PROVAS ILÍCITAS-A ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL

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UNIVERSIDADE DO CONTESTADO – CAMPUS PORTO UNIÃO 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
ELIZABET APARECIDA PRZYBYSZ 
 
 
 
 
 
 
 
 
PROVAS ILÍCITAS: A ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS NO 
PROCESSO PENAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PORTO UNIÃO 
2014 
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ELIZABET APARECIDA PRZYBYSZ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PROVAS ILÍCITAS: A ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS NO 
PROCESSO PENAL 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado 
como exigência para a obtenção do título de 
bacharel, do Curso de Direito ministrado pela 
Universidade do Contestado – UnC, sob 
orientação do professor Ernani Bortolini. 
 
 
 
 
PORTO UNIÃO 
2014 
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PROVAS ILÍCITAS: A ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS NO 
PROCESSO PENAL 
 
ELIZABET APARECIDA PRZYBYSZ 
 
Este trabalho de conclusão de curso foi submetido ao processo de avaliação 
para a obtenção do titulo de: 
 
 Bacharel em: Direito 
 
E aprovado na sua versão final em _______________, atendendo as 
normas de legislação vigente da Universidade do Contestado e coordenação de 
curso de Direito. 
_____________________________________ 
Denise Cristine Borges 
Professora Coordenadora do Curso de Direito 
Avaliadores: 
_____________________________________ 
Ernani Bortolini 
Presidente da Banca 
 
___________________________________ 
Marcelo José Boldori 
Membro da Banca 
 
_____________________________________ 
Denise Cristine Borges 
Membro da Banca 
 
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A minha família, por acreditar em mim. Mãe, seu 
cuidado e dedicação foi o que deram, em alguns 
momentos, a esperança para seguir. Pai, sua 
presença significou segurança e certeza de que 
não estou sozinha nesta caminhada. Fabio sua 
paciência, carinho e apoio, que me ajudaram a 
seguir em frente e não desistir! 
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AGRADECIMENTOS 
 
 
Agradeço a Deus que iluminou o meu caminho durante está longa caminhada. 
Ao professor orientador Ernani Bortolini, pelo suporte no pouco tempo que lhe 
coube, pela orientação, apoio e confiança. 
Aos meus pais, pelo incentivo e apoio nas horas difíceis, que foram 
essenciais para a conclusão desse trabalho. 
E o que dizer a você Fabio J. Geller? Obrigada pela paciência, pelo incentivo, 
pela força e principalmente pelo carinho. 
A todos aqueles que de alguma forma estiveram e estão próximos de mim, o 
meu muito Obrigado! 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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“Algo só é impossível até que alguém duvide e 
resolva provar ao contrário.” 
 (Albert Einstein) 
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RESUMO 
 
 
A realização do estudo sobre provas ilícitas tem como objetivo realizar uma análise 
sobre a admissibilidade ou não das provas ilícitas no processo penal que vem sendo 
discutido entre doutrina e jurisprudência a respeito do confronto entre princípios 
constitucionais e a Lei penal. O método utilizado para realização dessa pesquisa é o 
dialético. A doutrina tem aceitado a aplicação do principio da proporcionalidade para 
solucionar alguns conflitos entre normas constitucionais, esse princípio é visto como 
o direito à defesa (garantia constitucional). Neste caso, a prova ilícita será aceita no 
processo, quando se tratar de inocência do acusado. Havendo adequação e 
exigibilidade dos meios a serem empregados, será possível sacrificar um direito ou 
garantia constitucional em favor de outro de igual ou superior valia. 
Palavra-chave: Prova. Provas Ilícitas. Principio da Proporcionalidade. Provas Ilícitas 
por Derivação. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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ABSTRAT 
 
 
The proposed study on illegal evidence aims to conduct an analysis on the 
admissibility or otherwise of illegal evidence in criminal procedure that has been 
discussed between doctrine and jurisprudence regarding the confrontation between 
constitutional principles and the Criminal Law. The method used for this survey is the 
dialectical this context the doctrine has accepted the application of the principle of 
proportionality to solve some conflicts between constitutional rules, this principle is 
seen as the right to defense (constitutional guarantee). In this case, the illegal 
evidence will be accepted in the process, in the case of innocence of the accused. 
Having adequacy and enforceability of the means to be employed, you can sacrifice 
a law or constitutional guarantee in favor of another of equal or greater value. 
Keyword: Proof. Illicit proofs. Principle of Proportionality. Illicit proofs by derivation. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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SUMÁRIO 
 
 
1 INTRODUÇÃO........................................................................................................10 
2 DA PROVA.............................................................................................................13 
2.1 CONCEITO..........................................................................................................13 
2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS........................................................................14 
2.3 MEIOS DE PROVA.............................................................................................16 
2.4 VEDAÇÕES E INTERPRETAÇÕES DA PROVA................................................17 
3 PROVAS ILÍCITAS.................................................................................................18 
3.1 DEFINIÇÃO..........................................................................................................18 
3.2 PROVAS ILICITAS E ILEGITIMAS......................................................................19 
3.3 LIMITES EXTRAPENAIS DA PROVA..................................................................21 
3.4 PROVAS NOMINADAS E INOMINADAS.............................................................22 
4 A ADMISSIBILIDADE OU NÃO DAS PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO 
PENAL.......................................................................................................................24 
4.1 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE............................................................24 
4.2 PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO................................................................26 
4.3 CORRENTE FAVORÁVEL...................................................................................29 
4.4 CORRENTE CONTRÁRIA...................................................................................30 
4.5 CORRENTE INTERMEDIÁRIA............................................................................31 
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................33 
REFERÊNCIAS..........................................................................................................35 
ANEXOS....................................................................................................................36 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1 INTRODUÇÃO 
 
