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1 ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO PARANÁ 30º CURSO DE PREPARAÇÃO À MAGISTRATURA NÚCLEO LONDRINA ALESSANDRA CAMPOS DE ARAÚJO POLIAMOR: UM NOVO CONCEITO DE UNIÃO ESTAVÉL. LONDRINA 2018 2 ALESSANDRA CAMPOS DE ARAÚJO POLIAMOR: UM NOVO CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL. Monografia apresentada como requisito parcial para conclusão do Curso de Preparação à Magistratura em nível de Especialização. Escola da Magistratura do Paraná. Orientador: Prof. Dr. Mauro Henrique Veltrini Ticianelli LONDRINA 2018 3 TERMO DE APROVAÇÃO ALESSANDRA CAMPOS DE ARAUJO POLIAMOR: UM NOVO CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL. Monografia aprovada como requisito parcial para conclusão do Curso de Preparação à Magistratura em nível de Especialização, Escola da Magistratura do Paraná, Núcleo de Londrina, pela seguinte banca examinadora. Orientador: Prof. Dr. Mauro Henrique Veltrini Ticianelli Avaliador: _____________________________________________ Londrina, de de 2018. 4 Dedico este trabalho a todos meus mestres, por todo o amor e dedicação a ciência do Direito. E ao grande amigo Flavio Pauka, que deixou muitas saudades. 5 AGRADECIMENTOS Primeiramente a Deus por esta oportunidade maravilhosa que me proporcionou. Aos meus familiares, principalmente aos meus pais, filhas e minha neta Laura, que são minhas verdadeiras motivações para esta conquista, em meio a tantas dificuldades, mas sempre buscando as forças necessárias para prosseguir com meus estudos que tanto amo. 6 “Ninguém é igual a ninguém. Todo o ser humano é um estranho ímpar”. Carlos Drummond de Andrade. “Triste época! É mais fácil desintegrar um átomo do que um preconceito”. Albert Einstein. “A democracia é uma constituição agradável, anárquica e variada, distribuidora de igualdade indiferentemente a iguais e a desiguais” . Platão. 7 RESUMO O objetivo desta pesquisa é conhecer as relações poliamoristas, descobrir a diferença entre as diversas famílias, reconhecidas pelo direito de família. Verificar a possibilidade do reconhecimento da união estável aos poliamoristas, já existentes no Brasil e que tem gerado grande discussão. Diante da evolução da sociedade o direito de família se transformou progressivamente dentro do direito privado. A família tem um histórico de grandes mudanças dentro da nossa constituição. Em 1.988 com o artigo 226, foi o começo do processo evolutivo no conceito e classificação da família, seus requisitos de afetividade, estabilidade, ostensibilidade, abrindo espaço para outras entidades de família, como o poliamor. A pesquisa abordará princípios constitucionais basilares do Direito de família. O método utilizado será dedutivo, para o desenvolvimento desta pesquisa através de livros didáticos, revistas jurídicas, artigos científicos, jurisprudência, legislação, publicações via internet. Como se observa, a família tem sua proteção e o objetivo geral é pesquisá-las, e as colocá-las em conhecimento público. Palavras-chave: Princípios Constitucionais – Família – União Estável - poliamor 8 Abstract The objective of this research is to know the polyamor relations, to discover the difference between the different families, recognized by the family law. To verify the possibility of the recognition of the stable union to the polyamorists, already existing in Brazil and that has generated great discussion. Faced with the evolution of society, family law has gradually been transformed into private law. The family has a history of major changes within our constitution. In 1988 with article 226, it was the beginning of the evolutionary process in the concept and classification of the family, its requirements of affectivity, stability, ostensibility, opening space for other family entities, such as polyamory. The research will address basic constitutional principles of family law. The method used will be deductive, for the development of this research through textbooks, legal journals, scientific articles, jurisprudence, legislation, publications via the internet. As can be seen, the family has its protection and the general objective is to research them, and place them in public knowledge. Keywords: Constitucional Principles – Family – Stable Union - polyamory 9 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO...................................................................................................11 2 GENERALIDADES DO DOREITO DAS FAMÍLIAS.........................................12 2.1 BREVE HISTÓRICO.......................................................................................12 2.2 CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS.............................................................15 2.3 PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO DE FAMÍLIA....................................16 2.3.1 Princípios e Força Normativa Constitucional...............................................16 2.3.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ...............................................19 2.3.3 Princípio da Liberdade.................................................................................20 2.3.4 Princípio da Igualdade e Respeito à Diferença............................................22 2.3.5 Princípio da Solidariedade Familiar.............................................................23 2.3.6 Princípio do Pluralismo das Entidades Familiares.......................................23 2.3.7 Princípio da Proteção Integral a Criança ,Adolescente................................24 2.3.8 Princípio da Proibição do Retrocesso Social...............................................25 2.3.9 Princípio da Afetividade...............................................................................26 3 AS NOVAS FAMÍLIAS DO SÉCULO XXI.........................................................27 3.1 INOVAÇÕES INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002.......................................................................................28 3.2 INOVAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PODER JUDICIÁRIO.........................28 3.2.1 Famílias Plurais............................................................................................29 3.2.2 Famílias Matrimoniais..................................................................................323.2.3 Famílias Informal ou União Estável.............................................................34 3.2.4 Família Homoafetiva....................................................................................35 3.2.5 Família Monoparental..................................................................................35 3.2.6 Família Anaparental.....................................................................................36 3.2.7 Família Pluriparental....................................................................................37 3.2.8 Família Eudemonista...................................................................................38 4 O POLIAMOR....................................................................................................38 4.1 CONCEITO e CARACTERÍSTICAS...............................................................41 4.1.1 A Diferença entre Poliamor, Monogamia e Bigamia....................................42 4.1.2 Poliamorismo e sua Relação com a União Estável.....................................43 4.2 FORMALIZAÇÃO............................................................................................45 10 4.3 PROTEÇÃO JURÍDICA..................................................................................46 4.3.1 Do Reconhecimento da Família Poliafetiva.................................................47 5. CONCLUSÕES...............................................................................................49 REFERÊNCIAS...................................................................................................51 GROSSÁRIO.......................................................................................................53 11 1 INTRODUÇÃO A família como célula „‟mater’’ a mola propulsora da sociedade, vem se moldando a novas derivações da era moderna. Do modelo matrimonial e patriarcal ao pluralismo de família, vista como famílias formais ou informais, de diferentes arranjos, hábitos, unidos não só em caráter jurídico, como também por socioafetividade. Dentro de tantos modelos de famílias, a presente pesquisa busca compreender a difícil aceitação de uma união denominada poliamorista, explicar este novo modelo de família que tem sido alvo de discussão dentro do âmbito do direito de família. E através dos princípios Constitucionais que norteiam as normas, observar possibilidades plausíveis para um reconhecimento, como união estável. O desenvolvimento desta pesquisa será quatro capítulos onde no primeiro momento um breve histórico do direito de família, e a maneira que era tutelada no Código Civil de 1.916, passando pela Constituição Federal de 1.988. Com base nos princípios do direito de família, demonstrando a diferença em normas e princípios, e a importância deles na aplicabilidade das lacunas da lei, em casos que ainda não se tem leis próprias, exemplos de famílias informais. Em seguida uma exposição principiológica para melhor fundamentação, conhecer todos os arranjos familiares existentes, desde o matrimonial ao poliamor. No último capitulo o poliamorismo, sua identidade relacional demostrando o possível reconhecimento no âmbito jurídico, a partir de princípios e garantias fundamentais. 