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69 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL Unidade II 3 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E OS SEUS PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL Conforme dito em outras partes deste livro-texto, principalmente durante a introdução histórica sobre a crise ambiental e a necessidade de proteger juridicamente o meio ambiente, o Direito Ambiental é uma ciência nova, que foi ganhando notoriedade e importância na modernidade e que se tornou, por suas características próprias, autônoma. Podemos dizer que a independência garantida ao Direito Ambiental no Brasil se deve à existência de seus próprios princípios diretores no texto constitucional, presentes no art. 225 da Constituição Federal. Vimos em momento anterior que a construção da Constituição Federal possibilitou a recepção da Lei nº 6.938/81 (Política Nacional do meio Ambiente), criada antes mesmo do reestabelecimento da democracia no Brasil. Desta forma, temos que a atual Constituição acabou por contemplar quase todos os seus aspectos. Além disso, a atual Constituição Federal estabeleceu em matéria ambiental a criação de competências legislativas concorrentes (incluindo as complementares e as suplementares dos Municípios, previstas no art. 30, incisos I e II, da CF), ou seja, através deste instrumento viabilizou-se o fortalecimento do Sistema Nacional do Meio Ambiente dando à União, aos Estados e aos Municípios a capacidade de criar leis em complemento aos pressupostos constitucionais de proteção ao meio ambiente de acordo com interesses gerais, regionais e locais. De certa maneira, a atual Constituição acabou dando prosseguimento à antiga Política Nacional de Defesa Ambiental, integrando o que já existia e dando uma nova roupagem interpretativa de acordo com as novas perspectivas democráticas estabelecidas pela nova Constituição. Mas é inegável que a política criada em 1981 ganha destaque na nova Constituição de 1988, mesmo que o uso da referida expressão (política) pela Lei nº 6.938/81 possa ocorrer agora de maneira proposital, na medida em que esta já não pressupõe a existência de seus princípios norteadores pela alteração de sua base constitucional. No entanto, ao ser utilizada a expressão ecologicamente equilibrado, pelo texto constitucional, devemos entender que sua interpretação exige harmonia em todos os aspectos facetários que compõem o meio ambiente. No entanto, os princípios ligados à expressão ambiente ecologicamente equilibrado constituem pedras basilares aos sistemas político-jurídicos dos Estados civilizados na modernidade e passaram a ser adotados internacionalmente como fruto dessa necessidade. Ao mesmo tempo, tais princípios passaram a indicar os caminhos mais adequados para uma proteção ambiental, em conformidade com a realidade social e os valores culturais de cada Estado, levando em consideração também anseios globais. Com isso, podemos identificar princípios de Política Nacional do Meio Ambiente e princípios relativos a uma 70 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade II Política Global do Meio Ambiente, que passam a fazer parte de uma estrutura constitucional moderna tecida pela Constituição Federal de 1988. Observação Devemos observar que os princípios de uma Política Global do Meio Ambiente tiveram o seu início na Conferência de Estocolmo de 1972, sendo suas aspirações ampliadas durante outra Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no ano de 1992, na cidade do Rio de Janeiro, a ECO-92. Dentro dessa perspectiva, podemos dizer que esses são princípios genéricos e diretores aplicáveis à proteção do meio ambiente em todo o mundo. Entretanto, os princípios da Política Nacional do Meio Ambiente previstos na Lei nº 6.938/81, que, por sua vez, foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, são a implementação desses princípios globais, que constituem uma forma adaptada à realidade cultural e social do Brasil. Assim, tais princípios, forjados de acordo com características regionais e nacionais, tratam de um prolongamento, uma continuação dos princípios globais. Portanto, atendendo à previsão contida no art. 225 da Constituição Federal, destacamos, como princípios também da política global do meio ambiente, os que passamos a elencar nos tópicos a seguir. 3.1 Princípio do desenvolvimento sustentável Como este termo foi criado na Conferência Mundial de Meio Ambiente, realizada em 1972 em Estocolmo, e foi empregado em 11 dos 27 princípios que surgiram das demais conferências sobre o meio ambiente, em especial na ECO-92, não é de se estranhar o seu fortalecimento como princípio a ser empregado nas Constituições atuais. No Brasil não foi diferente, pois, na Constituição Federal de 1988, o princípio do desenvolvimento sustentável ganhou representatividade conforme a parte inicial do art. 225, que pode ser interpretado da leitura do seguinte trecho: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado [...], impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. O nascimento e a perpetuação deste princípio se dão justamente da constatação de que os recursos ambientais não são inesgotáveis, tornando-se inadmissível que as atividades econômicas se desenvolvam alheias a esse fato e se coloquem como exploradoras ilimitadas de tais recursos. A sua aplicação através das atuais Constituições busca justamente a possibilidade de coexistência harmônica entre atividades econômicas e a proteção do meio ambiente. Através de sua implementação, passa a ser permitido o desenvolvimento limitado, ou seja, de forma sustentável, planejada, para que os recursos hoje existentes não se esgotem nem se tornem inócuos. 71 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL Dessa forma, podemos dizer que o princípio do desenvolvimento sustentável objetiva a manutenção das bases vitais da produção e reprodução do homem e de suas atividades, mas de maneira que garanta uma relação satisfatória entre os homens e destes com o seu ambiente, não comprometendo a existência das futuras gerações, dispondo a elas uma oportunidade de desfrutar dos mesmos recursos existentes hoje. Mas talvez a sua compreensão conceitual não seja suficiente para dar a magnitude de sua missão; portanto, a contextualização histórica pode ser crucial para a compreensão das bases sobre as quais se deve operar o princípio. O fato social histórico relevante para a compreensão das alterações de paradigma ocorre principalmente pela necessidade de transformação social, política, econômica e tecnológica imposta à modernidade, em que percebemos que cada vez mais se torna necessária a intervenção do Estado nestes aspectos da sociedade, com a finalidade principal de reequilibrar um mercado econômico que se tornou excludente. Notadamente, a noção de desenvolvimento, formada por um Estado que antes era imaginado sob uma concepção liberal e de intervenção mínima e que se pautava pela esperança da autorregulamentação dos mercados se alterou, porque sabemos que o liberalismo não correspondia mais às expectativas e às promessas de liberdade e de dignidade humana, não fornecendo mais respostas capazes de conter a possibilidade de um fenômeno de revolução e das expectativas das massas. Naturalmente a sociedade passou a reclamar um papel ativo do Estado no socorro também em relação ao estabelecimento de valores ambientais, dada a exploração desenfreada dos recursos naturais; a este, por sua vez, não restou outra saída senão conferir outra noção ao conceito de desenvolvimento,respondendo aos apelos pela necessidade de manutenção da vida sobre a Terra. É assim que a proteção do meio ambiente passa a integrar de forma direta o fenômeno desenvolvimentista, atingindo em cheio as possibilidades antes previstas de implementação de uma livre-iniciativa, cunhada sob os auspícios do crescimento ilimitado, adaptando a partir de então expectativas até certo ponto antagônicas, tentando, a partir dos conflitos deflagrados, construir um só objetivo comum entre as diversas agendas, ao estabelecer interseções de pontos de convergência dos objetivos das políticas de desenvolvimento econômico, social, cultural e de proteção ambiental. No entanto, a busca por um “ponto de equilíbrio” entre o desenvolvimento social, o crescimento econômico e a utilização dos recursos naturais passou a exigir um adequado planejamento territorial que tivesse em conta os limites da sustentabilidade, não apenas dentro do território de cada Estado-nação. O desenvolvimento sustentável deve ser estabelecido dentro de critérios válidos tanto para o território nacional na sua totalidade, englobando áreas urbanas e rurais, respeitadas as necessidades culturais e criativas do país, como para toda a sociedade e para o povo. Os dilemas trazidos pela crise ambiental são imperiosos, e, como podemos perceber, o princípio do desenvolvimento sustentável possui grande importância para os rumos da humanidade, porquanto ainda vivemos em uma sociedade desregrada, à deriva de sustentabilidade que até bem pouco tempo 72 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade II atrás não era parâmetro no estabelecimento da livre-concorrência e da livre-iniciativa. Tudo o que conseguimos até então foi trilhar um