 
O presente trabalho tem como objetivo o estudo da admissibilidade ou não 
das provas ilícitas no processo penal e o critério do principio da 
proporcionalidade. 
 Será dividido em três capítulos, o qual estudará a admissibilidadedas 
provas ilícitas no processo Penal, respeitando os princípios fundamentais da 
Constituição Federal. Será realizada uma analise a respeito do confronto das 
provas ilícitas e a Constituição Federal, e os meios de utilização das provas 
permitidos pela lei e quais os momentos será aceita no processo penal brasileiro 
sem violar a norma material. 
Em seu primeiro capitulo estudar-se-á o que é a prova no processo penal, 
qual sua origem finalidade e classificações: quanto a sua forma, a prova pode ser 
testemunhal, documental ou material. Em seguida será abordado um estudo 
sobre as atividades processuais da prova, os meios de provas que podem ser 
como recursos diretos ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade real dos 
fatos no processo penal. 
As provas no processo penal são o alicerce utilizado na demonstração da 
reprodução da verdade dos fatos ocorridos, para que o processo atinja seu 
verdadeiro fim, que seria compor litígios de forma justa. Não se deve punir um 
inocente. A importância de tal fato se deve ao valor agregado às provas, 
principalmente no processo penal em que envolve um alcance social de suas 
consequências e valores individuais a serem protegidos. Será através delas que o 
juiz num processo irá formular o seu convencimento acerca da lide. Podendo se 
utilizar das varias formas admitidas no direito como a perícia, a oitiva de 
testemunhas, o depoimento das partes e da juntada de documentos. 
Para finalizar este capítulo, realizar-se-á uma análise sobre as vedações e 
interpretação da prova, conforme prevê a lei prevê a lei processual no parágrafo 
único do artigo 155, do Código de Processo Penal, e artigo 1543, do Código Civil. 
No capitulo seguinte apresenta-se uma discussão sobre as provas obtidas 
por meios ilícitos e suas generalidades, seus limites à produção probatória, que 
segundo a Constituição Federal é assegurado o direito de ação, defesa e 
contraditório. 
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As provas possuem um valor decisivo no processo, o processo penal tem 
na prova o elemento determinador de sua atuação. É exigência vital a certeza 
para agir no campo do direito processual penal. 
As provas podem ser divididas em ilícitas e ilegítimas: ilícitas são provas 
colhidas infringindo normas e princípios constitucionais e ilegítimas são as provas 
que violam a norma de direito processual. 
 A admissibilidade da prova ilícita em nome do principio da proporcionalidade 
(ou razoabilidade), para os seguidores dessa corrente, a prova ilícita, em certos 
casos, tendo em vista a relevância do interesse público a ser preservado e 
protegido, poderia ser admitida. A proibição para admitir a prova ilícita, em casos 
excepcionais e graves, quando a obtenção e a admissão forem consideradas a 
única forma possível e razoável para proteger a outros valores fundamentais. 
 Os efeitos decorrentes da violação de uma prova pode levar a nulidade 
absoluta do ato, esta prova não poderá produzir nenhum efeito, em determinados 
casos essa prova é considerada inexistente, pelo fato de não ser considerado ato 
processual. O parágrafo 3° do artigo 157 do Código de Processo Penal explica o 
desentranhamento da prova violada. 
A doutrina majoritária tem aceitado a aplicação do princípio da 
proporcionalidade para solucionar alguns conflitos entre normas constitucionais. 
Este princípio é dividido em três subprincípios: exigibilidade, adequação e 
proporcionalidade em sentido estrito. 
A proibição da utilização da prova obtida por meio ilícito é garantia do Estado, 
essa prova não poderá ser usada em desfavor do acusado, pois a liberdade é um 
direito que o homem possui e é assegurado no artigo 5ª da Constituição Federal. 
Em conclusão verifica-se a questão das provas ilícitas por derivação, que são 
as provas materiais e processualmente válidas, a partir da prova ilicitamente obtida. 
Por outro lado as provas derivadas das ilícitas poderão ser empregadas no 
processo, observando os princípios da proporcionalidade, já mencionado 
anteriormente. 
O método utilizado na pesquisa é o Histórico qualitativo e dialético, a pesquisa 
qualitativa proporciona compreensão em profundidade do contexto do problema. É 
um método indutivo por excelência para entender por que o individuo age, pensa ou 
sente, respostas em profundidade são geradas apenas pela abordagem qualitativa. 
Esse método é empregado de acordo com o problema de pesquisa e é muito usado 
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dentro de uma perspectiva exploratória, para definir um problema, gerar hipóteses e 
identificar variáveis importantes no contexto de um determinado problema. 
 A Dialética é um debate onde há ideias diferentes, onde um posicionamento é 
defendido e contradito logo depois. Para os gregos, dialética era separar fatos, 
dividir as ideias para poder debatê-las com mais clareza. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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2. DA PROVA 
 
 
2.1 CONCEITO 
 
 
É por meio da prova que as partes demonstrarão ao juiz a ocorrência de um 
fato. Cabe ao juízo a sua aceitação ou exclusão do processo, tendo como 
fundamento o confronto com os princípios e garantias fundamentais encontrados no 
art. 5ª, da Constituição Federal de 1988. 
 
 
 A prova vem do latim probatio, significado, verificação, inspeção, exame, 
argumento, razão, aprovação, confirmação, e derivando do verbo probare, 
que significa provar, ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por 
experiência, aprovar, estar satisfeito com alguma coisa, persuadir alguém 
de alguma coisa e demonstrar. (SOARES, 2009, p.47) 
 
 
Capez definiu prova como sendo: 
 
 
Do Latim Probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz 
(CPP, arts. 156 2ª parte, 2009 e 234) e por terceiros (por exemplo, peritos), 
destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou 
inexistência de um fato, da falsidade de uma afirmação. Ou seja, as provas 
visam a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. 
(CAPEZ, 1997, p.223.) 
 
 
Uma das principais finalidades da prova no processo é o combate das 
transgressões, destinadas à ordem pública, conforme a lei penal, com o intuito para 
aplicar sanções cabíveis e compor conflitos existentes. 
Acompanhando o raciocínio de SANTOS, o objeto da prova são os fatos da 
causa, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento da ação ou da execução; 
a finalidade da prova é a formação da convicção quanto à existência dos fatos da 
causa, sendo o juiz como destinatário. (SANTOS, 1997, P. 327). 
Provar significa demonstrar a verdade sobre algo, persuadindo o espírito do 
julgador a fim de convencê-lo do alegado. Para SILVA, a prova será suficiente para 
a condenação quando reduzir a margem de erro, levando o juiz a concluir pela 
certeza a probabilidade de exatidão. Não será qualquer dúvida que levará a 
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absolvição, mas sim uma dúvida razoável. Entende-se por razoável, a dúvida 
fundada, que não pode ser dissipada. (SILVA, 2010, p.23). 
Se as parte não produzirem as provas necessárias, o fato será tido como não 
demonstrado, assim tendo o juiz que decidir por obrigação constitucional e legal de 
acordo com o seu convencimento, motivado pelo (art. 93, IX, CF, e arts. 155, 
“caput”, e 381, III, CPP). 
No processo penal, os fatos são controvertidos e o ônus de demonstrá-lo 
caberá a quem alegá-los conforme diz o (art. 156, CPP). Á acusação caberá à prova 
dos fatos constitutivos (autoria, dolo, culpa, etc.), pela defesa deverão ser 
demonstrados os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos pertinentes à 
pretensão do autor. Exemplo: legitima defesa. Por outro lado, deverãoser 
demonstradas por quem alegou apenas os fatos pertinentes, relevantes, e não 
submetidos à presunção legal (objetos da prova). 
Segundo Soares: 
 
