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Aula 05 Direito do Consumidor p/ Banco do Brasil Escriturário (com videoaulas) Professor: Aline Santiago Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 82 AULA 05: Infrações Penais. Da defesa do Consumidor em Juízo. Da Convenção Coletiva de Consumo. Olá aluna(o)! Chegamos hoje ao final do nosso curso, mas quero deixar bem claro que fico à sua disposição no fórum de dúvidas. Não deixe de contatar! Obviamente estou torcendo pela sua aprovação, mas, caso ela não ocorra, sempre que você tiver alguma dúvida não hesite em enviar um e-mail. O primeiro passo você já deu. Agora basta não desistir! Aline Baptista Santiago. Uma vez acabada a parte material do Código de Defesa do Consumidor, nos resta estudar a parte penal e processual. E é isso que faremos na aula de hoje. Vamos começar pelas disposições acerca dos tipos penais descritos no CDC, passando pela defesa do consumidor em juízo e encerrando com a convenção coletiva de consumo. Reforço o conselho sobre a leitura da aula. Leia quantas vezes forem necessárias e entre em contato em caso de dúvidas. Coragem! OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 82 Sumário - Das Infrações Penais. ............................................................................................................................ 3 - Quem deve responder pela infração penal. ..................................................................................... 4 - Tipos penais. ..................................................................................................................................... 6 - Omissão de informação a consumidores (art. 63 do CDC). .......................................................... 6 - Omissão de comunicação da nocividade de produtos (art. 64 do CDC). ...................................... 7 - Execução de serviço de alto grau de periculosidade (art. 65 do CDC). ........................................ 8 - Oferta não publicitária enganosa (art. 66 do CDC). ...................................................................... 9 - Publicidade enganosa ou abusiva (art. 67 do CDC). ................................................................... 10 - Indução a comportamento prejudicial ou perigoso (art. 68 do CDC). ........................................ 11 - Publicidade sem base fática, técnica ou científica (art. 69 do CDC). .......................................... 11 - Troca de peças usadas sem autorização (art. 70 do CDC). ......................................................... 12 - Cobrança abusiva de dívidas (art. 71 do CDC). ........................................................................... 13 - Impedimento de acesso a cadastros e bancos de dados (art. 72 do CDC). ................................ 13 - Omissão de correção de informações em bancos de dados e cadastros (art. 73 do CDC). ....... 14 - Omissão na entrega do termo de garantia (art. 74 do CDC). ..................................................... 15 - Individualização e fixação judicial da pena (arts. 76, 77 e 78 do CDC). .......................................... 16 - Da defesa do Consumidor em Juízo. ................................................................................................... 21 - Disposições Gerais. ......................................................................................................................... 21 - Das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos. ................................... 32 - Das ações de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços. ........................................ 37 - Da coisa julgada. ............................................................................................................................. 39 - Da convenção coletiva de consumo. .................................................................................................. 43 - QUESTÕES E SEUS RESPECTIVOS COMENTÁRIOS. .............................................................................. 45 - LISTA DE QUESTÕES E GABARITO. ...................................................................................................... 65 Anexo - Lei nº 8.078/1990 (Leitura pertinente a esta aula) ................................................................. 