12 2 GENERALIDADES DO DIREITO DAS FAMÍLIAS: Para que possamos entender e conhecer o instituto familiar brasileiro, temos que nos reportar ao passado em um passeio histórico breve. Diante das diversas formas de famílias que surgiram na sociedade e as que ainda virão, deixa claro que as famílias se unem informalmente, necessitando de mudanças na lei desta adequação social no direito de família brasileiro, para trazer maior proteção a estas famílias, e descobrir que o eixo formador famíliar é o afeto, algo que não se desfaz em época histórica nenhuma. Portanto, a pesquisa sobre a família desde sua história confirma este direito afetivo, trazendo formas e se adaptando dentro da sociedade amparada a premissa de edificação e dilação jurídica. 2.1 BREVE HISTÓRICO. Alguns relatos sobre a história do direito familiar se faz necessário para que possamos entender como a família, se tornou a base, estrutura e alicerce do ser humano, para isso adentramos em seu contexto histórico, nos permitindo conhecer o passado e ir se reportando a atualidade. A autoridade paterna era um principio no direito romano, que se organizava na família e era chamado de pater poder familiar, onde exercia total liderança sobre seus membros, decidia a vida e morte de seus filhos, vendia-os e os castigavam, e as mulheres eram totalmente subordinadas ao marido. Este poder exercido pelo pater era também sobre todos os membros descendentes, as mulheres casadas, seus filhos e irmãos, funcionava como um grande grupo econômico, religioso, político. No século IV, com a chegada do Imperador Constantino adota-se o cristianismo nas famílias, com isso surge a moral e a ordem, onde se desfaz o pater poder familiar.. Passam a priorizar o afeto na relação conjugal, não só na celebração do casamento como também ao longo da convivência matrimonial e ao passo que não existindo o afeto conjugal na convivência do casal, surge a dissolução do casamento pelo divórcio. 13 Aparece os canonistas discordando com o divórcio, considerando o casamento um sacramento juramentado diante de Deus, não permitindo tal dissolução matrimonial, dizendo; o que Deus uniu o homem não separa. Assim o casamento religioso fica conhecido como o único na Idade Media exclusivamente gerado pelo direito canônico, as normas romanas exerciam seu poder sobre estas famílias, vindo também a se manifestar com grande êxito a origem germânica, e passa por influenciar as famílias da época. Segundo Gonçalves (2016, p.32) “Podemos dizer que a família brasileira, como hoje é conceituada, sofreu influencia da família romana, da família canônica e da família germânica”. É notório que o nosso direito de família foi fortemente influenciado pelo direito canônico, como consequência principalmente da colonização lusa. As Ordenações Filipinas foram a principal fonte e traziam a forte influência do aludido direito, que atingiu o direito pátrio. No que tange aos impedimentos matrimoniais, por exemplo o Código Civil de 1916 seguiu a linha do direito canônico, preferindo mencionar as condições de invalidade.(Gonçalves,2016,p.32). O direito de família ao passar por esta modificação histórica, cultural e social segue seu desdobramento e se enquadra a nossa realidade, desaparecendo o caráter canonista autoritário, surgindo o casamento e imperando “a natureza contratual, numa certa equivalência quanto à liberdade de ser mantido ou desconstituído o casamento” (RIZZARDO, 2004, p.7-8). Em 1916 o Código Civil, seguia o retrato patriarcal e hierarquizado, de acordo com Gonçalves (2016, p.32-33) “ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificada tem indicado novos elementos que compõem as relações familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação”. E neste surgimento afetivo no polo familiar nossa Constituição Federal de 1988, adota esta medida, valorando a dignidade da pessoa humana, revolucionando o direito de família baseando-se no afeto. A partir de três eixos básicos”. Assim, o art. 226 afirma que “a entidade familiar é plural e não mais singular,tendo várias formas de constituição”. O segundo eixo transformador”encontrasse no § 6º do art. 227. É a alteração do sistema de filiação, de sorte a proibir designações discriminatórias decorrentes de fato de ter a concepção ocorrida dentro ou fora do casamento”. A terceira grande revolução situa-se “nos artigos 5º, inciso I, e 226,§ 5º. Ao consagrar o principio da igualdade entre 14 homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Código Civil de 1.916”. (GONÇALVES,2016,p.33). Desta forma, dentro de tantas renovações com a nova Carta Magna de 1.988, o direito de família ganha novas assistências, como o planejamento familiar dentro do artigo 226, § 7º e 8º, amparado à princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, ficando ao Estado a responsabilidade “educacionais e científicos para o exercício desse direito” (Gonçalves,2016,p.33), entendendo que o casal tem o direito de decidir sobre quantos filhos deseja ter, sem coerção por parte do Estado. Deixando claro que passa a construir um polo afetivo basilar á família com conceito novo ao direito de família. Neste sentido: O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a expressão afeto do Texto Maior como sendo um direito fundamental, pode-se afirmar que ele decorre da valorização constante da dignidade humana e da solidariedade. (TARTUCE, 2011, p.992). Este renovo trouxe a importância de valorizar e respeitar estes princípios constitucionais, igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, os quais foram elencados ao direito de família, mudando o conceito de família. Diferente do Código Civil de 1.916, tutelando o direito dos filhos legítimos e ilegítimos, proteção integral a criança, dando surgimento ao ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), em 1992 a Lei 8.560 regulariza os direitos dos filhos constituídos fora do casamento, legitimando o Ministério Público a investigação de paternidade e diminuindo qualquer tipo de discriminação dentro do seio familiar, fazendo valorar o principio da dignidade da pessoa humana. 2.2 CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS. A família se materializa como núcleo necessário e fundamental a base social, que merece ser a mais assistida e protegida pelo Estado. Consagrada pela Constituição Federal e lapidada ao Código Civil ,não podendo defini-la e muito 15 menos conceituá-la dentro do direito e da sociologia, de natureza variável dentro de cada ramo do direito. Passamos a analisar, o individuo se socializa primeiramente com os membros da família, os pais e descendentes mais próximos, pelo conceito tradicional união matrimonial onde se originou o núcleo familiar. A visão do homem era ser o chefe da família onde se declarava total autoridade sobre seus membros, onde carregava a figura do pater poder familiar, adotado pelos conceitos característicos dos romanos, este conceito tradicional onde se promovia seus valores sociais e morais. O primeiro passo da família moderna começa a tomar destaque quando a genitora assume seu papel no mercado de trabalho, com a revolução industrial a esposa também assume o sustento familiar. A evolução da família percorre um caminho, onde o homem não mais se destaca como figura de o provedor do lar e ganha novo conceito. Difícil encontrar uma definição de família de forma a dimensionar o que, no contesto social dos dias de hoje, se insere nesse conceito. É mais ou menos intuitivo identificar família com a noção de casamento, ou seja, pessoas ligadas pelo vinculo do matrimonio. Também vem a mente a imagem da família patriarcal, o pai como figura central, na