Provar significa descobrir a verdade dos fatos ocorridos, demonstrar a 
verdade de uma proposição afirmada (probatio est demonstrationis veritas), 
persuadindo o julgador com o intuito de convencê-lo sobre o alegado pela 
parte. (SOARES, 2009, p. 47) 
 
 
Nesta linha de pensamento, podemos verificar que cada parte deve provar ao 
juiz a sua suposta verdade, cabendo a ele decidir, por meio de provas apresentadas 
pelas partes e o seu próprio convencimento, que tem direito ao pleiteado em juízo. 
A produção de provas não tem apenas a finalidade de demonstrar algo a 
determinado processo. Ele vai mais longe, possuindo uma finalidade social. 
Conforme ensinamentos de GOMES FILHO a produção de provas deve estar 
de acordo com o ordenamento jurídico vigente para que possa ser aceita pelo juízo 
como válida. O judiciário que será o responsável por dizer se a prova é apta, ou não, 
após uma analise detalhada de sua validade. (GOMEZ FILHO, 2009, P.18) 
 
 
 
 
 
 
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2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS 
 
 
Segundo SILVA, (2010, p.07), a finalidade da prova é demonstrar ao juiz um 
fato ocorrido. Neste contexto estudaremos as classificações existentes sobre as 
provas: prova direta, indireta, plena, não plena, real, pessoal, testemunhal, 
documental ou material. As provas são divididas em: provas legais, ilegais, ilícitas, 
ilegítimas e ilícitas por derivação. 
Quanto ao objeto as provas podem ser diretas ou indiretas. As primeiras 
referem-se direta e imediatamente ao fato de que necessita ser provado (objeto da 
prova), enquanto as indiretas estão relacionadas com (indícios), que poderão 
demonstrar a ocorrência de um fato histórico. 
A prova pode ser plena ou semiplena. A plena é capaz de ensejar uma 
condenação, enquanto a semiplena trás um juízo de probabilidade, não 
suficientemente apta a gerar sentença condenatória. A forma da prova pode ser 
testemunhal, documental ou material. 
Os momentos marcantes das atividades processuais da prova são: 
a) proposição, quando são requeridas ou indiciadas; 
 b) admissão, momento em que o juiz verifica a sua relevância, pertinência e 
tempestividade; 
c) produção, quando são juntadas aos autos; 
d) apreciação, quando há a valoração pelo juiz. 
Prova legal: é aquela obtida por meio lícito, digno, moral, legal, em sua 
aquisição são respeitados o valor da pessoa humana e a ética. É uma prova 
legalmente obtida, no direito não a limites para a aquisição de provas desde que 
respeitada à veracidade dos fatos. 
 
 
Provas legais são todas aquelas enumeradas no código de processo e as 
que existirem fora dessa relação, desde que não conflitem com princípios e 
garantias fundamentais assegurados ao cidadão pela nossa constituição. 
(SOARES, 2009 p. 50). 
 
 
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Prova ilegal: Podemos defini-las como provas ilegítimas e ilícitas. Ambas as 
modalidades se constituem em espécie de provas ilegais, toda prova ilícita ou 
ilegítima é ilegal por confrontar com os princípios constitucionais. 
Podemos definir como provas ilícitas as colhidas mediante tortura ou maus-
tratos (art. 5°, inc. III CF); as colhidas com desrespeito à intimidade (art. 5°, inc. X, 
CF); e as obtidas com violação do sigilo das comunicações (art. 5°, inc. XII CF). 
 
Prova ilícita: é aquela que viola regra de direito material ou a constituição no 
momento de sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre 
exterior a este (fora do processo). Nesse caso, explica MARIA THEREZA, 
embora servindo, de forma imediata, também á interesses processuais, é 
vista, de maneira fundamental, em função dos direitos que o ordenamento 
reconhece aos indivíduos, independentemente do processo. Em geral, 
ocorre a violação da intimidade, privacidade ou dignidade (exemplos: 
interceptação telefônica ilegal quebra ilegal do sigilo bancário, fiscal etc.) 
(LOPES JR. 2012. P.593) 
 
 
Segundo a Constituição Federal, provas ilícitas ou ilegítimas de uma forma 
geral são vedadas, entre elas podemos citar: prova proibida, prova ilegal ou 
ilegalmente obtida, ilegitimamente obtida ou proibições probatórias, mas sem 
qualquer rigor técnico. Um exemplo de prova ilícita se o vício se deu durante a 
colheita da prova (confissão obtida mediante tortura), ofende a norma material. 
 
Prova ilegítima: quando ocorre a violação de uma regra de direito 
processual penal no momento de sua produção em juízo, no processo. A 
proibição tem natureza exclusivamente processual, quando for imposta em 
função de interesses atinentes à finalidade do processo. Exemplo: juntada 
fora do prazo prova unilateralmente produzida (como o são as declarações 
escritas e sem contraditório.) (LOPES JR. 2012. P. 593). 
 
 
A prova ilegítima será se o vicio se deu quando da produção da prova no 
processo, por desobediência a uma norma processual, como o caso da oitiva de 
testemunha proibida de depor por dever de sigilo. A prova ilegítima se admitida no 
processo deve ser desentranhada. 
 
 
2.3 MEIOS DE PROVA 
 
 
TOURINHO FILHO, em seu aprofundado estudo ressalta que os meios de 
prova são: recursos diretos ou indiretos utilizados para alcançar a verdade dos fatos 
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no processo, são os métodos pelos quais as informações que obtiverem sobre os 
fatos serão utilizados no processo. Exemplos de meios de provas no processo: 
depoimentos (prova testemunhal, art. 202, CPP), perícias (prova pericial, meio de 
suprir a carência de dados para a apuração dos fatos pelo juiz), reconhecimentos, 
interrogatórios (meio mais relevantes no processo). É por meio dele que o juiz toma 
contato com o réu etc. (TOURINHO FILHO, 2003, P.222). 
 