73 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 82 - Das Infrações Penais. Para introduzir o primeiro conteúdo desta nossa última aula, vamos utilizar as palavras de Leonardo Roscoe Bessa: “Incumbe ao direito penal a definição de condutas humanas que – em tese – afetem os valores maiores de determinada comunidade, com o objetivo de impor as mais graves sanções a seus autores (sujeito ativo), chegando, em alguns casos, à restrição ao exercício do direito de liberdade (prisão). A finalidade do direito penal é a proteção dos bens de maior valor, os quais garantem a própria sobrevivência da sociedade”1. Para tanto, temos, no Código de Defesa do Consumidor, um título inteiro que é dedicado a definir as infrações penais, no âmbito das relações de consumo, a que o fornecedor está sujeito quando praticar ou deixar de praticar certas condutas contra o consumidor. Desta forma, opta o legislador por criminalizar certas condutas dos fornecedores para assegurar o efetivo cumprimento das normas e princípios estabelecidos na legislação consumerista, já que, por vezes, apenas as sanções civis e administrativas mostram-se insuficientes. Assim, o bem jurídico do direito penal do consumidor são as relações de consumo, conforme art. 61 do CDC: Art. 61. Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes. “Relações de consumo significa perspectiva e visão coletiva do ambiente de produção, distribuição e comercialização de produtos e serviços, possui sentido de modelo ideal de mercado pautado pela honestidade, lealdade, transparência (boa-fé objetiva), respeito aos interesses existenciais e materiais do consumidor, parte vulnerável da relação jurídica”2. De tudo que já estudamos até agora sobre a Lei n. 8.078/90, sabemos que sua principal característica é a de buscar a proteção integral do consumidor. E para tanto, instituiu sanções nas mais diversas áreas 1 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 418. 2 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 419. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 82 (administrativa, civil e penal), como meio de promover a absoluta eficácia de seus preceitos. “É importante destacar que a incidência da sanção penal pressupõe a prévia definição do fato como crime, em atenção ao caro princípio da anterioridade e da reserva legal. Muitos ilícitos civis e administrativos, praticados pelos fornecedores, são, por ausência de uma específica tipificação criminal, absolutamente indiferentes ao direito penal. Cite-se, apenas como exemplo, a remessa, sem anterior solicitação do consumidor, de cartão de crédito para a sua residência. O fornecedor que encaminha o cartão de crédito, sem prévio requerimento, realiza prática abusiva descrita no art. 39, III do CDC, bem como infração administrativa, considerando o disposto no art. 56 do mesmo diploma, mas não pratica qualquer infração penal, vez que ausente norma específica criminalizando a conduta”3. No entanto, um comportamento ilícito do fornecedor no mercado de consumo pode encontrar, a um só tempo, sanções civis, administrativas e penais. Como no caso de a pessoa responsável pela administração de banco de dados de proteção ao crédito, não promover o cancelamento de registro, mesmo após saber da quitação da dívida pelo consumidor. - Quem deve responder pela infração penal. Art. 75. Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste código, incide as penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas. A primeira parte do artigo, que foi marcada, de certa forma, reproduz o que dispõe o art. 29 do Código Penal (CP): Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominada, na medida de sua culpabilidade. Clara foi a intenção do legislador de que seja apurada sobre qual agente da pessoa jurídica recairá a responsabilidade, tendo em vista o grau de sua culpabilidade. Desta forma, a sanção penal irá incidir sobre pessoas físicas que agem em nome da pessoa jurídica que realiza a conduta. Pois, ao contrário 3 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 421. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 82 do que acontece nos âmbitos civil e administrativo, a sanção penal será suportada, no âmbito penal, pela pessoa natural vinculada ao fabricante, produtor, comerciante, importador. “Para exemplificar, não tem sentido, para caracterização dos crimes relativos aos arquivos de consumo (arts. 72 e 73), identificar o sujeito ativo como um fornecedor. Aliás, como se sabe, os famosos serviços de proteção ao crédito (SPC) são vinculados a associações civis de fornecedores (CDLs) que, salvo grande esforço interpretativo, não configuram o fornecedor conforme a definição do caput do art. 3º. Do mesmo modo, tais entidades não oferecem aos consumidores qualquer produto ou serviço (§§ 1º e 2º do art. 3º)”4. E continua o brilhante professor: “Em conclusão, os conceitos de “consumidor”, “fornecedor”, “produto” e “serviço”, embora