Manual_de_Direito_das_Familias_Maria-1

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MARIA BERENICE DIAS
É gaúcha, nascida em Santiago. Decidida a seguir a carreira de
seu pai e de seu avô, precisou empreender uma verdadeira cruzada
até se tornar a primeira mulher a ingressar na Magistratura do Rio
Grande do Sul. Também foi a primeira Desembargadora do Estado.
Dedicou toda sua carreira a questionar leis e decisões, jamais
aceitando qualquer tipo de discriminação com relação à mulher e aos
segmentos vulneráveis. Para isso, ingressou no movimento femin-
ista. Criou o Jornal Mulher, que chegou à 48.ª edição, e o JusMulher,
trabalho voluntário de atendimento jurídico e psicológico às vítimas
de violência doméstica. Participou dos debates quando da elabor-
ação da Lei Maria da Penha.
Com a aposentadoria, passou a advogar nas áreas de Direito das
Famílias, das Sucessões e Direito Homoafetivo. Desenvolve um pro-
jeto pioneiro: intervenção conciliatória, em que presta assessoria às
partes e a seus advogados na busca de uma solução extrajudicial
dos conflitos.
É Mestre e Pós-graduada em Processo Civil pelaPontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC-RS. Foi uma das
fundadoras e é Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de
Direito de Família – IBDFAM.
Presidenta da Comissão da Diversidade Sexual do Conselho
Federal da OAB criou mais de 160 Comissões no âmbito das Sec-
cionais e Subseções da OAB em todo o país.
Coordenou a Comissão Científica que elaborou o Projeto do
Estatuto da Diversidade Sexual e lidera o movimento que está col-
hendo assinaturas para apresentá-lo ao Congresso Nacional por ini-
ciativa popular.
Parente e família
Sempre me emociono quando reparo o quanto filhos adotivos
passam a se parecer com os seus responsáveis. Ninguém diz que
foram adotados: o mesmo olhar, o mesmo andar, a mesma forma de
soletrar a respiração. Há um DNA da ternura mais intenso do que o
próprio DNA. Os traços mudam conforme o amor a uma voz ou de
acordo com o aconchego de um abraço.
Não subestimo a força da convivência. Família é feita de
presença mais do que de registro. Há pais ausentes que nunca
serão pais, há padrastos atentos que sempre serão pais.
Não existem pai e mãe por decreto, representam conquistas
sucessivas. Não existem pai e mãe vitalícios. A paternidade e a
maternidade significam favoritismo, só que não se ganha uma
partida por antecipação. É preciso jogar dia por dia, rodada por
rodada. Já perdi os meus filhos por distração, já os reconquistei por
insistência e esforço.
Família é uma coisa, ser parente é outra. Identifico uma diferença
fundamental. Amigos podem ser mais irmãos do que os irmãos ou
mais mães do que as mães.
Família vem de laços espirituais; parente se caracteriza por laços
sanguíneos. As pessoas que mais amo no decorrer da minha
existência formarão a minha família, mesmo que não tenham nada a
ver com o meu sobrenome.
Família é chegada, não origem. Família se descobre na velhice,
não no berço. Família é afinidade, não determinação biológica.
Família é quem ficou ao lado nas dificuldades enquanto a maioria
desapareceu. Família é uma turma de sobreviventes, de eleitos, que
enfrentam o mundo em nossa trincheira e jamais mudam de lado.
Já parentes são fatalidades, um lance de sorte ou azar.
Nascemos tão somente ao lado deles, que têm a chance natural de
se tornarem família, mas nem todos aproveitam.
Árvore genealógica é o início do ciclo, jamais o seu apogeu.
Importante também pousar, frequentar os galhos, cuidar das folha-
gens, abastecer as raízes: trabalho feito pelas aves genealógicas de
nossas vidas, os nossos verdadeiros familiares e cúmplices de
segredos e desafios.
Dividir o teto não garante proximidade, o que assegura a afeição
é dividir o destino.
Fabrício Carpinejar
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Caríssimo leitor
Eu sei, um livro não começa por uma carta.
Ainda mais em se tratando de uma obra jurídica.
Até parece que conversar com o leitor retira um pouco da
seriedade do trabalho.
Talvez por isso, a cada nova edição, prometo a mim mesma
excluir este espaço de diálogo.
Mas recebo tantas manifestações de quem me lê, dizendo que se
sente próximo a mim, que não consigo.
E não tem jeito, este é o meu jeito.
Todo mundo diz - e é a pura verdade - que na vida deve-se ter
um filho, plantar uma árvore e escrever um livro.
Filhos, tenho três, maravilhosos: César, Suzana e Denise, e que
já estão rendendo frutos, com a chegada do Felipe.
Árvores, já plantei tantas, que sombra tenho assegurada. Assim,
cumprindo a tradição, cabe dizer, afinal, a que vem este que resolvi
intitular de Manual de Direito das Famílias.
Foi nos idos de 2005, quando ainda era magistrada e presidia a
7.ª Câmara de Direito de Família do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul.
O volume de trabalho era tanto, que relutei em acatar a sugestão
de escrever um livro sobre o tema que sempre me cativou: os vín-
culos afetivos e seus reflexos no direito.
Queria, já no título, evidenciar o desejo de abordar a família den-
tro de uma concepção atual, por isso preferi falar em famílias, daí:
Direito das Famílias.
Foi algo tão estranho que o meu editor achou que eu havia
cometido um erro de digitação e me ligou todo constrangido.
Claro que fui muito criticada, mas, a expressão se popularizou e
vários autores assim começaram a se referir a este ramo do Direito.
Magistrados passaram a identificar sua Vara como Vara das
Famílias e alguns Cursos de Direito já assim nominam a disciplina
como Direito das Famílias. Afinal, a família é mesmo plural.
Mas o título tem outra peculiaridade.
A expressão manual traz consigo cheiro de peça de museu.
Parece não combinar comigo, pois, afinal, tenho a mania de
inventar nomes novos.
Mas manual também significa manusear, portar nas mãos, o que
faz com que comece a ter um significado mais simpático. Aquilo que
é feito com as mãos tem um pouco de quem faz. Fazer com as mãos
é dar muito de si.
Trabalhos manuais têm o valor da criatividade e o sabor de tudo
ser elaborado com cuidado. Assim, o que se faz com as mãos tem
um componente de afeto.
Por essa razão, acabei acatando não só a ideia de escrever um
livro sobre as famílias, como também resolvi chamá-lo de manual.
Por tudo isso, este não é um manual no sentido convencional do
termo, mas foi feito com muito carinho.
Procurei trazer minha experiência de muitos anos no exercício da
magistratura e as inquietações da carreira na advocacia.
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Que todos o recebam de minhas mãos com um gesto de
afetividade.
Sintam-se acarinhados ao manuseá-lo.
Berenice
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Apresentação
Lá se vão vários anos da primeira edição, que data de 2005.
