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CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 1 AULA 3 – ATOS ADMINISTRATIVOS Olá, amigos, tudo bem? Estamos nós, aqui, para mais uma aula. O tempo corre e com isso a (natural) TPC (Tensão Pré-Concurso, rs) aumenta. É difícil dizer isso, mas, tenham calma! Tudo tem seu tempo. O dia da prova chegará, certamente, e até lá temos O NOSSO tempo para seguirmos firmes em nossa preparação. Antes de começarmos o assunto de hoje, que é um dos que mais gostamos, os atos administrativos, lembramos a todos que o concurso desse ano é um em uma série de 3 grandes concursos anuais que teremos para o Tribunal, decorrentes daquelas famosas 600 vagas criadas no Tribunal (ATENÇÃO: lembrar que cargo público se cria mediante LEI). Ainda que boa parte de vocês vá passar agora (temos certeza, pela qualidade daqueles que acessam o site), é bom “consolar”, desde logo, os que não obtiverem êxito nesse certame, lembrando que o edital para o próximo já está planejado para abril do ano que vem, com provas muito possivelmente em junho, razão pela qual não devemos ficar TÃO ansiosos. Sempre haverá uma nova chance... Mas vamos dar o nosso máximo para entrar logo, né? É melhor esperar a hora do bolo dentro da festa... Ah – nessa aula de hoje o número de questões será um pouco menor que as demais. Ainda assim, o tamanho da aula é maior do que as duas anteriores. É que o assunto “Atos Administrativos” é repleto de minúcias, nas quais poderíamos nos deter eternamente. Como não é essa nossa intenção, tentaremos ser o mais objetivos possível. Como de praxe, a indicação dos temas da aula de hoje, que são os seguintes: - Conceito de ato administrativo (atos da administração X atos administrativos); - Elementos do ato; - Atributos; - mérito administrativo - Classificação dos atos administrativos; - Extinção dos atos administrativos: revogação e anulação; e, - Convalidação do ato administrativo. Ao fim, o presentinho de sempre: a sugestão de questão discursiva. Lembramos aos amigos, todavia, que os temas discursivos precisam ser PENSADOS pelos SENHORES, não por nós. Daí, sugerimos que antes de nos pedirem a solução da questão (que não será redigida por nós), consultem seus apontamentos e a aula, para que busquem a solução. No mais, chega de papo! Vamos às questões. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 2 1 (2004/CESPE/PGAM) A doutrina diferencia atos da administração de atos administrativos, que se distinguem, entre outras razões, pelo fato de os primeiros poderem ser praticados por qualquer órgão do Estado, ao passo que os últimos ocorrem unicamente no âmbito do Poder Executivo GABARITO: ERRADO Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS – CONCEITO: ATOS DA ADMINISTRAÇÃO x ATOS ADMINISTRATIVOS Comentários: Para a resolução deste item, três questionamentos preliminares são necessários: o que são os atos da Administração? Qual o conceito de ato administrativo? Apenas o Poder Executivo é que pode editar atos administrativos? Vamos por partes. I - O que são atos da Administração? Todo ato praticado no exercício da função administrativa pode ser chamado de ato da Administração, correspondendo, portanto, a figura bem mais ampla do que o conceito de ato administrativo. Se pudéssemos traduzir em linguagem matemática, diríamos que o ato administrativo é uma amostra do “universo” ato da Administração (o ato administrativo está contido no conjunto dos atos da Administração). Em outros termos, o ato administrativo é espécie do qual o ato da Administração é gênero. Bom, já conseguimos notar, claramente, que a expressão ato da Administração é figura mais ampla que ato administrativo, agora, cumpre-nos informar quais as demais espécies de ato da Administração. De acordo com boa parte da doutrina, dentre os atos da Administração, incluem-se: ? os atos de Direito Privado (doação, permuta, compra-e-venda, locação, etc.); ? os atos materiais da Administração – são atos que envolvem apenas execução, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço, varrer o piso, etc.; ? os atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor – como atestados, certidões, pareceres e votos; ? os atos políticos – são os que estão sujeitos a regime constitucional; ? os contratos; e ? os atos administrativos propriamente ditos. Mas qual a razão de atos de Direito Privado, contratos, e outros não serem considerados administrativos? Não são eles emanados pela Administração? Isso é verdade, mas para clarearmos a mente do concursando, é nosso dever apresentá-los à definição de ato administrativo, informando, de antemão, que o conceito de institutos de Direito Administrativo sempre é relativamente problemático, afinal o ramo jurídico que estamos estudando não tem um texto único que consolide, em si, as principais definições da matéria, ou seja, não CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 3 temos um código de Direito Administrativo, como possuem o Direito Penal e o Processual Civil, por exemplo. Mas as dificuldades é que fazem a vida melhor. Então, partamos para conceituar o ato administrativo. II – Conceito de Ato Administrativo A doutrina mais clássica define o ato administrativo como sendo a medida editada pelo Estado, por meio de seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, delegação de poder atribuído pelo Estado, sendo que a medida (o ato) terá por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa. Outra definição bastante conhecida (da professora Di Pietro) apresenta o ato administrativo como sendo a declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Pedimos licença para fazer a citação quanto a esta última autora porque o examinador do CESPE simplesmente a adora! Muitas questões dessa banca são “ctrl + c e ctrl + v” do livro da professora Di Pietro! A partir dos dois conceitos, é possível de pronto excluirmos os atos de Direito Privado do conjunto dos atos administrativos, eis que estes últimos são regidos predominantemente por normas de Direito Público. Sendo declaração UNILATERAL, descartamos os contratos administrativos, visto que estes são BILATERAIS. Logo, contratos e atos de Direito Privado da Administração Pública são ATOS DA ADMINISTRAÇÃO e não atos administrativos. Chamamos atenção, ainda, para duas situações: a) O silêncio (a omissão) administrativo não é ato administrativo: de fato, como ato administrativo é uma DECLARAÇÃO, a omissão não pode ser vista, estritamente, como ato administrativo, ainda que, em alguns casos, venha a produzir efeitos jurídicos, como a decadência, por exempl; e, b) alguns atos administrativos apenas o são FORMALMENTE, como os atos enunciativos. Como exemplo, tome-se um parecer, que pode ser definido como uma opinião de alguém a respeito de uma matéria que lhe é submetida à apreciação. Na visão do STF, como o parecer não produz nenhum efeito jurídico imediato, sento tão só um ato opinativo, não pode ser reputado MATERIALMENTE como ato administrativo, mas tão só como ATO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. III - Apenas o Poder Executivo é que edita atos administrativos? A resposta é um sonoro NÃO! É fato conhecido que a tripartição de Poderes (Executivo, Legislativo, e Judiciário – art. 2º da CF) não é rígida (absoluta), de tal sorte a comportar situações em que os demais Poderes (Legislativoe Judiciário) também administram. Quem nega que o Legislativo também realiza concursos públicos para provimento de seus cargos? quem nega que o Judiciário, tendente à CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 4 aquisição de nova frota de veículos, sujeita-se à licitação? quem nega que todos os Poderes diante de infrações administrativas de seus servidores instauram processos administrativos investigatórios? Em suma, a exemplo do Executivo (que edita atos administrativos formais), os demais Poderes detêm competência (dever-poder) de editarem atos administrativos (atos administrativos materiais). Mas, BIZU: OS ATOS ADMINISTRATIVOS SÃO TÍPICOS DO PODER EXECUTIVO, vez que tal Poder é que tem ao seu encargo a realização das tarefas administrativas de Estado, em regra, E ATOS ADMINISTRATIVOS SÃO ATÍPICOS AOS DEMAIS PODERES (JUDICIÁRIO e LEGISLATIVO). De fato, não incumbência destes últimos dois a produção de atos administrativos, os quais, então, lhes são atípicos, como dito. Depois de toda a explanação, recuperemos nosso item: "A doutrina diferencia atos da administração de atos administrativos, que se distinguem, entre outras razões, pelo fato de os primeiros poderem ser praticados por qualquer órgão do Estado", ao passo que os últimos ocorrem unicamente no âmbito do Poder Executivo. Unicamente?! Como visto, todos os Poderes editam atos administrativos, daí o erro do item. Só a título de realce, a palavra unicamente é algo próximo de só, que, por sua vez, é regressiva de somente, e, amigos, somente, em prova de concurso quase sempre SÓ MENTE!!! (2005/CESPE/ANTAQ) Acerca da disciplina dos atos administrativos, julgue os itens subseqüentes. 