 
2.4 VEDAÇÕES E INTERPRETAÇÕES DA PROVA 
 
 
As provas no processo penal buscam mostrar a verdade dos fatos, para que 
se preserve um dos bens mais valioso da pessoa humana, a “liberdade”. Com isso 
tente a ocorrer uma maior flexibilidade na produção das provas e ao mesmo tempo, 
maior rigor na sua apreciação durante o processo. Toda prova lícita ou legitima 
deverá ser apreciada pelo juízo, para alcançar a verdade real dos fatos, essa prova 
também deverá ser analisada para que se tenha a certeza de que a mesma é 
verdadeira e não contem vícios, com isso a prova poderá produzir os efeitos legais 
no mundo jurídico. (MALATESTA, 1995, P.115) 
Uma prova isoladamente não convencerá o juiz de um determinado 
acontecimento, para isso precisa-se de um conjunto probatório constante dos autos. 
Com isso o magistrado apreciará livremente a prova produzida. Contudo, a 
apreciação do contexto probatório será feito com rigor, seguindo critérios e lógica, 
esse rigor se dá pelo fato de existirem provas falsas introduzidas no processo, o que 
levaria o julgador a uma decisão equivocada. O magistrado através de uma análise 
de todo o contexto probatório, terá de chegar a uma conclusão. (MIRABETE, 1991, P. 
303). 
A Constituição Federal considera inadmissíveis no processo penal provas 
obtidas por meios ilícitos (art. 5°, inc. LVI). 
 
 
 
 
 
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3 PROVAS ILÍCITAS 
 
 
3.1 DEFINIÇÃO 
 
 
Um breve conceito das diferenças entre provas Ilícitas propriamente ditas e as 
provas Ilegítimas. 
A prova que violar a norma de direito processual será considerada prova 
ilegítima, e as provas que violarem a norma e os princípios de direito material, 
contidos na Constituição Federal, que protegem a liberdade pública, será 
considerada prova Ilícita. 
Definição de provas ilícitas e ilegítimas, segundo os Professores 
FERNANDES, GOMES FILHO E GRINOVER 
 
Prova ilícita,em sentido estrito, é a prova colhida infringindo-se normas ou 
princípios colocados pela Constituição Federal e pelas Leis, para a proteção 
das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e da manifestação 
que é o direito á intimidade. Constituem, assim, provas ilícitas as obtidas 
com violação do domicílio (art. 5ª, XI, CF) e das comunicações (art. 5ª, XII, 
CF); as conseguidas mediante tortura e maus tratos (art. 5ª, III, CF); e as 
colhidas com infringência à intimidade (art. 5ª, X, CF). 
(SILVA, 2009 p.11, Apud, Professores, FERNANDES, GOMES FILHO E 
GRINOVER, 1992.109). 
 
 
O Art. 157, caput, do Código de Processo Penal, com a alteração que lhe foi 
dada pela Lei n° 11.690, de 9 de Junho de 2008, define a prova ilícita como a obtida 
em violação a normas constitucionais ou legais. 
 
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as 
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação às normas 
constitucionais ou legais. 
Parágrafo 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, 
salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, 
ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente 
das primeiras. 
Parágrafo 2º. Considera-se fonte independente aquela que por si só, 
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou 
instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 
Parágrafo 3º. Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada 
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes 
acompanhar o incidente. (Lei n° 11.690/2008 altera dispositivos do Decreto-
Lei no 3.689, de 03 de outubro de 1941 – Códigos de Processo Penal, 
(2008), relativos à prova, e dá outras providências). 
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A violação na obtenção da prova deverá caracterizar lesão ao direito material 
e configurar infração de direito penal, civil ou administrativo. Com isso a violação a 
norma processual não levaram à Ilicitude da prova, mas a sua nulidade. A violação a 
qualquer norma legal levará nulidade processual, caracterizando a ilicitude 
probatória. 
 Segundo SOARES, o processo tem que ser pautado pela estrita 
legalidade. Essa legalidade se refere à observância aos mandamentos 
constitucionais e legais que regem tanto o processo civil quanto o penal. É uma 
garantia das partes, que veem no Estado o mecanismo para a solução dos conflitos 
de interesses. (SOARES, 2009, P. 14). 
A inadmissibilidade de uma prova impede que ela seja juntada aos autos, que 
é feita por ocasião do pedido de entranhamento, pelo juiz responsável pela 
fiscalização, ao verificar que essa prova é inadmissível, deve impedir que ela 
adentrasse no processo. 
Por outro lado, a nulidade de uma prova é reconhecida após a sua juntada 
aos autos, decorrente de um vício ou defeito que a prova apresente ou em virtude da 
metodologia empregada em sua obtenção. A prova declarada nula não pode ser 
utilizada na fundamentação de uma decisão. 
 
 
3.2 PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS. 
 
 
Provas ilícitas são aquelas adquiridas de forma que infringe as normas de 
direito material e constitucional, o art. 5ª, inc. LVI, da Constituição Federal diz: “são 
inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos”. 
Podemos citar também o critério da transgressão da norma jurídica, que por 
sua vez distingue a prova ilícita da ilegítima. Na prova ilícita ocorre a violação na 
hora de ser colhida, podendo ocorrer antes ou de forma concomitante com o 
processo já as provas ilegítimas se torna inadmissível no processo porque viola a 
norma jurídica no momento de sua produção ou juntada ao processo, essa violação 
é sempre interna aos autos. 
Alexandre de Morais explica a distinção entre as provas ilícitas e ilegítimas: 
 
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As provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. 
Enquanto, conforme já analisado, as provas ilícitas são aquelas obtidas com 
infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com 
desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o 
gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois se 
configuram pela obtenção com violação de natureza material ou processual 
ao ordenamento jurídico. (MORAES, 2011. p. 117.) 
 
 
O direito á prova não é absoluto, embora assegurado na constituição Federal 
através dos direitos de ação, defesa e contraditório. Certos limites deverão ser 
obedecidos quando da produção da probatória. Alguns exemplos desses limites são: 
a proibição da leitura de documentos e a exibição de objetos que não tiver sido 
juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias úteis, dando ciência a 
outra parte, conforme diz o art. 479, CPP. E a proibição de depor a determinadas 
pessoas, que em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar 
sigilo (art. 201, CPP) entre outras. 
Para chegar à verdade real dos fatos no âmbito do processo penal, não se 
pode sacrificar direitos e garantias constitucionais para alcançar o fim almejado. 
Para não ferir alguns o próprio regime democrático de direito devem ser observadas 
algumas limitações previstas no Código de Processo Penal e Constituição Federal. 
Segundo SILVA, o direito a prova, embora esteja assegurado na Constituição 
Federal por meio dos direitos de ação, defesa e contraditório, não é absoluto. Certos 
limites devem ser obedecidos na produção probatória. Em sua obra Silva cita alguns 
exemplos desses limites 
 
São exemplos desses limites à proibição da leitura de documento ou a 
exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência 
mínima de três dias úteis, dando-se ciência à outra parte (art. 479, CPP); a 
proibição de depor a determinadas pessoas que, em razão de função, 
ministério, ofício ou profissão, devam guardar sigilo (art. 207, CPP). 
(SILVA, 2010. P.10). 
 