A sucessividade das edições justifica-se em face das constantes
mudanças legais e dos avanços doutrinários que acabam reper-
cutindo em sede jurisprudencial.
Mas somente quando as alterações são significativas é que faço
uma nova publicação. Por isso não lanço uma nova edição a cada
ano, como muitos me questionam. Prefiro que sejam feitas novas
tiragens.
Nova edição significa novidades, atualizações e uma releitura de
toda a obra. Assim, muitas vezes os leitores podem se defrontar com
mudanças de posicionamentos e de opinião. É que estou sempre
questionando, até o que eu penso. É necessário ter humildade de
reconhecer equívocos. É o que chamo de amadurecimento.
Apesar de esta ser a sua 11.ª edição, ainda assim, são indis-
pensáveis algumas palavras sobre como surgiu a ideia - ou melhor, o
desafio - de escrever um Manual de direito das famílias.
Confesso que eu mesmo questionei o porquê alguém se debruça
durante meses sobre um computador, cerca-se de inúmeros livros,
pesquisa em várias fontes, garimpa a jurisprudência. Lá se vão horas
de sono e de descanso. E, é claro, abre-se mão de inúmeros
espaços de lazer, do convívio familiar e da tão prazerosa companhia
dos amigos. Sempre digo que me tornei uma pessoa ingrata para
com os meus afetos.
Talvez toda esta "mão de obra" é que faz se chamar um livro de
"obra".Implico um pouco com este termo, pois, apesar de todo o
esforço, é enorme a satisfação de manusear um livro que traz o seu
nome como autor. Não há como deixar de tocá-lo de modo
carinhoso.
Sempre fui muito irrequieta e questionadora, além de um pouco
irreverente, é claro. Com os olhos voltados ao justo, minha eterna
preocupação sempre foi com uma justiça equânime. Minha tendência
é duvidar de tudo o que está posto de forma indiscutível e pacífica.
Tenho grande dificuldade de, simplesmente, repetir o que vem sendo
dito, aceitar como corretas teorias e posições, ainda que cristaliza-
das pela jurisprudência. O simples fato de algum tema já ter sido
enfrentado e decidido em determinado sentido nunca me convence
de ser esta a melhor e a única solução, de que ali se encontra a
justiça, a dispensar uma reflexão a partir de outro enfoque.
Talvez por isso, de maneira muito frequente, recebia de quem
tomava conhecimento de minhas ideias, em palestras, escritos e jul-
gados, pedidos de indicações bibliográficas. Ao elencar uma série de
trabalhos de renomados juristas sobre os mais significativos temas
do direito de família, a reação, principalmente dos alunos, sempre
surgia: não dá para adquirir várias obras para estudar uma única
matéria dentre as inúmeras disciplinas que são ministradas em um
curso que se prolonga por alguns anos.
Sobre o impasse, conversei com minha filha Denise, então
estudante de direito e hoje Juíza de Direito. Ela confirmou a
dificuldade e, de forma insistente - característica toda sua -, sugeriu
que eu escrevesse um livro. Segundo ela, durante as aulas, na
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
vez por outro surgiam discussões a respeito de assuntos polêmicos
por mim sustentados e sobre os temas difíceis que tenho a mania de
enfrentar.
Bem, aceitar desafios é quase uma marca em minha trajetória de
vida.
Daí o Manual de direito das famílias.
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Muitos questionamentos surgiram pelo fato de, pela primeira vez
ser usada a expressão "direito das famílias". É que para mim a
expressão "direito de família" já perdeu significado. Aliás, na
coletânea Conversando sobre... já havia usado a expressão no
plural. O terceiro volume se intitula Conversando sobre o direito das
famílias.
Mesmo depois de a Constituição Federal ter enlaçado no con-
ceito de entidade familiar várias estruturas de convívio, o Código
Civil continua falando em direito de família e trata quase que exclu-
sivamente de uma modalidade de família: a constituída pelo
casamento. Ora, um olhar acaba levando a uma comunhão de vidas,
ao comprometimento mútuo e a responsabilidades recíprocas, que o
Direito se arvora na obrigação de regular.
Cada vez mais a ideia de família afasta-se da estrutura do
casamento. O divórcio e a possibilidade do estabelecimento de
novas formas de convívio revolucionaram o conceito sacralizado de
matrimônio. A constitucionalização da união estável e do vínculo
monoparental operou verdadeira transformação na própria família.
Assim, na busca do conceito de entidade familiar, é necessário ter
uma visão pluralista, que albergue os mais diversos arranjos
vivenciais. Tornou-se preciso achar o elemento que autorizasse
reconhecer a origem dos relacionamentos interpessoais. O grande
desafio foi descobrir o toque diferenciador destas estruturas, a
permitir inseri-las em um conceito mais amplo de família.
Ao falar em família é necessário render tributo ao Instituto
Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, que surgiu da preocu-
pação de proceder a uma releitura do conceito de família e dos
direitos que dele defluem a partir da ótica da contemporaneidade.
Como a lei não acompanha as mudanças por que passa a família,
acaba nas mãos da doutrina e da jurisprudência a responsabilidade
de construir toda uma nova base doutrinária que atenda aos
reclamos de uma sociedade sempre em ebulição.
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O afeto foi reconhecido como o ponto de identificação da família.
É o envolvimento emocional que subtrai um relacionamento do
âmbito do direito obrigacional - cujo núcleo é a vontade - e o conduz
para o direito das famílias, cujo elemento estruturante é o sentimento
de amor, o elo afetivo que funde almas e confunde patrimônios,
fazendo gerar responsabilidades e comprometimentos mútuos.
Sob esta ótica é que a própria disposição dos temas aqui aborda-
dos tem uma apresentação diferenciada da convencional e não obe-
dece a ordem eleita pela lei. Por exemplo, não dá para tratar a união
estável no local em que a colocou o codificador: no último capítulo
que trata da família, em evidente posição de desprestígio. Igual-
mente, ao falar de família, não mais cabe deixar de trazer as famílias
homoafetivas, expressão de afetividade que vem obtendo respeitabil-
idade social e visibilidade jurídica, graças ao Poder Judiciário.
Também são trazidos assuntos que normalmente não aparecem
em compêndios de direito de família. Antes mesmo de adentrar no
estudo da família, é indispensável traçar a trajetória da mulher. Foi a
libertação feminina que levou à decadência do viés patriarcal da
família. A luta feminista foi a responsável pela imposição do império
da liberdade e da igualdade.
Talvez o capítulo que cause maior estranheza seja o intitulado
"Família, moral e ética". Todavia, ninguém duvida do compromisso
ético da família na formação do cidadão. Não é mais possível con-
fundir moralismo com família. Muito menos se pode admitir que a
Justiça, em nome da preservação de um moralismo conservador,
chegue a resultados totalmente afastados da ética, referendando
posturas maliciosas e chancelando o enriquecimento injustificado.