2 - A ausência de previsão constitucional expressa da obrigação do administrador de motivar os seus atos não impede que se exija dele essa motivação com fundamento na adoção da democracia pelo Estado brasileiro, bem como no princípio da publicidade e na garantia do contraditório. GABARITO: CERTO Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS – PRINCÍPIOS - MOTIVAÇÃO Comentários: A questão fala de um princípios mais importantes para o adequado funcionamento para um país que se pretende democrático, como o Brasil: o da necessidade de a Administração motivar os seus próprios atos. De fato, entendendo-se a democracia como um regime que conta com participação do povo para o gerenciamento da coisa pública, a motivação, QUASE SEMPRE se faz obrigatória, para que tal participação possa ocorrer. Mas, o que seria MOTIVAR? Motivar é, em síntese, EXPOR OS MOTIVOS QUE DETERMINARAM A PRÁTICA DE UM ATO, a exteriorização do que levou a Administração a produzir determinado ato administrativo. Um exemplo prático torna mais clara a situação: na punição de um servidor que tenha praticado infração funcional o motivo (que é um dos elementos dos atos CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 5 administrativos, como será visto) é a própria infração, enquanto a motivação seria a exposição dos motivos, contida em ato (ou atos) que indiquem as causas, a gradação da pena, a remissão a atos precedentes e outros que permitam verificar a existência do motivo indicado. Então, um primeiro BIZU: MOTIVO E MOTIVAÇÃO, AINDA QUE PRÓXIMOS, NÃO SÃO EXPRESSÕES SINÔNIMAS. Divergências doutrinárias também são encontradas quanto à necessidade de motivação dos atos administrativos. Contudo, a interpretação da Lei 9.784/99 resolve a questão. Na citada norma, em seu art. 50, expõe-se que os atos administrativos, obrigatoriamente, deverão ser motivados, nas situações em que: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Ora, se a lei determina que, nessas hipóteses, os atos administrativos deverão ser motivados, conclui-se que em outras, evidentemente, poderão deixar de sê-lo. Assim, nem sempre a motivação dos atos é obrigatória. Ainda que desejável, poderá não ser expressamente exigida. Nesse sentido, cite-se a possibilidade de exoneração ad nutum de um servidor ocupante de cargo em comissão, para a qual a Administração é dispensada de apresentar motivação expressa de tal decisão. É exemplo, ainda, de situação que prescinde de motivação a homologação de processo licitatório, uma vez que as leis não exigem para esta expressa motivação. Interessante ressaltar que, ainda que não obrigatória em todas as circunstâncias, a regra geral é que haja motivação dos atos administrativos praticados pelo Poder Público, já que a motivação é um princípio LEGAL contido no caput do art. 2º da Lei 9.784/99 (mas não é um princípio constitucional expresso, observe-se). Todavia, quando os motivos que levaram a prática de um ato forem expostos, deverão ser reais, existentes, amparando-se em razões de interesse, sob pena de invalidação (anulação) do ato amparado em motivo falso ou inexistente. Um caso pitoresco explica melhor o que se afirma. A dispensa do servidor ocupante de cargo em comissão é uma das, hoje, raras exceções em que se dispensa a motivação expressa do ato praticado pela Administração, como dissemos. Suponhamos, então, que um ocupante de cargo em comissão tem sua exoneração ocorrida, conforme apontado pela Administração em despacho fundamentado, pela sua inassiduidade freqüente. O ex-comissionado comprova, então, que jamais houvera faltado a um dia de trabalho. Sua dispensa poderá (e mesmo DEVERÁ), em conseqüência, ser invalidada com fundamento na “teoria dos motivos determinantes”. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 6 Tal teoria preceitua que a validade do ato está adstrita aos motivos indicados como seu fundamento e sua prática, de maneira que se inexistentes ou falsos, o ato será nulo. Mesmo que a lei não exija a motivação, como no que se refere à situação utilizada como parâmetro, caso a Administração a faça, estará vinculada aos motivos expostos. Contudo, ao motivar, não significa que a Administração esteja “transformando” um ato discricionário em vinculado. De modo algum. O ato continua com sua mesma natureza, desde a origem: se é discricionário, mantém-se assim, apenas vinculando a Administração, quando da motivação, aos motivos declarados. Por fim, uma última observação: o item está correta quando diz que a Constituição não exige expressamente do ADMINISTRADOR a motivação como princípio. Mas é bom lembrar que hoje, PARA AS DECISÕES ADMINISTRATIVAS LEVADAS À EFEITO NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO, A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO É EXPRESSA NA CF. A bem do esclarecimento, citamos o inc. X do art.93 da CF/88: as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Vê-se que a motivação, hoje, não é um princípio absolutamente implícito no texto constitucional. Mas seu registro constitucional expresso diz respeito às decisões administrativas dos Tribunais Judiciais, não sendo diretamente relacionado, portanto, aos administradores públicos. Daí, a correção do item que estamos analisando: por mais que a motivação seja um princípio explícito na CF/88 hoje, seu comando não foi dirigido DIRETAMENTE aos Administradores Públicos, de modogeral. Para estes, a motivação é um princípio LEGAL explícito (art. 2º da Lei 9.784/99), que é decorrência de uma série de comandos constitucionais, como o princípio da publicidade, por exemplo. 3 - Os atos administrativos cabem, em princípio, aos órgãos do Poder Executivo, mas autoridades de outros poderes, como do Poder Judiciário, por exemplo, também têm competência para editar atos dessa natureza quando no exercício de atividades administrativas. GABARITO: CERTO Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS – CONCEITO - POSSIBILIDADE DE EDIÇÃO POR TODOS OS PODERES Comentários: O item vai ao encontro do que comentamos no item 1 da presente aula. Mas vamos acrescer algumas informações A Administração Pública, em seu sentido formal, orgânico, subjetivo (órgãos, pessoas jurídicas, e agentes), serve como instrumento de atuação concreta e imediata do Poder Público, na figura do Estado-administrador, portanto, com traços distintivos do Estado-legiferante (produtor de normas gerais e abstratas) e Estado- juiz (o pacificador do conflitos surgidos na sociedade). CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 7 Como dissemos, o Estado-administrador se faz sentir nos três Poderes de todos os Entes Federativos (União; estados; municípios - exceção feita ao Poder Judiciário; Distrito Federal). Em síntese: os Poderes, embora exerçam suas funções de forma típica (predominante), desempenham também atribuições que materialmente pertencem a outro Poder, nos termos de autorização Constitucional. Por exemplo: o Legislativo, ao lado de sua função legiferante, exerce a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA quando organiza seus serviços internos (art. 51, inc. IV; e art. 52, XIII, da CF/88). O Judiciário, ainda que tipicamente seja responsável pela função jurisdicional, exerce também FUNÇÃO ADMINISTRATIVA quando organiza seus serviços (art. 96, inc. II, alínea "a" e "b", CF/88). Em adição, o amigo poderia se questionar: se os demais Poderes exercem atividades atípicas, é possível que o Executivo também exerça? A resposta é que sim. Embora o Executivo precipuamente desempenhe a função administrativa, percebemos claramente sinais de exercício de FUNÇÃO ATÍPICA NORMATIVA, quando, p. ex., edita atos gerais (art. 84, IV, da CF/88); medidas provisórias (art. 62 da CF); e leis delegadas (art. 68 da CF). Já no que diz respeito à Função Jurisdicional, a doutrina não é unânime quanto ao seu exercício pelo Poder Executivo. Mesmo que se entenda que se desenvolva no âmbito deste Poder processos administrativos e que estes contem com decisões, estas não são irreformáveis, dado que sempre poderão ser levadas à apreciação judicial, ante o princípio da inafastabilidade de jurisdição, que determina que nem mesmo a Lei excluirá da apreciação do Poder Judiciários lesão ou a simples ameaça de lesão a direitos. Conseqüentemente, não haveria a possibilidade de o Executivo levar à efeito a função jurisdicional. Essa, inclusive, é a tese prevalente para fins de concurso público: O PODER EXECUTIVO, AINDA QUE APRECIE E DECIDA PROCESSOS ADMINISTRATIVOS, NÃO EXERCE JURISDIÇÃO, VEZ QUE AS DECISÕES EM TAIS TIPOS DE PROCESSOS NÃO GOZAM DA IMUTABILIDADE TÍPICA DAS DECISÕES JUDICIAIS. 4 - À palavra competência, na terminologia técnica adotada no direito administrativo, é dado o sentido de capacidade ou habilidade que detém um servidor público para editar um ato administrativo. GABARITO: ERRADO Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS - ELEMENTOS Comentários: Com este item ingressamos na definição do que sejam os elementos essenciais de formação de um ato administrativo. De início, assinalamos que a nomenclatura varia de autor para autor, alguns preferem a utilização da nomenclatura elementos, outros requisitos e mesmo pressupostos. Adiantamos que nossa preferência é a utilização de elementos, em razão de Lei que especificamente trata das “partes” do ato administrativo, a Lei 4.715/1965. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 8 Sendo o ato administrativo uma espécie de ato jurídico (manifestação de vontade humana que produz conseqüências jurídicas), forma-se a partir de elementos, dentre esses, o agente, o objeto, e a forma, que os atos jurídicos em geral, tais como os atos administrativos. A mencionada Lei 4.717/65, que trata da Ação Popular, em seu art. 2º, ao indicar os atos nulos, menciona os cinco elementos dos atos administrativos: competência; forma; objeto; motivo; e finalidade. Vê-se que os elementos típicos dos atos jurídicos foram acrescidos em dois: motivo e finalidade, que seriam os “diferenciais” dos atos administrativos. Aproveitamos a presente questão, para esmiuçar as particularidades do elemento que trata, a competência, que pode ser entendida como o poder atribuído pela norma ao agente da Administração para o exercício legítimo de suas atribuições. Resulta daí que o ato emanado de agente incompetente ou realizado além dos limites de sua competência é inválido, por faltar-lhe legitimidade. Ressalvamos desde logo, contudo, que o vício (problema) de competência poderá, em algumas hipóteses, ser corrigido, por intermédio do instituto da convalidação, como veremos mais abaixo. O exercício da atividade administrativa, o desempenho da competência atribuída por lei, não é algo que possa ser colocado de lado pelo administrador público, que tem o dever de zelar não por interesses próprios, mas sim pela coisa pública, patrimônio alheio, de terceiros, enfim, da coletividade, do que decorre, inclusive, o denominado princípio da indisponibilidade do interesse público (o interesse público não está sujeito à barganha), de tal sorte que não pode o Administrador Público simplesmente renunciar a competência que lhe foi atribuída pela norma. Em síntese: competência atribuída, competência a ser exercida, em razão, sobretudo, do interesse público a ser atendido. Outro ponto a ser realçado é que a competência, embora seja elemento administrativo de ordem pública, pode ser delegada (atribuída a outrem, como p. ex., no parágrafo único do art. 84 da CF) e avocada (ato de trazer para si competência de quem lhe é subordinado). Nesse sentido, lembramos que a Lei 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito federal, estabelece que: a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Além destas características (a competência não sujeita a renúncia, é delegável e pode ser avocada), observamos que a competência tem a natureza de ser, ainda: I) intransferível: a competência não se transmite por mero acordo entre as partes. Mesmo quando se permite a delegação, é preciso um ato formal que registre a prática (ver caput do art. 14 da Lei 9.784/99); II) improrrogável: o mero decurso do tempo não transmuda a incompetência em competência. Para a alteração da competência, CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 9 registre-se, é necessária a edição de norma que especifique quem agora passa a dispor da competência; e, III) imprescritível o seu não-uso não torna o agente incompetente. Não se pode falar, portanto, em “usucapião” de competência. Basicamente, pode-se afirmar, com base na doutrina, que a competência dos agentes públicos é distribuída a partir de três pontos, a saber: a) em razão da matéria – leva-se em conta o grau hierárquico e a possível delegação, como é exemplo da competência entre os Ministérios, segundo o assunto que o é pertinente: saúde, educação, transportes etc; b) em relação ao âmbito territorial – por exemplo, a competência das delegaciaspoliciais que adstringem o âmbito de sua atuação a determinada circunscrição (localidade); e c) em relação ao limite de tempo – a competência tem início a partir da investidura legal e término com o fim do exercício da função pública. Feita esta longa introdução, passemos à análise do item, relembrando-o: À palavra competência, na terminologia técnica adotada no direito administrativo, é dado o sentido de capacidade ou habilidade que detém um servidor público para editar um ato administrativo. Equivocada a assertiva. Ainda que a competência, no Direito Administrativo, assemelhe-se à capacidade para o Direito Privado, afinal, ambas expressam o poder legal para a prática de certos atos, não podem, em absoluto, ser utilizadas como sinônimos. E qual a razão de não se confundirem, questiona o concursando? Como vimos, para o Direito Administrativo, a norma fixa quem é competente para a prática do ato. Desse modo, o elemento competência deve ser entendido como A QUEM COMPETE PRODUZIR O ATO? Não diz respeito à capacidade, mas sim ao PODER DE PRATICAR O ATO. Assim, não é competente quem quer, ou quem sabe fazer, mas sim quem a norma determinar que é. 5 - (2005/CESPE/DELEGADO-RR) O prefeito de um município resolveu alterar as rotas e as paradas de algumas linhas de ônibus, visando otimizar o transporte público na cidade. Alguns cidadãos, sentindo-se prejudicados, impetraram mandado de segurança a fim de que fossem mantidas as condições anteriores. Nessa situação, o Poder Judiciário não deverá analisar a conveniência do ato do prefeito, sob pena de invadir matéria atribuída ao administrador público. GABARITO: CERTO Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS – MÉRITO ADMINISTRATIVO Comentários: O item cuida do controle judicial dos atos da administração pública, que é uma espécie de controle externo. Externo por que realizado por um órgão estranho à Administração, o órgão (Poder, na dicção CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 10 constitucional) Judiciário, que retira a legitimidade para agir a partir do próprio texto constitucional que dispõe no inc. XXXV do art. 5º que nenhuma ameaça ou lesão de direito pode ser, nem mesmo pela lei, excluída da apreciação do Poder Judiciário. Ressaltamos que, no Brasil, não existe uma jurisdição administrativa (um sistema contencioso administrativo), cabendo, tão-somente, ao Poder Judiciário a solução definitiva de litígios. No item em análise, o importante é saber quais os fatores são aferíveis, são controlados, pelo Poder Judiciário. Adiantamos que sua análise resume-se à aferição da legalidade do ato administrativo, ou seja, se a conduta do administrador público foi realizada com fundamento nas normas jurídicas em vigor (decretos, regulamentos, leis, instruções normativas etc.). É no contraste de tais diplomas normativos com o exercício funcional do servidor que o Poder Judiciário poderá desfazer os atos eivados de ilegalidade. Diferentemente da legalidade, o mérito administrativo corresponde à liberdade (com limites) de a autoridade administrativa escolher determinado comportamento e praticar o ato administrativo correspondente, referindo-se ao juízo de valor sobre a conveniência e a oportunidade da prática do ato administrativo. Em decorrência do mérito administrativo, a Administração pode decidir ou atuar valorando internamente as conseqüências ou vantagens do ato, traduzindo-se, pois, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Em síntese, o mérito administrativo poderia ser definido com uma espécie de liberdade administrativa, a qual, contudo, não é ilimitada. De fato, a liberdade dada ao administrador público para tomar determinadas decisões não pode ser entendida como arbítrio, ou seja, irrestrita liberdade, dado que A LEI, direta ou indiretamente, sempre constitui limite ao exercido da atividade administrativa. Por conseqüência da definição que demos de mérito, observamos que este é ligado ao ato discricionário, assim entendido como aquele ato em que há liberdade, margem de flexibilidade de atuação, conferida legalmente à Administração, a qual sempre imporá limites. Para que fique mais fácil: o ato é discricionário quando há pelo menos duas alternativas juridicamente válidas para que a Administração Pública possa valorar entre ambas, ou seja, pelo menos duas saídas jurídicas. Como exemplo, tomemos a licença capacitação, prevista no art. 87 da Lei 8.112/90, o qual é citado para facilitar a explicação: Após cada qüinqüênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional. Sem dificuldade, percebe-se que cumpre à Administração Pública deferir, ou negar, o pedido da licença capacitação, conforme tenha interesse, ou não, no CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 11 curso pretendido pelo servidor público. Fica a pergunta, então: QUANDO A ATUAÇÃO É DISCRICIONÁRIA, E, POR CONSEQUÊNCIA, QUANDO HÁ MÉRITO NO ATO ADMINISTRATIVO CONSEQUENCIAL? Basicamente, pode-se apontar que há discricionariedade, em situações de normalidade administrativa, em três casos: I) a própria lei concede a possibilidade à Administração de agir de forma discricionária, como no caso de remoção de ofício do servidor, para atender necessidade de serviço; II) a lei é omissa, dado que não há viabilidade de se prever por meio de normas de cunho geral e abstrato toda as hipóteses que surgirão para a decisão administrativa. Assim, cabe à Administração decidir, em razão do “vazio da norma”, sempre tendo em conta o interesse