 
Embora a produção de provas seja um direito de índole constitucional, (direito 
de ação, de ampla defesa e do contraditório), esses direitos não podem confrontar 
com outros direitos também de ordem constitucional, de forma que nenhum deles 
seja exercido irregularmente colocando em risco a ordem pública e direitos de 
outrem. 
21 
 
Os meios de provas não precisam estar necessariamente previstos em lei, 
para serem empregados no processo, não sendo proibida por uma norma 
constitucional ou processual poderá ser utilizada. 
Uma prova juntada aos autos e posteriormente constatada que a mesma foi 
obtida por meios ilícitos, sua consequência será a nulidade absoluta ou inexistência 
da prova, pelo fato de não ser considerada ato processual. Se uma prova violada 
tem como sanção a nulidade, então a utilização de uma prova ilícita no processo 
deveria anular o ato. A prova inadmissível não poderá fazer parte do processo, se 
essa prova já está no processo e verificou-se que a mesma violou uma norma 
constitucional, sendo obtida por meios ilícitos, será desentranhada do processo por 
inexistência. 
O § 3° do artigo 157, do código de processo penal, determina o 
desentranhamento da prova considerada ilícita. 
 
Contudo, a determinação da inutilização da prova poderá acarretar sérios 
problemas processuais, isso porque, dependendo do meio empregado para 
sua obtenção, ela será considerada objeto material de um delito. Nesse 
caso, somente poderá ser destruída após a elaboração do laudo pericial e 
quando não mais interessar ao processo que apura o crime decorrente de 
sua obtenção. Além disso, essa prova, observando o principio da 
proporcionalidade, também poderá ser empregada para demonstrar a 
inocência do acusado e, para os que entendem possível, provar a autoria ou 
materialidade de um delito. (SILVA,2010. P. 16). 
 
 
Se uma sentença levar em consideração a prova ilícita para uma condenação, 
essa prova deverá ser desconsiderada, e deverá ser julgado o caso como se ela não 
existisse. 
 
 
3.3 OS LIMITES EXTRAPENAIS DA PROVA 
 
 
O Código de Processo Penal, em seu Art. 155, parágrafo único, expressa a 
existência de limites extrapenais da prova, conforme a lei civil, exigindo que observe-
se algumas restrições que no mesmo encontra-se em relação à prova quanto ao 
estado das pessoas. (BRASIL, CF/88). 
 
22 
 
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova 
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão 
exclusivamente nos elementos informativos colhidos nas investigações, 
ressalvadas das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Alterado 
pela L-011.690-2008) 
Parágrafo Único. Somente quanto ao estado das pessoas serão 
observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Acrescentado pela L-
011.690-2008). 
 
 
Conforme expõe o art. 155, da Lei 11.690/08, esses são os elementos 
colhidos na fase investigatória, sem a participação dialética das partes, não há 
contraditório nesse caso. Como não há contraditório serão verificados os seguintes 
elementos: 
A fundamentação das medidas cautelares esses elementos são importantes 
em caso de precisar de uma prisão preventiva, busca e apreensão ou interceptação 
telefônica; e auxiliar na formação da opinio delicti, que nada mais é do que a 
convicção do titular da ação. 
Elementos informativos, isoladamente considerados, não são aptos a 
fundamentar uma sentença condenatória. No entanto não devem ser completamente 
ignorados, podendo se somar á prova produzida em juízo, servindo como mais um 
elemento na formação da convicção do juiz. 
 
 
3.4 PROVAS NOMINADAS E INOMINADAS 
 
 
Em relação à taxatividade ou não dos meios da prova, há uma restrição em 
relação aos limites da prova penal, imposta pela Lei Civil, nos termos do art. 155 do 
CPP, anteriormente comentado. 
Segundo LOPES JR as provas previstas no CPP podem ser admitidas no Processo 
Penal e o rol é taxativo. 
 
Como regra, sim, é taxativo. Entendemos que excepcionalmente e com 
determinados cuidados, podem ser admitidos outros meios de prova não 
previstos no CPP. Mas, entende-se: como todo o cuidado é necessário para 
não violar os limites constitucionais e processuais da prova, sob pena de 
ilicitude ou ilegitimidade dessa prova. (LOPES JR. 2012. P.581). 
 
 
23 
 
Ao lado das Provas Nominadas, admite-se a existência das Inominadas, não 
contempladas, portanto na lei. Exemplo de Provas Inominadas seriam a Inspeção 
Judicial e as gravações de áudio e vídeo. 
GRINOVER (1999) cita cinco teorias a respeito do tema, uma delas defende a 
admissibilidade da prova ilícita no processo, três não a admitem de forma alguma, 
havendo outra ainda que esteja em posição intermediária. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
24 
 
4 A ADMISSIBILIDADE OU NÃO DAS PROVAS ILICITAS NO PROCESSO 
PENAL 
 
A teoria da admissibilidade trás a ideia onde o descobrimento da verdade 
prevalece, ou seja; a ilicitude na obtenção da prova, por si só, não excluirá a do 
processo. Neste caso a prova obtida por meios ilícitos será admitida ao processo se 
não houver impedimento na própria lei processual. (MENDONÇA, 2001, p. 178). 
Nesse entendimento são consideradas admissíveis as provas ilícitas no 
processo penal e inadmissíveis as provas ilegítimas. 
 
 
4.1 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 
 
 
O principio da proporcionalidade começou a ser discutido com mais força na 
doutrina e jurisprudência alemã, e ao poucos foi sendo pelo Direito Anglo Saxão 
Norte Americano como a chamada teoria da proporcionalidade, que era usada como 
regra de exclusão à inadmissibilidade das provas ilícitas, que agia como uma 
balança da justiça e o caso concreto verificava-se que a exclusão da prova ilícita 
levaria a absoluta perplexidade e evidente injustiça. 
 ÁVILA aponta que a proporcionalidade se aplica apenas em situações em 
que uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, 
um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames 
fundamentais: adequação, necessidade e proporcionalidade. (HUMBERTO ÁVILA, 1997, 
p. 86). 
Esse princípio está sendo aceito de forma unânime pela Doutrina e 
Jurisprudência, o princípio da proporcionalidade é visto como o direito à defesa da 
garantia constitucional, com a nova alteração do código penal a prova ilícita será 
admitida no processo quando se tratar de inocência do acusado. 
Doutrinadores defendem a admissibilidade das provas ilícitas pro reo e em 
casos excepcionais utiliza-se o principio da proporcionalidade para solucionar 
questões que envolvem conflitos entre normas constitucionais e o direito material. 
 
