. No caso de confronto entre o interesse individual e o público, este é que, em regra, prevalecerá, tendo em conta ser mais amplo. Ou de outra forma: o grupo é mais importante do que o indivíduo. Aprendemos isso cedo, não é mesmo? Quantas vezes a nossa (saudosa) professora do primário nos disse isso... Obviamente, não só de prerrogativas se faz um Estado. Em contrapartida da supremacia do interesse público, a indisponibilidade desse mesmo interesse faz com que a Administração, por intermédio de seus agentes, não tenha “vontade própria”, por estar investida no papel de satisfazera vontade de terceiros, quais sejam, o coletivo, a sociedade. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 14 De fato, os agentes públicos têm o papel de levar as atribuições do Estado a efeito, Estado esse que, ao fim, é uma espécie de “tutor” dos interesses públicos. Não pode o agente, dessa forma, atuar da forma que bem entender, mas sim conforme exigido pela coletividade por intermédio do instrumento que é próprio para tal exigência: a lei. Com efeito, o princípio da indisponibilidade guarda uma relação muito estreita com a legalidade. Por este último, a Administração só faz o que a norma determina ou autoriza, quando e como permite, sendo, pois, bastante diferente dos particulares, que podem fazer tudo o que não é proibido pela norma. Percebe-se, por fim, significativa diferença quanto à vontade administrativa X vontade dos particulares, que pode ser assim resumida: enquanto os particulares possuem ampla liberdade de vontade, podendo realizar tudo aquilo que não lhes seja proibido, à Administração só é lícito fazer o que lhe é determinado, ou ao menos autorizado pela norma. Antes de passarmos para o próximo tópico, seguem breves considerações sobre o interesse público. O que é esse tal de interesse público? O interesse público, por dizer respeito ao coletivo, sobrepõe-se aos interesses individuais, daí dizer “supremo”. Claro que a prevalência do interesse público não é um fim em si mesmo. Sob o pretexto de dar cumprimento aos interesses públicos não pode o administrador público simplesmente fulminar os direitos e liberdades individuais, garantias consagradas constitucionalmente. A “chave” então da melhor interpretação do princípio da supremacia do interesse público é a ponderação entre as prerrogativas estatais de um lado e os direitos/liberdades individuais de outro, entendidas estas como verdadeiras restrições na atuação do Estado. Portanto, deve-se preservar o equilíbrio, dado que não há poderes ilimitados concedidos à Administração Pública. Ainda que quase inviável precisar-se o que é “interesse público”, não se pode conceituar esse como sendo apenas o que diz respeito ao Estado, em si, relacionado à entidade representante. Tampouco se pode conceituá-lo como resultante do somatório dos interesses Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 15 individuais. Dessa forma, a doutrina costuma segmentar o interesse público em: I) Primário – corresponde ao cumprimento da lei, e, portanto, ao interesse público propriamente dito ou finalístico. É visto de dentro para fora, exemplo da prestação de serviços públicos. II) Secundário – entendido como a necessidade de a Administração lograr vantagens para si. Ocorre internamente à Administração (atividade-meio): finanças públicas e nomeação de servidores, por exemplo. O Estado é uma instituição que age por intermédio de órgãos, entidades e agentes, mas que, ao fim, num plano extrajurídico, tem interesse de “maximizar” seus ganhos, e muitas vezes tende a privilegiar interesses secundários em detrimento dos primários (o que veremos não ser possível). Mais um exemplo para ilustrar o que se expõe. O Estado pode, em determinado momento, querer elevar ao máximo as alíquotas dos impostos, almejando mais receita para cobrir dívidas passadas. Neste caso, tenderia a agir como um particular: maximizar receitas para cobrir despesas. Só que, evidentemente, não é isso que a sociedade e a lei exigem do Estado. De outra forma, quer-se do Estado que a tributação seja feita nos limites necessários para se proporcionar o bem-estar social. Por conseguinte, pode-se afirmar que só é permitido ao Estado perseguir interesses públicos secundários quando estes coincidirem com os interesses públicos primários (os propriamente ditos). Assim, é correto afirmar que o interesse público primário não coincide, necessariamente, com o do Estado (o secundário, o destinado para atender suas conveniências internas). De fato, em um aspecto puramente “gerencial”, o Estado tentaria maximizar seus próprios interesses, muitas vezes não condizentes com aqueles dispostos na norma. Por outro lado, a observância dos interesses públicos compete não aos órgãos e entidades da Administração em si, uma vez que estes não passam de mera ficção jurídica. Para que os interesses Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 16 públicos sejam atingidos, são necessários agentes públicos, os quais tornarão concreta a atuação da Administração Pública. Esses agentes, na busca dos interesses públicos, atuam não em razão de vontade pessoal, mas daquilo que lhes impõe a norma, em sentido amplo. A doutrina majoritária tem dito que “falta vontade” àquele que atua em nome do interesse público, o agente público. De outra forma, este se norteia por determinação ou autorização da norma, que torna o interesse público indisponível ao agente em si. Melhores momentos: I) regime jurídico é um conjunto de normas e de princípios aplicado à determinada situação; II) o regime jurídico aplicável à Administração pode ser tanto de direito público (administrativo), como de direito privado (Regime Jurídico da Administração ou regime jurídico-administrativo, em sentido amplo); III) o regime jurídico-administrativo é um conjunto de prerrogativas e sujeições concedido à Administração Pública, para melhor cumprimento dos interesses públicos; IV) ainda