caminho que com certeza apontava para o caos ambiental. Sem abrir mão do desenvolvimento econômico, que também é um valor precioso da sociedade, a partir de 1988, verificou-se que era necessário integrar à preservação ambiental as noções de desenvolvimento destinadas ao crescimento das atividades econômicas, dando a estas um novo tratamento. Não era mais permitido que o desenvolvimento econômico continuasse a acontecer alheio aos fatos contemporâneos, principalmente, desconsiderando a necessidade da preservação do meio ambiente, que passou a ser palavra de ordem. No mais, até por uma questão econômica propriamente dita, sua contínua degradação significaria a diminuição da capacidade econômica do País, e não seria possível à nossa geração, e principalmente às futuras, desfrutar uma vida com qualidade se não cuidássemos bem desses recursos naturais imediatamente. Foi necessário estabelecer para a livre-iniciativa, que rege as atividades econômicas, outro significado. De imediato, restringiu-se a liberdade de agir e dispor sobre os recursos naturais, dando nova interpretação ao texto constitucional que trata da livre-iniciativa. Isso significa dizer que não existe mais uma liberdade inexorável voltada à livre-iniciativa, quanto à disposição de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. De agora em diante, este deve ser o objetivo maior: a manutenção de um ambiente ecologicamente equilibrado, inclusive para empreendimentos econômicos. O desenvolvimento sustentável busca algo que para alguns pode até ser considerado praticamente impossível, que é coexistência de empreendimentos econômicos que buscam sempre o crescimento e a proteção dos recursos naturais em limites suficientes para as presentes e futuras gerações, sem que a ordem econômica inviabilize um meio ambiente ecologicamente equilibrado e sem que este obste o desenvolvimento econômico. Para Fiorillo (2013), essa busca vem expressa na Constituição Federal, que estabelece que a ordem econômica, fundada na livre-iniciativa (sistema de produção capitalista) e na valorização do trabalho humano (limite ao capitalismo selvagem), deverá regrar-se pelos ditames de justiça social, respeitando o princípio da defesa do meio ambiente, contido no inciso VI do art. 170. Sob esta fórmula a Constituição possibilitaria que a livre-concorrência e a defesa do meio ambiente caminhassem lado a lado, objetivando que a ordem econômica seja sempre voltada para a justiça social, de acordo com o que estabelece o dispositivo constitucional colacionado a seguir: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. 73 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL Parece-nos importante salientar que, ao contrário de uma visão romântica e até puritana de meio ambiente, o princípio do desenvolvimento sustentável é construído juridicamente sob o principal argumento de assegurar a existência digna da pessoa humana, através de uma vida com qualidade, e não objetiva impedir o desenvolvimento econômico. O princípio inclusive não ignora o fato de que a atividade econômica, na maioria das vezes, representa alguma degradação ambiental. Porém, sua principal preocupação é minimizá-la, pois, segundo a concepção apreendida até aqui, não é seu objetivo impedir a instalação de nenhum empreendimento, já que, simplesmente, este pode afetar o meio ambiente. Entretanto, o princípio não abre mão de que as atividades sejam desenvolvidas utilizando-se dos mais variados instrumentos tecnológicos e humanos existentes, adequando seus procedimentos para a menor degradação possível, sendo essa uma verdadeira aposta da sociedade moderna que, apesar de poder ser questionada, não deixa de ser importante diante dos desafios para a sustentabilidade na modernidade, o que, somado à erradicação da pobreza, pode fazer ser concebido um desenvolvimento sustentável que atenda às necessidades do presente, sem comprometer as futuras gerações. 3.2 Princípio do poluidor-pagador Este princípio, à primeira vista e se propagado sem maiores reflexões, pode parecer promíscuo, na medida em que alguns fazem uma leitura rasa de sua função. Justamente por isso, como bem frisou Fiorillo (2013), é merecedor de atenção na desmistificação de seus atributos, que, conforme veremos, não são poucos. Ainda seguindo os ensinamentos de Fiorillo (2013), ao contrário do que alguns acreditam, este princípio não se trata de mero instrumento permissivo para agressões ao meio ambiente, não podendo ser atribuído a ele máximas e significados simplistas do tipo “pagar para poder poluir”, “poluir mediante pagamento” ou “pagar para evitar a contaminação”. Ao mesmo tempo, deve ser evitada a sua interpretação na busca de contornos a uma possível reparação do dano, bem como deve ser combatido o seu mau uso pelo poluidor, que teima em argumentar que a realização seja capaz de lhe autorizar a poluir. Embora estejamos tratando de apenas um princípio do Direito Ambiental, este pode ser empregado em momentos distintos em um empreendimento, e o seu conteúdo, por guardar aplicação diversa em momentos distintos, torna-se bastante diferente. Conforme explicaremos adiante, podemos identificar no princípio do poluidor-pagador, inicialmente, duas órbitas de alcance, sendo elas: a) primeiro, o princípio busca evitar a ocorrência de danos ambientais (revelando o seu caráter preventivo); b) depois de ocorrido o dano, o princípio visa à sua reparação (revelando o seu caráter repressivo). Podemos notar que, sem ser apenas uma medida paliativa diante do poder econômico do poluidor, o princípio do poluidor-pagador se desenvolve também como medida preventiva.Assim, no primeiro momento, o princípio do poluidor-pagador desenvolve o cuidado de impor ao potencial poluidor o dever de arcar com as despesas de prevenção dos danos ao meio ambiente que a sua atividade possa 74 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade II ocasionar. Sendo assim, cabe a ele o dever de utilizar todos os instrumentos necessários à prevenção dos danos em seu empreendimento. Alargando a sua possibilidade de alcance, a aplicação do princípio chega a sua faceta mais conhecida e até indutiva pelo seu próprio nome, princípio do poluidor-pagador, esclarecendo que, no caso de haver danos ao meio ambiente em razão da atividade desenvolvida, o poluidor será responsável pela sua reparação. Inclusive este foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, nossa mais alta corte judicial sobre o tema, quando teve a oportunidade de se manifestar visando adequar o tema do princípio do poluidor- pagador, previsto também em nível internacional, à realidade brasileira. Saiba mais Leia a respeito desse tema na página do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, sob nº 3.378-6-DF, julgada em abril de 2008, disponível no seguinte endereço eletrônico: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.378-6-DF. Julgada em abr. 2008. Relator: Ministro Ayres Britto. Brasília, 16 dez. 2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/ verProcessoAndamento.asp?incidente=2262000>. Acesso em: 6 abr. 2015. Decorrente de discussões internacionais sobre os novos instrumentos e formas de interpretar as discussões ambientais no mundo, o desenvolvimento de uma interpretação eficiente do princípio do poluidor-pagador não é uma preocupação apenas brasileira. Na Comunidade Econômica Europeia (CEE), por exemplo, houve a definição do princípio, que assim ficou estabelecido: “as pessoas naturais ou jurídicas, sejam regidas pelo direito público ou pelo direito privado, devem pagar os custos das medidas que sejam necessárias para eliminar a contaminação ou para reduzi-la ao limite fixado pelos padrões ou medidas equivalentes que assegurem a qualidade de vida, inclusive os fixados pelo Poder Público competente” (UNIÃO EUROPEIA, 2004). Saiba mais A definição do princípio do poluidor-pagador no âmbito da comunidade econômica europeia está inserida na Diretiva 2004/35/CE, que pode ser acessada juntamente com outras diretivas, disponível em português no seguinte link: UNIÃO EUROPEIA. Diretiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à responsabilidade ambiental em termos 75 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL de prevenção e reparação de danos ambientais. 