Desde a primeira edição procurei escrever sob a ótica da legis-
lação em vigor, sem a intenção de mostrar como as coisas eram
antes de serem removidas pela evolução da sociedade e incineradas
por novas leis. Não tive a menor preocupação em fazer uma abord-
agem comparativa entre o Código Civil atual e o anterior. O mesmo
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ocorre agora, com a promulgação do novo Código de Processo Civil.
Todas as referências dizem com a Lei 13.105, de 16/03/2015.
Escrevo preocupada com o novo, olhando para o futuro. Ainda
assim, vi-me na contingência de fazer breves considerações sobre a
evolução de alguns temas, até porque, para entender determinados
institutos, é indispensável conhecer suas matrizes históricas. Dessa
forma, são feitas algumas incursões ao passado, mas somente para
avaliar situações presentes e se ter uma ideia das mudanças leva-
das a efeito. A tentativa é mostrar o grande impulso que ensejou a
enorme evolução - quase uma revolução - do direito das famílias.
É esta preocupação com o novo que levou à exclusão do capítulo
da separação, quando da extinção do instituto pela reforma
constitucional.
É uma tarefa extremamente difícil assimilar novidades e desmisti-
ficar condicionamentos que têm raízes na educação e na cultura.
Estratificações sociais, preconceitos arraigados há tanto tempo impe-
dem ver que existem outras formas de viver, diversos modos de bus-
car a felicidade. Essa verdadeira missão vem sendo cumprida com
sucesso pelo IBDFAM, que agrega significativo número de cabeças
pensantes, sem medo de ver a realidade e criar novos paradigmas.
Foi nessa fonte - que se pode chamar da nova escola do direito das
famílias - onde fui buscar subsídios. Procuro trazer o pensamento de
todos os que se dispõem a ver a família em sua conotação atual. O
colorido multifacetário que adquiriu a família tornou necessária a
busca de diversos referenciais, enlaçando outras ciências que tam-
bém se dedicam ao estudo do ser humano, não só como sujeito de
direitos, mas como sujeito de desejos.
É necessário adequar a justiça à vida e não engessar a vida den-
tro de normas jurídicas, muitas vezes editadas olhando para o pas-
sado, na tentativa de reprimir o livre exercício da liberdade. O direito
das famílias lida com gente, gente dotada de sentimentos, movida
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por medos e inseguranças, gente que sofre desencantos e frus-
trações e busca no Judiciário ouvidos a seus reclamos.Minha proposta é, de forma bastante didática, como é a maneira
de me expressar, fazer um passeio pelo atual direito das famílias,
sempre tomando posições sobre os pontos mais polêmicos. Mas as
novidades mais significativas estão assinaladas. Por uma questão de
lealdade intelectual, e para não afastar o caráter científico que o tra-
balho exige, faço referência às posições divergentes da doutrina e às
distintas orientações jurisprudenciais.
Sempre sonhei com uma Justiça mais rente à realidade da vida,
mais sensível, mais retributiva e menos punitiva. Este sonho, que
serviu de norte a toda a minha trajetória, conduziu-me primeiro à
magistratura e depois à advocacia.
Dedico este trabalho aos jovens - de idade e de espírito -, pois
serão eles os lidadores do direito de amanhã, os artífices da justiça
do futuro. Minha esperança é que as novas gerações consigam ver o
direito mais próximo do cânone maior do nosso sistema jurídico:
respeito à dignidade da pessoa.
Deposito-o nas mãos de quem não tem medo de ousar para
cumprir a sublime missão de dar a cada um o que é seu, sem olvidar
que o seu de cada um é o direito de todos à felicidade.
Maria Berenice Dias
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Sumário
1. DIREITO DAS FAMÍLIAS
1.1. Origem do direito
1.2. Lacunas
1.3. Origem da família
1.4. Origem do direito das famílias
1.5. Evolução legislativa
1.6. Tentativa conceitual
1.7. Natureza jurídica
1.8. Conteúdo
1.9. Constitucionalização
Leitura complementar
2. PRINCÍPIOS DO DIREITO DAS FAMÍLIAS
2.1. Princípios constitucionais
2.2. Princípios e regras
2.3. Princípios constitucionais e princípios
gerais de direito
2.4. Monogamia
2.5. Princípios constitucionais da família
2.5.1. Da dignidade humana
2.5.2. Da liberdade
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2.5.3. Da igualdade e respeito à