companhia da esposa e rodeados de filhos, genros, noras e netos. Essa visão hierarquizada da família, no entanto sofreu, com o tempo, enormes transformações do numero de seus componentes, também começou a haver um embaralhamento de papeis. A emancipação feminina e o ingresso da mulher no mercado de trabalho levaram-na para fora do lar. Deixou o homem de ser o provedor exclusivo da família, sendo exigida sua participação nas atividades domesticas. (DIAS, 2009, p. 42). E assim o conceito de família sai do conceito tradicional, começa a romper barreiras fazendo uma visão mais pluralista, com o passar do tempo varias formas de família apareceram, com muitos conceitos a se formar. Por outro lado define Diniz (2014, p. 31) que “família é o grupo fechado de pessoas, composta dos pais e filhos, e para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e efeito numa mesma economia e sob a mesma direção”. Desta maneira é complicado encontrar um verdadeiro conceito, que supra toda essa pesquisa em matéria de conceito. Nas palavras de Dias (2009, p.43): Faz-se necessário ter uma visão pluralista de família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do 16 elemento que permita enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que tem origem em um elo de efetividade, independentemente de sua conformação. O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que permita nomina-las de família. Esse referencial só pode ser identificado na efetividade. Na evolução da sociedade brasileira houve um tempo que o conceito era tradicional, restrito quanto ao direito familiar, hoje temos princípios para tutelar o direito de família. 2.3 PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO DAS FAMÍLIAS Diante de tantas transformações na legislação para regulamentar e disciplinar o direito de família dentro da sociedade, os princípios serviram como base fundamental, as novas famílias e seus direitos constitucionais passam a exigir melhores interpretações dentro da lei, ressaltando princípios basilares em que o legislador se apoiou e como fontes do direito os princípios confirmam o que a lei quer dizer. Seguimos a conhecer estes princípios sua importante eficácia dentro do direito de família. 2.3.1 Princípio e Força Normativa Constitucional O ordenamento jurídico por sua vez faz um misto entre, regras e princípios para a compreensão da lei, mas não significa a mesma coisa, suas diferenças não desclassificam a importância de cada um e sim o momento necessário de aplicação. Deste modo explica; Tendo em vista que a diferenciação tradicional de norma e princípios encontra-se superada, devido ao entendimento sobre de que os princípios e regras são espécies do gênero norma jurídica. Ou seja, ambos são normas, não sendo um mais importante que o outro. (NOVELINO, 2015, p.127). E para diferenciar princípios e regras dependia do grau de abstratividade, os princípios eram chamados de normas generalíssimas, diante das possíveis 17 aplicações em casos heterogêneos, e as regras nos homogêneos, para explicar melhor. Neste sentido: Os critérios indicadores para a distinção entre as duas espécies normativas são bastante diversificados. Tradicionalmente, princípios e regras eram diferenciados quando ao grau de abstratividade (ou generalidade). Sob essa ótica, os princípios são considerados normas “generalíssimas” por serem aplicáveis a diversos casos heterogêneos, ao passo que as regras se caracterizam por abranger em seu pressuposto fático (ou hipótese) apenas casos homogêneos. (NOVELINO, 2015, p. 127). Os princípios são determinantes bases para aplicação a casos heterogêneos, as regras tem caráter disciplinador,tem aplicabilidade direta e indireta aos casos. [...] enquanto as regras são aplicadas de forma direta e imediata aos casos previstos em seu preceito, os princípios não são mandamentos em si mesmos, mas apenas a causa, critério ou justificação destes. [...] os princípios jurídicos são “pautas gerais de valoração ou preferencia valorativas em relação à ideia de direito que, todavia, não chegaram a condensar-se em regras jurídicas imediatamente aplicáveis, mas permitem apresentar “fundamentos justificativos delas” (NOVELINO, 2015,p128). Compreende-se no que se diz respeito a princípios e regras, que são de classes diferentes, os princípios por sua vez tem eficácia em casos difíceis se norteiam por juízo de valor. As regras tem efeito de cumprimento, quando se encaixa ao caso concreto e dentro delas também encontra exceções onde concorre a sua aplicabilidade e validade. E para que exista eficácia plena nas normas existente na Carta Magna de um Estado, o principio da força normativa da constituição tem que estar presente. O princípio da força normativa da constituição atua como um apelo ao interprete, como representação de um objetivo a ser perseguido, mas sem disponibilizar um procedimento especifico para este fim. Nas palavras de Korad Hesse (1998), como a constituição quer ser atualizada, mas as possibilidade e condições históricas dessa atualização se transformam, na resolução de problemas jurídico- constitucionais deve ser dada preferencia as soluções que melhor promovam a otimização de suas normas, tornando-as mais eficazes. (NOVELINO, 2015, p. 160-161). Na pesquisa do doutrinador citado acima, verifica-se que a norma constitucional tem que ter eficácia sólida, com princípios basilares de “ser e dever 18 ser” determinantes para a formação de um Estado onde o direito jurídico se materializa com o mundo social exaltando a força normativa da constituição em meio a uma sociedade livre, justa e igualitária onde se declama o artigo 3º da Carta Magna de 1988: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Rege de forma interpretativa versando o principio da máxima efetividade das normas, que a Lei Maior seja absoluta, vejamos; Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal esta meta norma tem sido invocada, via de regra ao lado do principio da máxima efetividade, como argumento para evitar que interpretações divergentes enfraqueçam a força normativa da constituição. (NOVELINO, 2015, p. 161). A importância da interpretação da norma se norteia ao princípio da máxima efetividade, como citado acima para que se evite interpretações contrarias e que debilite a força normativa da constituição, buscando seu significado e sua essência respeitando princípios e regras nela contida. Originalmente associado á tese da atualidade das normas programáticas, o principio da máxima efetividade tem sido invocado no âmbito dos direitos fundamentais, a fim de eu lhes seja atribuído o sentido que confira a maior efetividade possível, visando a realização concreta de sua função social. (NOVELINO, 2015, p. 161). Quanto a efetividade que o autor cita em sua obra, é a norma em seu plano de existência, validade e eficácia normativa, ou seja, a real atuação da norma e realização do direito chegando mais perto do “dever ser” da norma e o “ser” da máxima social. 2.3.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana 19 Este princípio é considerado uma grande conquista ao direito brasileiro, está expressa em nossa Constituição Federal de 1988, artigo 1º, III. De maneira que muitos autores lhe dão reverência máxima, segundo (TARTUCE,2016, p.6). ”Trata-se daquilo que se denomina princípio máximo, ou superprincípio, ou macroprincípio, ou princípio dos princípios”. Também aduz; (Pablo Stolze e Pamplona Filho, 2014, p. 76) “traduz valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas possibilidades e expectativas patrimoniais e afetivas, indispensável à sua realização pessoal e à busca da felicidade”. E no conceito de SARLET Ingo Wolfgang, (2005, p.124): ”o reduto intangível de cada individuo e, neste sentido, a ultima fronteira quaisquer ingerências externas. Tal não significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições efetivadas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana”. De conceituação inesgotável e interpretações variadas, se permite a sua aplicação em vários casos, reflete solidariedade, valores fundamentais a qualquer ser humano tanto no direito público quanto no privado, gera proteção inviolada respeitando a vida tornando esta proteção a maior preocupação jurídica, são inerentes ao homem em qualquer situação, preservando valores, construindo dignidade e respeito, viabilizando a vida em sociedade. No que diz respeito a família, a Constituição Federal tutela um sistema aberto de normas sem um rol taxativo, com possibilidades de reconhecer varias formas de famílias e os princípios são fundamentais. 