que se sujeite predominantemente a normas de direito privado, a Administração Pública nunca se submete de forma integral a normas de tal ramo jurídico. Por exemplo: as empresas estatais estão sujeitas às restrições legais e constitucionais (realização de concurso público e de licitações, por exemplo); V) O interesse primário representa a Administração Pública no sentido finalístico, extroverso, com outras palavras, é o interesse público propriamente dito, pois dirigido diretamente aos cidadãos (de dentro do Estado para fora – Administração Extroversa). Já o interesse secundário diz respeito aos interesses do próprio Estado, internos, introversos, portanto, inconfundíveis com os primários (propriamente ditos). Por exemplo: a locação de um galpão para guarnecer livros, enquanto a biblioteca passa por reforma. É ato interno, porém, visa à proteção do interesse público propriamente dito. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 17 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO A palavra princípio quer significar o que vem antes ou depois? Claro que antes! Os princípios são os vetores fundamentais que alicerçam o edifício jurídico (das regras). Há quem diga que a não observância aos princípios é mais grave que ignorar o comando legal, afinal os princípios têm função normogenética, ou seja, na genética (DNA) das leis encontramos os princípios. A doutrina [Cretella] classifica os princípios em: a) onivalentes ou universais, comuns a todos os ramos do saber, como o da identidade e o da razão suficiente. Por exemplo: A não é B, logo B não é A (isso é universal); b) plurivalentes ou regionais,comuns a um grupo de ciências, informando-as nos aspectos em que se interpenetram. Exemplos: o princípio da causalidade, aplicável às ciências naturais e o próprio princípio do alterum non laedere (não prejudicar a outrem), aplicável às ciências naturais e jurídicas; c) monovalentes, que se referem a um só campo do conhecimento, há tantos princípios monovalentes quantas sejam as ciências cogitadas pelo espírito humano. É o caso dos princípios gerais de direito, como o de que ninguém se escusa alegando ignorar a lei. d) setoriais, que informam os diversos setores em que se divide determinada ciência. Por exemplo, na ciência jurídica, existem princípios que informam o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito Penal etc. Com base nesta classificação, pode-se dizer [Maria Sylvia Zanella Di Pietro] que o Direito Administrativo está informado por determinados princípios, alguns deles próprios também de outros ramos do Direito Público e outros dele específicos e enquadrados como setoriais. Fácil perceber, portanto, que os princípios são dotados de carga normativa mais perene do que as regras jurídicas, principalmente porque não há hierarquia material entre Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 18 princípios (princípio da eficiência é o mais recente, porém, não apaga a legalidade, convivem sim harmonicamente). Com um exemplo bem pragmático, fica mais tranquilo entender o queremos dizer com relação à ausência de hierarquização entre princípios. Imaginem a construção de um prédio. Começamos por onde? Pela sua base, claro, seus alicerces, que devem estar nivelados, para que o prédio não corra risco de desmoronar. Se tivéssemos uma parte do alicerce mais elevada que as demais, nosso prédio certamente tombaria (exceção feita para a Torre inclinada de Pisa ). Pois bem. Nosso “prédio”, daqui por diante, é a Administração Pública. E seus pilares, seus princípios, dão suporte a toda atividade da Administração, e as janelas são as regras (leis). Ah! Quebrar a janela é menos grave que derrubar um dos alicerces, concordam? Alguns desses “pilares” são explícitos na Constituição e constam do caput do art. 37 da CF/1988, por exemplo. Outros são encontrados implicitamente no texto constitucional, são depreendidos do sistema jurídico-administrativo-constitucional. Outros princípios vêm em textos legais, como os do art. 2º da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal), e, por fim, a doutrina pátria “constrói” inúmeros princípios, a partir da interpretação da ordem jurídica. Como dito, por serem orientativos, os princípios constitucionais não possuem, entre si, hierarquização conceitual: não há princípio mais ou menos importante, TODOS são de igual importância. Vem a pergunta: se não há hierarquia, como resolver eventuais conflitos? CONFLITO LEIS PRINCÍPIOS Hierarquia Princípio da predominância Cronológico Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 19 Especialidade dos valores Em síntese: o que acontece, em um caso concreto, é que um (ou mais de um) princípio pode prevalecer quando comparado a outro (princípio da preponderância de interesses). Assim, devemos afastar a “velha” ideia de que o princípio da legalidade está além, acima, dos demais, em razão do estrito dever de a Administração obedecer à lei, por intermédio de seus agentes. O entendimento é equivocado. Com efeito, como dito, os princípios não possuem, entre si, hierarquização material: não há princípio mais ou menos importante, todos se equiparam. Explicando de uma forma mais “construtiva”. Foi realizada uma comunicação anônima no TCU ou no MPF a respeito de fatos graves praticados no âmbito da Administração Pública. Ora, o texto constitucional veda o anonimato (inc. IV do art. 5º), logo, deve o TCU ou o MP determinar o arquivamento do processo? Não é bem assim. Se, por um lado, a liberdade de expressão não é absoluta, impedindo o abuso quanto à opinião, garantindo-se a identificação do eventual denunciante; por outro, não há impedimento para que o TCU e o MP adotem medidas de ofício (por iniciativa sua) para averiguação de fatos informados mediante documentos apócrifos. A Administração Pública não pode se furtar de atender o interesse público. Assim, imagine-se que os fatos comunicados ao Estado sejam