diferença
2.5.4. Da solidariedade familiar
2.5.5. Do pluralismo das entidades
familiares
2.5.6. Da proteção integral a cri-
anças, adolescentes, jovens e idosos
2.5.7. Da proibição de retrocesso
social
2.5.8. Da afetividade
Leitura complementar
3. FAMÍLIA, MORAL E ÉTICA
3.1. Moral, ética e direito
3.2. Família e ideologia
3.3. Família e moral
3.4. Família e ética
3.5. Boa-fé objetiva
Leitura complementar
4. FAMÍLIA NA JUSTIÇA
4.1. Lei e família
4.2. A jurisdição de família
4.3. Interdisciplinaridade
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4.4. Mediação e conciliação
4.5. Especialização
4.6. Ações de família
4.6.1. Ações litigiosas
4.6.2. Ações consensuais
4.7. Competência
4.7.1. Vara das Famílias ou da Infân-
cia e Juventude
4.8. Questões probatórias
4.9. Tutela provisória, de urgência, ante-
cipada, cautelar e de evidência
4.10. Recursos
4.11. Ministério Público
4.12. Defensoria Pública
Leitura complementar
5. CULPA
5.1. Culpado ou inocente?
5.2. Anulação do casamento
5.3. Separação
5.4. Nome
5.5. Alimentos
5.6. Sucessão
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6. DANO MORAL
6.1. O preço da dor
6.2. Deveres do casamento e da união
estável
6.3. Noivado e namoro
6.4. Dano moral e alimentos
6.5. Abandono afetivo
6.6. Perda de uma chance
Leitura complementar
7. SITUAÇÃO JURÍDICA DA MULHER
7.1. A trajetória da mulher
7.2. Na legislação pretérita
7.3. Frente à Constituição Federal
7.4. Na lei atual
7.5. Omissões injustificáveis
7.6. No Judiciário
7.7. A Lei Maria da Penha
Leitura complementar
8. NOME
8.1. Tentativa conceitual
8.2. Composição
8.3. Nomes da família
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8.4. Nome da mulher
8.5. Casamento
8.6. União estável
8.7. Divórcio
8.8. Anulação do casamento
8.9. Nome do homem
8.10. Reintegração do nome
8.11. Viuvez
8.12. Nome dos filhos
8.12.1. Casamento dos pais
8.12.2. Divórcio dos pais
8.12.3. Adoção
8.13. Declaração de paternidade
8.14. Adoção do nome do padrasto
8.15. TransexualidadeLeitura complementar
9. FAMÍLIAS PLURAIS
9.1. Breve justificativa
9.2. Família constitucionalizada
9.3. Conceito atual de família
9.4. Matrimonial
9.5. Informal
21/1276
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9.6. Homoafetiva
9.7. Paralelas ou simultâneas
9.8. Poliafetiva
9.9. Monoparental
9.10. Parental ou anaparental
9.11. Composta, pluriparental ou mosaico
9.12. Natural, extensa ou ampliada
9.13. Substituta
9.14. Eudemonista
Leitura complementar
10. CASAMENTO
10.1. Visão histórica
10.2. Tentativa conceitual
10.3. Natureza jurídica
10.4. Espécies
10.4.1. Civil
10.4.2. Religioso com efeitos civis
10.4.3. Por procuração
10.4.4. Nuncupativo ou in extremis
10.4.5. Putativo
10.4.6. Homossexual
10.4.7. Consular
22/1276
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10.4.8. De estrangeiros
10.5. Conversão da união estável em
casamento
10.6. Capacidade
10.7. Impedimentos
10.7.1. Impedimentos absolutos
10.7.2. Causas suspensivas
10.8. Processo de habilitação
10.9. Celebração
10.10. Posse do estado de casado
10.11. Estado civil
Leitura complementar
11. EFICÁCIA DO CASAMENTO
11.1. Visão histórica
11.2. Tentativa conceitual
11.3. Direitos e deveres
11.3. 1. Fidelidade
11.3. 2. Vida em comum no domicílio
conjugal
11.3. 3. Mútua assistência, consider-
ação e respeito
23/1276
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11.3. 4. Sustento, guarda e educação
dos filhos
Leitura complementar
12. INVALIDADE DO CASAMENTO
12.1. Tentativa conceitual
12.2. Casamento inexistente
12.2. 1. Diversidade de sexo
12.2. 2. Autoridade competente
12.2. 3. Declaração de vontade
12.3. Casamento existente
12.4. Casamento nulo e anulável
12.4. 1. Nulo
12.4. 2. Anulável
12.5. Efeitos quanto aos filhos
12.6. Casamento putativo
12.7. Ação de nulidade e de anulação
12.7. 1. Legitimidade
12.7. 2. Ônus da prova
12.7. 3. Interesse de agir
12.7. 4. Efeitos da sentença
12.8. Alimentos
Leitura complementar
24/1276
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13. DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
13.1. Visão histórica
13.2. O extinto instituto da separação
13.2. 1. Reconciliação
13.2. 2. Conversão da separação em
divórcio
13.2. 3. Aspectos intertemporais
13.3. Fim do casamento
13.4. Separação de fato
13.5. Separação de corpos
13.6. Divórcio
13.7. Divórcio por mútuo consentimento
13.7.1. Recusa de homologação
13.8. Divórcio judicial
13.8.1. Legitimidade extraordinária
13.9. Ação de divórcio
13.9.1. Divórcio consensual
13.9.2. Divórcio contencioso
13.10. Divórcio extrajudicial
13.11. Morte
Leitura complementar
14. UNIÃO ESTÁVEL
25/1276
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14.1. Visão histórica
14.2. Aspectos constitucionais
14.3. Legislação infraconstitucional
14.4. Tentativaconceitual
14.5. Questões terminológicas
14.6. Características
14.7. Estado civil
14.8. Nome
14.9. Impedimentos
14.10. Direitos e deveres
14.11. Efeitos patrimoniais
14.12. Reflexos sucessórios
14.13. Contrato de convivência
14.14. Contrato de namoro
14.15. Indenização por serviços
prestados
14.16. A Súmula 380
14.17. Conversão em casamento
14.18. Ação de reconhecimento e
dissolução
14.19. Partilha de bens
14.20. Obrigação alimentar
26/1276
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14.21. Tutelas provisórias
Leitura complementar
15. FAMÍLIA HOMOAFETIVA
15.1. Tentativa conceitual
15.2. Previsão constitucional
15.3. Omissão legal
15.4. Via judicial
15.5. Avanços jurisprudenciais
15.6. As decisões das Cortes Superiores
15.7. Legalização
15.8. Estatuto da Diversidade Sexual
Leitura complementar
16. FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS
16.1. Família invisível
16.2. Sociedade de afeto e não sociedade
de fato
16.3. Poliamor
16.4. Partilha de bens
Leitura complementar
17. FAMÍLIA MONOPARENTAL
17.1. Origem e conceito
17.2. Divórcio
27/1276
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17.3. Adoção
17.4. Solteiros
17.5. Inseminação artificial
17.6. Uniões homoafetivas
17.7. Irmãos, tios e avós
17.8. Proteção estatal
Leitura complementar
18. REGIME DE BENS
18.1. Visão histórica
18.2. Tentativa conceitual
18.2.1. Meação
18.3. Disposições gerais
18.3.1. Diferenças entre os regimes
18.3.2. Administração
18.3.3. Vedações - Bens imóveis
18.3.4. Vedações - Aval e fiança
18.3.5. Vedações - Doações
18.4. Pacto antenupcial
18.5. Comunhão parcial
18.6. Comunhão universal
18.7. Participação final nos aquestos
18.8. Separação de bens
28/1276
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18.9. Separação obrigatória de bens
18.10. A Súmula 377
18.11. Alteração do regime de bens
18.11. 1. Ação de alteração
Leitura complementar
19. PARTILHA DE BENS
19.1. Questões patrimoniais
19.2. Mancomunhão
19.3. Uso exclusivo de bem comum
19.4. Sub-rogação
19.5. Dívidas e encargos
19.6. FGTS, verbas rescisórias e créditos
trabalhistas
19.7. Ativos financeiros
19.8. Acervo societário
19.9. Outros bens e direitos
19.10. Desconsideração da personalidade
jurídica: Disregard
19.11. Edificação em imóvel de terceiros
19.12. Promessa de doação
19.13. Usucapião familiar
19.14. Aspectos processuais
29/1276
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19.14.1. Ação de partilha
19.14.2. Ação de anulação da
partilha
Leitura complementar
20. BEM DE FAMÍLIA
20.1. Tentativa conceitual
20.2. Mínimo vital
20.3. Espécies de impenhorabilidade
20.4. Convencional
20.4.1. Instituição
20.4.2. Extinção
20.5. Legal
20.6. Beneficiários
20.7. Rural
20.8. Dívida alimentar
20.9. Aspectos processuais
Leitura complementar
21. RELAÇÕES DE PARENTESCO
21.1. Tentativa conceitual
21.2. Classificação
21.2.1. Natural e civil