2.3.3 Princípio da Liberdade A liberdade é natural do ser humano, nasce livre e com arbitro de cerceamento desta liberdade, seus atos o regulam de forma a aumentar ou reduzir seu espaço de liberdade. Desta forma pode decidir o que é bom ou ruim sem vir a prejudicar terceiros. 20 E o que diz respeito ao direito de família, as pessoas que constitui laços familiares o artigo 1.565, § 2º, do Código Civil da Lei 10406/2002 assegura a liberdade que o casal tem para planejar sua família sem qualquer intervenção. Art. 1565. Pelo casamento, o homem e a mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiro e responsáveis pelos encargos da família. § 2º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instruções privadas ou públicas. De total responsabilidade a pessoa humana, o principio da liberdade se dirige a autonomia privada da vontade do individuo. Sobre (TARTUCE, 2011, p. 990); Por certo o principio em questão mantém relação direta com o principio da autonomia privada, que deve existir no âmbito do direito de família. O fundamento constitucional da autonomia privada é a liberdade, um dos principais atributos do ser humano ( art. 1º, III ). Este princípio assegura ao casal sua liberdade de planejar sua estrutura familiar, como o regime matrimonial, se quer ter filhos e quantos, tendo liberdade de escolha no seu plano familiar com dignidade e respeito não tirando o direito de outrem e dentro da lei. 2.3.4 Princípio da Igualdade e Respeito à Diferença Um princípio de fundamental respeito ao próximo, onde pode ter vários significados importantes, vem elencado em nossa Constituição Federal de 1988 no caput do artigo 5º. Traz consigo um respeito mutuo onde todos devem ser tratados com igualdade perante nossas leis brasileiras, sem descriminações de raça, cor ou estado civil, idade e outros que veremos a seguir, segundo os autores, VicentePaulo e Marcelo Alexandrino (2015, p. 123) aduz que: A igualdade é a base fundamental do princípio republicano e da democracia. Tão abrangente é esse princípio que dele inúmeros outros decorrem diretamente, como a proibição ao racismo (art. 5º, XLII), a proibição de diferença de salários, de exercícios de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art.7º, XXX), 21 a proibição de qualquer discriminação no tocante a salario e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7º,XXXI), a exigência de aprovação prévia em concurso publico para investidura em cargo ou emprego publico (art. 37,III), o princípio da isonomia tributária (art.150,II) etc. Que os que se encontram em situação de desigualdade sejam tratados com igualdade, ao sentido da necessidade de cada um, proporcionando a eficácia deste principio norteador. O principio da igualdade determina que seja dado o tratamento igual aos que se encontra em situação equivalente e que sejam tratados de maneira desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades. Ele obriga tanto o legislador quanto o aplicador da lei (igualdade na lei e igualdade perante a lei). ( PAULO e ALEXANDRINO, 2015 p. 123). Na família a igualdade esta presente entre cônjuges e filhos, este direito foi conquistado ao decorrer da história do direito de família onde apresento no inicio deste trabalho, onde o pater poder perde esta hierarquia e outros membros familiares tomam para si, igualdade de ações e respeito ao outro. Tendo em vista que a história do direito civil foi pontuada pelo estudo da desigualdade entre cônjuges e filho, [....], o principio da igualdade representa uma verdadeira revolução, (DIAS,2010, p. 23). Este princípio é reconhecido em todos os modelos de família, de forma que sua conquista tem como marco principal a mulher moderna, um dia submissa, tratada com total desigualdade, sem voz ativa inferiorizada. Conquistou sua igualdade, independência e se lançou no mercado de trabalho e sendo equiparada com os mesmos valores e funções de um homem, ou seja, teve seu reconhecimento. O artigo 226, parágrafo 5º da nossa Carta Magna discorre que o direito da mulher e do homem em respeito a deveres e obrigações são de igual valor na família. 2.3.5 Princípio da solidariedade Familiar. Quando se forma uma família, com ela os deveres e obrigações jurídicas são de ordem reciprocas, pois a Constituição Federal em seu artigo 3º, I, 22 assegura a grande importância da solidariedade familiar, com o objetivo de tornar uma sociedade mais justa e solidária que seus membros cuidem e respeitem uns aos outros. Ao dever solidário da família a afetividade, prestação de alimentos quando necessário, junto ao Estado promover direitos prioritários aos cidadãos. Como diz Tartuce (2016, p.14) apud, Dias (2004, p.64): Ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa- se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, e, se tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro á família, depois à sociedade e finalmente ao Estado (CF 227) o dever de garantir com absoluta prioridade dos direitos inerentes aos cidadãos em formação. E no paragrafo 8º, do artigo 226, discorre que o Estado assegura assistencialmente cada integrante da família, para melhor relação no âmbito familiar este princípio da solidariedade, acarreta o valor ao respeito mutuo dentro da família. Diante das palavras de Tartuce (2016. P.13-14): A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da Republica Federativa do Brasil pelo art. 3º, I, da CF/1988, no sentido de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Por razões óbvias, esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares, eis que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais. Reconhecido assim como um princípio de base familiar, respeitando as normas constitucionais para uma boa convivência dentro destes institutos familiares, com respeito mútuo entre seus membros. 2.3.6 Princípio do Pluralismo das Entidades Familiares. Diante das novas modalidades de família reconhecida através da Constituição Federal de 1988, ao passar por esta transformação onde o modelo familiar se apresenta de modo plural, igualitário e humanista, deixa de ser patriarcal e hierarquizado aumentando o conceito familiar, onde Gama em sua obra diz (2008, p. 72): 23 A passagem do modelo autoritário para o período notabilizado por valores democráticos, em termos políticos, também se refletiu no campo dos princípios gerais de Direito de família. Assim, a passagem do modelo único patriarcal e hierarquizado para o modelo plural, igualitário e humanista, em matéria de entidades familiares, reflete a encampação dos valores democráticos também no grupo familiar, com igual dignidade, respeito e consideração a todos os seus integrantes, sejam crianças, adolescentes, adultos (ou idosos), homens ou mulheres, havido no casamento ou fora do casamento etc. Surge o Principio do pluralismo das entidades familiares, diante das varias formas de família, como exemplo as uniões extramatrimoniais que eram só consideradas como sociedade de fato, sem previsão legal em nosso ordenamento, igual à união homoafetiva que recentemente foi reconhecida como entidade afetiva. As entidades afetivas, ligadas nesta composição, produz responsabilidade patrimonial entre si, deveres e obrigações. 2.3.7 Princípio da Proteção Integral a Criança, Adolescente. Este princípio com o artigo 227, caput da Constituição Federal de 1988, e de acordo com a redação da Emenda Constitucional 65, de 13 de julho de 2010, deixa claro que a família é obrigada junto a sociedade e ao Estado serem os garantidores da proteção à criança e ao adolescente, ajudando assim no seu desenvolvimento e personalidade. Que possam apaziguar os conflitos que surgem com separações judiciais, alimentos e guarda entre outros. Art. 227. E dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito a vida, a saúde, a alimentação, a educação, ao lazer, a profissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligencia, descriminalização, exploração, violência, crueldade e opressão. Esta proteção e garantia foi estabelecida no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), em seu artigo 3º discorre que a criança e o adolescente têm direitos fundamentais: Art. 3° A criança e adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de tratar esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento 24 físico, mental, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Podemos observar que a criança e o adolescente, não possuem exercício por si só, dependem de terceiros responsáveis para defenderem seus bens jurídicos fundamentais até que alcancem sua capacidade civil. 