extremamente graves e que possuam claros indícios de serem verdadeiros. Poderia o Estado simplesmente não apurar por conta da sobredita vedação ao anonimato? Claro que não! Deveria apurar, mas não em um processo autuado como denúncia, mas noutro, como, por exemplo, numa representação da Unidade Técnica. Dessa forma, a denúncia não seria conhecida, mas a situação seria apurada, se fundamentada estivesse. Pergunta-se: qual seria o princípio a amparar essa apuração de ofício? Além da legalidade, impessoalidade e moralidade, o Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 20 princípio da verdade real (ou material) determinaria a apuração. Que tal uma rápida pincelada no princípio da verdade material? A busca pela verdade real orienta a atuação da Administração Pública. Isso se dá, em especial, porque, diferentemente dos processos judiciais comuns (da esfera cível), nos processos administrativos a relação jurídica constituída é bilateral e não trilateral. Nos processos administrativos, de um lado, tem-se a Administração que, ao tempo que integra o processo como interessada, possui o dever de buscar as informações (provas, quando for o caso) para a tomada de decisão. Nos processos judiciais cíveis, a produção de provas compete às partes, com um terceiro isento, neutro (o Juiz ou Tribunal Judicial) responsável pela decisão. Bem diferente, portanto, da natureza dos processos administrativos, para os quais podem ser apontadas as seguintes características básicas: I) é uma relação bilateral: de um lado estará a Administração e de outro, o interessado, que pode ser um particular ou mesmo um agente público. Já os processos judiciais comuns constituem uma relação trilateral; II) cumpre à Administração movimentar o processo administrativo, uma vez que o integra como interessada. Vale o princípio do “impulso oficial”. Assim, mesmo que não provocada, a Administração poderá instaurar um processo administrativo, desde que entenda necessário. Por isso, um documento apócrifo (anônimo), em casos concretos, poderá dar início a um processo administrativo, ainda que tal processo não seja constituído a partir do expediente anônimo. Nos processos judiciais comuns, o impulso (andamento) do processo incumbe às partes (de regra), as quais devem provocar a atuação jurisdicional para que o feito tenha andamento; e, Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 21 III) nos processos administrativos prevalece a busca da verdade real, assim entendida como aquela que se levanta dos fatos efetivamente ocorridos, ainda que não constantes formalmente de um processo administrativo, por exemplo. Nos processos judiciais cíveis, vale a verdadeformal, ou seja, se uma informação não estiver formalmente contida nos autos do processo, para o Juiz ou Tribunal Judicial é como se não houvesse no mundo (de regra). Dessa forma, ainda que a comunicação tenha sido anônima, poderia (e até deveria) o TCU instaurar um procedimento de ofício, visando ao esclarecimento dos fatos. A vedação ao anonimato, portanto, pode ser relativizada, em casos específicos, a bem da preservação do interesse público. 2) (2006/FCC – Advogado/CEAL) Os princípios constitucionais que regem a Administração Pública podem ser expressos ou implícitos, são multifuncionais, sendo certo que, dentre outras características, I. norteiam a elaboração legislativa e a aplicação das normas jurídicas (função orientadora); II. não permitem uma compreensão global e unitária do texto constitucional, ou ainda, a harmonia na aplicação do direito (função supletiva); III. esclarecem o sentido, a dimensão e o conteúdo nas normas jurídicas (função interpretativa); IV. têm funções normogenética e discricionária, mas desprovidas de funções sistêmica e vinculante. É correto o que consta APENAS em a) I e II. b) I e III. c) I e IV. d) II e IV. e) III e IV. Abaixo, as análises dos quesitos. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 22 Item I – CORRETO. Norteiam a elaboração legislativa e a aplicação das normas jurídicas (função orientadora). Item II - INCORRETO. Os princípios, além da função sistêmica, permitem uma compreensão global do texto constitucional e a harmonia na aplicação do direito. Item III - CORRETO. Os princípios, de fato, servem para esclarecer o sentido, a dimensão e o conteúdo nas normas jurídicas (função interpretativa). Item IV - INCORRETO. Os princípios têm funções normogenética e vinculante, providos de função sistêmica. Gabarito: alternativa B. PRINCÍPIOS EXPRESSOS Em termos de texto constitucional, o Capítulo VII, do Título III (Da organização do Estado), da Constituição da República Federativa do Brasil, consagra as normas básicas regentes da Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios (alcance amplo, não?); e proclama os princípios constitucionais essenciais para a probidade e transparência na gestão da coisa pública. São princípios constitucionais da Administração Pública (LIMPE): Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 23 Publicidade e Eficiência. Tais princípios valem para todos os Poderes, de todos os entes integrantes da Federação Brasileira (União; Estados; Distrito Federal, e Municípios), e respectivas Administração Direta e Indireta (se você não sabe o que é significa direta e indireta, fica tranquilo(a)), isso será visto mais à frente). É útil, nesse contexto, a transcrição do dispositivo constitucional: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...). Na verdade, a carga normativa dos princípios é cogente, coativa, obrigatória, inclusive, para os particulares. Como assim para os particulares? Nunca ouvi falar sobre isso! Explico. Os particulares não são obrigados a manter qualquer vínculo especial com a Administração Pública. Porém não há impedimento de se submeterem, facultativamente, conforme o interesse, às regras de Direito Público, quando, por exemplo, tais particulares são qualificados, discricionariamente, como Organizações Sociais (OSs), e passam a receber dinheiros públicos para operacionalizar eventual contrato de gestão celebrado com Ministério Supervisor. Nos termos da Lei 9.637, de 1998 (Lei das OSs), as OSs acham-se presas, em suas aquisições, ao cumprimento dos princípios da Administração Pública. Deixando de lado, por enquanto, os princípios específicos contidos nas leis 9.784/99, 8.666/93, e 8.987/95 (os quais serão analisados nas cenas dos próximos capítulos), serão comentados os princípios constitucionais e legais expressos, bem como implícitos ou reconhecidos no direito positivo, igualmente informadores do Direito Administrativo. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 24 Para um “cadinho” e exercita! 3) (2010/FCC – PMSPE – CIÊNCIAS CONTÁBEIS) A Administração Pública sujeita-se à observância de determinados princípios, insculpidos na Constituição Federal. Em relação a esses princípios, é correto afirmar que (A) aplicam-se também às entidades integrantes da Administração indireta, exceto àquelas submetidas ao regime jurídico de direito privado. (B) o princípio da eficiência passou a sobrepor-se aos demais princípios gerais aplicáveis à Administração, com o advento da Emenda Constitucional no 19, que consolidou o modelo de Administração Gerencial. (C) o princípio da moralidade é considerado um princípio prevalente e a ele se subordinam o princípio da legalidade e eficiência. (D) o princípio da eficiência, ligado ao conceito de Administração Gerencial, aplica-se apenas às empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam no domínio econômico. (E) todas as entidades integrantes da Administração Pública, direta e indireta, independentemente de seu regime jurídico, estão obrigadas a observar o princípio da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da eficiência. Comentários: É útil a transcrição do dispositivo constitucional: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...). Exatamente por isso a alternativa “E” está perfeita! Os princípios aplicam-se a toda a Administração Direta e Indireta, independentemente de seu regime jurídico. A seguir, vejamos os erros nos demais quesitos. (A) aplicam-se também às entidades integrantes da Administração indireta, exceto INCLUSIVE àquelas submetidas ao regime jurídico de direito privado. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 25 (B) o princípio da eficiência passou a sobrepor-se aos A CONVIVER, DE FORMA EXPRESSA, COM OS demais princípios gerais aplicáveis à Administração, com o advento da Emenda Constitucional no 19, que consolidou o modelo de Administração Gerencial. (C) o princípio da moralidade é considerado um princípio prevalente EXPRESSO e a ele se subordinam ALINHAM o princípio da legalidade e eficiência. (D) o princípio da eficiência, ligado ao conceito de Administração Gerencial, aplica-se apenas às empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam no domínio econômico. Gabarito: alternativa E. 4) (2010/FCC - MPA - Agente Administrativo) Dois estudantes debatiam quanto aos Princípios da Administração Pública. Um deles afirmou que NÃO é um dos princípiosda administração pública a: A) legalidade. B) moralidade. C) pessoalidade. D) publicidade. E) eficiência. Comentários: Corre que é sua! “Mata no peito” e corre para o abraço! No LIMPE, o “P” é de publicidade e não de PESSOALIDADE. O princípio aplicável é o da impessoalidade, daí a incorreção da alternativa C. Gabarito: alternativa C. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 26 Vamos cair de cabeça nos princípios expressos. A- Legalidade Sabemos que os princípios da Administração possibilitam a responsabilização dos agentes estatais, bem como visam garantir a honestidade do emprego dos dinheiros públicos. Para Maria Sylvia, sendo o Direito Administrativo de elaboração pretoriana e não codificado, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administradores e as prerrogativas da Administração. Para concluir que a partir dos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular se constroem os demais, enfim, tais princípios precedem os demais. Atenção: não confundir “preceder” com “prevalecer”. Prevalecer remete-nos a ideia de hierarquia, e, como sabemos, inexiste hierarquia material entre os princípios. O princípio da legalidade é da essência do Estado de Direito e, por isso, fundamental para o Direito Administrativo, já que este nasce com aquele. É fruto da necessária submissão do Estado à Lei. Consagra a ideia de que por meio da norma geral, abstrata e, portanto, impessoal, editada pelo Poder Legislativo, a atuação da Administração objetiva a concretização da vontade geral (art. 1º, parágrafo único, da CF/1988). De acordo com a acepção doutrinária clássica do princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a norma determina, permite, autoriza, de modo expresso ou implícito. Vou antecipar o conceito de vinculação e de discricionariedade, ok. Quando a norma traça todos os pormenores, sem deixar espaço de atuação por parte dos administradores, ter-se-á atuação vinculada, como será visto no tópico de atos administrativos. Por exemplo: na esfera federal, a aquisição de bens e de serviços comuns, enquadrados como padronizados, devem ser adquiridos por pregão. Isso mesmo. O uso do pregão é obrigatório, uso vinculado. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 27 Já, quando a norma deixa escolha, opção aos administradores, enfim, uma maior margem de liberdade (mas sempre com limites postos pela norma), verificar-se-á discricionariedade. Por exemplo: o pregão pode ser presencial ou eletrônico. Apesar de o presencial, na esfera federal, ser obrigatório, o eletrônico permanece preferencial (leia-se: há certa discricionariedade). Mas vejam: mesmo que conte com certa liberdade (discricionariedade), a Administração só faz o que lei estabelece. Por isso, pode-se afirmar que o princípio da legalidade “precede” todos os demais, isto é, vem na frente, para efeitos interpretativos. Obviamente, essa “precedência” não tem sentido hierárquico. Não é que o princípio da legalidade seja mais importante que os demais, mas sim que todos estes outros princípios devem ser interpretados à luz das leis. O princípio da legalidade não é restrito à Administração, enfim, também vale para o particular, mas com outro enfoque (legalidade constitucional): se uma norma não proibir, o particular, dispondo de forma livre de sua vontade, pode agir da maneira que melhor entender. Pode-se, previamente, concluir que a Administração Pública só pode agir da maneira que a lei determinar ou autorizar, enquanto o particular age do modo que julgue mais conveniente, desde que a lei (não apenas a Constituição) não o proíba. Isso significa que o agente público, responsável por tornar concreta a missão da Administração Pública, não pode fazer tudo o que não seja proibido em lei, e sim só o que a norma autoriza ou determina. Para o particular, o princípio da legalidade terá caráter mais restritivo que impositivo: não sendo proibido em norma, é possível ao particular fazer. Parafraseando o autor Hely Lopes, o princípio da legalidade para o administrador significa “deve fazer assim”, enquanto para os particulares, “pode fazer assim”. Outro detalhe é que o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei formal, enfim, está preso em sua atuação ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e aos princípios constitucionais, sem falar das normas regulamentares por ele mesmo editadas. Obviamente, algumas disciplinas são separadas pelas constituições à disciplina de lei formal (reserva de lei), ou seja, necessariamente resultante da tramitação no Poder Legislativo. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 28 No entanto, os limites do princípio da legalidade devem ser questionados. A doutrina registra que, em casos de prestações pessoais ou patrimoniais, o princípio tem força absoluta (estrita legalidade), decorrente da norma que estabelece que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Já no que diz respeito ao processo administrativo, o entendimento doutrinário é o de que a Administração não pode eximir-se de decidir os pedidos em razão de inexistirem normas de competência expressa, pois ao processo administrativo foram dadas as mesmas garantias constitucionais do processo judicial (art. 5º, LV, da CF/1988). Assim, ao administrador não é permitido lançar o administrado à via mais dificultosa: a judicial. Deve-se considerar que o ordenamento jurídico supre suas próprias lacunas, mediante a aplicação/criação de normas. Por fim, a doutrina aponta situações em que o princípio da legalidade sofrerá constrições (restrições) temporárias: medidas provisórias (espécies normativas efêmeras), estado de defesa e de sítio (o Presidente da República é quem decreta, não há lei formal). Vamos treinar! 5) (2010/FCC – TRE/AL – TÉCNICO) Quando se afirma que o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe e que a Administração só pode fazer o que a lei determina ou autoriza, estamos diante do princípio da: (A) legalidade. (B) obrigatoriedade. (C) moralidade. (D) proporcionalidade. (E) contradição. Comentários: O princípio da legalidade é um só. Seja o previsto no art. 5º, II, da CF, de 1988, seja o estabelecido no art. 37, caput, da CF, de 1988. Apesar de um só, o alcance e os nomes são diferentes. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 29 A primeira previsão é dirigida aos particulares, os quais podem fazer TUDO que a lei permite e TUDO que a lei não proíbe (a legalidade constitucional). A segunda diz respeito aos agentes públicos, os quais só podem fazer o que a lei autoriza, quando e como autoriza, enfim, na inexistência de amparo legal, não pode a Administração operacionalizar os seus atos, tirante situações excepcionais, como, por exemplo, agressão estrangeira (a legalidade administrativa).Daí a correção da alternativa A. Gabarito: alternativa A. 6) (2010/FCC – ALESP – TÉCNICO LEGISLATIVO) Um dos princípios que norteiam a gestão pública é o princípio da Legalidade. Esse princípio I. está associado à gestão pública em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilização do seu autor. II. norteia-se pelo pressuposto de que todos os cidadãos são iguais perante a lei e, portanto, perante a administração pública. III. fundamenta-se em dispositivos legais direcionados ao consumidor, por meio dos quais ele possa ser ressarcido por empresas prestadoras de serviços públicos na falta ou inadequação dos serviços. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 30 IV. impõe à administração pública a prática de atos voltados para o interesse público. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I. (B) I e III. (C) II e III. (D) III. (E) IV. Comentários: O que sabemos até agora? Que o princípio da legalidade não é restrito à Administração Direta e Indireta e ao Poder Executivo, enfim, também vale para os Poderes Judiciário e Legislativo e para os particulares, mas com outro enfoque (legalidade constitucional): se uma norma não proibir, o particular, dispondo de forma livre de sua vontade, pode agir da maneira que melhor entender. Prontos? Vamos aos quesitos. Item I - CORRETO. Tudo o que o servidor faz ou deixa de fazer é pautado em comandos legais. Ora, os comandos legais são vinculantes, não deixando qualquer margem de manobra. Ora, os comandos legais deixam um espaço para a atuação, permitindo aos servidores discricionariedade administrativa. Mas, em todos os casos, é o legislador a peça-chave para a conduta da Administração. Item II - INCORRETO. O princípio da isonomia ou igualdade é que se norteia pelo pressuposto de que TODOS os cidadãos são iguais perante a lei e, portanto, perante a Administração Pública. Item III - INCORRETO. Princípios da responsabilidade do Estado, da continuidade do serviço público e da qualidade do serviço público (ou da eficiência), cada qual a sua maneira, servem de ferramenta para os particulares contra a falta ou inadequação dos serviços públicos. Item IV - INCORRETO. O princípio da finalidade é um aspecto da impessoalidade. Impõe à administração pública a prática de atos voltados para o interesse público. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 31 Gabarito: alternativa A. B- Impessoalidade, finalidade ou isonomia Pode-se dizer que o princípio da impessoalidade tem uma “tripla formulação”, “três faces”. Numa primeira visão, para parte da doutrina, a impessoalidade como princípio significa que o administrador público só deve praticar atos voltados à consecução do interesse público. Por tal princípio, o tratamento conferido aos administrados em geral deve levar em consideração não o “prestígio” social por estes desfrutado, mas sim suas condições objetivas em face das normas que cuidam da situação, tendo em conta o interesse público, que deve prevalecer. Para esses doutrinadores, a atuação impessoal determina uma atuação finalística da Administração, ou seja, voltada ao melhor atendimento dos interesses públicos. Desse modo, o princípio da impessoalidade é sinônimo de finalidade. Em outra interessante acepção do princípio da impessoalidade, os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. Por essa linha, pelos atos dos agentes responde a Administração Pública, em razão da impessoalidade de atuação daqueles. A tese é consagrada em diversos momentos da nossa atual Constituição Federal, como no art. 37, §6º do texto constitucional: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Vê-se que a pessoa jurídica à qual é vinculado o agente responde pelo dano causado por este, nitidamente devido à Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 32 impessoalidade da atuação funcional. Portanto, o agente tem sua atuação imputada ao órgão/entidade a que se vincula (teoria do órgão ou da imputação volitiva). Uma terceira face da impessoalidade pode ser encontrada no art. 37, inc. II, por exemplo. Ao se exigir concurso público para o acesso aos cargos públicos, o legislador prezou pelo mérito, sem criar discriminações benéficas ou detrimentosas, em observância ao princípio da isonomia ou igualdade. Assim, a atividade administrativa deve dar-se segundo critérios de bom andamento do serviço público, afastando-se favoritismo ou mesmo desfavoritismos. Lúcia Figueiredo explica que a impessoalidade pode levar à igualdade, mas com ela não se confunde. É possível haver tratamento igual a determinado grupo (que estaria satisfazendo o princípio da igualdade), porém, se ditado por conveniências pessoais do grupo e/ou do administrador, estará infringindo a impessoalidade. É verdade que estão próximos os princípios, mas certamente não se confundem. O princípio da impessoalidade tem importantes aplicações práticas. Vejamos: §1º do art. 37 da CF/1988: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Art. 18 da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal): regras de impedimento e de suspeição. Responda rápido: se você fosse o julgador de processo administrativo em que o acusado é sua JARA (nome carinhoso para a sogra ), o resultado seria favorável? Não precisa responder! Bom, de uma forma ou de outra, haveria uma inclinação do agente, a qual poderia comprometer o resultado do processo, manchando-o Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 33 com a parcialidade, daí o dever do agente decretar-se impedido para o julgamento. Atos praticados por agente de fato (putativo): é o particular que ingressou na Administração Pública, no entanto, de forma irregular. É o agente “denorex” (parece que é, mas não é), e, de acordo com a teoria da aparência, seus atos praticados serão considerados válidos perante terceiros de boa-fé. Art. 100 da CF/1988: o regime célere e eficaz de pagamento de dívidas do Estado – precatórios. A inscrição observa uma ordem cronológica de apresentação, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias. 7) (2002/Esaf – Fiscal de Tributos Estaduais/PA) Assinale a situação que não se relaciona com o princípio da impessoalidade, em alguma das suas acepções. a) Vedação ao uso da imagem da autoridade para promoção pessoal. b) Provimento de cargo públicoefetivo mediante concurso público. c) Anulação de ato cometido com desvio de finalidade. d) Verificação da presença do interesse público em todo ato cometido pela Administração Pública. e) Obrigação da divulgação pública dos atos oficiais. Comentários: Essa foi “baba”, “baba-baby”. Obrigação de divulgar os atos administrativos diz respeito ao princípio da publicidade e não ao da impessoalidade. Gabarito: alternativa E. 8) (2010/FCC – TRT/8R – Analista/Administrativa) O princípio, que determina que o administrador público seja um mero executor do ato, é o da: (A) legalidade. (B) moralidade. (C) publicidade. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 34 (D) eficiência. (E) impessoalidade. Comentários: Como os atos produzidos pelos agentes públicos são imputáveis ao órgão ou entidade administrativa, em nome do princípio da impessoalidade, fica lógico que o administrador público é um mero executor. Gabarito: alternativa E. C- Moralidade O princípio da moralidade é “velho” conhecido, no entanto explícito no texto constitucional a partir de 1988. Na doutrina francesa, Maurice Hauriou, depois de diferenciar a moral comum da moral jurídica, define a moralidade jurídica como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. Portanto, a conduta da Administração deve ser mais exigente do que simples cumprimento da frieza das leis, deve-se divisar o justo do injusto, o lícito do ilícito, o honorável do desonorável, o conveniente do inconveniente. A moralidade passa a ser pressuposto de validados dos atos do Estado, em toda nossa atuação estão presentes princípios da lealdade, da