21.2.2. Biológico ou consanguíneo
30/1276
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21.2.3. Linha reta
21.2.4. Linha colateral
21.2.5. Grau
21.3. Afinidade
21.4. Obrigação alimentar
Leitura complementar
22. FILIAÇÃO
22.1. Filiação e reconhecimento dos filhos
22.2. Visão histórica
22.3. Tentativa conceitual
22.4. Planejamento familiar
22.5. Presunções da paternidade
22.6. Estado de filiação e origem genética
22.6.1. Biológica
22.6.2. Registral
22.7. Reprodução assistida
22.7.1. Homóloga
22.7.2. Heteróloga
22.7.3. Gestação por substituição
22.8. Posse do estado de filho
22.9. Socioafetiva
22.10. Homoparental
31/1276
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22.11. Pluriparental ou multiparental
Leitura complementar
23. RECONHECIMENTO DOS FILHOS
23.1. Distinções legais
23.2. Reconhecimento voluntário
23.3. Legitimidade
23.4. Formas
23.5. Consentimento
23.6. Impugnação
Leitura complementar
24. DECLARAÇÃO DA PARENTALIDADE
24.1. Uma justificativa
24.2. Interesses em conflito
24.3. Verdade real, jurídica, presumida e
afetiva
24.4. Ação do filho
24.5. Ação do pai
24.6. Ação da mãe
24.7. Ação declaratória da ascendência
genética
24.8. Declaratória da filiação socioafetiva
24.9. Relativização da coisa julgada
32/1276
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24.10. Prescrição
24.11. Competência
24.12. Litisconsórcio
24.13. Ônus da prova
24.14. Exceptio plurium concubentium
24.15. Revelia
24.16. Exame de DNA
24.17. Desistência da ação
24.18. Averiguação judicial da
paternidade
24.19. Alimentos
Leitura complementar
25. PODER FAMILIAR
25.1. Visão histórica
25.2. Tentativa conceitual
25.3. Código Civil e Estatuto da Criança e
do Adolescente
25.4. Pais separados
25.5. Exercício
25.5.1. Responsabilidade civil
25.6. Usufruto e administração de bens
25.7. Suspensão e extinção
33/1276
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25.7.1. Suspensão
25.7.2. Perda
25.8. Lei da palmada ou Lei Menino
Bernardo
25.9. Ação de suspensão e destituição
Leitura complementar
26. ADOÇÃO
26.1. Visão histórica
26.1.1. A realidade atual
26.2. Tentativa conceitual
26.3. Unilateral
26.4. De maiores
26.5. Internacional
26.6. Póstuma
26.7. "À brasileira" ou afetiva
26.8. Dirigida ou intuitu personae
26.9. Homoparental
26.10. Filho de "criação"
26.11. De nascituro
26.12. Lei Nacional da Adoção
26.13. Cadastros
26.14. Procedimentos para a adoção
34/1276
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26.14.1. Habilitação
26.14.2. Ação de adoção
26.14.3. Recursos
26.15. Manifestação de vontade da
genitora
26.16. Destituição do poder familiar
26.17. Declaração da ascendência
genética
26.18. Benefícios legais
26.19. Parto anônimo
Leitura complementar
27. PROTEÇÃO DOS FILHOS
27.1. Visão histórica
27.2. Tentativa conceitual
27.3. Guarda (convivência familiar)
27.4. Guarda unilateral
27.5. Convivência compartilhada
27.5.1. Igualdade parental
27.6. Direito de convivência (visitas)
27.7. Estatuto da Criança e do
Adolescente
27.8. Competência
35/1276
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27.9. Ação de estabelecimento do regime
de convivência (guarda)
27.10. Execução do regime de convivên-
cia (visitas)
27.11. Busca e apreensão
27.12. Autorização de viagem
27.13. Dano afetivo
27.14. Alienação parental
Leitura complementar
28. ALIMENTOS
28.1. Visão histórica
28.2. Tentativa conceitual
28.3. Natureza jurídica
28.4. Naturais e civis
28.5. Características
28.5.1. Direito personalíssimo
28.5.2. Solidariedade
28.5.3. Reciprocidade
28.5.4. Proximidade
28.5.5. Alternatividade
28.5.6. Periodicidade
28.5.7. Anterioridade
36/1276
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28.5.8. Atualidade
28.5.9. Inalienabilidade
28.5.10. Irrepetibilidade
28.5.11. Irrenunciabilidade
28.5.12. Transmissibilidade
28.6. Culpa
28.7. Casamento
28.8. Divórcio
28.9. Nulidade do casamento
28.10. União estável
28.11. Obrigação dos pais
28.12. Paternidade socioafetiva
28.13. Nascituro
28.14. Alimentos gravídicos
28.15. Obrigação dos avós
28.16. Obrigação dos parentes
28.16.1. Obrigação dos irmãos, tios,
sobrinhos e primos
28.16.2. Obrigação dos parentes por
afinidade
28.17. Em favor do idoso
28.18. Obrigação do Estado
37/1276
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28.19. Compensatórios
28.20. Transitórios
28.21. Intuitu familiae
28.22. Quantificação
28.23. Proporcionalidade-necessidade-
possibilidade
28.24. Ação de alimentos
28.24.1. Legitimidade
28.24.2. Procedimento155
28.25. Competência
28.26. Ônus da prova
28.27. Definitivos e provisórios
28.28. Termo inicial
28.29. Base de incidência
28.29.1. Imposto de renda
28.30. Litisconsórcio
28.31. Chamamento a integrar a lide
28.32. Oferta de alimentos
28.33. Extinção da obrigação alimentar
28.34. Título executivo
28.35. Liquidez e certeza
28.36. Execução
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28.36.1. Cumprimento da sentença
28.36.2. Execução de título
extrajudicial
28.36.3. Coação pessoal
28.36.4. Expropriação
28.36.5. Uma solução viável
28.37. Exceção de pré-executividade
28.38. Crime de abandono
28.39. Prescrição
28.40. Ação revisional e exoneratória
28.41. Coisa julgada
28.42. Proporcionalidade e coisa julgada
28.43. Prestação de contas
Leitura complementar
29. DIREITO DO IDOSO
29.1. Tentativa conceitual
29.2. Doutrina da proteção integral
29.3. Estatuto do Idoso
29.4. Idoso na justiça
29.5. Alimentos
29.6. Direito de casar
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29.7. Alienação parental e abandono
afetivo
29.8. Tutela e curatela
Leitura complementar
30. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS AVÓS
30.1. Aspectos históricos
30.2. Direito à ancestralidade
30.3. Obrigação alimentar
30.4. Direito de convivência (visitas)
30.5. Guarda
30.6. Tutela e curatela
Leitura complementar
31. TUTELA
31.1. Tentativa conceitual
31.2. Doutrina da proteção integral
31.3. Estatuto da Criança e do
Adolescente
31.4. Compartilhada
31.5. Espécies
30.5.1. Documental
30.5.2. Testamentária
31.5.3. Legítima
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31.5.4. Dativa
31.6. Impedimentos
31.7. Direito de recusa
31.8. Manifestação do tutelado
31.9. Encargos
31.10. Ação de nomeação do tutor
31.11. Exercício
31.12. Prestação de contas
31.13. Cessação
31.14. Destituição
Leitura complementar
32. CURATELA
32.1. Tentativa conceitual
32.1.1. Pessoas com deficiência
32.1.2. Pródigo
32.1.3. Casamento
32.2. Espécies
32.2.1. Autocuratela
32.2.2. Curatela compartilhada
32.2.3. Tomada de decisão apoiada
32.2.4. 4Enfermo e pessoa com
deficiência
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32.2.5. Nascituro
32.3. Legitimidade para o exercício da
curatela
32.3.1. Cônjuge ou companheiro
32.3.2. Parentes ou tutores
32.3.3. Representante de entidade
de abrigamento
32.3.4. Ministério Público
32.4. Exercício
32.5. Prestação de contas
32.6. Ação de curatela
32.6.1. Eficácia da sentença
32.7. Levantamento da curatela
32.8. Incapacidade provisória
Leitura complementar
33. ASPECTOS INTERNACIONAIS
33.1. Casamento
33.1.1. No estrangeiro
33.1.2. De estrangeiros
33.2. Divórcio
33.2.1. Partilha de bens
33.3. Guarda e visitação
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33.4. Sequestro Internacional
33.5. Reflexos sucessórios
Leitura Complementar
34. QUESTÕES INTERTEMPORAIS
Leitura complementar
Bibliografia
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1. DIREITO DAS FAMÍLIAS
SUMÁRIO: 1.1 Origem do direito - 1.2 Lacunas - 1.3 Origem da
família - 1.4 Origem do direito das famílias - 1.5 Evolução legislativa -
1.6 Tentativa conceitual - 1.7 Natureza Jurídica - 1.8 Conteúdo - 1.9
Constitucionalização - Leitura complementar.