21 abr. 2004. Disponível em: <http://europa.eu/legislation_summaries/enterprise/ interaction_with_other_policies/l28120_pt.htm>. Acesso em: 6 abr. 2015. No Brasil a previsão do princípio do poluidor-pagador está disposta no texto constitucional, e sua apreensão pode ser dar através do método interpretativo da norma. Sendo assim, o princípio do poluidor-pagador pode ser obtido através da interpretação do que dispõe o artigo 225, § 3º da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe: “§ 3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. Fica clara, pela leitura da previsão constitucional do princípio do poluidor-pagador no Brasil, a indicação de que o poluidor poderá se sujeitar tanto às sanções penais como às sanções administrativas. No entanto, ainda referente à função repressiva do princípio do poluidor-pagador, o rol das sanções não se esgota nas sanções penais e administrativas, posto poder incidir sobre o poluidor, além destas, as sanções relativas à responsabilidade civil, podendo as três serem aplicadas de maneira cumulativa. Portanto, somam-se como atributo conferido pela responsabilidade prevista no princípio do poluidor- pagador a incidência e a aplicação de alguns aspectos relativos ao regime jurídico da responsabilidade civil aos danos ambientais cometidos por eventual poluidor, sendo eles: a) responsabilidade civil objetiva; b) prioridade da reparação específica do dano ambiental; c) solidariedade para suportar os danos causados ao meio ambiente. Sobre a responsabilidade civil objetiva é quase unânime entre os estudiosos a posição de que ela nasce para modificação do sistema da responsabilidade civil antes existente e que dificultaria a responsabilização imediata, por exemplo, nos casos em que há danos ambientais. Tecnicamente a teoria teria contribuído para a gênese da responsabilidade sem culpa, uma vez que a necessidade de demonstração do trinômio dano, culpa e nexo de causalidade criava embaraços para atender aos anseios da população, ou deixando o agente sem punição, ou demorando muito para se comprovar os elementos de punibilidade, causando descrédito e sensação de injustiça. De fato, as modificações interdependentes que alteraram e ainda alteram toda a sistemática jurídica se fizeram necessárias ante os questionamentos do papel da justiça, a saber, a sua efetividade e mesmo a sua própria função. Diante da evidente insatisfação com a teoria subjetiva e evidenciada a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo, por via de processos mais dinâmicos, buscaram-se técnicas mais hábeis para ampliar a cobertura institucional para reparação de danos, surgindo dessa busca a responsabilidade civil objetiva. 76 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade II Para Caio Mário da Silva Pereira, “a doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano e vínculo de causalidade entre um e outro), assenta na equação binária cujos polos são o dano e a autoria do evento danoso” (PEREIRA, 1990, p. 287). O autor ensina ainda que “a responsabilidade objetiva não importa em nenhum julgamento de valor sobre os atos do responsável. Basta que o dano se relacione materialmente com estes atos, porque aquele que exerce uma atividade deve assumir os riscos” (PEREIRA, 1990, p. 24). Diante de todas as dificuldades apontadas e dos problemas em utilizar o sistema para se provar a culpa do agente na consecução do dano, a responsabilidade subjetiva aos poucos vai perdendo espaço no campo jurídico, permanecendo como regra necessária apenas no campo penal e apenas como exceção na esfera cível. Desta forma, o Direito Ambiental, considerando essas modificações e a importância dos bens tutelados, adota a responsabilidade civil objetiva. No Brasil, a aplicação da responsabilidade objetiva não é inovação trazida pela Constituição Federal de 1988. Isso porque, desde a promulgação da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (nº 6.938/81), a responsabilidade objetiva do poluidor já era prevista, conforme texto contido no artigo 14, § 1º. Como visto, quando da análise do princípio da recepção, a promulgação da Constituição Federal em 1988, acabou por recepcionar a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81), amparada no fundamento do próprio artigo 225, § 3º, anteriormente citado; conforme analisado, esta previsão não estabeleceu nenhum critério ou elemento vinculado à culpa como determinante para o dever de reparar o dano causado ao meio ambiente, facilitando a aplicação das sanções e a reparação do dano. Não resta dúvida de que o sistema jurídico brasileiro consagrou, portanto, a responsabilidade objetivaem relação aos danos ambientais. Tal previsão gera segurança jurídica aos institutos de proteção ambiental no Brasil, vez que a adoção, pela Constituição Federal de 1988, do regime da responsabilidade objetiva, inclusive recepcionando previsão anterior da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (nº 6.938/81), implica a impossibilidade de alteração desse regime jurídico da responsabilidade civil, em matéria ambiental, por qualquer lei infraconstitucional, do Congresso Nacional. Ainda dentro do instituto da responsabilidade civil, derivado do princípio do poluidor-pagador, temos o instituto da reparação específica do dano ambiental. Para compreendê-lo, no entanto, devemos considerar que, segundo nos informa Fiorillo (2013), o ressarcimento do dano ambiental pode ser feito de duas formas: a) A primeira delas ocorre com o que se denomina reparação natural ou específica, em que há o ressarcimento in natura. b) A segunda é a indenização pecuniária, ou em dinheiro. 77 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL Mas a variação de possibilidades para o ressarcimento não significa que a reparação possa, indiferentemente, ser feita de forma alternativa, ao bel-prazer do poluidor. Ao contrário, primeiro deve-se verificar se após o dano é possível o retorno do local ou da condição anterior mediante mecanismos e vias específicas de reparação, o que, aliás, é muito comum em se tratando de impactos ambientais, vez que, quando não impossível a reparação, por vezes ela se torna lenta e complicada. Só depois de verificada a impossibilidade de reparação do dano e de restabelecida a condição anteriormente verificada é que se deve aplicar a condenação sobre um valor em dinheiro. Lembrando que neste caso sempre é difícil se determinar um valor a ser utilizado no ressarcimento do dano pelo seu causador. Portanto, é sempre preferível a primeira alternativa, da reparação natural, pois é a única capaz de recompor efetiva e diretamente o ambiente prejudicado, que é um bem de todos. Porém, conforme adiantamos, como às vezes a condenação em dinheiro é a única alternativa aplicável, esse fato passa a representar um problema interpretativo para o princípio do poluidor-pagador, segundo a visão superficial que a sociedade pode ter sobre o caso concreto. No entanto, tecnicamente, devemos observar que um dano ambiental nem sempre é reversível e/ou completamente reparável; basta considerarmos, por exemplo, que em alguns metros quadrados da floresta na Mata Atlântica, considerada a maior biodiversidade do mundo, coabitam centenas de milhares de espécies, animais e vegetais, responsáveis pelo equilíbrio ecológico daquele específico meio ambiente. Logo, percebemos a impossibilidade técnica do homem em refazer o que somente foi construído pela própria força da natureza, capaz de lentamente arquitetar e construir tudo novamente. É logico que o desenvolvimento de técnicas de manejo pode acelerar esse processo, porém, mesmo assim, para o tempo do homem o restabelecimento será sempre lento. Entretanto, mesmo que a idêntica reparação não seja possível, a reparação específica sempre será a alternativa mais vantajosa, porque, além de alcançar o próprio homem no tempo atual, estenderá os benefícios ambientais para as futuras gerações, beneficiando ainda não só o próprio homem, mas também o meio ambiente em si, causando certamente maiores benefícios que a indenização em pecúnia/dinheiro. Sendo assim, a compensação em dinheiro só será alternativa diante da total impossibilidade de se conseguir restabelecer a condição ambiental anterior à realização do dano. Desta forma, cabe-nos agora apontar a fonte jurídica que garante a aplicação da regra em que o fundamento da prevalência da reparação in natura deve se sobrepujar à indenização pecuniária, que diretamente decorre do artigo 4º, inciso VI, da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81), que, ao estabelecer os seus objetivos, define que: “Art. 4º A Política Nacional do Meio Ambiente visará: [...] VI – à preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida”. No entanto, a reparação, como também já antecipamos, pode vir cumulada de pedidos de ressarcimento por danos materiais e/ou morais, causados aos usuários do bem ambiental, que, uma vez violado o bem, o qual é de natureza difusa e, por isso, pertence a toda a coletividade, pode ser também 78 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade II objeto do pedido de reparação específica neste sentido. Por isso, diante do dano, a reparação específica necessariamente também deve ser realizada, quando possível. Assim, a palavra poluidor‑pagador, como visto, não exige necessariamente a reparação em pecúnia/ dinheiro, porém, o termo pagador expressa em seu conteúdo a necessidade de também proporcionar a reparação específica do dano. Desta forma, partiremos agora para as análises dos elementos ligados às especificidades vinculadas à reparação específica do dano ambiental, notadamente: a) a compreensão de quem pode ser o poluidor; b) a compreensão do que é considerado dano ambiental; e c) a compreensão da classificação do dano em material, moral e à imagem. Para compreendermos quem pode ser considerado poluidor, devemos novamente nos remeter ao artigo 225 da Constituição Federal de 1988, que passa a nos fornecer os critérios de identificação daqueles legitimados a sofrer condenação em uma possível ação de responsabilidade civil por dano ambiental. Neste artigo há o preceito de que é dever do Poder Público e da coletividade preservar e defender o meio ambiente. Assim, a fórmula adotada pela Constituição Federal foi a mais ampla possível, colocando todos (pessoas físicas ou jurídicas de Direito público ou privado) nesta condição, em que há possibilidade de responsabilização de uma maneira geral, bastando que, de algum modo, estes sejam os causadores do dano ambiental. Ao vincular todos, a grande função do artigo 225 é dizer que todos podem ser encaixados no conceito de poluidor e degradador ambiental, ligando a estes agentes os conceitos de poluidor, poluição e degradação ambiental preestabelecidos, de acordo com o artigo 3º da Lei nº 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente), recepcionados pela Constituição Federal de 1988, que assim dispõe: Art. 3º. Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: [...] II – degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente; III – poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos; IV – poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental. 79 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL Como destaca Fiorillo (2013), a prescrição desses conceitos adverte que haverá poluição com a degradação da qualidade ambiental, ou seja, com a ocorrência de qualquer alteração anterior de limites toleráveis das características do meio ambiente. Por isso, é importante, para ampliar a nossa compreensão, desmistificar o conceito de qualidade ambiental, o que se pode esperar desta expressão para uma interpretação mais ajustada da norma. Através de uma interpretação sistemática da legislação, podemos concluir que seu conteúdo édado pelo inciso que cuida de definir a própria poluição, passando a elencar todos os bens que são tutelados sob o rótulo de qualidade ambiental. São eles: a saúde, a segurança, o bem-estar da população, as condições normais das atividades sociais e econômicas, a preservação da biota (fauna e flora), a manutenção das condições estéticas (paisagem) e sanitárias do próprio meio ambiente, a existência de padrões ambientais estabelecidos e o respeito a eles. Notamos que os conceitos de poluição e degradação ambiental estão intimamente relacionados; porém, o primeiro diz menos que o segundo, pois a legislação parece nos induzir à interpretação de que para ocorrer a poluição é necessário que exista uma atividade que, direta ou indiretamente, degrade o que é estabelecido como qualidade ambiental. Outra interpretação necessária é a que condiciona a poluição à atividade de uma pessoa, seja ela física ou jurídica, o que não ocorre quando interpretamos o que diz a norma sobre a degradação ambiental. Concluímos dessas observações que a única alteração da qualidade ambiental indenizável seria aquela que resultasse de uma degradação da qualidade ambiental (alteração das condições mínimas exigidas das características do meio ambiente) e, ao mesmo tempo, fosse causada por uma atividade direta ou indiretamente praticada por uma pessoa física ou jurídica. Deste raciocínio, também se abstrai que podemos estar diante da ocorrência da degradação da qualidade ambiental, mas não necessariamente estarmos diante de um evento enquadrado como poluição, já que para que esta exista devem ser caracterizadas as possibilidades previstas como degradação ambiental, condicionadas ao exercício direto ou indireto de uma atividade. Ainda em relação ao conceito de poluição, destacamos que o rol trazido pelo art. 3º da Lei nº 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) é meramente exemplificativo. Embora seja difícil a existência de uma atividade poluente não prevista dentre as alíneas do inciso III, outras interpretações de cabimento podem advir. Nesse sentido, inclusive, a norma se mostra aberta, posto que, havendo uma atividade poluente que não possa ser enquadrada exatamente nas hipóteses legais, é permitido ao aplicador da norma utilizar-se do conceito aberto da degradação ambiental, enquadrando a atividade como degradante desde que nela exista uma atividade direta ou indireta que cause alteração que extrapole os limites mínimos exigidos para a qualidade do meio ambiente. Inequivocamente, ao fazer o enquadramento que preencha o conceito aberto de atividade poluente, é possível fazer surgir o dever de reparar o dano ambiental causado. No mais, a poluição caracteriza-se pela ocorrência de qualquer uma das hipóteses previstas no inciso III do art. 3º da Lei nº 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente), mesmo que não ocorra 80 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade II necessariamente a cumulatividade de situações. Assim, temos que foi uma opção do legislador fixar o conceito poluição considerando o resultado de uma atividade (que prejudique a saúde, a segurança, afete a biota etc.); em alguns casos, ele ainda definiu a própria conduta (lançar matéria ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos); desta forma, basta que ocorra alguma das hipóteses elencadas para vincular o seu causador ao dever de indenizar o dano. O que seria o dano ambiental, diante desse contexto? Para a Teoria da Responsabilidade Civil, não há como falar em dever de indenizar sem a ocorrência do dano. No caso da responsabilidade ambiental, por se tratar de uma responsabilidade objetiva, não há uma relação indissociável entre a responsabilidade civil e o ato ilícito, de forma que haverá dano mesmo que este não derive de um ato ilícito. A partir de uma situação exemplificativa citada por Fiorillo (2013), podemos avançar em nossa análise. Passemos a observar a seguinte situação: suponhamos que em uma determinada empresa “X” haja emissão de efluentes dentro do padrão ambiental estabelecido pelo órgão competente. Admitindo que haja contaminação de um lago ou de um rio, ocasionada pela referida descarga de dejetos, apesar de a empresa ter agido licitamente, há, indiscutivelmente, o dever de indenizar, pois, em face da responsabilidade objetiva, verifica-se apenas o dano (contaminação da biota) com o nexo de causalidade (oriundo da atividade da empresa), para que daí decorra o dever de indenizar. Assim, a Teoria Objetiva da Responsabilidade Civil aplicada ao dano ambiental faz o conceito mais aplicável ao que expusemos até aqui ser o de que o dano é apenas a lesão a um bem jurídico. Uma vez que ocorra a lesão a um bem ambiental, resultante de atividade praticada por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que direta ou indiretamente seja responsável pelo dano, haverá não só a caracterização deste, como a identificação do poluidor, que, não por acaso, mas pelo risco assumido, será aquele que terá o dever de indenizá-lo. Diante dessas informações conceituais, podemos passar a classificar os danos em face dos bens ambientais em: a) dano material; b) dano moral; e c) dano à imagem. Tentamos deixar mais evidente a especificidade do tema, embora sempre relacionado a outros raciocínios antes formulados, o que é inevitável no campo ambiental. Neste tópico, ao abordarmos as classificações do dano, vamos dissociar dele os seus efeitos, buscando não estabelecer confusão entre suas classificações e o que o identifica como dano e demonstrar que este se dá por elementos diversos. Aqui, no entanto, nos interessa, dentre os vários tipos de classificações constantes na doutrina, abordar apenas aqueles que se referem ao objeto do dano, assim nos ocupando apenas do dano com efeitos morais e patrimoniais. Observe-se a remissão a efeitos, pois em verdade o dano é uno em si. Isso quer dizer que devemos notar que os efeitos dos danos podem ser patrimoniais e/ou morais, mas essa remissão só diz respeito aos efeitos, não à origem do dano, pois ambos os efeitos, ou apenas um deles, podem derivar de um dano que pode ser único e indivisível. Levando em conta todas as considerações e observações, um dano ao meio ambiente, que é direito difuso e coletivo, pode gerar consequências patrimoniais e extrapatrimoniais, que poderão ser cumulativamente exigidas em sede de ação de responsabilidade. 81 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL No entanto, a indenização moral por danos ambientais, aqui denominada indenização por danos ambientais de efeitos extrapatrimoniais, pode gerar problemas quanto ao estabelecimento de um valor que liquide o dano causado. Essa dificuldade se impõe, uma vez que o próprio dano ambiental com efeito patrimonial já é de difícil liquidação, visto que nunca há uma completa satisfação na reparação do meio ambiente mesmo nestes casos, seja pelo cumprimento de uma obrigação específica, seja quando se trata de um valor em dinheiro. Por estes elementos, podemos dimensionar o quanto é difícil o estabelecimento da liquidação de um dano moral decorrente de ofensa ao direito difuso ao meio ambiente. Sem contar que essa dificuldade ainda esbarra na falta de parâmetros legais, e mesmo doutrinários, para a liquidação desse dano. Porém, alguns critérios sempre podem ser observados para a estipulação de um valor estimado diante de um caso concreto, sendo eles: as circunstâncias do fato, a gravidade da perturbação (intensidade leve, moderada ou severa; tamanho da área afetada; duração da agressão; tempo de recuperação da área afetada) e condição econômica do poluidor. Fiorillo (2013) diz que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, incisosV e X, destaca de maneira didática em que medida a responsabilidade pela lesão ao direito material ambiental deve ser atribuída ao causador, de acordo o impacto nos bens ambientais. Neste sentido, comporta três modalidades de danos, conforme adiantamos e passaremos a transcrever a seguir: 1) Os danos materiais são também chamados de dano patrimonial, ocorrem através de uma lesão (prejuízo) que afete determinado interesse relativo aos bens materiais de qualquer brasileiro ou estrangeiro residente no País (pessoa física ou jurídica), de forma individual ou coletiva (com reflexos nos campos individual e metaindividual), representada pela deterioração ou mesmo pela perda (parcial ou integral) de aludidos bens materiais (corpóreos). 