importantes para a delimitação da incidência penal do CDC (crimes de consumo próprio), não são sempre imprescindíveis para a caracterização dos crimes previstos no CDC. São as elementares do tipo e a natureza da atividade disciplinada que irão indicar os sujeitos ativo e passivo. Assim, os sujeitos ativos não precisam necessariamente ser fornecedores ou estar vinculados a eles. Os sujeitos passivos são consumidores (coletividade de consumidores), com a extensão do respectivo conceito permitida pelos arts. 17 e 29”5. Se a responsabilidade penal recaísse no sócio, ou seja, se o sócio fosse responsabilizado por todos os atos praticados em nome da empresa, teríamos a responsabilidade penal objetiva, que é vedada pela Constituição Federal. A identificação das pessoas naturais que contribuíram para a infração penal e a descrição, na medida do possível, da conduta individual de cada autor e partícipe do fato criminoso é uma das tarefas tanto do inquérito policial como do termo circunstanciado, de acordo com o art. 69 da Lei n. 9.099/1995. No entanto, tal exigência, vem sendo mitigada pela doutrina e jurisprudência, considerando que num primeiro momento seria muito difícil individualizar o grau de participação de cada pessoa no tipo penal, tendo em vista a complexidade administrativa que determinadas empresas possuem. 4 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 426. 5 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 427. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 82 - Tipos penais. Neste tópico vamos estudar cada uma das infrações penais descritas nos arts. 63 a 74 do CDC. - Omissão de informação a consumidores (art. 63 do CDC). Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. § 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado. Sabemos que o direito à saúde e a segurança é direito básico do consumidor , bem como que será considerado defeituoso o produto que não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, inclusive por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Sendo assim, este tipo abrange os riscos inerentes, que são aqueles que acontecem pela utilização de produto potencialmente perigoso, bem como os riscos decorrentes de defeitos, como falta de informação adequada. Portanto, para que se configure a infração bastará a conduta, o dano será irrelevante. Basta a simples omissão de quem tinha o dever de agir. E, embora, trate-se de crime de conduta variável ou múltipla ação, uma vez que são admitidas duas formas de conduta omissiva (omissão em relação a dizeres ou sinais ostensivos), o agente que deixar de apresentar tanto os dizeres como os sinais ostensivos irá praticar apenas um crime, mas esta conduta será levada em consideração no momento da fixação judicial da pena, art. 59 do CDC: Art. 59. As penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa, serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das infrações demaior gravidade previstas neste código e na legislação de consumo. § 1° A pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual. § 2° A pena de intervenção administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação de licença, a interdição ou suspensão da atividade. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 82 § 3° Pendendo ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade administrativa, não haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença. Ainda, neste tipo penal, será admitida a forma culposa6, que reduzirá a pena cominada para detenção de 1 a 6 meses, de acordo com o § 2º do art. 36: Art. 63. § 2° Se o crime é culposo: Pena Detenção de um a seis meses ou multa. - Omissão de comunicação da nocividade de produtos (art. 64 do CDC). Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. O crime descrito neste artigo também trata da omissão pelos fornecedores de informações sobre a nocividade dos produtos ou serviços. No entanto, a nocividade ou periculosidade NÃO é de conhecimento do fornecedor. Ou seja, no momento em que o fornecedor colocou o produto no mercado ele não sabia do risco. Assim, no momento em que os riscos, de produtos ou serviços, sejam conhecidos, o fornecedor tem a obrigação de comunicar, pela imprensa, aos consumidores e informar a autoridade competente, para que seja realizado o recall, de acordo com o art. 10 do CDC. Também, aqui, trata-se de um crime omissivo puro, que irá punir o autor que transgrida a regra de comunicar o consumidor e autoridade competente sobre a periculosidade ou nocividade adquirida de produtos e serviços. Por isso, também, não terá necessidade de caracterização de efetivo dano ao consumidor, bastando tão somente a exposição do consumidor ao risco para a efetivação da consumação. Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo. 6 No dolo nós temos a intenção de praticar o ato. Já na culpa a pessoa age com negligência, imprudência ou imperícia. E para a configuração de crime culposo é necessária a expressa previsão normativa da modalidade culposa, como temos no art. 63. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 82 A partir do momento que a autoridade competente tem notícia sobre a nocividade ou periculosidade de um produto, após a sua introdução no mercado de consumo, esta irá aferir qual é o grau de perigo a que o consumidor está exposto e de que forma poderá evitar a sua ocorrência, podendo este promover mais informações sobre a correta e adequada utilização do produto, por meio de propaganda ou de mais qualitativas informações nos recipientes, embalagens ou manuais do produto. No entanto, se o grau de nocividade ou periculosidade apresentado no produto, seja alto que motive a autoridade competente em determinar a sua retirada do mercado imediatamente, assim deverão os fornecedores proceder. - Execução de serviço de alto grau de periculosidade (art. 65 do CDC). Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente: Pena Detenção de seis meses a dois anos e multa. Parágrafo único. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte. Neste tipo penal a periculosidade é tal que, mesmo que o fornecedor tome todos os cuidados quanto à informação aos consumidores, não haverá diminuição dos riscos que apresenta, motivo pelo qual sua inserção no mercado é proibida. Aqui temos uma norma penal em branco. Isso quer dizer que há a necessidade de complementação pelas autoridades competentes, para definir o alto grau de periculosidade do serviço. Da mesma forma que nos artigos anteriores, não há necessidade do efetivo prejuízo ao consumidor para que seja configurado o crime. Basta a execução de serviço, contrariando determinação de autoridade competente. Parágrafo único. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte. “Se, conforme notado, em decorrência da execução do serviço de alto grau de periculosidade em desacordo com o que fixar a autoridade competente, ocorre morte ou lesão corporal de consumidores individualizados, a regra é a do concurso de crimes. (...) 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 82 O dedetizador que, por exemplo, utiliza um inseticida proibido pela autoridade competente, tendo conhecimento dos seus efeitos fulminantes, e vem a causar lesão nos habitantes da residência pratica, a um só tempo, as condutas dos arts. 65 do CDC e 129 do CP, esta última na sua modalidade culposa”7. - Oferta não publicitária enganosa (art. 66 do CDC). Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. § 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. § 2º Se o crime é culposo; Pena - Detenção de um a seis meses ou multa. Você lembra quando estudamos os direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6º do CDC? Lá no inciso III, que estabelece que as informações prestadas ao consumidor devem ser claras, precisas e corretas? Então, o legislador tipifica como crime a informação sobre o produto ou serviço falsa, enganosa ou insuficiente, seja por dolo ou culpa. Vamos recordar o art. 31 do CDC: Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. É sobre a inobservância deste dispositivo que recai o crime aqui tipificado. Assim, pratica o crime previsto, o fornecedor que veicula a oferta ao consumidor, e também, por força do § 1º, o patrocinador pode ser sujeito ativo do delito sempre que subsidiar a oferta. “Há previsão da modalidade culposa (§ 2º). No caso, a pena cominada é de detenção, de 1 (um) ano a 6 (seis) meses, ou multa. Como exemplo, imagine-se a cena, não tão rara, do vendedor que, para ultimar a venda de uma televisão, se apressa em apresentar verbalmente inúmeras7 Antonio Herman Benjamin. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. Pág. 1.484. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 82 qualidades relativas ao produto, sem ter a necessária certeza ou segurança da veracidade das informações apresentadas ao consumidor que pretende adquirir o aparelho”8. - Publicidade enganosa ou abusiva (art. 67 do CDC). Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. Vamos recordar o conceito de publicidade enganosa: Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Deste modo, a publicidade enganosa é caracterizada pelo vício de consentimento que macula a vontade do consumidor na escolha, e deste modo, a conduta descrita no art. 67, irá se consumar quando o sujeito ativo faz ou promove a publicidade enganosa ou abusiva, indepentemente de efetiva aquisição ou utilização do produto ou serviço pelos consumidores. “Normalmente, a realização de uma publicidade envolve três atores: 1) o fornecedor, comerciante ou fabricante (anunciante), que deseja expor seu produto ou serviço; 2) a agência contratada pelo fornecedor para criação da publicidade, baseando-se em dados fáticos e técnicos repassados pelo próprio anunciante; 3) o veículo, que é o meio pelo qual se difunde a publicidade (jornal, revista, televisão etc.). Portanto, podem, em tese, ser sujeitos ativos do crime as pessoas físicas que agem pelo anunciante, pela agencia e pelo veículo, já que todos concorrem para a realização e veiculação da publicidade. Assim, sempre dependendo dos resultados da investigação do caso, é possível responsabilizar penalmente os publicitários, bem como os profissionais do veículo (revista, rádio, televisão, jornal)”9. 8 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 440. 9 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 441. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 82 - Indução a comportamento prejudicial ou perigoso (art. 68 do CDC). Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa: Este artigo trata de um crime específico dentro da publicidade abusiva, aquela capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Desta forma, o delito consuma-se na conduta capaz de induzir o consumidor a comportar-se de forma prejudicial à sua saúde ou segurança, NÃO se exigindo o resultado danoso efetivo. Atente para o seguinte, o art. 68 somente será invocado se verdadeiramente induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua própria saúde. Se este não for o caso, e se tratar somente de publicidade enganosa ou abusiva, sem a característica citada acima, a norma que deverá ser aplicada é a do art. 67 do CDC. Esta distinção é necessária tendo em vista a pena aplicada para cada caso, no art. 67 é de detenção de três meses a um ano e multa, e no art. 68 é de detenção de seis meses a dois anos e multa. Perceba que no segundo caso a pena é agravada, é o dobro da prevista para o crime do art. 67. - Publicidade sem base fática, técnica ou científica (art. 69 do CDC). Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade: Pena - Detenção de um a seis meses ou multa. É dever do fornecedor manter em seu poder os dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade, a fim de que possa esclarecer a qualquer interessado sobre a sua veracidade e transparência. Assim, para garantir o cumprimento de tal dever, o legislador consumerista considerou como infração penal a conduta do fornecedor que deixa de organizar tais dados, vimos isso no parágrafo único do art. 36 do CDC: 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 82 Art. 36. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. A consumação deste crime ocorrerá no momento em que a publicidade é veiculada, vez que é crime de mera conduta, ou seja, o dano não será necessário para a sua configuração. Muitas vezes os dados científicos das empresas constituem segredo industrial, e, nestes casos, o fornecedor continua obrigado a organizar os dados, mas não terá o dever de exibi-los, salvo por determinação judicial. - Troca de peças usadas sem autorização (art. 70 do CDC). Art. 70. Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. Também aqui vamos recorrer a outro artigo do Código de Defesa do Consumidor, desta vez ao art. 21: Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor. Deste modo, o fornecedor que não cumpre com tal determinação legal comete, além do ilícito civil passível de reparação de danos, também, segundo o art. 70, infração penal. Este crime, que também é de mera conduta, irá se consumar quando o fornecedor emprega as peças ou componentes usados para a reparação de produtos sem a devida autorização do consumidor, uma vez que, havendo prévio acordo entre fornecedor e consumidor, NÃO haverá crime, já que o consentimento do ofendido é visto pela doutrina como uma das causas supralegais de excludente de antijuridicidade. “Na verdade, o crime só ocorre quando, sem autorização do consumidor, há emprego de peças ou componentes usados. Assim, se a peça não possui as especificações do fabricante, mas nunca foi usada, não 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 82 se configura o delito do art. 70. De outro lado, a peça recondicionada éusada, pois, após fabricação, já foi empregada em outro produto”10. - Cobrança abusiva de dívidas (art. 71 do CDC). Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. Este delito está vinculado a cobrança de dívidas prevista no art. 42 do CDC: Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. “Da análise conjugada dos dispositivos transcritos, extrai-se a lição de que o credor possui direito de cobrar as dívidas existentes e vencidas. Entretanto, em face da noção de abuso de direito (art. 187 do Código Civil), o CDC cuida de estabelecer determinados parâmetros e limites para a ação de credor/fornecedor”11. Para que este delito se configure é necessário que a dívida seja oriunda de relação de consumo e que ocorra a efetiva utilização de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incoerentes ou enganosas ou de qualquer tipo de ação utilizada na cobrança de dívida que exponha o consumidor ao ridículo ou que interfira no seu trabalho, descanso ou lazer. - Impedimento de acesso a cadastros e bancos de dados (art. 72 do CDC). Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros: Pena - Detenção de seis meses a um ano ou multa. 10 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 443. 11 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 444. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 82 Todos sabemos que o acesso do consumidor a crédito está condicionado a análise, por parte do fornecedor, das informações contidas nos cadastros de proteção ao crédito, como o SERASA, o SCPC (Serviços Centrais de Proteção ao Crédito), e o BACEN (Banco Central do Brasil). Sendo assim, os bancos de dados de consumo que inserem informações sobre os consumidores devem refletir a realidade, para que o consumidor não seja injustamente discriminado no mercado de consumo. Diante disso, o consumidor tem o direito ao acesso de seu conteúdo e fonte, para que assim possa promover a correção imediata de informações inexatas que pesem contra si. Portanto, a consumação deste delito se dá no momento em que é negado ao consumidor o acesso às informações sobre ele, que constem no banco de dados, nos cadastros, fichas e registros. Obs.: este crime também é de mera conduta, uma vez que basta o impedimento ou a dificuldade de acesso do consumidor ás informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros, não se fazendo necessário atingir qualquer resultado danoso ao consumidor. - Omissão de correção de informações em bancos de dados e cadastros (art. 73 do CDC). Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena - Detenção de um a seis meses ou multa. Temos no art. 43, § 1º que as informações tratadas pelos arquivos de consumo sejam verdadeiras, e no § 3º, temos: Art. 43. § 3°. O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. Deste modo, o tipo penal, disposto no art. 73, reflete a importância do atributo da veracidade das informações que circulam tanto em bancos de dados como nos cadastros de consumo. “Assim que o arquivista tiver conhecimento do pagamento da dívida, seja ele informado pelo fornecedor, seja ele noticiado pelo próprio consumidor (com base no direito à retificação de dados constante no § 3º 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 82 do art. 43), deve proceder a imediata correção do respectivo registro para que seja espelho da verdade. A verdade deve refletir a situação mais moderna do consumidor em relação ao fato. Assim, informação verdadeira é informação atualizada”12. O delito se consuma no momento em que o agente deixa de corrigir as informações que sabe ou deveria saber incorretas a respeito do consumidor, não havendo necessidade de efetivo dano a este. - Omissão na entrega do termo de garantia (art. 74 do CDC). Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo; Pena Detenção de um a seis meses ou multa. Na promoção do fornecimento de seus produtos e serviços, poderá o fornecedor oferecer ao consumidor a outorga de uma garantia complementar, de forma a propiciar a este uma maior segurança na aquisição dos seus produtos e serviços, que o protege por muito mais tempo; nesta situação, à luz do art. 50 do CDC, está sendo conferida uma garantia complementar a legal. Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. “Para compreensão do delito, é importante enfatizar que o dispositivo não se refere à garantia legal dos produtos e serviços por uma razão óbvia: a garantia legal decorre diretamente da lei (arts. 18 a 21 do CDC), independe de qualquer manifestação de vontade do fornecedor. Aliás, o art. 24 do CDC é expresso: “A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor”13. 12 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág.448. 13 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 449. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 82 De acordo com o art. 74, a infração poderá ocorrer de dois modos: ¹não entrega do termo de garantia, apesar da informação de sua existência, e ²a entrega do termo, porém com preenchimento inadequado. Portanto, cometerá esta infração o fornecedor que deixar de entregar ao consumidor otermo de garantia ou entrega-o inadequadamente preenchido, sem a especificação clara de seu conteúdo. Exemplo jurisprudencial: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – VÍCIO OCULTO – AQUISIÇÃO DE VEÍCULO USADO DEFEITUOSO – DEFEITO HIDRÁULICO – DISTINÇÃO LEGAL ENTRE “PRODUTO NOVO” E “PRODUTO USADO”: INEXISTÊNCIA – GARANTIA DO PRODUTO – A lei não faz distinção entre o fornecimento de “produto novo” e “produto usado”, deve o fornecedor responder pelos vícios de qualquer natureza dos produtos. Por outro lado, o consumidor tem, por força de lei, garantia da adequação do produto ao fim a que se destina, cabendo ao fornecedor lhe entregar o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo (art. 74, CDC). (TJRJ, 14º Câm. Cív., AC 8307/2000, rel. Des. Mauro Nogueira, Unânime, DORJ 2-2-2001). - Individualização e fixação judicial da pena (arts. 76, 77 e 78 do CDC). Após a investigação policial, por inquérito policial ou termo circunstanciado, e o devido processo legal, uma vez comprovada a prática de qualquer das infrações penais que vimos acima, caberá ao julgador fixar a pena-base entre os limites máximo e mínimo cominados para o crime. Após a fixação da pena-base, deverá o juiz atentar para as agravantes14 do art. 76 do CDC: Art. 76. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código: I - serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade; II - ocasionarem grave dano individual ou coletivo; III - dissimular-se a natureza ilícita do procedimento; IV - quando cometidos: a) por servidor público, ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima; 14 Dependendo das agravantes poderá, o juiz, aumentar a pena. Ou seja, quanto mais agravantes, maior será a pena imposta ao réu. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 82 b) em detrimento de operário ou rurícola; de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental interditadas ou não; V - serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais. No caso de crimes de consumo, serão aplicadas tanto as circunstancias agravantes genéricas previstas no art. 76 do CDC quanto as circunstancias agravantes previstas na parte geral do CP. No entanto, deverá o juiz evitar o bis in idem, ou seja, que determinada agravante seja considerada duas vezes no grau da pena. Observe que o CDC não dispõe sobre circunstancia que atenuariam a pena, por isso são utilizadas as circunstancias atenuantes elencadas no art. 65 do Código Penal (CP): Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. E também a Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstancia atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Quanto a pena de multa temos a seguinte disposição: Art. 77. A pena pecuniária prevista nesta Seção será fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ao crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o disposto no art. 60, §1° do Código Penal. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 82 Assim, dispõe o art. 60, §1º do CP: Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Multa substitutiva Desta forma, na fixação da multa, o sistema do Código de Defesa do Consumidor leva em consideração a gravidade do crime cometido. Assim, para a fixação do valor da multa, o juiz deve observar o disposto no art. 60 do CP, pelo qual, na fixação da pena de multa, o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu, bem como a disposição do §1º do art. 60 do CP, que possibilita o aumento da multa até o triplo, caso o juiz considere a multa fixada seja ineficaz, em virtude da situação econômica do réu, embora aplicada ao máximo. Além das penas privativas de liberdade e pecuniárias outras poderão ser impostas, de acordo com o art. 78 do CDC: Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal: I - a interdição temporária de direitos; II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação; III - a prestação de serviços à comunidade. Quanto a pena imposta pelo inciso I do art. 78, temos o art. 47 do CP: Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. IV - proibição de frequentar determinados lugares. V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 82 Diante dos crimes ligados às relações de consumo, a pena de interdição temporária de direitos mais adequada a ser imposta é a do inciso II do art. 