Referências legais: CF 226; CC 1.511 a 1.783; CPC 178 I, 53 I e
II, 189 II, 345 II, 392, 506, 528 a 533, 693 a 699, 731 a 734, 747 a
764, 911 a 913, 1.048 I e II; L 11.340/06 5.º III.
1.1. Origem do direito
O direito é a mais eficaz técnica para o Estado cumprir sua im-
portante função de organizar a vida em sociedade. Para isso impõe
pautas de condutas, nada mais do que regras de comportamento a
serem respeitadas por todos. O ordenamento jurídico - verdadeiro in-
terdito proibitório dos impulsos que podem inviabilizar o convívio
social1 - possibilita a vida em sociedade. É composto de uma infinid-
ade de normas que, na bela comparação de Norberto Bobbio, como
as estrelas no céu, jamais alguém consegue contar.2
O legislador "carimba" - para usar a expressão de Pontes de Mir-
anda - os fatos da vida, transformando-os em normas jurídicas
mediante o estabelecimento de sanções. O direito adjetiva os fatos
para que sejam jurídicos.3
Ainda que o Estado tenha o dever de regular as relações in-
terpessoais, precisa respeitar a dignidade, o direito à liberdade e à
igualdade de todos e de cada um. Tem a obrigação de garantir o
direito à vida, não só vida como mero substantivo, mas vida de
forma adjetivada: vida digna, vida feliz!
A norma escrita não tem o dom de aprisionar e conter os desejos,
as angústias, as emoções, as realidades e as inquietações do ser
humano.4 Daí o surgimento de normas que não criam deveres, mas
simplesmente descrevem valores, tendo os direitos humanos se
tornado a espinha dorsal da produção normativa contemporânea.5
1.2. Lacunas
Em tese, o Direito deve abarcar todas as situações fáticas em
seu âmbito de regulamentação. Daí a instituição de modelos
preestabelecidos de relações juridicamente relevantes, a sustentar o
mito da completude do ordenamento legal. Mas há um descom-
passo. A realidade sempre antecede o direito. Atos e fatos tornam-se
jurídicos a partir do agir das pessoas de modo reiterado. Ainda que a
lei tente prever todas as situações dignas de tutela, as relações soci-
ais são muito mais ricas e amplas do que é possível conter uma le-
gislação.6 A realidade é dinâmica e a moldura dos valores juridica-
mente relevantes torna-se demasiado estreita para a riqueza dos fa-
tos concretos.7 A existência de lacunas no direito é decorrência ló-
gica do sistema e surge no momento da aplicação do direito a um
caso sub judice não previsto pela ordem jurídica.8
Quando o legislador se omite não se está a frente do que se
chama de silêncio eloquente: que determinada situação da vida
não é merecedora de reconhecimento. Não. Muitas vezes é mero
desleixo ou preconceito. Vã tentativa de fazer desaparecer situações
de vida dignas de tutela. O fato de não haver previsão legal para
situações específicas não significa inexistência de direito. A falta de
previsão legislativa não pode servir de justificativa para o juiz negar a
prestação jurisdicional ou deixar de reconhecer a existência de
direito merecedor da chancela jurídica. O silêncio do legislador deve
ser suprido pelo juiz, que cria a lei para o caso que se apresenta a
julgamento. Como esta atividade ligiferante ao caso concreto é
45/1276
determinada pela lei, não há que se falar em ativismo judicial
sempre que o juiz decide sem que disponha de previsão legal. Aliás,
esta é a sua missãomaior, constitui a função criadora da Justiça.
Por isso as lacunas precisam ser colmatadas, isto é, preenchi-
das pelo juiz, que não pode negar proteção e nem deixar de asse-
gurar direitos sob a alegação de ausência de lei. É o que se chama
de non liquet.9 Toda a vez que o juiz se depara com uma lei defi-
ciente, está autorizado a exercer, dentro de certos limites, a função
de legislador, a efetuar, no seu lugar, juízos de valor e decisões de
vontade.10 Ausência de lei não quer dizer ausência de direito, nem
impede que se extraiam efeitos jurídicos de determinada situação
fática.
A lei processual deixou de indicar os caminhos a percorrer (CPC
140), como faz a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
4.º: analogia, costumes e princípios gerais de direito. Ainda as-
sim deve o juiz se socorrer dos princípios constitucionais que es-
tão no vértice do sistema. No contexto de um Estado Democrático de
Direito, em que impera a legalidade material, os princípios servem de
parâmetro normativo para aferição da validade de toda e qualquer
norma jurídica, ocasionando a inconstitucionalidade de todos os dis-
positivos que lhes são contrários.11
Com a constitucionalização do direito civil, os princípios elenca-
dos na Constituição tornaram-se fontes normativas. Diante do vazio
da lei, nem a interpretação gramatical, nem a sistemática, nem a
histórica servem. O moderno jurista prefere o chamado método tele-
ológico, que se constituiu em um método pluridimensional.12 Surge
daí a proibição de retrocesso social, como garantia constitucional.