2) Os danos morais derivam de uma lesão que venha a ofender determinado interesse que não seja corpóreo, de qualquer brasileiro o estrangeiro residente no País (pessoa física), de forma individual ou coletiva (com reflexos nos campos individual e metaindividual), constituída pela ofensa a valores imateriais da pessoa humana tutelados pela Constituição Federal, afetando fundamentalmente a denominada “paz interior” de referidas pessoas. 3) Os danos à imagem consistem na lesão que venha a atingir determinado interesse vinculado à reprodução das pessoas humanas, de forma individual ou coletiva (com reflexos nos campos individual e metaindividual), constituída pela ofensa de valores tutelados pela Carta Magna, ligados às pessoas antes referidas e que de alguma forma afetem a representação da forma ou do aspecto de ser de qualquer brasileiro ou estrangeiro residente no País (pessoa física ou jurídica). Por fim, falaremos da solidariedade para suportar os danos causados ao meio ambiente, que, conforme previsão também contida no artigo 225 da Constituição Federal, determina que o Poder Público e a coletividade são legitimados como possíveis responsáveis ou passivos por eventuais danos causados ao meio ambiente. Sendo legitimados passivos, podem ser responsabilizados solidariamente uns aos outros todos os que concorreram de alguma forma para a causa do dano ambiental, seja por vontade de causá-lo, seja porque assumiram o risco através das suas atividades. 82 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade II 3.3 Princípio da prevenção Conforme podemos reparar nos outros princípios, estamos falando de um dos princípios mais importantes para o espírito que norteiam o Direito Ambiental. É elemento constituinte para as questões ambientais a adoção da prevenção, sendo este um preceito fundamental, uma vez que os danos ambientais, na maioria das vezes, como já vimos, são irreversíveis e irreparáveis. Para tanto, propomos um exercício de raciocínio: como devemos proceder para recuperar uma espécie extinta? Como erradicar os efeitos de uma catástrofe nuclear? A resposta a estas questões invariavelmente nos revela a impotência do sistema jurídico, que, incapaz de restabelecer, em igualdade de condições, uma situação idêntica à anterior, vê-se obrigado a adotar princípios tais como o da prevenção do dano ao meio ambiente. Não é por acaso que este se consolida como basilar para o Direito Ambiental, pois é nele que reside um objetivo fundamental para toda a lógica existente. Novamente, para entender os fundamentos deste princípio, temos de lembrar que desde a Conferência de Estocolmo, em 1972, o princípio da prevenção é considerado de importância ímpar, sendo conceituado como um princípio acima dos demais em grau de influência para o sucesso do Direito Ambiental. Anos após o reconhecimento da importância estratégica desse princípio, na Conferência Internacional sobre Meio Ambiente (ECO-92), no Rio de Janeiro, sua presença se torna expressa em um dos princípios ali formulados. Falamos do Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), que assim foi redigido: Para proteger o meio ambiente medidas de precaução devem ser largamente aplicadas pelos Estados segundo suas capacidades. Em caso de risco de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não deve servir de pretexto para procrastinar a adoção de medidas efetivas visando prevenir a degradação do meio ambiente. Antes disso, porém, a nossa Constituição Federal de 1988 já previa a sua aplicabilidade em solo nacional, quando expressamente adotou o princípio da prevenção, ao preceituar, no início do art. 225, o dever do Poder Público e da coletividade de proteger e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. A prevenção e a preservação, nesse sentido, se relacionam diretamente com uma concretização através da conquista de uma consciência ecológica, desenvolvida a partir de uma política de educação ambiental. Acreditamos que será a consciência ecológica que propiciará o sucesso no combate preventivo do dano ambiental. Mas não é só esse instrumento que pode e deve ser utilizado para garantir o caráter preventivo em relação ao dano ambiental. Além da aludida consciência, que ainda se desenha no contexto nacional, outros instrumentos tornam-se relevantes na realização do princípio da prevenção, dentre os quais podemos observar instrumentos como o Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA/Rima), o manejo ecológico, o tombamento, as liminares, as sanções administrativas etc. 83 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL Devemos pontuar ainda que a efetiva prevenção do dano está estritamente ligada ao papel exercido pelo Estado em punir corretamente o poluidor, pois só assim ele e o segmento ao qual ele pertence passarão a ser um estimulante negativo contra a prática de agressões ao meio ambiente, aplicando o método repressivo como medida pedagógica eficiente. Por outra frente, o Estado pode atuar estimulando a aplicação da prevenção, o que pode ocorrer através de incentivos fiscais conferidos às atividades que atuem em parceria com o meio ambiente, bem como através do estabelecimento de maiores benefícios às iniciativas que utilizem tecnologias limpas, que com certeza podem ser exploradas na efetivação do princípio da prevenção. Uma legislação severa que imponha multas e sanções mais pesadas funciona também como instrumento de efetivação da prevenção. Mas, para serem eficientes em seus propósitos, as penalidades deverão levar em conta os benefícios experimentados com a atividade degradante, bem como com o lucro obtido à custa da agressão ao meio ambiente, de modo que essa atividade, uma vez penalizada, não compense economicamente, tornando a penalidade atribuída inócua, passando a impressão de que agir contrariamente à lei compensa. É lógico que a prevenção aqui desejada não se coloca como inviabilizadora da atividade econômica; mas não se opõe a excluir do mercado o poluidor que ainda não entendeu que sua atividade hoje padece de respeitar limites e que ainda não constatou que os recursos ambientais são escassos e não lhe pertencem exclusivamente. De fato, não pertencem a uma ou a algumas pessoas; hoje, seu aproveitamento encontra-se limitado à utilização do próximo, porquanto o bem ambiental é um bem de uso comum e do povo. Porém, o alcance do princípio da prevenção no Estado moderno não se restringe à atuação da iniciativa privada e da produção; na verdade, encontra-se presente ainda na ação do Poder Judiciário e da própria administração, ganhando formas multifacetadas. No Poder Judiciário a presença do princípio da prevenção pode ser percebida em diversos momentos: na aplicação da jurisdição coletiva, que contempla mecanismos de tutela (proteção) mais adaptados aos direitos difusos, objetivando impedir a continuidade do evento danoso a um bem coletivo,bem como na possibilidade de ajuizamento de ações que apenas visem a uma atuação preventiva, a fim de evitar o início de uma degradação (através de liminares, de tutela antecipada), na aplicação do real e efetivo acesso à justiça através da interposição de ações civis públicas e denúncias ao Ministério Público, que são instrumentos utilizados como reflexos da aplicação da prevenção que podem ajudar na proteção do meio ambiente e da qualidade de vida. Já na administração, podemos destacar que o princípio da prevenção pode ser aplicado através do intermédio das licenças, das sanções administrativas, da fiscalização e das autorizações que, entre outros tantos atos do Poder Público, podem ser determinantes da sua função ambiental de tutela do meio ambiente através da prevenção. 3.4 Princípio da participação Ao falarmos em participação, estamos abordando um elemento necessário para que possamos considerar um país detentor de uma Constituição ambiental ou não; temos em vista, como última análise, a conduta de tomar parte em alguma coisa, agir em conjunto. 