público que deve ser atingido III) a lei prevê certa competência, mas não a conduta a ser adotada, diante de determinada situação. Melhor exemplo a ser dado no que se refere a último caso é em matéria de poder de polícia, para o exercício do qual é impossível traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, etc. Lembramos que a CF/88 consagra a separação (não absoluta) das funções de Estado, quando trata da independência dos Poderes, em seu art. 2º. Nesse sentido, é clássica a afirmativa que não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador, a não ser que sob a rotulação de mérito administrativo encontre-se inserida qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio de poder. De fato, não fosse assim, seria melhor o Juiz (o Poder Judiciário) substituir o administrador, assumindo o papel deste. Caberia, por exemplo, ao Juiz determinar por onde passará o ônibus e quais serão suas paradas, o que é impensável. Todavia, a doutrina mais moderna tem apontado que é cada vez menor a discricionariedade da Administração, em razão da ampliação dos fundamentos que permitem o controle judicial dos atos administrativos. Embora permaneça válida, para fins de concurso, que ao Poder Judiciário não é dado o exame do mérito do ato administrativo, nota-se, atualmente, forte tendência a reduzir-se o espaço entre a legalidade e o mérito, admitindo-se a apreciação judicial sobre a legalidade da discricionariedade e dos limites de opção do agente administrativo, sobremodo em face dos novos princípios diretores da atividade administrativa e de teorias que permitem a aferição da LEGALIDADE do ato discricionário. Princípios como os da razoabilidade e proporcionalidade e teoria como a dos motivos determinantes e do desvio de finalidade estreitam, cada vez mais, a faixa de liberdade concedida à AdministraçãoPública que se convencionou chamar de mérito administrativo. Em síntese, a alteração das rotas e das paradas pelo Sr. Prefeito é ato de governo, decorrente de sua opção política (conveniência e oportunidade – ato discricionário), de tal sorte que não poderá o Poder Judiciário invadir o mérito dessa decisão, substituindo a atuação daquele Administrador, sob CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 12 pena de afrontar um dos alicerces de nosso Estado de Direito Democrático, qual seja, a separação e harmonia entre os Poderes, consagrado constitucionalmente. 6 - (DELEGADO/PF/2004) Ocorre a extinção do ato administrativo por caducidade quando o ato perde seus efeitos jurídicos em razão de norma jurídica superveniente que impede a permanência da situação anteriormente consentida. GABARITO: CERTO Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS – FORMA DE EXTINÇÃO Comentários: Se fôssemos afeitos à aposta, diríamos que a parte de atos administrativos, com realce para as formas de desfazimento (retirada, extinção, invalidação), tem reais chances de constar na Prova do TCU. As formas tradicionais, corriqueiras, de desfazimento (extinção) dos atos administrativos são a revogação e a anulação. Entretanto, tratando-se de concurso promovido pelo CESPE, devemos atentar para todas as possibilidades. Em síntese, os atos administrativos podem ser extintos: I. pelo cumprimento de seus efeitos – é a forma natural de extinção. P. ex.: autorização Municipal para Festa de Rua em determinado final de semana, vencido o final de semana, extinto estará o ato administrativo. II. pelo desaparecimento do sujeito ou objeto da relação. P. ex.: a Administração permite a exploração de comércio por pessoa física, que vem a falecer (extinção subjetiva). A Administração Municipal permite o uso privativo de espaço público à pessoa física, o terreno é desapropriado pela União, permanece vivo o sujeito, mas o objeto (exploração do espaço) não é mais possível (extinção objetiva); III. pela retirada do ato pelo Poder Público, que pode ocorrer das seguintes formas, com os efeitos conseqüenciais: - Contraposição: Ocorre na sobrevinda de ato com efeito contraposto ao ato anteriormente emitido. É o caso de exoneração de servidor, que tem efeitos contrapostos à nomeação. - Cassação - É a forma de extinção do ato que se aplica quando o beneficiário descumpre condições que permitam a manutenção da situação, com os efeitos decorrentes. É exemplo de cassação: quando se concede licença a um estabelecimento para que funcione como hotel e, posteriormente, passa funcionar como “casa de tolerância”. Neste caso, a licença para funcionamento do hotel será cassada. - Anulação ou Invalidação A Anulação é o desfazimento do ato por razões de ilegalidade. Não se pode, de maneira alguma, confundir-se anulação com revogação CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 13 (vista mais abaixo): a primeira, refere-se à critérios de legalidade, e pode ser decretada pelo Judiciário ou por aquele que expediu o próprio ato (princípio da auto-tutela); a segunda, insere-se na esfera de competência apenas daquele que expediu o ato, e diz respeito à critérios de conveniência e oportunidade em se manter um ato legítimo no mundo jurídico. Assim, não pode o Judiciário revogar atos de outro poder, mas tão somente anulá-los, quando eivados de vício de ilegalidade. A propósito, cite-se a consagrada Súmula/STF 473, que estabelece: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvados, em todos os casos, a apreciação judicial. Há profunda divergência entre os autores brasileiros quanto à atitude a ser adotada pela Administração Pública ao verificar a ilegalidade de um ato que praticou: é seu dever anulá-lo ou é mera faculdade? O melhor entendimento que se faz é o seguinte: a Administração, ao verificar ilegalidade em ato que praticara tem o DEVER de anulá-lo. Contudo, tal obrigação poderá ser flexibilizada, conforme se verá mais à frente, ao falarmos da convalidação dos atos administrativos. Em determinados casos, a Administração poderá deixar de anular determinados atos, ainda que ilegais, quando o interesse público o exigir. O que explica a situação é a prevalência do princípio do interesse público sobre a legalidade estrita. De qualquer forma, a regra geral é que os atos nulos não geram efeitos, com a anulação produzindo efeitos ex tunc, é dizer, retroagindo à origem do ato viciado, “fulminando o que já ocorreu, no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem”. Protegem-se, ressalte-se, os efeitos decorrentes do ato posteriormente anulado: no caso de atos produzidos por servidores nomeados ilegalmente surtirão efeitos junto a terceiros de boa-fé, ainda que o desempenho das funções do servidor ilegalmente investido no cargo tenha sido ilegítimo. Isso não implica dizer que os efeitos do ato nulo se perpetuarão, podendo ser estendidos a terceiros. Não se pode, ao amparo de ilegalidade, dar origem a outra ilegalidade. Garante-se o que já se verificou, mas não situações futuras. Deve a Administração, sob o fundamento do princípio da legalidade, proceder a anulação do ato viciado, evitando que novas ilegalidade sejam perpetradas. Quando o ato a ser anulado atingir direitos individuais deverá ser aberto o contraditório aos atingidos pela anulação, conforme já decidiu o STF, em razão do princípio do contraditório e da ampla defesa. Como exemplo de tal situação, pode-se citar o §3º, art. 49 da Lei 8.666/93, que determina a instauração do contraditório antes da produção do ato administrativo que determinará o desfazimento do processo licitatório por anulação. Com relação ao direito da Administração de anular atos ilegais que tenham produzido efeito favoráveis a terceiros o prazo é de 5 anos CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 14 contados da prática do ato (prazo decadencial), salvo comprovada má-fé por parte do destinatário do ato. Exemplifique-se essa última situação. Suponhamos que um servidor apresente para a sua aposentadoria uma certidão de tempo serviço em atividade rural, que, mais tarde, 6, 7 anos depois, ou até mais, descobriu-se DOLOSAMENTE falsificada pelo beneficiário do ato, o servidor aposentado. Nesse caso, não ocorreria a decadência, em razão da má fé subjetiva do servidor. - Revogação Aqui, a retirada do ato administrativo do mundo jurídico se dá por razões de oportunidade e conveniência. Na revogação, um ato administrativo legítimo e eficaz (gerador de efeitos), é suprimido pela Administração – e somente por ela – por não mais lhe convir sua existência. A revogação pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas que se tornou inconveniente ao interesse público, sendo certo que é inerente ao poder discricionário da Administração. A revogação do ato opera da data em diante, ou seja, tem efeitos ex nunc (proativos). Destacamos que há categorias de atos que são irrevogáveis, desde o seu nascedouro, ou assim se tornam por circunstâncias supervenientes à sua edição, a exemplo daqueles que geram direitos subjetivos aos destinatários, os que exaurem desde logo os seus efeitos e os que transpõem prazos dos recursos internos, decaindo a Administração do poder de modificá-los ou revogá-los. Sob esse aspecto, aliás, é de se ressaltar que é entendimento pacífico da