Como explica Silva: 
25 
 
A doutrina, baseada no direito Alemão, tem aceitado a aplicação do 
princípio da proporcionalidade para solucionar questões envolvendo conflito 
entre normas constitucionais. Preconiza o princípio da proporcionalidade a 
possibilidade do sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol 
de outro de igual ou superior valia, notadamente quando está em jogo 
interesse público relevante. (SILVA, 2010, p.17) 
 
 
O princípio da proporcionalidade se divide em três subprincípios: necessidade 
ou inexigibilidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. a) 
Necessidade ou Inexigibilidade: o meio a ser empregado será necessário quando 
não houver outro menos lesivo a direitos fundamentais. b) Adequação: será 
adequado quando com seu auxilio for possível à obtenção do resultado almejado. c) 
Proporcionalidade em sentido estrito: os valores em confronto, havendo adequação 
e exigibilidade dos meios a serem empregados, que será possível sacrificar um 
direito ou garantia constitucional em favor de outro de igual valor ou superior. 
Admissibilidade da prova ilícita a partir da proporcionalidade pro reo segundo 
Lopes Jr. 
Nesse caso, a prova ilícita poderia ser admitida e valorada apenas quando 
se revelasse a favor do réu. Trata-se de proporcionalidade pro reo, em que 
a ponderação entre o direito de liberdade de um inocente prevalece sobre 
um eventual direito sacrificado na obtenção da prova (dessa inocência). 
(LOPES JR., 2012, p.597) 
 
 
A prova obtida ilicitamente e admitida no processo em favor do réu 
(proporcionalidade pro reo), essa prova não pode ser utilizada em outro processo 
contra um terceiro. Essa prova ilícita que está sendo usada para evitar um absurdo 
que representa a condenação de um inocente, não pode ser utilizada contra a 
pessoa que produziu essa prova ilicitamente ou a terceiro, como explica Lopes Jr.: 
 
A mesma prova que serviu para a absolvição do inocente não pode ser 
utilizada contra terceiro, na medida em que, em relação a ele, essa prova é 
ilícita e assim deve ser tratada (inadmissível, portanto). Não há nenhuma 
contradição nesse tratamento, na medida em que a prova ilícita está sendo, 
excepcionalmente, admitida para evitar a injusta condenação de alguém 
(proporcionalidade).“essa admissão está vinculada a esse processo”. 
(LOPES JR. 2012, p.598). 
 
 
A prova ilícita que foi admitida no processo para absolver um inocente se 
torna inadmissível em outro processo contra terceiro e não pode ser utilizada em 
outro processo para condenar alguém, sob pena de admitir a prova ilícita contra o 
26 
 
réu indiretamente. Contra um terceiro essa prova continua ilícita e inadmissível no 
processo. 
 
Se for possível ao acusadodemonstrar sua inocência através de uma prova 
obtida ilicitamente, certamente ela poderá ser utilizada no processo, haja 
vista a preponderância do direito a liberdade sobre a inadmissibilidade da 
prova ilícita no âmbito processual. Trata-se de aplicação do princípio da 
proporcionalidade do acusado. (SILVA, 2010. P. 18) 
 
 
Segundo Lopes Jr.: a teoria da proporcionalidade é a mais adequada ao 
processo penal e ao conteúdo de sua instrumentalidade, por ser um instrumento a 
serviço da máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais previstas na 
constituição federal. A utilização da prova obtida ilicitamente no processo é vedada 
pela norma constitucional, e não há duvidas quanto a isso. 
 
A Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo analisaram o tema e 
chegaram a uma Conclusão consubstanciada sobre o tema nas seguintes 
Sumulas: 
Sumula n° 48 – Denominan-se ilícitas as provas colhidas com infringência a 
normas e princípios de direito material. 
Sumula n° 49 – São processualmente inadmissíveis as provas ilícitas que 
infringem normas e princípios constitucionais, ainda quando forem 
relevantes e pertinentes, e mesmo sem cominação processual expressa. 
Sumula n° 50 – podem ser utilizadas no processo penal as provas 
ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa. 
Embora majoritária a Jurisprudência repelindo a utilização de provas 
ilicitamente obtidas, há posicionamento jurisprudencial acolhendo o principio 
da proporcionalidade em casos excepcionais e graves. (SILVA, 2010. P. 
21/22). 
 
 
Segundo SILVA, esse é um entendimento majoritário da Jurisprudência e 
Doutrina que a prova obtida por meio ilícito não pode ser admitida no processo, 
exceto se for empregada em benefício do réu. 
 
 
4.2 PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO 
 
 
Conforme O Art. 573, § 1°, do CPP, a prova considerada ilícita que não foi 
admitida no processo, de acordo com as teorias elencadas anteriormente, deve ser 
analisado a eventual contaminação em outras provas e na sentença. 
A Lei n° 11.690/2008 em seu artigo 157, §§ 1,2 e 3 disciplinou a problemática 
da contaminação: 
27 
 
Art. 157. (...) 
§ 1° São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo 
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou 
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das 
primeiras. 
§ 2° Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os 
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrumento 
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 
§ 3° Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada 
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultando às partes 
acompanhar o incidente. 
 
 
Segundo LOPES Jr. O princípio da contaminação originou-se em 1920, mo 
caso de Silverthorne Lumber & Co. v. United States, com a expressão fruit of the 
poisonous tree, pelo Juiz Frankfurter, da corte suprema, afirmou-se que o uso direto 
de alguns métodos deveria ser proibido, sem colocar limites ao seu uso indireto. 
Seguindo a lógica “os frutos que a arvore envenenada gera seriam contaminados”. 
Um exemplo de contaminação é a apreensão de objetos utilizados em um 
crime, e que foram obtidos a partir de uma escuta telefônica ilegais, sua apreensão 
pode ter sido regular, mas a escuta telefônica é ilegal, com isso o ato foi derivado do 
anterior, ilícito. 
Neste caso podemos citar o HC 76.686/PR, relator Min. Nilson Neves, julgado 
em 09/09/2008. 
Este HC em sua decisão anula todos os atos decisórios anteriores, vejamos a 
breve explanação de Lopes Jr. A respeito da decisão: 
 
A decisão citada, além de anular todos os atos decisórios anteriores, 
fazendo com que os autos retornem a comarca de origem para seu 
desentranhamento e repetição, enfrentou um problema que desde anos 
vem sendo discutido e – infelizmente – decidido com muita timidez pelos 
tribunais brasileiros: os limites de duração da interceptação telefônica. Ficou 
assim reconhecido, pela primeira vez, o excesso de prazo da medida, que 
deverá nortear o tratamento da matéria. (LOPES Jr. 2012, P. 600). 
 