84 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade II Sendo o meio ambiente um bem difuso e coletivo, a participação ganha uma importância necessária para o estabelecimento de uma ação conjunta. Esse foi um dos objetivos visados pela nossa Constituição, no tocante à defesa do meio ambiente. Assim, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 225, em seu enunciado inicial, consagrou na defesa do meio ambiente a atuação presente do Estado e da sociedade civil na sua proteção e preservação, ao impor à coletividade e ao Poder Público tais deveres. A participação, nesse sentido, representa uma atuação conjunta entre organizações ambientalistas, sindicatos, indústrias, comércio, agricultores e tantos outros segmentos da sociedade comprometidos ou diretamente envolvidos com as medidas de defesa e preservação do meio ambiente. Novamente vale uma remissão ao que previu a Lei nº 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente), quando instituiu a criação do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), órgão com ampla participação da sociedade civil e influência direta no estabelecimento das regras ambientais em todo o país. Saiba mais Entenda melhor a composição do Conselho Nacional do Meio Ambiente e sua forma de atuação através de sua página na internet: <http://www. mma.gov.br/port/conama/>. 3.5 Princípio da “ubiquidade” Este princípio significa que a preocupação ambiental deve estar presente o tempo todo em todos os lugares, evidenciando que o objeto de proteção do meio ambiente na verdade deve estar localizado centralmente nos direitos humanos. Isso significa que o foco da abordagem ambiental humanitária deve ser levado em consideração toda vez que uma política, atuação, legislação sobre qualquer tema, atividade, obra etc. vier a existir ou se desenvolver. Necessariamente, esta deverá ainda passar por uma consulta ambiental, que averiguará se há ou não a possibilidade de que o meio ambiente seja degradado em limites não aceitáveis dentro de perspectivas ecológicas e humanitárias. Em outras linhas, o princípio da ubiquidade visa demonstrar qual é o objeto de proteção do meio ambiente quando tratamos dos direitos humanos, pois toda atividade, legiferante ou política, sobre qualquer tema ou obra, deve levar em conta a preservação da vida e, principalmente, da sua qualidade, como condicionante. Já que não há como pensar no meio ambiente dissociado dos demais aspectos da sociedade, este se insere como um tema transversal na modernidade. Ele passa a exigir uma atuação globalizada e solidária, até mesmo porque fenômenos como a poluição e a degradação ambiental não encontram fronteiras e não esbarram em limites territoriais. O princípio da ubiquidade, por outra perspectiva, também exige tanto um pensamento ambiental global quanto do ponto de vista das características regionais e locais, identificando e minimizando as 85 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL causas da degradação ambiental, pois só assim se espera minimizar os efeitos da degradação, dando praticidade à máxima de que é melhor prevenir do que remediar. 3.6 Princípio da vedação do retrocesso Embora seja o Direito Ambiental Constitucional brasileiro uma ciência relativamente nova e autônoma dos outros ramos do Direito, conforme as mais variadas características peculiares que destacamos até aqui, vemos que algumas interpretações cidadãs são aproveitadas também por este novo ramo. Esse é o caso da aplicação e do aproveitamento do princípio da vedação do retrocesso para o Direito Ambiental. De uma forma mais clássica, podemos dizer que tal princípio não se encontra de maneira expressa e literal, decorrendo do sistema jurídico-constitucional o entendimento de que, se tivermos uma lei que regula norma constitucional instituindo um direito, que passa a se incorporar ao patrimônio jurídico da cidadania, tal direito não poderá mais ser arbitrariamente retirado do ordenamento, vedando-se o retrocesso de um direito antes concedido ao cidadão, figura central do Direito e do Estado moderno. Seguindo este raciocínio, uma lei posterior não pode extinguir um direito ou uma garantia, especialmente aqueles estabelecidos em favor da melhoria social, sob pena de promover um retrocesso, abolindo um direito fundado na Constituição. Nota-se uma preocupação de proteger essas normas constitucionais de um ataque à sua efetividade, que foi alcançado a partir da promulgação de uma lei regulamentadora. Assim, por exemplo, se o legislador infraconstitucional, digam-se os legisladores do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas dos Estados e até das Câmaras Municipais, deu concretude a uma norma programática da Constituição ou tornou viável o exercício de um direito que dependia de sua intermediação, não poderá simplesmente revogar o ato legislativo, fazendo a situação voltar ao estado de omissão legislativa anterior. Sendo assim, devido à amplitude dada aos temas do Direito Ambiental, que possui os seus próprios princípios diretores, presentes nos artigos 1º a 4º e 225 da Constituição Federal de 1988, essa independência também acaba por lhe a garantir a aplicação do princípio da vedação do retrocesso, vez que este constitui, mesmo de forma coletiva, um patrimônio jurídico da cidadania. Basta entendermos que os princípios do Direito Ambiental constituem também os próprios fundamentos dos sistemas político-jurídicos dos Estados civilizados, sendo adotados internacionalmente como fruto da necessidade de uma ecologia equilibrada e da manutenção da qualidade ambiental desejada, em conformidade com a realidade social e os valores culturais de cada Estado. Esta possibilidade também encontra previsão na Constituição Federal, em seu artigo 225, que estabelece a existência jurídica de um bem que se estrutura como de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, configurando nova realidade jurídica, disciplinando bem que não é público nem, muito menos, particular. O bem ambiental é um bem de uso comum do povo, podendo ser desfrutado por toda e qualquer pessoa dentro dos limites constitucionais; é, ainda, um bem essencial à qualidade de vida e um importante bem jurídico de cidadania. 86 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade II Basicamente, a aplicação do princípio da vedação do retrocesso ao Direito Ambiental significa reconhecer que o fundamento do Direito Ambiental Constitucional brasileiro, no atual Estado Democrático de Direito, guarda absoluta e explícita compatibilidade com a dignidade da pessoahumana (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal). 4 POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE – LEI Nº 6.938/81 A leitura dos capítulos anteriores nos possibilitou compreender como a crise ambiental percebida, principalmente, a partir da década de 1970 ganhou importância na modernidade. Também como reflexo da crise ambiental foi possível perceber como o tema ambiental passou a se relacionar com os mais variados interesses da sociedade. Seja pelo ponto de vista fundamental de proteção à vida em suas múltiplas possibilidades (homem, fauna, flora, ecossistemas etc.), seja pelo ponto de vista da análise das relações de consumo, mercado, exploração de recursos naturais e do comércio internacional, passamos a ter um novo elemento norteador que deve ser levado em consideração no desenvolvimento da humanidade sobre a Terra desde então, representado pela preocupação ambiental em suas múltiplas possibilidades. Conforme podemos verificar quando da análise da evolução histórica da legislação ambiental no Brasil, a Política Nacional do Meio Ambiente foi criada através da Lei nº 6.938 de 1981, portanto antes da nossa atual Constituição Federal, lei maior no território nacional de onde “teoricamente” devem surgir todas as outras leis (infraconstitucionais, ou seja, abaixo da Constituição) e para onde o sentido de todas as leis infraconstitucionais deve refluir. Sob esta lógica racional dos regimes constitucionais, queremos dizer que não é permitido a nenhuma lei infraconstitucional se colocar de maneira contrária aos desígnios da Constituição em vigor dentro do Estado Nacional, sob pena de ser considerada inconstitucional e, portanto, nula de pleno direito. Vimos ainda que, no entanto, seria impossível, quando não um retrocesso, inviabilizar e anular todas as legislações existentes em um país sempre que uma nova Constituição fosse promulgada. Isso porque, se a regra fosse inflexível nesse sentido, anulando todas as leis anteriores à nova Constituição, ficaríamos desprovidos de qualquer regra legal para regular as mais diversas relações entre indivíduos, indivíduos e Estado, o mercado etc., até que as casas legislativas da União, dos Estados e dos Municípios, de acordo com suas respectivas competências, promulgassem novas leis regulatórias. Além disso, diante da hipótese de tal situação se concretizar, teríamos a implementação de um verdadeiro caos nas relações sociais, com a insegurança jurídica dos contratos e das regras de convivência, causada pela aplicação objetiva que tal medida representaria. Correríamos o risco ainda de tornar como efeito, caso tal regra fosse aplicada de maneira inflexível, inválido todo um processo evolutivo de discussões pelo qual a sociedade passou até transformar padrões sociais e morais em regras com validade legal no território nacional, dentro dos Estados e de cada Município, representando por esta via também um desperdício das experiências obtidas até o momento da promulgação da nova Constituição. No mais, a prática e o raciocínio lógico nos induzem 87 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL a pensar, por óbvio, que estaríamos diante de uma situação que nos imporia a necessidade de apenas reeditar as mesmas leis antes existentes, desde que estas não possuíssem contradições expressas à nova Constituição promulgada. Contudo, devemos ressaltar