doutrina e na jurisprudência que a correta interpretação do Enunciado n. 473 da Súmula do STF (A Administraçãopode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial) leva à conclusão de que não pode ser revogado unilateralmente ato do qual resultaram direitos adquiridos. Duas outras formas de extinção são, ainda, citadas pela doutrina: a renúncia - efetuada pelo beneficiário de determinada situação jurídica constituída por ato administrativo, p. ex., servidor inativo desejoso de reassumir cargo na Administração, por inacumulável, abre mão da aposentadoria), e a caducidade - quando a norma jurídica posterior torne inadmissível a permanência do ato, pois este passa a ir de encontro ao ordenamento jurídico, o que responde ao quesito em análise. Muita vezes o problema do concursando é conseguir guardar o conceito do instituto, por isso, aconselhamos para o Direito Administrativo, dada sua grande abstração, um caminho inverso, primeiro tentar detectar um exemplo prático, depois passar ao conceito. Abaixo um exemplo de um caso prático de caducidade: CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 15 Uma empresa recebe do Poder Público municipal alvará para veiculação de publicidade em área privada, onde pretende colocar painel distanciado 300 metros da subida de um viaduto. No curso da exploração publicitária, sobrevém lei municipal alterando o regime de veiculação de publicidade, passando a proibir a colocação de painéis, avisos luminosos ou cartazes numa distância de 500 metros de subida de viadutos. Nesse caso, ocorre a caducidade do ato de autorização inicial, porque impedido pela lei posterior. BIZU: enquanto na CADUCIDADE NORMA POSTERIOR impede que ATO ANTERIOR continue a produzir seus efeitos regulares, na contraposição ATO POSTERIOR impede que ATO ANTERIOR continue a produzir efeitos. Por fim, alertamos aos amigos para que dêem bastante atenção à anulação e revogação, por se tratarem das formas mais tradicionais de extinção dos atos administrativos. 7 - (2007/CESPE/PGE-PA/ADVOGADO) A revogação do ato administrativo pode ser operacionalizada por meio de outro ato administrativo ou por meio de decisão judicial. GABARITO: ERRADO Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS – FORMAS DE EXTINÇÃO - REVOGAÇÃO Comentários: Essa questão é para complementar a anterior. Vimos que a revogação é a extinção de um ato administrativo que, apesar de legítimo, não atende mais o interesse público. Ocorre em razão de conveniência e oportunidade. Aliás, ocorre pela FALTA de conveniência e de oportunidade de se manter um ato no mundo jurídico. É a revogação, então, essencialmente discricionária, cabendo àquele órgão/poder que emitiu o ato analisar se este deve, ou não, ser mantido em seus efeitos. Ou seja, diz respeito ao juízo de valor do emitente do ato (a Administração Pública) quanto à utilidade da manutenção do ato, tendo em conta o interesse público. Ora, essa avaliação diz respeito ao MÉRITO em si da manutenção do ato, o qual, como se disse em algumas oportunidades na aula de hoje, não cabe ao Judiciário invadir. Assim, o erro da questão: DECISÃO JUDICIAL não revoga ato administrativo, em razão, sobretudo, da independência dos poderes consagrada no art. 2º da CF/88. Agora, vejam a seguinte frase: o Poder Judiciário JAMAIS revoga ato administrativo. Gabarito, sem dúvida, ERRADO. Errado? Como? Simplesmente porque o Judiciário pode estar, ATIPICAMENTE, exercendo o papel de Administrador. Nesse cabe, SÓ O JUDICIÁRIO, que é o emitente do ato, poderia revogar o ato em questão. Contudo, ainda assim, não é uma decisão JUDICIAL do Poder Judiciário, mas sim ADMINISTRATIVA desse Poder. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 16 8 - (2002/CESPE/TJ-AC/Assist. Jurídico) Ato simples é aquele que depende da vontade de apenas um órgão da administração pública, não importando que seja órgão simples ou colegiado. GABARITO: CERTO Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS – CLASSIFIAÇÃO – ATOS SIMPLES Comentários: Como de costume, precisamos vencer alguns conceitos iniciais, antes de adentramos, especificamente, na classificação dos atos quanto à formação de vontade. Inicialmente, do item, surge a seguinte dúvida preliminar: o que são órgãos simples e órgãos colegiados? Órgãos são unidades abstratas que traduzem as várias atribuições do Estado, sem vontade própria, pois destituídos de personalidade jurídica (lembram da aula 1?). Quanto à estrutura, os órgãos podem ser simples ou colegiados ou colegiais, sejam suas decisões adotadas individualmente ou coletivamente pelos agentes que os integram. P. ex.: a Presidência da República é um órgão simples, no sentido de que suas decisões são adotadas diretamente pelo agente político Presidente da República. Já as decisões tomadas no âmbito do Tribunal de Contas da União, regra geral, são colegiadas, afinal de contas, o TCU é integrado por nove Ministros. Um outro exemplo clássico de órgão de natureza colegiada é a comissão de licitação, compostas por, no mínimo, três membros (art. 51 da Lei 8.666/93). Observamos que as deliberações do órgão colegiado são imputadas a todo o colegiado, tirante, é claro, ressalva expressa de um membro do colegiado que seja divergente, conforme registrado em ato de reunião. Sentimo-nos, agora, com conforto para a apresentação da classificação dos atos quanto à composição da vontade produtora, que são: simples; compostos; e complexos. Vamos nos ater aos atos simples, pelo fato de que na próxima questão exploraremos os conceitos de atos compostos e complexos. Os atos simples são aqueles produzidos pela manifestação de um único órgão (esta é a palavra-chave, único órgão). Podem ser simples singulares e simples colegiados. Na primeira hipótese, os atos são produzidos por um único órgão e manifestação de uma única autoridade, p. ex., habilitação para dirigir emitida pelo DETRAN. No segundo caso, o ato é emanado a partir da conjugação de uma pluralidade de vontades dos membros do colegiado, como são as decisões dos Tribunais de Contas, dos Conselhos etc. 9 - (2001/CESPE/Assist. Jurídico do DF) Ao ato administrativo cuja prática dependa da vontade única de um órgão da administração, mas cuja exequibilidade dependa da verificação de outro órgão, dá-se o nome de ato administrativo composto. GABARITO: CERTO CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 17 Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS – CLASSIFICAÇÃO – ATO COMPOSTO x COMPLEXO Comentários: No que diz respeito ao conceito de atos complexos e compostos não há grande divergência doutrinários. O problema, como perceberemos, é relativamente aos exemplos oferecidos pelos autores. Como apontado, quanto à formação de vontade, os atos administrativos classificam-se em: simples, complexos, e compostos. O ato simples, apenas para relembrar, é aquele que decorre da declaração de vontade de um único órgão, seja singular ou colegiado. Por sua vez, os atos complexos decorrem de duas ou mais manifestações de vontade, mas que se fundem para a formação de um único ato (esta parte final é o "bizu" a ser guardado, formação de um único ato). Exemplos: 1) nomeação do Presidente da República de nome constante em lista tríplice elaborada por Tribunal, a partir da aprovação do nome da autoridade pelo Senado; 2) Ato de aposentadoria: na visão do STF, é complexo, vez que é emitido pelo órgão de lotação do servidor, mas sujeita-se ao registro (apreciação) pelo Tribunal de Contas respectivo (vejam o inc. III do art. 71 da CF/88). Já os atos compostossão aqueles que resultam da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação à de outro, que edita o ato principal, praticando-se, em verdade, dois atos: um principal e outro acessório. Por exemplo, a homologação é ato acessório do procedimento de licitação. De modo geral, os atos sujeitos a visto são entendidos, para fins de concursos público, como atos compostos. Em síntese, nos atos compostos, a vontade do órgão que edita o ato acessório é instrumental em relação à vontade do outro órgão que edita o ato principal, sendo, portanto, o acessório complemento ou pressuposto do principal; nos complexos, as vontades são homogêneas, resultando da declaração de vários órgãos de uma mesma entidade ou entidades distintas, portanto, com identidade de conteúdo e de fins. 10 - (2004/CESPE/TCU/PROCURADOR) Todo ato administrativo exige motivação, sob pena de invalidade, podendo esta ser declarada pela autoridade hierárquica superior. GABARITO: ERRADO Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS – MOTIVO x MOTIVAÇÃO Comentários: Como dito no item 2, o princípio da motivação é considerado um dos alicerces de um Estado Democrático de Direito. A todos os cidadãos é dado conhecer as razões pelas quais são tomadas as decisões administrativas. Assim, as decisões, quer administrativas, quer judiciais, devem apontar os fundamentos de direito e de fato, bem como a correlação CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 18 lógica entre os eventos e situações que deram por existentes a providência tomada. A sua importância, como afirmamos, tem relevo constitucional, inclusive, o