 
No princípio da contaminação, devem ser desentranhados do processo todo e 
qualquer elemento probatório que conter vícios e os que dele derivem ou decorram, 
por ser obtido de prova ilícita. 
O artigo 157, do Código de Processo Penal, fala um pouco sobre o nexo 
causal que define a contaminação das provas conhecidas como teoria da fonte 
independente. São disposições vagas e imprecisas, que acabam deixando aberturas 
28 
 
perigosas na investigação criminal e com isso abre espaço para limitar a eficácia do 
princípio da contaminação. 
 
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as 
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas 
constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008). 
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo 
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou 
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das 
primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008). 
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os 
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, 
seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 
11.690, de 2008). 
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada 
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes 
acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008). 
§ 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008). 
 
 
Quando as provas ilícitas por derivação não tiverem sozinhas levado a 
decisão condenatória, ou seja, quando a condenação basear-se em outras provas 
lícitas e independentes, estas não serão contaminadas. As provas derivadas das 
ilícitas poderão ser empregadas no processo, com tanto que observem o principio da 
proporcionalidade. 
 
Se a prova derivada da ilícita observar a todos os princípios processuais 
contidos na Constituição (contraditório, ampla defesa e devido processo 
legal), seu emprego não poderá ser abstado por simples Lei Ordinária, que 
não pode contrariar a Lei Maior. Se for possível até o aproveitamento da 
prova ilícita, em casos excepcionais e graves, observando o princípio da 
proporcionalidade, certamente será admissível a derivação daquela. 
(SILVA, 2010, P.25) 
 
O principio da proporcionalidade deve ser invocado, na sua essência, para 
preservar os interesses do acusado (concepção da prova ilícita utilizada pro reo). 
Embora esse princípio seja em sua essência a base par a não violação da inocência, 
e a forma de equalizar as forças entre direitos fundamentais, de forma que sejam 
acolhidos e tutelados aqueles bens de maior relevância, tem se invocado o principio 
para tutelar os interesses da acusação (pro societate); o que sem dúvida poderá 
gerar uma inversão dos reais anseios do direito positivado. 
Na lição de PACHECO, entende-se que “em situações extremas e 
excepcionais” se podem admitir a utilização da prova ilícita pro societate, pois, do 
contrario, o Estado estaria sendo incentivado a violar direitos fundamentais, o que 
29 
 
iria frontalmente contra a noção de provas ilícitas, originariamente idealizadas e 
instituídas para dissuadir o Estado de violar direitos fundamentais. 
Segundo a Teoria da Exclusão da Ilicitude da Prova: a prova aparentemente 
ilícita deve ser reputada como válida, quando a conduta do agente na sua captação 
está amparada pelo direito (excludente de ilicitude). A ilicitude é apenas aparente, 
ficta, pois as excludentes (estado de necessidade, legitima defesa etc.) autorizam a 
medida. 
 
TOURINHOFILHO coloca a prova produzida como: 
 
“mediante escuta telefônica (prova ilícita), obtém-se a informação do lugar 
em que se encontra o entorpecente, que, a seguir, é apreendido com todas 
as formalidades legais, assim, a obtenção ilícita daquela informação se 
projeta sobre a diligência de busca e apreensão, aparentemente legal, 
mareando-a, nela transfundindo o estigma da ilicitude penal.” (TOURINHO 
FILHO, 2009, P. 114). 
 
 
Apesar da Constituição Federal e do CPP trazerem expressamente à 
inadmissibilidade de provas ilegais, que está inserida a prova ilícita por derivação, 
esse tipo de prova é admitido quando utilizado em favor do réu. Com o passar do 
tempo a Doutrina e Jurisprudência majoritárias tem considerado possível a utilização 
das provas ilícitas em favor do réu quando se tratar da única forma de absolvê-lo ou, 
então, de comprovar um fato importante à sua defesa. 
 
 
4.3 CORRENTE FAVORÁVEL 
 
 
Para essa corrente doutrinária a prova ilícita deve sempre ser admitida no 
processo. Entretanto, podem ser retiradas do processo as provas que violarem a 
norma instrumental, ou as ilegítimas. 
Para tal corrente, se a origem da prova vem do processo e não, no direito 
material, seriam afastadas do processo somente se ofendessem o direito 
instrumental, que de fato não ocorreriam em tais casos. 
Neste caso, a prova é válida se for processualmente legitima, 
independentemente de sua ilicitude. 
30 
 
 Segundo SOARES ao se violar uma norma material, a sanção prevista 
é específica, mas não relacionada ao afastamento do processo. Podemos dizer que, 
se na produção da prova ilícita há ofensa ao direito material, deve ser aplicada a 
sanção correspondente, não diz respeito ao afastamento, pois, só serão rejeitadas 
as relativas questões processuais. 
Um exemplo seria fotografias obtidas com violações á intimidade, elas 
continuariam no processo como prova valida, e a punição seria ao responsável pelo 
ato ilícito (violação de intimidade), conversa telefônica obtida sem autorização 
judicial é outro exemplo de prova que continuaria valendo como prova, punindo-se 
quem a obteve de forma contraria a lei, e, assim sucessivamente, em verdade, não 
há confusão entre direito material e processual, dada a autonomia de cada qual. 
(SOARES, 2009, P.54/55). 
 
4.4 CORRENTE CONTRÁRIA 
 
 
No processo há três correntes que são contrárias à admissibilidade de provas 
ilícitas. Baseadas na ideia de moralidade dos atos praticados pelo Estado e na 
ofensa que o emprego de tal prova pode acarretar aos direitos do cidadão. 
A primeira corrente é totalmente contrária à admissibilidade das provas 
ilícitas, conforme explana SOARES. 
 
Sendo a prova ilícita, tal afronta o direito como um todo, não sendo admitido 
em todo o seu universo, mesmo que a norma violadora seja instrumental. 
(SOARES, 2009, p., 55). 
 