que nem sempre a contradição pode se apresentar de maneira expressa, e muitas vezes ela está inserida na norma de maneira intrínseca pela interpretação que se desejou dar à lei no momento de sua criação, o que nem sempre é tarefa fácil detectar. Porém, como visto, o sistema constitucional do Estado moderno, através de sua doutrina, antevendo as complicações advindas da promulgação de uma nova Constituição nos Estados Nacionais modernos, criou uma ferramenta muito útil, capaz de fazer as legislações elaboradas anteriormente à nova Constituição serem recebidas, desde que estas não possuam textos expressamente contrários à nova ordem constitucional; ao mesmo tempo, é capaz de fazer as antigas leis passarem a ter interpretação de acordo com os novos objetivos, princípios, fundamentos e previsões contidas na nova Constituição. Por óbvio, estamos falando do “princípio da recepção” tratado de maneira mais detalhada anteriormente. A retomada desses aspectos teóricos sobre o fenômeno do “princípio da recepção” se faz necessário, uma vez que, para darmos tratamento adequado à Política Nacional do Meio Ambiente, criada em 1981, devemos interpretá-la sempre à luz dos desígnios da Constituição Ambiental de 1988, contemplando em sua análise os limites estabelecidos pelo “princípio da precaução”, conforme resumidamente explicado neste trabalho. Porém, não é fácil determinar se a Política Nacional do Meio Ambiente é influenciada pela Constituição Federal de 1988 ou se ocorre justamente o inverso, sendo difícil definir os limites e influências dessa relação através de critérios objetivos. Talvez, aliás, a linha tênue que divide as políticas ambientais antes e depois do processo de redemocratização possa ser estabelecida por uma abordagem holística em relação aos temas ambientais, a qual exige sempre do intérprete uma análise sistematizada entre as diversas normas, os princípios jurídicos e o caso concreto. Notem, por exemplo, que ao tratarmos do histórico da legislação ambiental no Brasil e da consolidação de alguns princípios aplicados ao Direito Ambiental, já abordamos evoluções advindas da própria Política Nacional do Meio Ambiente. Mas não podemos falar propriamente das características da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei nº 6.938/81, sem destacar algumas das evoluções pontuais que seu texto trouxe para o tratamento das questões ambientais no Brasil e que a torna, por isso, uma lei única e emblemática no tratamento histórico de tais questões, conforme passaremos a abordar adiante. Dados dados os seus elementos gerais, a Lei nº 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente e institui o Sistema Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formação e aplicação, além de dar outras providências, pode ser considerada a mais relevante norma ambiental depois da Constituição Federal de 1988, pela qual foi recepcionada, posto que traçou pela primeira vez uma sistemática das políticas públicas brasileiras para o meio ambiente. Podemos dizer que todos os instrumentos de que dispomos hoje para proteção do meio ambiente são desdobramentos do que foi inicialmente pensado por esta política ou deriva das possibilidades que dela se originaram. 88 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade II Conforme bem ressalta Fiorillo (2013), é nesta lei que primeiro temos o estabelecimento de conceitos básicos como meio ambiente, degradação e poluição; além disso, Sirvinskas (2005) observa que a lei em questão, além de definir tais conceitos, determinou os objetivos, diretrizes e instrumentos necessários para implantação de uma Política Nacional do Meio Ambiente em território nacional, além de adotar a partir de então a Teoria da Responsabilidade para os casos de dano ambiental. A partir dela temos que, embora a responsabilidade pelo meio ambiente seja uma atribuição de “todos”, a implantação da política ambiental, por sua vez, passa a ser algo concebido dentro da organização e da gestão estatal no que diz respeito ao controle sobre os recursos ambientais e à determinação de instrumentos econômicos capazes de incentivar as ações produtivas ambientalmente corretas ou, ao menos, que sejam concebidas de maneira menos degradante. A partir da percepção integrativa das políticas ambientais em outros segmentos da sociedade, notadamente os segmentosprodutivos, podemos afirmar que a Política Nacional do Meio Ambiente passa a desempenhar o papel de um conjunto de metas e mecanismos que visam reduzir os impactos negativos da ação do homem sobre o meio ambiente. Esse é o elemento principal a ser atribuído a esta política como justificativa, tanto em nível de fundamentação teórica quanto para o estabelecimento de suas metas e instrumentos. Passando, a partir de então, a prever ou sugerir a aplicação de penalidades para aqueles que não cumprem as normas estabelecidas. Assim, o meio ambiente ganha status de elemento capaz de interferir nas atividades dos agentes econômicos e, portanto, no estabelecimento de todas as demais políticas públicas, incluindo-se as políticas industriais e de comércio exterior. Observação Podemos concluir a título introdutório que a Política Nacional do Meio Ambiente estabelece as diretrizes gerais para o tratamento do meio ambiente por meio legal, tendo por objetivo harmonizar e integrar todas as políticas públicas que tratavam de meio ambiente em todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Munícipios), tornando-as mais efetivas, harmônicas, integradas e eficazes. 4.1 Objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente Conforme tivemos a oportunidade de verificar, nossa Constituição pode ser considerada ambiental na medida em que garante princípios de proteção aos direitos individuais e participação democrática da gestão ambiental, adota o princípio da precaução em relação a atividades potencialmente poluidoras e demonstra preocupação solidária nos temas ambientais, buscando o uso e a sustentabilidade dos recursos naturais no presente sem, com isso, comprometer o uso de tais recursos pelas gerações futuras. 89 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL Nesse sentido, tanto Sirvinskas (2005) como Fiorillo (2013) reconhecem, como princípio-matriz contido na parte inicial do artigo 225 da Constituição Federal, o objetivo ambiental de nosso ordenamento dar efetividade ao direito de todos a viver em um ambiente ecologicamente equilibrado. Da mesma forma, ambos parecem concordar que, embora no momento da criação da Política Nacional de Meio Ambiente, em 1981, não estivessem presentes em nossa sociedade todos os elementos necessários ao reconhecimento de um Estado com uma Constituição Ambiental, tal como garantia da participação cidadã e de democracia, este mesmo objetivo também se fez presente. O que nos parece é que, embora tal objetivo já estivesse cunhado desde 1981, pela Política Nacional de Meio Ambiente, o seu potencial enquanto um direito metaindividual só se tornou efetivo a partir da recepção por nossa atual Constituição Federal de 1988, agora sob os auspícios da redemocratização. Desde 1981, com a criação da Lei nº 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, devemos entender que meio ambiente ecologicamente equilibrado se refere à qualidade ambiental propícia à vida da presente e das futuras gerações. Atenta às agendas multilaterais internacionais que se construíram desde a década de 1970, principalmente a partir da primeira Conferência Mundial sobre Meio Ambiente, em Estocolmo, na Suécia, a extinta Secretaria Especial de Meio Ambiente, criada no Brasil em 1973 e ligada à Presidência da República como principal articuladora da construção da Política Nacional do Meio Ambiente, nunca objetivou em seus trabalhos a inviabilização das atividades econômicas por imposição dos limites revelados pela “crise ambiental”. Conforme pode ser verificado, o conflito político ambiental que colocava em xeque o modelo desenvolvimentista pautado pela ordem e pelo progresso ilimitado levou o mundo moderno a transformar as demandas por crescimento zero dos discípulos da ecologia profunda em um novo conceito, o do desenvolvimento sustentado, que depois se tornaria uma versão mais acabada, o conhecido desenvolvimento sustentável. Com uma crença cada vez mais crescente no desenvolvimento de novas tecnologias capazes de minimizar os impactos do homem sobre a Terra, o objetivo das políticas ambientais desde então se desenvolveu no meio-termo entre desenvolvimento e respeito aos limites de exploração dos recursos naturais, porém sem alterar os paradigmas da sociedade moderna, apenas contemplando em seu vasto leque de abrangência mais uma demanda que se tornou global. No Brasil, constituído como um país liberal, o desenvolvimento das políticas ambientais não fugiu à regra. Com certa flexibilidade aos apelos sociais, o objetivo da Política Nacional do Meio Ambiente também é o de viabilizar a compatibilização do desenvolvimento socioeconômico com a utilização racional dos recursos ambientais, buscando estabelecer padrões de exploração do meio ambiente, para que o seu impacto ocorra em condições que propiciem a manutenção da vida e da qualidade de vida. Como alcançar esse objetivo pode se tornar algo muito distante, até pela ampla