2.3.8 Principio da Proibição de Retrocesso Social. Para este princípio, tem por proteção e garantias constitucionais a igualdade entre homem e mulher, entre filhos e entidades familiares, semrestrição, limitação por lei ordinária. A constituição Federal, ao garantir especial proteção á família, estabeleceu as diretrizes do direito de famílias em grandes eixos, a saber: (a) a igualdade entre homens e mulheres na convivência familiar; (b) o pluralismo das entidades familiares merecedoras de proteção; e (c) o tratamento igualitário entre todos os filhos. Essas normas, por serem direito subjetivo com garantia constitucionais, servem de obstáculo a que se operem retrocessos sociais, o que configuraria verdadeiro desrespeito às regras constitucionais. (DIAS, 2009, p. 68). Não podendo o texto constituinte retroceder seus efeitos jurídicos originais estabelecidos, o Estado constitucionalmente garante esse direito, sendo isonômico para que não haja diferenciação ou preferência, em que se pesem tratamentos discriminatórios levam ao delito de flagrante inconstitucional e o objetivo é garantir a ordem e proteção da família. 2.3.9 Princípio da Afetividade. Os casais independentemente do mesmo sexo ou não, filhos legítimos ou não, toda esta família é protegida constitucionalmente como a família formada pelo matrimonio. O principio da afetividade são laços de afeto que surgem tornando assim uma comunidade de afeto, reconhecidos constitucionalmente, deixando claro que o conceito de família não se refere mais aos critérios biológicos e sexuais para a construção de uma família. 25 Dos exemplos mais atuais sobre este princípio, as relações homoafetivas, em que duas pessoas do mesmo sexo se unem através desta afetividade reciproca, onde foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, como também as adoções por casais homossexuais. O princípio da Afetividade é de suma importância nas relações familiares, onde em nossa Constituição Federal de 1988, nos artigos 226, paragrafo 4º e 227, caput, paragrafo 5º, 6º e 7º, deixa evidente esta proteção neste principio: Art.226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Art. 227. E dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, á liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 5º - A adoção será assistida pelo Poder Publico, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Em sua obra, Tartuce aduz (2016, p.23) “Mesmo não constando a expressão afeto do Texto Maior como sendo um direito fundamental, pode-se afirmar que ele decorre da valorização constante da dignidade humana”. E Gagliano e Filho, (2014, p. 90): “Mas o afeto é que o amor- a afetividade- tem muitas faces e aspectos e, nessa multifária complexidade, temos apenas a certeza infestável de que se trata de uma força elementar, propulsora de todas as nossas relações de vida”. Diante deste principio veio o reconhecimento de outras formas de família, como as homoafetivas, de afeto reciproco e predominante. As relações se derivaram de sentimentos, trazendo novos arranjos familiares com grande foco na questão afetiva e moral do ser humano, ou seja, uma família eudemonista, onde os juristas nos litígios de família vivem esta realidade. A família transforma-se na medida em que se acentuam as relações de sentimentos em que se acentuam as relações de sentimentos entre seus membros: valorizam-se as funções afetivas da família. Despontam novos modelos de família mais igualitárias nas relações de sexo e idade, mais flexíveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos 26 sujeitas a regras e mais ao desejo, na expressão de Michel Perrot. A família e o casamento adquiriram um novo perfil, voltados a muito mais a realizar os interesses afetivos e existenciais de seus integrantes. Essa é a concepção eudemonista da família, que progride a medida que regride o seu aspecto instrumental. A comunhão de afeto é incompatível com o modelo único, matrimonializado, da família. Por isso, a afetividade entrou nas cogitações dos juristas, buscando explicar as relações familiares contemporâneas. (DIAS, 2009, p.70-71). Dentro desta fundamentação, a família é formada com esse laço afetivo sem qualquer preconceito se for do mesmo sexo ou não, de formato tradicional ou não, dando importância ao respeito, dignidade, amor e afeto. 3. AS NOVAS FAMÍLIAS DO SÉCULO XXI. A família e suas modalidades dentro da sociedade, diante da busca intersubjetiva da felicidade do sujeito, dentro dos princípios constitucionais e princípios do direito de família e de hermenêutica jurídica, possibilitou tal reconhecimento de sua transformação na ausência de lei suprindo lacunas no direito de família. Seguindo as modalidades de família existentes na sociedade, institucionalizadas positivadas ou não, com seu formato de diferentes arranjos e com essência afetiva a felicidade de cada ente familiar. 3.1 INOVAÇÕES INSTITUIDAS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002. Novamente o direito de família ganha destaque no Código de Direito Civil, depois de duas décadas é aprovado, passa à entrar em vigor no dia 11de janeiro de 2003. O direito de família sofre mudanças e com a doutrina e jurisprudência, aparecem diferentes famílias a serem compreendidas e protegidas pelo Estado, 27 de acordo com princípios e normas em que a Constituição Federal de 1.988, deliberou. O Código Civil de 2002 procurou adaptar-se a evolução social e aos bons costumes, incorporando também as mudanças legislativas sobrevindas nas ultimas décadas do século passado. Adveio, assim, com ampla e atualizada regulamentação dos aspectos essenciais do direito de família a luz dos princípios e normas constitucionais. (GONÇALVES, 2016, P. 21). Trazendo novos princípios e envolvendo outros já existentes, e eliminando do antigo Código de 1.916, a Lei 4.121/62 o Estatuto da Mulher Casada, incorporando igualdade, aprovando Leis novas como: 6.515/77, 8.560/92, 8.971/94 e 9.278/96, entre outras importantes ao direito de família. Visando proteger valores culturais diante das famílias modernas dentro da sociedade, com base no afeto e igualdade no polo familiar. Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do século passado e o advento da Constituição Federal de 1988, com a convocação dos pais a uma “paternidade responsável” e a assunção de uma realidade familiar concreta, onde os vínculos de afeto sobrepõem a verdade biológica, após as conquistas genéticas vinculadas aos estudos do DNA. (GONÇALVES, 2016, p. 33-34). As novas mudanças regulamentaram a união estável, criando os (art. 1723 a 1727), e da filiação a igualdade entre filhos legítimos e ilegítimos, nos (art.1596 a 1629), e do direito patrimonial estabelece os (art.1639 a 1688). É visto que nestas mudanças o papel social da família se regula por muitos princípios Constitucionais. 3.2 INOVAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PODER JUDICIÁRIO.. A família e suas modalidades dentro dasociedade, diante da busca intersubjetiva da felicidade do sujeito, dentro dos princípios constitucionais e princípios do direito de família e de hermenêutica jurídica, possibilitou tal reconhecimento de sua transformação na ausência de lei suprindo lacunas no direito de família. 28 Seguindo as modalidades de família existentes na sociedade, institucionalizadas positivadas ou não. 3.2.1 Famílias Plurais. A família mudou, seu perfil é outro saiu do padrão tradicional e vem se classificando com outros arranjos das mais variadas formas. Não estamos mais no modelo tradicional de família, mesmo que esse seja o pensamento no primeiro momento. Pensar em família ainda trás a mente o modelo convencional: um homem e uma mulher unidos pelo casamento e cercados de filhos. Mas essa realidade mudou. Hoje, todos já estão acostumados com famílias que se distanciam do perfil tradicional. A convivência com famílias recompostas, monoparentais, homoafetivas permite reconhecer que ela se pluralizou; dai a necessidade de flexionar igualmente o termo que a identifica, de modo a albergar todas as suas conformações. (DIAS, 2009, p. 40). Uma nova estrutura, uma nova ordem jurídica afastando o conceito tradicional de matrimonio. O pluralismo das relações familiares – outro vértice da nova ordem jurídica – ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade, rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos ao casamento, mudando profundamente o conceito de família. A consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer filhos fora do casamento operam verdadeira transformação na família. (DIAS, 2009, p. 41). Devido a estas mudanças, apareceram reflexo na estrutura familiar, expressando o pluralismo, liberdade, solidariedade, igualdade, democracia e humanismo ligados a proteger a dignidade da pessoa humana, no intuito que a afetividade o amor são razões do surgimento de novos formatos de família, dando liberdade ao modelo de família. 