46/1276
1.3. Origem da família
Manter vínculos afetivos não é uma prerrogativa da espécie hu-
mana. Sempre existiu o acasalamento entre os seres vivos, seja em
decorrência do instinto de perpetuação da espécie, seja pela ver-
dadeira aversão que todos têm à solidão. Parece que as pessoas só
são felizes quando têm alguém para amar.
Mesmo sendo a vida aos pares um fato natural, em que os indi-
víduos se unem por uma química biológica, a família é um agrupa-
mento informal, de formação espontânea no meio social, cuja estru-
turação se dá através do direito. No dizer de Giselda Hironaka, não
importa a posição que o indivíduo ocupa na família, ou qual a es-
pécie de grupamento familiar a que ele pertence - o que importa é
pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é
possível integrar sentimentos, esperanças, valores e se sentir, por
isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade.13
A lei, como vem sempre depois do fato e procura congelar a real-
idade, tem um viés conservador. Mas a realidade se modifica, o que
necessariamente acaba se refletindo na lei. Por isso a família juridic-
amente regulada nunca consegue corresponder à família natural,
que preexiste ao Estado e está acima do direito. A família é uma
construção cultural. Dispõe de estruturação psíquica, na qual todos
ocupam um lugar, possuem uma função - lugar do pai, lugar da mãe,
lugar dos filhos -, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados
biologicamente.14 É essa estrutura familiar que interessa investigar
e preservar em seu aspecto mais significativo, como um LAR: Lugar
de Afeto e Respeito.
A própria organização da sociedade se dá em torno da estrutura
familiar. Em determinado momento histórico o intervencionismo es-
tatal instituiu o casamento como regra de conduta.15 Uma con-
venção social para organizar os vínculos interpessoais. A família
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formal era uma invenção demográfica, pois somente ela permitiria à
população se multiplicar.16 Essa foi a forma encontrada para impor
limites ao homem, ser desejante que, na busca do prazer, tende a
fazer do outro um objeto. É por isso que o desenvolvimento da civiliz-
ação impõe restrições à total liberdade, e a lei jurídica exige que
ninguém fuja dessas restrições.17
Em uma sociedade conservadora, para merecer aceitação social
e reconhecimento jurídico, o núcleo familiar dispunha de perfil hier-
arquizado e patriarcal. Necessitava ser chancelado pelo que se
convencionou chamar de matrimônio. A família tinha formação ex-
tensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os par-
entes, formando unidade de produção, com amplo incentivo à
procriação. Tratava-se de uma entidade patrimonializada, cujos
membros representavam força de trabalho. O crescimento da família
ensejava melhores condições de sobrevivência a todos.
Este quadro não resistiu à revolução industrial, que fez aument-
ar a necessidade de mão de obra, principalmente para desempenhar
atividades terciárias. Foi assim que a mulher ingressou no mercado
de trabalho, deixando o homem de ser a única fonte de subsistência
da família. A estrutura da família se alterou. Tornou-se nuclear, re-
strita ao casal e a sua prole. Acabou a prevalência do seu caráter
produtivo e reprodutivo. A família migrou do campo para as cidades
e passou a conviver em espaços menores. Isso levou à aproximação
dos seus membros, sendo mais prestigiado o vínculo afetivo que
envolve seus integrantes. Surge a concepção da família formada por
laços afetivos de carinho, de amor.18 A valorização do afeto deixou
de se limitar apenas ao momento de celebração do matrimônio, de-
vendo perdurar por toda a relação. Disso resulta que, cessado o
afeto, está ruída a base de sustentação da família, e a dissolução
do vínculo do casamento é o único modo de garantir a dignidade da
pessoa.19
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1.4. Origem do direito das famílias
Como a linguagem condiciona o pensamento, é necessário sub-
trair qualquer adjetivação ao substantivo família e simplesmente
falar em famílias. Como refere Jones Figueirêdo Alves, apenas uma
consoante a mais sintetiza a magnitude das famílias em suas multifa-
cetadas formatações.20 Deste modo a expressão direito das
famílias é a que melhor atende à necessidade de enlaçar, no seu
âmbito de proteção, as famílias, todas elas, sem discriminação,
tenha a formação que tiver.
A família é o primeiro agente socializador do ser humano.21 So-
mente com a passagem do estado da natureza para o estado da cul-
tura foi possível a estruturação da família. A primeira lei de direito
das famílias é conhecida como a lei-do-pai, uma exigência da civiliz-
ação na tentativa de reprimir as pulsões e o gozo por meio da
supressão dos instintos.22 A interdição do incesto funda o
psiquismo e simboliza a inserção do ser humano no mundo da cul-
tura.23
A família é cantada e decantada como a base da sociedade e,
por essa razão, recebe especial proteção do Estado (CF 226). A pró-
pria Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece (XVI
3): A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem
direito à proteção da sociedade e do Estado. Sempre se considerou
que a maior missão do Estado é preservar o organismo familiar
sobre o qual repousam suas bases.24 A família é tanto uma estru-
tura pública como uma relação privada, pois identifica o indivíduo
como integrante do vínculo familiar e também como partícipe do con-
texto social. O direito das famílias, por dizer respeito a todos os
cidadãos, revela-se como o recorte da vida privada que mais se
presta às expectativas e mais está sujeito a críticas de toda sorte.25
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O influxo da chamada globalização impõe constante alteração
de regras, leis e comportamentos. No entanto, a mais árdua tarefa é
mudar as regras do direito das famílias. Isto porque é o ramo do
direito que diz com a vida das pessoas, seus sentimentos, enfim,
com a alma do ser humano. O legislador não consegue acompanhar
a realidade social nem contemplar as inquietações da família
contemporânea.
A sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradições e amar-
ras, o que gera a necessidade de oxigenaçãodas leis. A tendência
é simplesmente proceder à atualização normativa, sem absorver o
espírito das silenciosas mudanças alcançadas no seio social, o que
fortalece a manutenção da conduta de apego à tradição legalista,
moralista e opressora da lei.26 Quando se fala de relações afetivas -
afinal, é disso que trata o direito das famílias -, a missão é muito
maisdelicada, em face dos reflexos comportamentais que interferem
na própria estrutura da sociedade. Como adverte Sérgio Gischkow
Pereira, o regramento jurídico da família não pode insistir, em perni-
ciosa teimosia, no obsessivo ignorar das profundas modificações cul-
turais e científicas, petrificado, mumificado e cristalizado em um
mundo irreal, ou sofrerá do mal da ineficácia.27
Porém, é preciso demarcar o limite de intervenção do direito na
organização familiar para que as normas estabelecidas não inter-
firam em prejuízo da liberdade do "ser" sujeito.28 A esfera privada
das relações conjugais começa a repudiar a interferência do
público.29 Ainda que tenha o Estado interesse na preservação da
família, cabe indagar se dispõe de legitimidade para invadir a
auréola de privacidade e de intimidade das pessoas. É necessário
redesenhar o seu papel, devendo ser redimensionado, na busca de
implementar, na prática, participação minimizante de sua faceta in-
terventora no seio familiar.30 Compreender a evolução do direito
das famílias deve ter como premissa a construção e a aplicação de
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uma nova cultura jurídica, que permita conhecer a proposta de pro-
teção às entidades familiais, estabelecendo um processo de reper-
sonalização dessas relações, devendo centrar-se na manutenção do
afeto, sua maior preocupação.31
Talvez não mais existam razões morais, religiosas, políticas,
físicas ou naturais, que justifiquem a excessiva e indevida ingerência
na vida das pessoas. Uma verdadeira estatização do afeto. O
grande problema reside em encontrar, na estrutura formalista do sis-
tema jurídico, o modo de proteger sem sufocar e de regular sem en-
gessar.32 O formato hierárquico da família cedeu lugar à sua demo-
cratização, e as relações são muito mais de igualdade e de respeito
mútuo. O traço fundamental é a lealdade.