art. 93, X, da Constituição Federal, registra a obrigação de que sejam motivadas as decisões administrativas do Poder Judiciário, muito embora o princípio da motivação não esteja expresso entre aqueles previstos, explicitamente, para a Administração Pública como um todo, no caput do art. 37 da Constituição Federal. Algumas Constituições Estaduais, como a Constituição do Estado de São Paulo e a Lei Orgânica do Distrito Federal (art. 19), já registram, expressamente, a obrigação de motivar as decisões administrativas. Todavia, na Carta Federal, não há uma MENÇÃO EXPRESSA ao princípio da motivação para os atos da Administração Pública de modo geral, como dissemos logo acima. Hoje, a motivação é um princípio EXPRESSO também para a Administração Pública FEDERAL em razão da LEI 9.784/99, geral para os processos administrativos da União. Ou seja, a MOTIVAÇÃO, que é um princípio, sem dúvida, na CF/88 é DECORRÊNCIA de alguns dispositivos, como o princípio da publicidade, o princípio republicano, da democracia, etc. A motivação, portanto, é um princípio explícito NA LEI, PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. Certa divergência surge quanto à obrigatoriedade de se motivar ou não atos discricionários. Para parte da doutrina, não há necessidade de motivação dos atos discricionários. Com todo respeito a esses estudiosos, o entendimento que deve ser guardado para fins, sobretudo de concurso público, é que os ATOS ADMINISTRATIVOS, INDEPENDENTE SE DISCRICIONÁRIOS OU VINCULADOS, DEVEM, EM REGRA, SER EXPRESSAMENTE MOTIVADOS! Aliás, como notaremos logo abaixo, a Lei 9.784/99 determina a motivação do ato de revogação, que, como temos notícia, é ato discricionário. Registramos que a motivação é essencial ao controle judicial do ato administrativo, principalmente sua conformação com os princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade e proporcionalidade, oferecendo segurança e certeza aos administrados de que os motivos alegados efetivamente existiam ou foram aqueles que garantiram a providência contestada. AGORA A PERGUNTA QUE NÃO QUER CALAR: todos os atos administrativos precisam de motivação? Obviamente NÃO. O exemplo clássico de concurso público de ato que dispensa a motivação é a exoneração de detentores de cargos comissionados, os conhecidos cargos de confiança (são exoneráveis “ad nutum”). Esse exemplo seria suficiente para “enterrarmos”, solenemente, a validade do item em análise, entretanto, permitimo- nos outras considerações. A Lei 9.784/99, em seu art. 50, fornece-nos um rol de atos administrativos que deverão ser motivados, são eles: CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 19 I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Os §§ 1º ao 3º traz as seguintes diretrizes: § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. O amigo poderia se questionar: preciso mesmo decorar esta lista do art. 50? Afinal de contas, é uma listagem fechada, exaustiva? A nossa resposta é que não precisa decorar coisa alguma, mas sim entender! Amigos, notem que o rol (exemplificativo) só fornece casos de atos que, de alguma forma, neguem, limitem, ou afetem direitos ou interesses, o que caminha paralelamente ao nosso raciocínio, ou seja, a motivação só se faz necessária, p. ex., para garantir a interessados o exercício do contraditório e da ampla defesa. Logo, não é razoável exigir a motivação (a exteriorização de motivos) de atos com efeitos meramente internos, como ofícios, memorandos etc. Para que exija a motivação, o ato deve de alguma forma restringir o alcance de outrem. Por exemplo: na condição de gestor público, você motivaria o ato de homologação de concurso público ou de licitação? A resposta deve partir do raciocínio anterior: o ato reduz os direitos/interesses de terceiros ou garante fruição de direitos? NÃO! Então, não precisa motivar. Outro exemplo: um servidor regido pela 8.112/90 pede uma licença capacitação, cuja concessão é essencialmente discricionária (dêem uma olhadinha nos comentários à questão 2 mais acima). O pedido é indeferido pela Administração. Precisa motivar? SIM, vez que nega INTERESSE (ainda que não haja DIREITO à obtenção de tal licença). É isso! 11 - (2004/CESPE/TCU/PROCURADOR) Atos administrativos ilegais estão sujeitos à convalidação quando não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, ainda quando inexistente o motivo do ato. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 20 GABARITO: ERRADO Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS - CONVALIDAÇÃO Comentários: o tema convalidação desperta curiosidades, sobretudo, em razão de sua grande atualidade para o mundo “concursístico”. Inicialmente, antes de maiores detalhes, podemos entender a convalidação como um ato administrativo mediante o qual um ato viciado é corrigido, mantido no mundo jurídico, a despeito de conter o vício em si. A convalidação de atos viciados ocorre sobretudo em razão de segurança jurídica, sendo realizada com efeitos retroativos (ex-TUNC).A convalidação pode derivar de um ato da Administração, como é fato comum, ou de um ato do particular afetado pelo provimento viciado (quando recebe o nome de saneamento, cuidado!). Desta forma, a convalidação se dá, via de regra, por meio de ação administrativa, em que se edita um segundo ato, remetendo-se, retroativamente, ao ato inválido para legitimar seus efeitos pretéritos. Já a convalidação por um ato do particular afetado ocorre quando a manifestação deste era um pressuposto legal para a expedição de ato administrativo anterior que fora editado com violação dessa exigência. Consideramos oportuno registrar que há certa divergência entre os autores pátrios quanto à possibilidade ou não de aplicação do instituto da convalidação em caso de ilegalidade de um ato administrativo qualquer, oportunidade que surgem duas teorias: a monista e a dualista. Conforme a primeira, se o ato está eivado de vício, não há como cogitar sua correção, defendendo-se, portanto, a nulidade de quaisquer atos, sem a possibilidade de convalidação (ato nulo é ato insanável, irremediável). Já para a segunda (dualista), como o próprio nome denuncia, existem atos sim nulos (vícios insanáveis), porém, não se afasta a possibilidade de correção de determinados vícios (sanáveis – atos anuláveis), em atendimento ao princípio da segurança jurídica. Perceberemos, a seguir, que a teoria monista não é adotada no Direito Administrativo Moderno, sendo válida a dualista, sobretudo para fins de concurso público. A convalidação recebe o nome de ratificação, quando decorre da mesma autoridade que produziu o ato; recebe o nome de confirmação, se procede de outra autoridade. A pergunta que não quer calar: todo vício é sujeito à correção, a saneamento, à retificação? Com certeza não. A Lei de Processo Federal (Lei 9.784/1999) estabelece, no art. 55, que só poderá ser convalidado o ato que não acarretar lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. Esse é um pressuposto para que se cogite da possibilidade de convalidar um ato administrativo, pelo que está correta a primeira parte do item (Atos administrativos ilegais estão sujeitos à convalidação quando não CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 21 acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros). Todavia, trata-se, ainda, da possibilidade de se convalidar um ato especificamente com problemas com relação ao elemento motivo, um dos cinco que compõem os atos administrativos, como vimos na questão 4. A doutrina prevalente é no sentido de que não se admite convalidação de ato viciado quanto aos motivos. A razão é visível: o motivo é o que leva a alguém a agir. Ou ocorreu ou não ocorreu. Como corrigir algo que, por exemplo, não ocorreu? Fazendo ocorrer no passado um motivo qualquer já em momento futuro? Há uma impossibilidade fática de convalidação de vício de motivo, como se vê. Por isso, inconvalidável vício de motivo. Quanto aos demais elementos dos atos administrativos e possibilidade de convalidação quando viciados, podemos resumir da seguinte maneira: I) Competência: praticado um ato por autoridade incompetente, o mesmo pode ser convalidado pela autoridade que detenha competência para tanto. Contudo, atos de competência exclusiva que tenham sido praticados por outras autoridades não podem ser convalidados. De fato, se a norma jurídica atribuiu, DE FORMA EXCLUSIVA, competência a alguém somente aquele que detém tal autorização poderá praticar o ato; II) Forma: O vício de forma pode ser objeto de convalidação, desde que ela não seja essencial à validade do ato. Por forma essencial entenda-se forma necessária à validade do ato e determinada pela norma; III) Objeto: não pode ser convalidado, porque também inviável, tal como no motivo. Expliquemos: imagine que uma matéria qualquer (não importa a natureza) tivesse que ter sido objeto de uma autorização. Todavia, a Administração edita, equivocadamente, uma permissão. Percebido o erro, a Administração aproveita o ato de permissão transformando-o em autorização. Mesmo que se aceitasse essa duvidosa “transformação”, esta não poderia ser vista como convalidação, mas sim conversão