 
A segunda corrente defende o principio da moralidade dos atos praticados 
pelo estado. 
 
A verdade não pode ser descoberta por meios ilícitos, que ataquem o direito 
à liberdade, ou à intimidade. Determinada ilicitude traria a nulidade, 
invalidade e, a consequente ineficácia do ato praticado no plano processual. 
(SOARES, 2009, p., 56). 
 
 
No entendimento de Fregadolli: 
 
31 
 
Se, ao colher-se a prova, ofendidos são os direitos e garantias 
fundamentais do indivíduo, a prova obtida fica fulminada pela 
inconstitucionalidade, não podendo prevalecer em qualquer campo do 
direito. (FREGADOLLI, 1998. P.190.) 
 
 
Para finalizar a terceira corrente fundamenta-se numa visão de índole 
constitucional, segundo essa corrente toda prova ilícita ofende a Constituição 
Federal, por atingir os valores fundamentais da pessoa humana. 
 
 
4.5 CORRENTE INTERMEDIÁRIA 
 
 
Segundo Soares, a corrente em questão reconhece a inconstitucionalidade da 
prova ilícita, mas a admite em casos excepcionais. 
A corrente intermediária é bem aceita na jurisprudência brasileira, entende-se 
que o principio da proporcionalidade, que embasa a referida corrente doutrinária, 
confunde-se com o também princípio da razoabilidade. BARROS apud SOARES 
(2009). 
Na dicção BARROS: 
 
O princípio da proporcionalidade tem por conteúdo os subprincípios da 
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Entendido 
como parâmetro a balizar a conduta do legislador quando estejam em causa 
limitações a direitos fundamentais, a adequação traduz a exigência de que 
os meios adotados sejam apropriados à consecução dos objetivos 
pretendidos; o pressuposto da necessidade é que a medida restritiva seja 
indispensável à concessão do próprio ou de outro direito fundamental e que 
não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa; 
pela proporcionalidade em sentido estrito, pondera-se a carga de restrição 
em função dos resultados, de maneira a garantir-se uma equânime 
distribuição de ônus. (SOARES apud BARROS, 2009, p. 58) 
 
 
 Esta corrente defende o conceito de que não se deve fazer uso da prova 
ilícita e nem permiti-la de forma genérica. Essa teoria não defende nenhum dos dois 
extremos, nem a admissibilidade absoluta da prova ilícita, tampouco a 
inadmissibilidade do prova ilícita, esse é o chamado principio da proporcionalidade, 
que primeiramente, necessita do exame de sua evolução. 
 
 
 
32 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
 
O tema coloca em discussão a admissibilidade ou não das provas ilícitas no 
processo penal, é por meio das provas que as partes demonstrarão ao juiz a 
ocorrência dos fatos e a sua verdade, e em que momento a prova ilícita pode ser 
aceita ou desentranhada do processo. 
Portanto, foi possível analisar o conflito entre princípios fundamentais e 
constitucionais, para que com isso, não se torne um fator gerador de injustiças, 
nenhuma garantia, mesmo que constitucional pode ter caráter absoluto. 
O direito à prova não é absoluto, certos limites deverão ser observados e 
obedecidos durante a produção probatória. Para alcançar a verdade real dos fatos 
no processo penal, tem que respeitar direitos e garantias constitucionais. 
O princípio da proporcionalidade por sua vez, tem como objetivo limitar 
direitos fundamentais e preservar valores. Desta forma verificou-se que as provas 
derivadas das ilícitas (teoria do fruto da árvore envenenada) não são admitidas no 
processo criminal, salvo quando utilizadas para beneficiar o réu (teoria da 
proporcionalidade), pois deve ser relevado “o direito a liberdade do réu, que não 
poderá sofrer uma condenação injusta”. 
De acordo com esse principio, havendo conflito entre valores constitucionais, 
serão eles sopesados para verificar qual deverá preordenar o caso concreto. 
Em nosso ordenamento jurídico nenhum direito ou garantia constitucional é 
absoluta. Com isso será possível o sacrifício de um direito em prol de outro de igual 
ou superior valia, dada a relatividade dos direitos e garantias constitucionais. 
O que se deve analisar com atenção é o argumento jurídico em que não seria 
justo deixar alguém ser condenado por uma infração penal quando se pode 
demonstrar sua inocência através de uma prova obtida ilicitamente. 
Adotando o princípio da proporcionalidade, que sopesa valores 
constitucionais em conflito, torna-se possível a utilização da prova ilícita ou de sua 
derivação em casos excepcionais e graves quando não for possível a apuração dos 
fatos por outros meios. 
O principio da proporcionalidade na doutrina constitucional moderna prevê a 
vedação das provas ilícitas no processo, devendo ser analisada a sua utilização 
sempre que o interesse tutelado se sobrepuser a tutela da intimidade e privacidade 
33 
 
respeitando os direitos fundamentais.A prova ilícita só poderá ser aceita em caráter 
excepcional ou em casos de extrema gravidade. 
Em sua concepção atual representa uma limitação ao poder estatal, a fim de 
garantir a integridade física e moral dos que lhe estão sub-rogados. 
O referido princípio é aceito pela doutrina majoritária, que defende a 
admissibilidade das provas ilícitas pro reo, para solucionar conflitos entre normas 
constitucionais. A prova ilícita será admitida no processo quando se tratar de 
inocência do acusado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
34 
 
REFERÊNCIAS 
 
 
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FREGADOLLI, Luciana. O Direito à Intimidade e Prova Ilícita. Belo Horizonte: Del 
Rey, 1998. 
 
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SOARES, Fábio Aguiar Munhoz, Prova Ilícita no Processo: de acordo com a 
nova reforma do Código de Processo Penal./Curitiba: Juruá, 2009. 
 
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antônio Scarance, GOMES FILHO, 
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probatória. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001. 
 
DECRETO-LEI N° 3.689, de 03 de Outubro de 1941. Rio de Janeiro, em 3 de 
outubro de 1941; 120o da Independência e 53o da República. GETÚLIO VARGAS 
Francisco Campos; 
Data da pesquisa: 24 de Agosto de 2014. 
Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm 
 
BRASIL, Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de Outubro de 1988. 
Data da pesquisa: 24 de Agosto de 2014 – Presidente da República do Brasil – 
Ulysses Guimarães, Presidente - Mauro Benevides, 1.º Vice-Presidente - Jorge 
Arbage , 2.º Vice-Presidente - Marcelo Cordeiro. 
Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.