3.2.2 Família Matrimonial. 29 Esta família sofreu variações através do tempo e da sociedade, sempre com regras de seguimento espiritual e também laico. Mas distantes da afetividade como principal mola propulsora da formação familiar, só se considerava um matrimonio, ou seja, casais, aqueles que unidos pelo cunho religioso. Diante destas normas impostas a considerar quem não as cumprisse, não poderiam contrair matrimônio nesta época, assim surgiram uniões livres, devido as transformações sociais e novos valores também com o estado laico. Explica Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 115): Dessa forma, paralelo ao casamento religioso, emergiu um casamento estritamente civil, destinado a todos os cidadãos, independentemente de credo, consistente em um especial negócio jurídico – embora a doutrina tradicional tivesse pruridos de assim o reconhecer, talvez por influência da concepção sacramental religiosa – deflagrador de efeitos que os interessados desejassem obter. À natureza jurídica e conceito de família, vem sendo discutido ao passar dos anos, de forma e definições diferentes interpretadas por doutrinadores e juristas, com tantas mudanças na sociedade e a aparição de famílias em cada época, desta forma Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 119): [...] um contrato especial de Direito de família, por meio do qual os cônjuges formam uma comunidade de afeto e existência, mediante a instituição de direitos e deveres, recíprocos em face dos filhos, permitindo, assim, a realização dos seus projetos de vida. E para Silvio Rodrigues (2004, p.19): [...] o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se mútua assistência. Não se comparando a outra forma de contrato negocial, o casamento é um contrato de direito de família, no mesmo quesito outras formas de famílias na atualidade tem por objetivo uma comunhão plena de vida, como esta no artigo 1.511 do código Civil de 2002, baseando-se no princípio da afetividade reciproca existente na relação do casal. 30 A esse contrato, direitos de igualdade e deveres inerentes aos cônjuges, com esse dever e nas palavras de autores Gonçalves, (2016, p. 46 - 47) apud Barros (2002): O que identifica a família é um afeto especial, com o qual se constitui a diferença especifica que define a entidade familiar. É o sentimento entre duas ou mais pessoas que se afeiçoam pelo convívio diuturno, em virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum, que conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeição, até mesmo gerando efeitos matrimoniais, seja de patrimônio moral, seja de patrimônio econômico. Este é o efeito que define a família: é o afeto conjugal. Deste modo afirma-se que, o afeto é de extrema importância na relação conjugal e a estrutura base para manter a família, e dentro desta pesquisa se esclarece o numero de celebrações matrimoniais. O código de 2002 com suas inovações direcionadas ao casamento, como a gratuidade em casos declarados de pobreza (art. 1512); facilitação do registro civil e religioso, também como redução da capacidade da mulher e do homem, para dezesseis anos de idade (art. 1.517). Foram várias modificações, entre elas a diminuição de impedimentos ou dirimentes absolutos como aduz o artigo 1521, tudo que era impedimento a nova lei tornou invalidade relativa do matrimonio; causas suspensivas que substituíram os impedimentos, exigindo-se a homologação da habitação do casamento pelo magistrado; os casamentos por instrumento publico validade de noventa dias; extinção ao chefe de família e positivando a igualdade de gêneros de acordo com artigos 1.565 e 1567; oficializou o sobrenome, trazendo a possibilidade da adoção do sobrenome a qualquer um dos cônjuges. O casamento deve-se ter os elementos de eficácia ao negocio jurídico, para que se desenvolva no plano de existência, de acordo com a doutrina, seus requisitos são; manifestação de vontade das partes, capacidade civil para o casamento, autoridade competente para celebrar o matrimonio e diferença de sexo entre os nubentes. Com o consentimento expresso e recíproco, justificando o sentimento suas vontades, pois se não for expresso e obtiver silencio, o negocio jurídico se torna ineficaz, nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 204). “É correto, assim, afirmar, que o consentimento livre, expressamente manifestado, é 31 condição essencial á existência do matrimônio, não havendo espaço para se considerar se o silencio com aquiescência”. No código Civil de 2002, observa a diversidade sexual como condição de validade do casamento, com entendimento do Supremo Tribunal Federal, com o reconhecimento de forma unanime: A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art.5º). Isonomiaentre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. (ADI 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJ-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14- 10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219-PP-00212) No momento anterior, se fazia obrigado o casal homoafetivo pedir uma autorização judicial que suprisse o requisito desta diferença sexual, hoje desejando se formalizar a relação, podem ir ao cartório e requerer a realização da união sem autorização judicial. Também neste momento só os que completassem dezoito anos, ou seja, maioridade civil poderiam se casar. Com o Código Civil de 2002, de acordo com o artigo 1.517 podem o homem e a mulher na idade de dezesseis anos se casar com a autorização de ambos os pais ou responsáveis legais, complementando o consentimento nos casos de recusa dos pais ou representantes injustamente (art. 1519) autoriza também o casamento para evitar exigência de pena criminal e em casos de gravidez. O ato da celebração é um requisito importante, o juiz de casamento faz a cerimonia em um cartório de registro Civil na cidade do domicilio dos nubentes. De forma que não tendo nenhum impedimento previsto em lei, poderá ser realizada, a celebração do casamento. 3.2.3 Família Informal ou União Estável. 32 A organização familiar foi tutelada pela constituição de 1988, onde a diversidade de famílias adquire validade com a interpretação constitucional. Uma das diversidades de família, que se fez paralela ao matrimonio, mas não considerada menor grau de importância dentro do direito familiar, e cada vez mais comum dentro de nossa sociedade, chamada de União Estável. Explica Diniz (2014, p.407) sobre a União Estável: Ao matrimonio contrapõe-se o companheirismo, consistente numa união estável de pessoas livres de sexos diferentes, que não estão ligadas entre si por casamento civil. A constituição Federal (art. 226, § 3º), ao conservar a família, fundada no casamento, reconhece como entidade familiar a união estável, a convivência pública, continua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vinculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de construir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para a sua convolação [...]. E de acordo com a Constituição Federal de 1.988, artigo 226, §3º. Art.226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. De forma contrária ao Código Civil de 1.916, que só havia regulamento as famílias vindas do matrimonio, com preconceitos a outras famílias e vistas como adultério. O Código Civil de 2002, com nova construção de famílias e trazendo a União Estável tutelando direitos, dentro dos artigos 1.723 a 1.727. O entendimento era que só existia a família legitima, de forma que os filhos só eram reconhecidos vindos do casamento, extraconjugais não eram reconhecidos sofriam discriminação. E nas palavras de Dias (2009, p. 46): A lei emprestava juridicidade apenas à família constituída pelo casamento, vedando quaisquer direitos às relações nominadas de adulterinas ou concubinárias. Apenas a família legitima existia juridicamente. A filiação estava condicionada ao estado civil dos pais, só merecendo reconhecimento a prole nascida dentro do casamento. Os filhos havidos de relações extrapatrimoniais eram alvos de enorme gama de denominações de conteúdo pejorativo e discriminatório. Assim, os ilegítimos, naturais, espúrios, bastardos nenhum direito possuíam, sendo condenados a invisibilidade. Não podiam sequer pleitear reconhecimento enquanto o genitor fosse casado. 