de um ato em outro; e IV) Finalidade: não é possível convalidação. De fato, um ato administrativo praticado visando fins outros que não sejam o interesse público deverá ser anulado, responsabilizando-se quem deu causa à nulidade. Com tudo o que foi exposto, o item estaria resolvido: não se permite convalidação de vício de motivo. Tratando-se do ato, elemento a elemento, só é permitida convalidação quanto à COMPETÊNCIA (desde que não exclusiva) e à FORMA (desde que não essencial). Todavia, não podemos nos furtar de tratar de uma questão espinhosa: a convalidação é, via de regra, ato discricionário ou vinculado? Ao examinarmos a questão a luz da Lei de Processo Administrativo Federal (9.784/99), seríamos levados à assertiva de que a convalidação é ato discricionário, vejamos a redação: CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 22 Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Entretanto, este não tem sido o raciocínio das principais bancas de concurso, em razão de novas teses doutrinárias. De acordo com entendimentos de vários autores de peso do Direito Administrativo Brasileiro, a Administração não tem discrição administrativa que lhe permita escolher com liberdade se convalida um ato viciado ou se deixa de fazê-lo. Para estes, sempre que a Administração esteja perante ato suscetível de convalidação e que não haja sido impugnado pelo interessado, estará na obrigação de convalidá-lo. Entretanto, a convalidação poderá ser discricionária quando se tratar de vício de competência em ato de conteúdo discricionário, pois, nesta situação, cabe ao superior hierárquico decidir se confirma ou não o ato praticado por um subordinado que não poderia fazê-lo, ante a falta de competência. É discricionária a convalidação, neste último caso, pois a autoridade competente deverá analisar se adotaria o mesmo comportamento do subordinado que não dispunha da competência para agir. 12 - (2007/CESPE/NOTÁRIOS-SE) A presunção de legitimidade e de veracidade dos atos administrativos depende de norma infraconstitucional que a estabeleça. GABARITO: ERRADO Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS – ATRIBUTOS – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE Comentários: Para “enterrarmos” o item, devemos ter em mente o que significa a figura de um atributo administrativo, mas, antes disso, respondam: homens e mulheres são iguais? Não, obviamente não! As mulheres costumam ser mais organizadas, concentradas, multitarefas, além de dirigirem muito bem (este último ponto com ressalvas, rsrs..., perdão pelo machismo). Ou seja, existem características bem definidas nas mulheres que as diferenciam dos homens, da mesma forma que existem atributos (características, notas peculiares) nos atos administrativos que os diferenciam, por exemplo, dos atos de direito privado. E qual a razão de o ato Administrativo ser dotado de atributos? A razão é simples, sendo o ato administrativo a ferramenta de trabalho do Estado em sua missão administrativa, nada mais lógico que, para a defesa (manejo) do interesse público (coletivo), sejam dotados (os atos) de características (atributos), não encontradas nos demais atos jurídicos. Ao lermos os livros dos estudiosos do Direito, identificamos, de forma majoritária, a citação de três atributos: Presunção de legitimidade; Auto-executoriedade; e Imperatividade (PAI). Há, ainda, aqueles queCURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 23 apresentam dois outros atributos (logo, não se assustem!): exigibilidade e tipicidade. No presente item, vamos trabalhar as principais informações sobre o atributo da presunção de legitimidade e de veracidade. A palavra presunção denuncia (indica) que milita (conta em favor) no ato administrativo do Estado a qualidade de terem sido produzidos em conformidade com o Direito (presunção de legitimidade), e, realmente, não poderia ser diferente, eis que em toda sua vida funcional, o administrador fica preso ao cumprimento estrito ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88). Além disso, os fatos alegados pela Administração presumem-se verdadeiros (presunção de veracidade). E o amigo questiona: isso significa que não posso me opor a execução do ato? Não. Obviamente, o particular, ao se sentir atingido pelo ato do Estado, tem todo o direito de socorrer-se ao Poder Judiciário, utilizando-se, para tanto, de todas os remédios jurídicos postos à sua disposição, afinal, como afirmamos, vigora entre nós o princípio da Jurisdição Una (art. 5º, XXXV, da CF/88). Logo, pelo fato de nós particulares podermos nos opor, é possível dizer que a presunção que estamos tratando NÃO É ABSOLUTA (JURE ET JURIS), mas sim RELATIVA (“juris tantum”). Então, surge a questão: quem deve provar a suposta ilegalidade do ato? A Administração que alega? Ou os particulares (administrados) que se opõem? A resposta é que a presunção de veracidade inverte o ônus da prova, de tal forma que o particular é que tem a obrigação de demonstrar que o ato da Administração foi produzido em descompasso com o direito vigente e que os fatos alegados não são reais, não são adequados. Que confuso não?! Vamos a um exemplo, para que fique um pouco mais claro. SEAN, em alta velocidade, ao ultrapassar sinal vermelho, é multado por MARANHÃO (agente de fiscalização do Estado). Após determinado prazo, chega à casa de SEAN multa pela transgressão, ou seja, a Administração ALEGA que SEAN ultrapassou o sinal vermelho. É verdade a alegação da Administração? Quem alega tem de provar? A resposta é que, embora a regra seja de que quem alega é que tem de provar, INVERTE-SE O ÔNUS DA PROVA, logo, SEAN é que tem que provar que a Administração se equivocou ao multá-lo. Por fim, destacamos que a presunção de legitimidade decorre do princípio da legalidade, do próprio estado de Direito, não sendo necessária autorização expressa de norma infraconstitucional, é algo inerente à própria função do Estado-administrador, garante- lhe, neste sentido, que seus atos entrem em imediata operação (execução). Esta passagem afasta a correção do item em análise. Pensem rapidamente na situação de uma Prefeitura como a do Rio de Janeiro tendo de remeter todos seus Decretos, Ofícios, Memorandos, ao crivo prévio do Poder Judiciário, para então entrarem em operação, pensaram? Agora, multipliquem por 5.500 municípios! Se CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 24 assim fosse, o Poder Judiciário não teria outra função a não ser a de legitimar os atos administrativos. Ou, noutro sentido, Lei precisasse reafirmar, recorrentemente, presumem-se legítimos todos os ofícios e memorandos produzidos pelo município de tal. Beira o ridículo, não? Então, VIVA À PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE, que garante a necessária celeridade dos atos administrativos! 13 - (1999/CESPE/INSS/Procurador) Imperatividade é o atributo em razão do qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. GABARITO: CERTO Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS – ATRIBUTOS - IMPERATIVIDADE Comentários: Vimos no item anterior que os atributos dos atos administrativos constituem, ao fim, prerrogativas estatais, para fazer valer o direito. O que seriam das ordens do Estado, se não dispusesse de ferramentas de coerção, por exemplo? a sociedade, provavelmente, seria levada à ruína. Dos atributos do ato administrativo, destaca-se a imperatividade, que é a característica pela qual os atos administrativos se impõem como obrigatórios a terceiros, independentemente da anuência destes, que, assim, sujeitam-se à imposição estatal. Se o concursando tivesse de traduzir a imperatividade em um princípio só, qual seria este? A Resposta deveria ser: O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR, ou seja, o Estado determina ordens, de forma unilateral, e nós, administrados (particulares) devemos acatá- las, sob pena de sanções. Notem que a supremacia traduz uma idéia de verticalidade, de prerrogativa. Importante perceber que os atos administrativos são tão potentes, tão fortes, a ponto de seus efeitos serem sentidos por particulares que não estão sujeitos à hierarquia da Administração, ou seja, os atos são emitidos pelo Estado e ultrapassam sua esfera, alcançando o particular sem qualquer vínculo especial, enfim, extravasa o âmbito interno administrativo. Por fim, gostaríamos de alertar que nem todos os atos são dotados de imperatividade. Para encontrarmos os atos não imperativos é só acharmos as situações em que o Estado encontra restrições em sua atuação, eis que, como informamos, a imperatividade traduz prerrogativa. P. ex., se um servidor solicita uma certidão por tempo de serviço, o Estado tem a prerrogativa de negar? Se o Estado tem o desejo de contratar uma nova frota de veículos, poderia forçar uma concessionária ao fornecimento? A resposta, para ambos os casos, é que não. Atos enunciativos (certidões, atestados e outros) e atos negociais (autorização, permissão e outros) não são dotados de imperatividade, isso porque funcionam como uma restrição para o Estado e não prerrogativa. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 25 14 - (2004/CESPE/TCU/PROCURADOR) – A auto-executoriedade, atributo inerente aos atos administrativos, só não está presente quando vedada expressamente em lei. GABARITO: ERRADO Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS – ATRIBUTOS – AUTO- EXECUTORIEDADE Comentários: De pronto, informamos que a auto-executoriedade é um atributo não desejado pelo Estado, mas, se precisar, estejam certos, o Estado dele faz uso. E qual a razão de não ser o desejo do Estado? Acontece se o Estado utiliza da auto-executoriedade é porque a imperatividade como imposição de cumprimento de suas ordens não foi obedecida, logo, para enquadrar o infrator, o Estado utilizará, sem “dó nem piedade” (mas com proporcionalidade) da auto- executoriedade. A auto-executoriedade é a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial. Salientamos que se garante até mesmo o uso da força física, se for necessário, mas, sempre, sempre, com meios adequados, proporcionais. P. ex.: estudantes da USP invadiram determinado bem público de uso especial (reitoria da Faculdade), seria possível a expulsão do grupo, sem intervenção do Judiciário? É claro que sim (apesar da timidez dos gestores públicos), mas sem maus-tratos, sem violência desmedida, enfim, com PROPORCIONALIDADE. No entanto, a auto-executoriedade não existe em todos os atos administrativos, só se faz possível quando; a) expressamente prevista em lei; E/OU b) tratar-se de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público. São exceções à auto-executoriedade: a vedação à execução forçada de multa administrativa não paga voluntariamente pelo administrado e a desapropriação de imóveis, quando o proprietário não concorda com o valor oferecidopelo Poder Público a título de indenização. Aproveitamos do momento para sinalizar que o TCU tem, constitucionalmente, competência para aplicação de multas. São elas autoexecutórias? Não. A exemplo das multas aplicadas por órgãos administrativos, as decisões do Tribunal que imputem multa serão executadas em perante o Poder Judiciário, em ações específicas. 15 - (2003/CESPE/INSS/Auditor) A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, respeitados os direitos adquiridos. GABARITO: ERRADO Tema: ATOS ADMINISTRATIVOS – FORMAS DE EXTINÇÃO - ANULAÇÃO CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 26 Comentários: No item 6 fizemos longa explanação sobre as formas de extinção dos atos Administrativos. Reforçando os entendimentos daquele, reproduzimos o entendimento que se pode dar ao poder (princípio) da Autotutela. A Administração Pública, em razão da Autotutela (Súmula 473 do STF), pode revogar e anular seus próprios atos, de ofício (princípio da oficialidade) ou por provocação. A seguir, mais uma vez, transcrição da Súmula do STF: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. BIZU: A Súmula mencionada leva a duas conclusões: I) NÃO HÁ QUE SE ALEGAR DIREITO ADQUIRIDO COM BASE EM ILEGALIDADE. De fato, haveria uma “contradição terminológica” em direitos adquiridos a partir do ilegal. Ora, se o direito é a Ciência do legal, não se tem direitos “ilegais”; II) NA REVOGAÇÃO, DEVEM SER RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS. Explicando o tema a partir da revogação de Leis (que não são atos administrativos, mas legislativos), só para ficar mais fácil. Até pouco tempo atrás, os servidores que exercessem cargos de chefia/assesoramento (comissionados) poderiam “incorporar” o valor da retribuição pecuniária correspondente, desde que cumpridos os requisitos estabelecidos em lei (os famosos quintos ou décimos de função). Explique-se: o servidor exercia o cargo comissionado por um tempo, ZÁS! Incorporava o valor correspondente, que passava a compor sua remuneração pessoal. Surgiram então servidores “pais de santo” (com todo respeito ao sincretismo): tudo incorporado! Eram os tais dos marajás, como diria uma famosa ex-autoridade (novamente autoridade agora) de nosso país. Revogaram essa absurda norma, claro! Mas a pergunta: e quem tinha incorporado, manteve o direito? Sim, porque ADQUIRIDO, ou seja, incorporado ao patrimônio jurídico da pessoa. Finalizando, pedimos aos amigos, contudo, que não confundam a AUTOTUTELA por TUTELA ADMINISTRATIVA. Enquanto aquela ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica, portanto, com base na hierarquia; a tutela administrativa advém do fato, p. ex., de a Administração Direta exercer o controle finalístico sob a Administração Indireta, o que o Dec. Lei 200/67 denominou supervisão ministerial, que, por sinal, não decorre do laço de hierarquia. No exercício da supervisão existe mera vinculação, como dissemos, inclusive, na aula 2. CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 27 16 - ((2004/CESPE/TCU/PROCURADOR) Os atos do processo administrativo independem de forma determinada, a menos que a lei expressamente o exija. GABARITO: CERTO Tema: Atos Administrativos – Elementos - Atos Comentários: A questão refere-se a uma norma que “está na moda”: a 9.784/99, Lei Geral do Processo Administrativo Federal, tão citada nessa aula e que, inclusive, será objeto de aula específica em nosso curso. A forma é um dos elementos do ato administrativo, como vimos. Tradicionalmente, a forma é indicada como sendo um elemento vinculado e indispensável à validade do ato administrativo. Registre- se que não basta que o ato tenha forma, mas que esta seja válida, ou seja, em consonância com que preceitua a norma que trate da matéria. Por regra geral, os atos administrativos devem ter a forma escrita, o que não exclui, por certo, atos administrativos praticados de forma não escrita, consubstanciados em ordens verbais, por meio de sinais, etc.. São exemplos de atos administrativos não praticados por escrito: ordens verbais de um superior ao subordinado; sinais e placas de trânsito, etc. Diz-se que no direito público, do qual o direito administrativo é um dos ramos, impera o princípio da solenidade das formas, ao contrário do princípio da liberdade das formas, inerente ao direito privado. Em realidade, por tratar de interesse público, o Direito Administrativo deve preservar formas que permitam o atingimento desse interesse. Pode-se dizer que a observância da forma prescrita em lei constitui verdadeira garantia jurídica à Administração e ao administrado: pela forma que reveste o ato administrativo é que se perceberá a obtenção do resultado pretendido, servindo de meio de controle, quer pela Administração, quer pelos destinatários, quanto ao que se realizara. Todavia, esse “formalismo” foi moderado recentemente pela já citada Lei 9.784/99 (processo administrativo), que, em seu art. 22, estatui expressamente: os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, a não ser quando a lei expressamente a exigir. A doutrina tem evoluído, então, apontando que as formalidades para a prática de um ato administrativo qualquer devem ser só aquelas essenciais, desprezando-se procedimentos meramente protelatórios. É um novo princípio que surge, então: o do FORMALISMO MODERADO PARA OS ATOS E PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. Assim, caso não se tenha forma específica determinada na norma para a prática de um ato administrativo, este pode ser praticado de mais de uma forma (escrita, verbal, gestual, etc.). ATENÇÃO: A forma continua a ser vista, em regra, como um elemento VINCULADO do ato administrativo, vez que prevalece nesse ramo do direito a forma prescrita em lei para os atos, estabelecida, em regra, em normas específicas. Contudo, a Lei 9.784/94 atenua CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ TCU PROFESSOR SANDRO BERNARDES www.pontodosconcursos.com.br 28 esse entendimento (mas não o afasta) quando determina que as formalidades para a prática desses atos devem ser exigidas SOMENTE QUANTO AO ESSENCIAL. Esse é o entendimento que deve ser mantido para fins de prova de concurso! 17 - (2004/CESPE/AGU) Ato administrativo pode obedecer ao princípio da publicidade mesmo que seu teor não seja divulgado em órgão da imprensa oficial. GABARITO: CERTO Tema: Atos Administrativos - PUBLICIDADE Comentários: Esse item é interessante, pois faz uma distinção que não é usualmente feita pela doutrina, entre o princípio da PUBLICIDADE e a PUBLICAÇÃO dos atos administrativos, que, inclusive, nós tínhamos apontado na aula 1. Relembremos, então, porque útil. O princípio da publicidade, como já nos é sabido, não é confundido com a publicação dos atos administrativos. A última é apenas um dos meios de se dar cumprimento à primeira, o princípio em si. Na aula 1, demos exemplo da carta convite, que funciona como se fosse o edital do convite. Naquela oportunidade, ressaltamos que a carta-convite deve ser afixada em local apropriado, conforme manda a Lei 8.666/93, para que se dê cumprimento ao princípio da publicidade. Necessita-se da publicação do referido instrumento convocatório? NÃO. Pode ocorrer, acaso a Administração entenda útil? Sim. A publicidade pode ser restringida pela Administração, mas, NO MÍNIMO, deve ser cumprida da forma disposta na norma. Assim, mais uma vez, a conclusão: atos administrativos
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