boa-fé, da fidelidade funcional. Lúcia de Figueiredo esclarece que a anulação de atos provenientes do excesso de poder é fundada tanto na noção de moralidade administrativa quanto na legalidade, de tal sorte que a Administração é ligada, em certa medida, pela moral jurídica, particularmente no que concerne ao desvio de poder. Lealdade, boa-fé, honestidade são preceitos éticos desejados pela sociedade que nos remunera direta ou indiretamente. Por isso, o princípio da moralidade pode ser considerado a um só tempo dever do administrador e direito público subjetivo. Sobre o tema, o Código de Ética dos servidores públicos civis do Poder Executivo Federal estabelece: xxx O legislador constitucional, sensibilizado com a moralidade, traz algumas aplicações práticas, a seguir: Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 35 Art. 5º, LXXIII (ação popular); Art. 37, § 4º, e 85, V, (atos de improbidade administrativa) A probidade é um aspecto da moralidade. De acordo com o Dicionário Aurélio (eletrônico), probidade diz respeito à integridade de caráter, honradez, ou seja, conceito estreitamente correlacionado com o de moralidade administrativa, tal como afirmado pelo examinador. Art. 70 (princípios da legitimidade e economicidade, das quais irradia a moralidade). Os amigos são sabedores de que a Constituição Federal vigente consagra os controles interno e externo, este a cargo do Congresso Nacional com o auxílio dos Tribunais de Contas (controle parlamentar). O controle parlamentar está previsto, ainda, no art. 50 e seus parágrafos, além do § 3º do art. 58, que dá poderes de investigação próprios das autoridades judiciais às Comissões Parlamentares de Inquérito – CPIs. A esses órgãos incumbe controlar os atos da Administração, inclusive sob o aspecto da moralidade. Art. 129, III (ação civil pública) A CF/1988 indica ser uma das funções institucionais do Ministério Público, estando regulamentada pela Lei 7.347/1985, como outro dos instrumentos de proteção à moralidade administrativa. Então, prontos para definir moralidade administrativa? O conceito talvez não, mas as aplicações vocês já estão treinados. O conceito de moralidade é um conceito jurídico indeterminado, tais como “bem comum” e “interesse público”. De fato, o Direito contém um sem-número de conceitos indeterminados, elásticos, plurissignificativos, equívocos, os quais levam à loucura alguns, sobretudo aqueles da área das ciências mais precisas (as ditas “exatas”). Nós temos amigos de engenharia, matemática e outras, que sempre dizem assim: mas que ciência ‘doida’ esse tal de direito, hein? Como é que pode uma situação concreta ter um monte de Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 36 interpretação? Nossa resposta: o Direito é uma ciência do social, e suas interpretações irão mudar junto com a sociedade, resultando essa “multiplicidade” de interpretações. Com a mudança social, muda-se a interpretação... Realmente, a moralidade é um conceito indeterminado, como muitos outros. Mas qual seria a razão de o legislador utilizar essa “técnica” de conceitos indeterminados? Quando o legislador lança mão de conceitos vagos, indeterminados, faz com que uma norma tenha maior “longevidade”, ou seja, viva por mais tempo. Um exemplo torna mais claro. O art. 1º da Lei 10.520/2002 diz que o pregão, uma das modalidades de licitação, serve à aquisição de bens e serviços “comuns”. Vem a indagação: mas o que são ‘bens e serviços comuns’? Esse conceito é vago demais! De fato, o conceito é bastante “aberto”, ou, abstrato. Porém, isso é positivo, faz com que a norma “viva” mais tempo. Por exemplo, o pregão, há trinta anos, não serviria à aquisição de bens e serviços de informática, pois não eram comuns (no sentido de padronizados). Hoje, no entanto, o pregão servirá, sim, para boa parte destas aquisições, uma vez que muitos bens e serviços de informática são padronizados no mercado. É isso que quero dizer com “a norma vive mais tempo”, ao se utilizar conceitos indeterminados. Apesar de tratar-se de um conceito vago, não está imune ao controle judicial. Basta ver o que diz o inc. XXXV do art. 5º da CF/1988 para chegar a essa conclusão. Relembremos o dispositivo: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Notem, nem mesmo a lei excluirá da apreciação judicial um ato que, ao menos potencialmente, possa causar prejuízos. A simples utilização de um conceito indeterminado, como a moralidade, não impede a atuação do Poder Judiciário de exercer o legítimo controle do ato. Mesmo que tal conceito seja empregado em sua “acepção pura”, ou seja, em seu sentido filosófico, entendida, portanto, como um conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 37 pessoa determinada (conceito extraído do Dicionário Aurélio Eletrônico), estará a salvo do controle judicial. E, agora, prontos para separar a moralidade da legalidade? E a moralidade comum da jurídica? É de interesse a distinção entre a legalidade e moralidade, enquanto princípios, os quais, por razões óbvias, não podem ser entendidos como sinônimos perfeitos. Pelo princípio da legalidade, a Administração Públicasó pode atuar de acordo com o que a lei estabelece ou autoriza. Já a moralidade é um dos conceitos que conta com um dos maiores graus de abstração no mundo jurídico: o que seria a “moral”? Ainda que o conceito seja passível de inúmeras interpretações, é claro que sua definição perpassa por uma noção muito subjetiva, influenciada, ainda, pelo momento histórico vivido. Exemplo disso é o nepotismo, tratado mais à frente. Há dez, vinte anos, seria impensável alguma autoridade judicial dizer que a prática do nepotismo não se alinhava ao princípio da moralidade. Hoje, felizmente, nosso direito evoluiu, e a nomeação de parentes para cargos de chefia passou a ser refutada pela sociedade, bem como por tribunais judiciais. O princípio da moralidade tem profunda relação com o “padrão de comportamento” desejável dos agentes públicos, estreitando-se com o que poderia nominar, sinteticamente, por ética. Por dizer respeito a “comportamento”, nota-se extrema dificuldade em tentar se “isolar” uma moral essencialmente administrativa, ou seja, do Estado. De fato, para se chegar ao conceito de padrão, o intérprete da lei será certamente influenciado pela noção de moral “comum”, que prevalece no seio da sociedade em determinado momento histórico. Em síntese: a “moralidade” administrativa e a comum são indissociáveis, não havendo como se falar de uma sem se abordar a outra. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 38 É fácil observar a consagração do princípio da moralidade administrativa, mesmo em âmbito constitucional. Dessa maneira, cabe aos órgãos competentes e aos cidadãos em geral diligenciar aos órgãos judiciais para que invalidem atos ofensivos à moral, com a consequente aplicação das devidas punições aos responsáveis. Nesse contexto, cabe ao Judiciário o controle do ato administrativo, tanto sob o aspecto da legalidade quanto sob o aspecto da moralidade. Exemplo disso é a prática do nepotismo, a qual é vista como imoral por diversos tribunais judiciais, como o próprio STF. Por fim, ressalto que legal e moral são qualificativos próximos, mas não idênticos. Ambos têm origem em um mesmo conceito: a conduta, mas possuem círculos de abrangência diferenciados. Vejamos um exemplo concreto. Imagina que um servidor do Fisco passe a namorar a filha do Ministro ou Secretário da Fazenda, que é muito ciumento. Tão logo descobre o relacionamento, o Ministro/Secretário remove o servidor, transferindo-o para um distante rincão de nosso país, no intuito de separar o casal. Pergunta-se: a conduta da autoridade seria legal? A princípio, sim. Todavia, no aspecto do comportamento esperado da autoridade, o ato não se alinharia à moral, daí porque deveria ser anulado, uma vez que conteria um desvio de finalidade, ou seja, praticado visando fins outros, que não o interesse público. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 39 Ainda que se trate de conceitos concêntricos (ou secantes) (origem em idêntico conceito: a conduta), moralidade e legalidade distinguem-se: cumprir aparentemente a lei não implica necessariamente a observância da moral. Por exemplo: nos termos da Lei 8.666, de 1993, o chefe da divisão de Licitações não pode participar da licitação, mas, a rigor, não há impedimento de o filho participar da licitação, certo? Acontece que o filho tem 16 anos, porém, na condição de empresário, pode ser emancipado. Abre a empresa e, por coincidência do destino, vence a licitação no órgão em que o pai é chefe do setor de licitações. Durante um trabalho de fiscalização pela Controladoria-Geral da União ou pelo TCU detecta-se o fato acima. Então, há ilegalidade? Claro que não! Há imoralidade? Difícil, não é verdade. Acontece que todas as notas fiscais de serviços da empresa foram emitidas, durante 6 anos, exclusivamente para o referido órgão. E agora? Induvidosamente houve imoralidade. Vamos trabalhar, agora, as regras sobre o nepotismo, tema de maior incidência nos últimos concursos, logo, toda a atenção. Nepotismo funciona como uma espécie de favoritismo, preferência, por alguns. No direito administrativo brasileiro, o Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 40 nepotismo tem sido identificado pela nomeação de parentes para cargos de chefia. Não há uma LEI que vede, expressamente, o nepotismo no âmbito de todas as esferas federativas. Não obstante prática indesejável, o nepotismo não seria, então, uma ilegalidade explícita, por falta de lei que assim estabeleça. Todavia, além do princípio da legalidade, cabe observar e aplicar outros princípios constitucionais na produção de atos administrativos. O nepotismo precisa ser combatido, integrando todos os princípios constitucionais, o que, por sorte da moralidade e da eficiência, já foi feito pelo Supremo Tribunal Federal - STF. Ao apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 12/2006 – ADC 12, em que se discutia Resolução do CNJ, a qual vedava a nomeação de parentes dentro do Poder Judiciário, a Corte Constitucional entendeu que o nepotismo é uma afronta a princípios de Administração Pública constantes do art. 37 da CF/1988, principalmente aos princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e igualdade. Os amigos concursandos mais atualizados se questionam: é verdade que só o Poder Judiciário está sujeito à vedação do nepotismo? Não é verdade! Vejamos. Com base no princípio da eficiência, da moralidade, e em outros fundamentos constitucionais, o STF, por meio da Súmula Vinculante 13, entendeu que viola a Constituição a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta. A presente Súmula só faz reafirmar o entendimento do STF: a vedação ao nepotismo não exige edição de lei formal, visto que a proibição é extraída diretamente dos princípios constitucionais que norteiam a atuação administrativa. Curso Teórico de Direito Administrativo o ICMS-SP Profº Cyonil Borges – aula 02 Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 41 Com a edição dessa Súmula, a regra do nepotismo, antes só existente no Poder Judiciário (Resolução do CNJ), foi estendida para qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas (o que a doutrina chama de nepotismo cruzado). No entanto, duas exceções à Súmula merecem destaques. A primeira diz respeito aos servidores já admitidos via concurso público, os quais, na visão do STF, não podem ser prejudicados em razão do grau de parentesco, inclusive porque tais servidores passaram por rigorosos concursos públicos, tendo, portanto, o mérito de assumir um cargo de chefia, de direção. Se entendêssemos diferente disso, alguns servidores seriam punidos eternamente, apesar de competentes para galgarem postos mais elevados. A segunda exceção foi
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