33 Por certo que só reconheciam o matrimonio como união, uma sociedade preconceituosa e associava a união livre com o adultério, cheios de dogmas religiosos, o Código Civil de 1.916, denominava como concubinato e reprovava. A aceitação se iniciou com o direito previdenciário, quando passou a reconhecer juridicamente a companheira, as evoluções jurisprudenciais ao passar do tempo reconhecem a união de fato entre estas uniões livres, reconhecendo partilha igualitária sobre os bens adquiridos. E chegou finalmente o reconhecimento, concubinato puro passou a ter nome jurídico e passa a se chamar União Estável e se equipara a família matrimonial no direito de família, possuindo requisitos de validade e tutelas jurisdicionais. De acordo com o Superior Tribunal de justiça: A lei não exige tempo mínimo nem convivência sob o mesmo teto, mas não dispensa outros requisitos para a identificação da união estável como entidade ou núcleo familiar, quais sejam: convivência duradoura e pública, ou seja, com notoriedade e continuidade, apoio mútuo, ou assistência mútua, instituto de constituir família, com deveres de guarda, sustento e educação dos filhos comuns, se houver, bem como deveres de lealdade e respeito (STJ, REsp 1.194.059/SP, Rel. Min. Massamu Uyeda, 3º Turma, j. 06.11.2012, Dje 14.11.2012). Diante da emenda do Superior Tribunal de Justiça e com referencia do artigo 1.723 do Código Civil, a União Estável com convivência pública, duradoura e ininterrupta do casal. Tendo um comportamento que perante a sociedade apresenta como casal, união continua estável, podendo constituir família com dever de lealdade, respeito mútuo, guarda, dever de assistência e educação dos filhos como iguais a do matrimonio tradicional. Aduz Gonsalves (2016, p. 618) “como um fato social, a união estável é tão exposta ao público como o casamento, em que os companheiros são conhecidos, no local em que vivem nos meios sociais, principalmente de sua comunidade.” De convivência more uxório comunhão de vida entre os cônjuges, no âmbito espiritual e também material, tudo que se relaciona a um bom convívio familiar, não existindo alguns requisitos, mas existindo affectio societatis 34 ,encontros frequentes, convívio e assistência a vida social, configura a existência de União Estável. 3.2.4 Família Homoafetiva. A conquista desta família foi árdua, esta família constituída por duas pessoas do mesmo sexo, o princípio da afetividade é a base estrutural, sem duvida também o proposito de constituir convivência plena e duradoura. Do mesmo modo que a União Estável sofreu preconceitos na sociedade, a união homoafetiva teve o mesmo histórico, com muito preconceito e difícil aceitação até mesmo da própria família, infelizmente ainda existe preconceito em uma parcela da sociedade. Foram difíceis fases deste processo, podemos dizer que os princípios Constitucionais e a hermenêutica jurídica que emana do poder judiciário, trouxe este reconhecimento a esta união, em visão do respeito à dignidade da pessoa humana. Tartuce, (2016, p. 385) em sua obra discorre: Como se constata, o debate a respeito do tema parece ter sido encerrado no Brasil com o julgamento do STF, concretizando-se a proteção familiar da união homoafetiva. Por bem,adotou-se a premissa da inclusão, como manda o Texto Maior, afastando-se preconceitos e discriminações. A tutela da dignidade humana e o bom senso venceram. E a esta causa alguns juristas como, por exemplo, Maria Berenice Dias foi uma defensora dos direitos homoafetivos, contribuindo até mesmo para o entendimento de outros doutrinadores e acadêmicos do direito. No dia 5 de maio de 2011, a ADPF 132 e a ADI 4277, julgadas e regulamentadas a união homoafetiva no Brasil. Como disposto no artigo 226, § 3º da Carta Constitucional, possuem o mesmo direito e deveres como a união estável e também classificada como entidade familiar. 3.2.5 Família Monoparental. 35 Família constituída somente por um genitor, esta família pode ter sua prole, por consequência de viuvez, divorcio, separação de pai e mãe solteiros, ou descendentes que sustentaram e educaram seus filhos sozinhos. Esta formação de família tem seus direitos tutelados em nossa Constituição Federal: Art.226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado, § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Na maioria das vezes a mulher se torna este formato de família, devido ao grande apego ao afeto familiar. Também podemos apontar a queda do poder patriarcal, onde a mulher começa a se destacar como provedora do lar, sua equiparação de igualdade, lhes deu oportunidade de escolha a constituir sua família da forma desejada, sendo assim foi de suma importância este reconhecimento das famílias monoparentais. 3.2.6 Família Anaparental. A constituição desta família se caracteriza, quando não estão mais presentes os pais, ou seja, os genitores não existem mais, o convívio é entre parentes e outros que dela participam, sem papeis característicos. Também pode ser característica de uma união de esforço, para que se possa formar um patrimônio, não necessário a existência de vinculo familiar, nem mesmo ordem de ascendentes ou descendentes, também para esta caracterização não é necessário que exista o relacionamento sexual, só a convivência já se caracteriza como família anaparental. O exemplo desta família pode se basear no fato, quando houve o falecimento dos pais, os irmãos ou tio que resolvem continuarem juntos e seguir um novo instituto familiar, sem a presença dos mesmos. Assim podendo os mais velhos exercer o papel de pais, ou os tios e sobrinhos nas mesmas características. 36 Deste modo, podemos concluir que dentro desta estrutura familiar, o direito de família também se faz presente com direitos e deveres tutelados pelo o Estado, reconhecendo esta entidade familiar. 3.2.7 Família Pluriparental. Estas famílias são chamadas de reconstruídas, recompostas ou família mosaico, quando o relacionamento chega ao fim, por consequência de divorcio, separação, onde desfeita esta relação, e constituem outra juntando todos em um só relacionamento, filhos constituídos na relação anterior, como também uma das partes sem filhos assumem como seus e formam um pluralismo entre si. As famílias pluriparental se aceitam para formar seu novo instituto familiar, mas diante dos conceitos jurídicos ainda não se admite como entidade familiar, mesmo com todo o respeito e afeto reciproco entre todos integrantes, continuara como família monoparental aos que são genitores de sua prole, o artigo 1.579, paragrafo único do Código Civil dispõe: Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Paragrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres neste artigo. Também tem por convívio e afeto mútuo, aos filhos do companheiro ou companheira com o desejo de oficializar uma adoção afetiva. Sob o Estatuto da criança e do adolescente (Lei 8.069/90) discorre que à possibilidade da adoção unilateral, por parte do convivente do genitor, disposto no artigo 41, § 1º desta referida lei, com requisitos legais, o principal requisito é a aceitação do genitor registral. A família “mosaica” conhecida por esta denominação dentro do direito de família, por sua vez tem estas características de afetividade e vínculos anteriores ao relacionamento passado, dizer de um modo pratico, os teus os meus e os nossos. 3.2.8 Família Eudemonista 37 Esta família se caracteriza pelo simples fato da busca da felicidade, pode ser no momento em que pessoas que se unem como, por exemplo, estudantes que moram juntos, podem ser classificados pelo respeito reciproco e afeições, vivem no mesmo lar dividem despesas, irmãos que são responsáveis pelos irmãos menores. Eudemonista convivência entre pessoas com afetividade, solidariedade, compartilhando tristezas, alegrias como uma profunda irmandade. Diante da identificação da família que haja afeto e comunhão de vida, forma- se de certa forma mais uma instituição familiar, a doutrina não limita o conceito de família. Dias (2009, p.54) dispõe: É a afetividade, e não à vontade, o elemento constitutivo dos vínculos interpessoais: o afeto entre as pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida. Esse, dos novos vértices sociais, é o mais inovador. Denominou- se família eudemonista, o sujeito como possuidor de direitos e deveres, tem por sua vez referencias de qual denominação de família pertence, a Constituição Federal de acordo com o artigo 226, § 8º, discorre: ART.226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. §8º O Estado assegura a assistência a família na pessoa de cada um que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Este artigo traz com ele a proteção da família, e cada membro que integra qualquer tipo de família, sem preconceitos de que forma o individuo escolheu seu destino familiar. 