dimensão de sua aplicabilidade. A Política Nacional do Meio Ambiente decidiu detalhar os seus objetivos, dividindo-os entre objetivo geral e objetivos específicos; o objetivo geral está previsto na parte inicial do art. 2º da Lei nº 6.938/81, conforme passamos a transcrever adiante: 90 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade II Artigo 2º. A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana. Detalhando pedagogicamente o objetivo geral da Política Nacional do Meio Ambiente, podemos dizer que ele se encontra dividido em três partes, sendo elas preservação, melhoramento e recuperação do meio ambiente, e devemos entender por cada uma de suas partes que: • Preservar: significa manter o estado natural dos recursos naturais, impedindo a intervenção dos seres humanos. Significa perenizar, perpetuar, deixar intocados os recursos ambientais. Devemos ver esse objetivo como uma tentativa de se cumprir as políticas sugeridas pelo Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (Pnuma), de proteção de cerca de 10% dos territórios em forma de unidades de conservação. Estratégia esta que estaria ligada com o caráter de solidariedade atribuído às políticas ambientais, de preservar porções de meio ambiente dando às futuras gerações a chance de conhecer as espécies de um determinado bioma. • Melhorar: nos termos atribuídos pela Política Nacional do Meio Ambiente, significa fazer que as intervenções humanas tornem a qualidade ambiental progressivamente melhor, seja através do estabelecimento de formas de manejo adequado das espécies animais e vegetais e dos outros recursos ambientais, seja pela criação de tecnologias que ajudem na relação sociedade-natureza na cidade e/ou no campo, atribuindo ao meio ambiente condições melhores do que ele apresenta. • Recuperar: na mesma política, significa impor ao causador do dano ambiental e à sociedade o dever de, uma vez degradada uma área por meio da intervenção humana, buscar fazer que ela volte a ter as características ambientais de antes do dano causado. Nesta parte se revela o objetivo geral de maior dificuldade ou que até pode se mostrar impossível de ser alcançado. Isso porque, tendo em vista as características próprias do dano ambiental, no caso concreto, tal medida pode ser impossível de se atingir. Mesmo assim, essa medida do objetivo geral é considerada a mais importante, colocando-se até acima das outras punições, vez que, sendo possível o restabelecimento das características da área degradada, é a maiseficaz dentro da proposta filosófica das políticas ambientais. Já os objetivos específicos ocorrem através de previsões consideradas também amplas e estão previstas um pouco mais adiante na Lei nº 6.938/81, mais precisamente no artigo 4º, conforme transcrição a seguir: Art. 4º. A Política Nacional do Meio Ambiente visará: I – à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico; 91 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL II – à definição de áreas prioritárias de ação governamental relativa à qualidade e ao equilíbrio ecológico, atendendo aos interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; III – ao estabelecimento de critérios e padrões de qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais; IV – ao desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais; V – à difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico; VI – à preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida; VII – à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados, e ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos. Conforme nossa abordagem inicial, resta clara da análise dos objetivos gerais e específicos da Política Nacional do Meio Ambiente a conclusão de que ela é conduzida a tentar harmonizar, por um lado, a defesa do meio ambiente a partir da viabilização do desenvolvimento econômico com justiça social, tendo como primeira finalidade maior a promoção do desenvolvimento sustentável, ao mesmo tempo que estabelece como última finalidade maior a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana. 4.2 Princípios da Política Nacional do Meio Ambiente Talvez, expressando o seu papel embrionário em relação ao que se tornaria o Direito Ambiental com a redemocratização e com a Constituição Federal de 1988, os princípios estabelecidos pela Política Nacional do Meio Ambiente não coincidam exatamente com os princípios do Direito Ambiental, conforme antes abordado neste trabalho. Porém, podemos notar que eles até podem guardar alguma coerência entre si e até podem ter a mesma finalidade, visto que às vezes, por razões de estilo e metodologia, um texto legal pode ser expresso de maneira diferente. A verdade é que para efeitos da Política Nacional do Meio Ambiente o que ela estabelece como “princípios” não pode ser aplicado com a mesma força e extensão atribuída aos princípios do Direito Ambiental, posto que estes últimos possuem uma extensão mais acabada e adaptada ao contexto democrático do que aqueles inicialmente previstos no texto da lei que, embora válidos, podem apenas ser usados como acessórios daqueles mais abrangentes. 92 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 Unidade II Assim, o art. 2º da Lei nº 6.938/81, após estabelecer o objetivo geral da Política Nacional do Meio Ambiente, define o que chama de princípios norteadores das ações: I – ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; II – racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar; Ill – planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais; IV – proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas; V – controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras; VI – incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais; VII – acompanhamento do estado da qualidade ambiental; VIII – recuperação de áreas degradadas; (Regulamento) IX – proteção de áreas ameaçadas de degradação; X – educação ambiental a todos os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente. É sempre bom esclarecer que a utilização de princípios no Direito segue alguns padrões e técnicas. Segundo Milaré (2004), a enunciação de princípios é normalmente construída em forma de oração, em que o verbo indica a natureza e o rumo das ações, ao passo que as metas são substantivas. Já Antunes (2000) enfatiza que nem todos os princípios do Direito Ambiental estão explicitamente presentes na “principiologia” determinada pela Política Nacional do Meio Ambiente. O que ambos deixam claro em suas abordagens é que, na verdade, a aplicabilidade dos princípios do Direito Ambiental é muito mais ampla do que a dos princípios da Política Nacional do Meio Ambiente, posto que os princípios do Direito Ambiental estão mais acabados e, por serem mais recentes e derivarem de lei hierarquicamente superior, diga-se a Constituição, direcionam o sentido e a aplicação dos princípios expressos na lei. A afirmação de que a elaboração destes “princípios” pode ser considerada parte de um processo embrionário na formação do Direito Ambiental no Brasil se dá pela constatação da própria redação da maioria dos incisos do artigo citado que, mais do que princípios, sugere um elenco de ações que melhor condizem com a característica de meta do que de princípios propriamente ditos. 93 Re vi sã o: V irg ín ia - D ia gr am aç ão : J ef fe rs on - 1 6/ 06 /1 5 DIREITO E LEGISLAÇÃO AMBIENTAL 4.3 Instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente Chegamos, enfim, à parte considerada a mais importante e efetiva da Política Nacional do Meio Ambiente. Talvez pelo seu caráter prático, os instrumentos foram ao longo dos anos passando por diversas reformulações através de diversas leis que se relacionam com a Política Nacional do Meio Ambiente, a exemplo do próprio Código Florestal, que, após passar por alteração em 2012, conforme será melhor explorado em tópico próprio mais adiante, acabou por regulamentar o instituto da “servidão ambiental” enquanto instrumento previsto nesta lei. Lembrete Os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente são mecanismos instituídos para serem utilizados pela Administração Pública Ambiental, cujo intuito é claro: proporcionar formas de se atingir os objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente, dando efetividade à norma. Antunes (2000), ao tratar dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente e da sua recepção pela Constituição Federal de 1988, diz que esses encontram fundamento constitucional no art. 225, especialmente nas previsões contidas no § 1º, que trata das incumbências do Poder Público para assegurar a efetividade do Direito Ambiental e de seus incisos. Assim, os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente estão elencados na Lei nº 6.938/81, no seu artigo 9º, que assim estabelece: Artigo 9º. São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente: I – o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental; II – o zoneamento ambiental; III – a avaliação de impactos ambientais; IV – o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras; V – os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade ambiental; VI – a criação de espaços territoriais especialmente protegidos pelo
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