1.5. Evolução legislativa
O antigo Código Civil, que datava de 1916, regulava a família do
início do século passado. Em sua versão original, trazia estreita e
discriminatória visão da família, limitando-a ao casamento. Impedia
sua dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia quali-
ficações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos
filhos havidos dessas relações.33 As referências feitas aos vínculos
extramatrimoniais e aos filhos ilegítimos eram punitivas e serviam
exclusivamente para excluir direitos, na vã tentativa da preservação
da família constituída pelo casamento.
A evolução pela qual passou a família acabou forçando suces-
sivas alterações legislativas. A mais expressiva foi o Estatuto da
Mulher Casada (L 4.121/62), que devolveu a plena capacidade à
mulher casada e deferiu-lhe bens reservados a assegurar-lhe a pro-
priedade exclusiva dos bens adquiridos com o fruto de seu trabalho.
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A instituição do divórcio (EC 9/77 e L 6.515/77) acabou com a in-
dissolubilidade do casamento, eliminando a ideia da família como in-
stituição sacralizada.
A Constituição Federal de 1988, como diz Zeno Veloso, num
único dispositivo, espancou séculos de hipocrisia e preconceito.34
Instaurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarçou o
conceito de família, passando a proteger de forma igualitária todos
os seus membros. Estendeu proteção à família constituída pelo
casamento, bem como à união estável entre o homem e a mulher e
à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes,
que recebeu o nome de família monoparental. Consagrou a
igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção,
garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações. Essas profundas
modificações acabaram derrogando inúmeros dispositivos da legis-
lação então em vigor, por não recepcionados pelo novo sistema
jurídico. Como lembra Luiz Edson Fachin, após a Constituição, o
Código Civil perdeu o papel de lei fundamental do direito de
família.35
O fato de não ter sido alterada a legislação infraconstitucional não
emprestou sobrevida à separação, mas a resistência de alas conser-
vadoras insistem em afirmar a permanência do instituto já sepultado
pela jurisprudência.
O Código Civil, pelo tempo que tramitou e pelas modificações
profundas que sofreu, já nasceu velho. Procurou atualizar os aspec-
tos essenciais do direito de família, mas não deu o passo mais ou-
sado, nem mesmo em direção aos temas constitucionalmente con-
sagrados: operar a subsunção, à moldura da norma civil, de con-
struções familiares existentes desde sempre, embora completamente
ignoradas pelo legislador infraconstitucional.36
Talvez o grande ganho tenha sido excluir expressões e concei-
tos que causavam grande mal-estar e não mais podiam conviver
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com a nova estrutura jurídica e a moderna conformação da so-
ciedade. Foram sepultados dispositivos que já eram letra morta e
que retratavam ranços e preconceitos, como as referências desigual-
itárias entre o homem e a mulher, as adjetivações da filiação, o re-
gime dotal etc.
A possibilidade de a dissolução do casamento ocorrer extrajudi-
cialmente37 subtraiu do Judiciário o monopólio de acabar com a so-
ciedade conjugal. Mas foi a Emenda Constitucional 6638 que final-
mente eliminou o arcaico instituto da separação, consagrando o di-
vórcio como a única forma de acabar com o matrimônio. Com isso
não há nem prazos, nem a necessidade de identificar causas para
dissolver-se o vínculo matrimonial.
O Código de Processo Civil, de forma equivocada, sete vezes
faz referência à separação, o que, às claras, não faz ressuscitar este
instituto. A lei de ritos não tem este condão. Necessário reconhecer
que as referências dizem com a separação de fato e a separação de
corpos.
Mas no âmbito do direito das famílias, o estatuto processual tem
um mérito. Concedeu um capítulo às ações de família (CPC 693 a
699), impõe que as partes, ao se qualificarem, declinem se vivem em
união estável. O maior pecado foi não agilizar a execução de alimen-
tos, mesmo trazendo o cumprimento da decisão judicial que fixa ali-
mentos (CPC 528 a 533) e a execução de título executivo extrajudi-
cial (CPC 911 a 914). De resto, pouco avanços trouxe.
1.6. Tentativa conceitual
Dispondo a família de formatações das mais diversas, também o
direito das famílias precisa ter espectro cada vez mais abrangente.
Assim, é difícil sua definição sem incidir num vício de lógica. Como
esse ramo do direito disciplina a organização da família, conceitua-
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se o direito de família com o próprio objeto a definir.39 Em con-
sequência, mais do que uma definição, acaba sendo feita a enumer-
ação dos vários institutos que regulam não só as relações entre
pais e filhos, mas também entre cônjuges e conviventes, ou seja, a
relação das pessoas ligadas por um vínculo de consanguinidade,
afinidade ou afetividade.
Como a sociedade só aceitava a família constituída pelo mat-
rimônio, a lei regulava somente o casamento, as relações de filiação
e o parentesco. O reconhecimento social dos vínculos afetivos form-
ados sem o selo da oficialidade fez as relações extramatrimoniais
ingressarem no mundo jurídico por obra da jurisprudência, o que le-
vou a Constituição a albergar no conceito de entidade familiar o que
chamou de união estável. Viu-se então o legislador na contingência
de regulamentar esse instituto e integrá-lo no Livro do Direito de
Família. No entanto, olvidou-se de disciplinar as famílias monopar-
entais, reconhecidas pela Constituição como entidades familiares.
Igualmente, nada traz sobre as famílias homoafetivas, que de há
muito foram inseridas no âmbito do direito das famílias por obra da
jurisprudência.
O fato é que a família, apesar do que muitos dizem, não está em
decadência. Ao contrário, houve a repersonalização das relações fa-
miliares na busca do atendimento aos interesses mais valiosos das
pessoas humanas: afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito
e amor.
1.7. Natureza jurídica
Apesar de constantemente ser denunciada a irrelevância ou o de-
saparecimento da importância de tal classificação, persiste a antiga
discussão: o direito das famílias pertence ao direito público