4. O POLIAMOR Diante de todo o histórico do direito de família explanado, podemos verificar as diversas conquistas de direitos e reconhecimento das modalidades de família no brasil. Os princípios constitucionais foram de grande valia, para que estes 38 direitos, inseridos ao ordenamento jurídico e regulamentados, proporcionando o Estado a cumprir seu papel diante da sociedade atual. E essa evolução não para diante das formas de famílias, entorno de um rol não taxativo podemos dizer que se multiplica em seus arranjos familiares, ainda sem reconhecimento, sem o amparo da lei, como as famílias poliafetivas que surgiram nos últimos tempos. 4.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS. Uma forma de relacionamento íntimo, consensual entre três ou mais pessoas, que se respeitam e se consideram uma família poliafetiva, tendo como referencia um dos princípios fundamentais a família, o principio da afetividade. O significado de poliamor, poli se refere a vários ou muitos em grego, amor vem do latim com significado, sentir afeição, desejo, mostrar sentimento vai mais além da filosofia e da ciência. Uma forma de viver com diferente conceito familiar, sofrem preconceitos por admitirem que possam amar mais de uma pessoa, não só por desejo sexual, mas também por afeto.Uma definição por Gagliano e Filho (2014, p. 463): O poliamorismo ou poliamor, teoria psicológica que começa a descortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de coexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em que os seus participes conhecem-se e aceitam-se uns aos outros, em uma relação múltipla e aberta. No primeiro momento o poliamorismo pode causar excentricidade, traz contrariedade em sua real estrutura, diante do que se considera tradicional ou aceito na sociedade. Difícil aceitação pela doutrina cristã, que repudia tal possibilidade de uma pessoa amar mais de uma e ser amada também, uma visão de ameaça às famílias tradicionalistas. Dentro de muitas contrariedades, uma estrutura de comportamento diferente as regras da sociedade, no sentido moral e legal, com preconceito aos adeptos, denominando-os como impuro, espúrio, improprio, adulterino e também concubinato. Mas com toda esta gama de preconceitos e denominações a ela empostas, as uniões poliafetivas são reais e podem vir a produzir efeitos jurídicos, em 39 grande proporção. “A repulsa aos vínculos concomitantes não os faz desaparecer, e a invisibilidade a que são condenados só privilegia o bígamo. São relações de afeto e, apesar de serem consideradas uniões adulterinas, geram efeitos jurídicos.” (Dias, 2009, p. 50). Por mais que este não seja o padrão comportamental da nossa vida afetiva, trata-se de uma realidade existente, que já é objeto de reflexão da doutrina especializada e que culmina por mitigar, pela atuação da vontade dos próprios autores da vida, o dever de fidelidade, pelo menos na concepção tradicional que a identifica com a exclusividade. (GAGLIANO e FILHO, 2014, p.464) Deste modo, ignorar tal comportamento dentro da esfera humana é retroagir, ir de encontro a um só padrão, em que o ser humano não possui. Seu modo de vida se progride, permitindo que possa ser construída uma nova estrutura de relacionamento, são seres livres que visam ser feliz sem prejudicar o outro. O Estado Democrático de Direito, foi fundamentado entre princípios e normas, em nossa Constituição de 1.988, valorando a dignidade da pessoa humana permitindo modalidades de família surgindo o principio da pluralidade familiar, igualdade, liberdade e solidariedade dentro do conceito familiar. E em regra todas as famílias são construídas com o alicerce principal o afeto. Mas para o Direito acompanhar esta progressão ainda vai algum tempo, mesmo com o reconhecimento de união estável há lacunas. As uniões homoafetivas, foram reconhecidas como entidade familiar, com equiparação a união estável, em cinco de maio de 2011, fundamentadas ao artigo 226,§ 3º da Constituição Federal de 1.988 e no Código Civil de 2002 art. 1.723, foram de árduas tentativas e conseguiram, além dos benefícios ganharam mais respeito na sociedade. Os relacionamentos poliafetivos não foram ainda reconhecidos como entidade familiar, houve alguns casos, na cidade de Tupã interior de São Paulo, entre um homem e duas mulheres foi lavrado pela tabeliã Claudia Nascimento Domingues, entrevistada pelo (IBDFAM, 2012), Instituto Brasileiro de Direito de Família, declarou ter oficializado como união estável por reconhecer os requisitos, 40 capacidade, não eram titulares de nenhum litigio, concluiu que não havia impedimento algum, cumprindo seu papel de garantia jurídica. E no ano de 2015, foram três mulheres, em 2016 duas mulheres e um homem, na barra da Tijuca na zona Oeste do Rio de Janeiro, a Tabeliã Fernanda Freitas Leitão,15º Oficio de notas, fundamentou no principio da afetividade, da dignidade da pessoa humana, da personalidade, autonomia da vontade, não descriminação. Mesmo estando presentes os fundamentos para realização de união estável, houve grande repercussão na mídia e manifestação da Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (CGJ/RJ), alegou que emitindo nota sobre a escritura feita por Fernanda Tabeliã, que os efeitos de escritura de união estável para união poliafetiva não produz efeitos e não tem previsão legal. E não são só estas famílias, no Brasil foram 10 uniões poliafetivas registradas, mas com a negativa inclusão de aceitação, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) suspendeu a lavratura de escritura publica, das uniões poliafetivas nos cartórios, até que aja regulamentação. O CNJ pediu opinião a Associação de Direitos de Família e Sucessões, (ADFAS), no entanto a associação pediu uma liminar proibitiva. A ministra Nancy Andrighi, instaurou uma medida, pedindo aos cartórios que aguardem novas conclusões sobre o caso, a respeito sobre a liminar pela ADFAS, indeferiu decisão: Autos: PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS – 0001459-08.2016.2.00.0000 Requerente: ASSOCIAÇÃO DE DIREITO DE FAMILIA E DAS SUCESSOES-ADFAS Requerido: TERCEIRO TABELIAO DE NOTAS E PROTESTO DE LETRAS E TITULOS DE SÃO VICENTE-SP e outros [...]. Relatado o processo, decide-se. Extrai-se a necessidade da previa manifestação das Corregedorias Gerais de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de São Paulo sobre os fatos e argumentos narrados na inicial. Forte nessas razões, DETERMINO a expedição de oficio às Corregedorias - Gerais da Justiça dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestem-se acerca dos fatos e fundamentos alegados na inicial, juntando aos autos documentação que porventura julguem necessário. Intimem-se às serventias extrajudiciais de Notas sob sua supervisão acerca da existência deste procedimento em tramitação na Corregedoria Nacional, e recomendem aos seus titulares que é conveniente aguardar a conclusão deste Pedido de Providencias para lavrar novas escrituras declaratórias de “uniões poliafetivas”. Intime-se. Brasilia, 13 de abril de 2016. MINISTRA NANCY ANDRIGHI Corregedoria Nacional de Justiça. 41 Dessa forma, percebe-se uma contrariedade entre os revolucionários do Direito de Família e os tradicionalistas por esta suspensão aos cartórios. A união poliafetiva precisa dos mesmos direitos adquiridos pelas outras entidades familiares, não podendo deixar motivos culturais e sexuais impedir tais direitos, pois configura descriminação que escolhem viver de maneira diferente da convencional. Trata-se da pessoalidade de cada indivíduo, não podendo o Estado interferir, podendo caracterizar restrição da liberdade individual. 4.1.1 A Diferença entre Poliamor, Monogamia, Poligamia e Bigamia. A fidelidade para a família tradicional significa respeito e dever de fidelidade entre duas pessoas, um modelo chamado monogamia, bem aceito pela sociedade há tempos, revestida deste tradicionalismo um dever dentro do casamento, violando resulta em dissolução da união, podendo acarretar consequência de indenização. Monogamia palavra de origem grega: monis gamein um único casar, ou seja, único casamento, relação entre duas pessoas de sexo oposto e ambos se manterem como únicos parceiros, quando violado este pacto ocorre o crime de bigamia previsto no Código Penal artigo 235, gera impedimento de se casar art. 1.521, IV do Código Civil, torna-se nulo o casamento. Na Poligamia a figura do homem é predominante, onde ele assume várias parceiras e também tem sua regra de convivência, como em outras formas de família. Bigamia é o ato de estar casado assumindo um relacionamento
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