47 do CP. O inciso II do art. 78 do CDC possibilita, de forma cumulativa ou alternada, a imposição da pena da publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, as expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação, demonstrando a todos na sociedade que aquele fornecedor cometeu um crime de consumo. Como a contrapropaganda, prevista no art. 56, XII do CDC. Já a pena de prestação de serviços à comunidade, prevista no incisoIII do art. 78 do CDC, tem sua aplicação voltada para normas do art. 46 do CP, fazendo com que o fornecedor preste serviços em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou estatais, cuja tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado. Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. § 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. § 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. § 3º As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. § 4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. Art. 79. O valor da fiança, nas infrações de que trata este código, será fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o inquérito, entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN) 15, ou índice equivalente que venha a substituí-lo. Parágrafo único. Se assim recomendar a situação econômica do indiciado ou réu, a fiança poderá ser: a) reduzida até a metade do seu valor mínimo; b) aumentada pelo juiz até vinte vezes. 15 O BTN foi extinto pela Lei 8.177/1991. O art. 6º da referida lei previu a utilização da TR como índice de correção monetária substitutivo. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 82 A fiança é uma espécie de garantia prestada pelo acusado para que possa permanecer solto durante o julgamento do processo. Este é um direito individual do cidadão, conferido pela Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXVI: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; No CDC temos uma única faixa de valores para a fixação da fiança nos crimes de consumo, mas que pode ser dosada, nos termos do parágrafo único, de acordo com a situação econômica do indiciado ou réu, podendo ser reduzida até a metade de seu valor mínimo ou amentada em até 20 (vinte) vezes. Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal. A ação penal relativa a crimes de consumo é pública incondicionada16, sendo o Ministério Público o titular da ação; contudo, diante das especificidades que podem envolver a prática do ato delituoso e, principalmente, a sua comprovação em juízo, importante a possibilidade garantida pelo art. 80 do CDC em permitir que os legitimados ativos à propositura da ação coletiva possam intervir como assistentes de acusação no processo penal. Deste modo, a assistência só será permitida para as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinada à defesa dos interesses dos consumidores (art. 82, III do CDC), e às associações legalmente constituídas há pelo menos 1 ano e que incluam, entre os seus fins institucionais, a defesa dos interesses dos consumidores (art. 82, IV do CDC). 16 Ação penal pública incondicionada é aquela promovida pelo Ministério Público, sem a necessidade de envolvimento, ou de representação, do ofendido. Não dependerá da manifestação de qualquer pessoa para ser iniciada. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 82 “O art. 80 é justificável, considerando que a maioria dos crimes contra as relações de consumo é de mera conduta e de perigo abstrato, o que significa a ausência de “ofendido” (art. 268 do CPP). Ou seja, invariavelmente, a consumação dos delitos independe de dano, ofensa ao patrimônio do consumidor, excluindo, em regra, a possibilidade de identificação de um consumidor que possa se habilitar no processo como assistente/ofendido. Para compensar tal “ausência”, o art. 80 do CDC prevê, de modo inovador, que os órgãos e entidades vinculados à tutela coletiva dos direitos do consumidor podem se habilitar na ação penal como assistentes do Ministério Público”17. Temos, ainda, na parte final do art. 80, a possibilidade de propositura de ação penal subsidiária, quando a denúncia não for oferecida no prazo legal. Atenção: esta ação penal subsidiária só terá cabimento na hipótese de inércia do MP, e não no caso de arquivamento do inquérito ou termo circunstanciado pelo titular do MP. - Da defesa do Consumidor em Juízo. - Disposições Gerais. Neste título, o legislador disciplinou as normas processuais atinentes às relações de consumo, no entanto, o processo nas relações de consumo não está disciplinado apenas a partir do Título III do CDC, mas em diversas outras regras expostas ao longo de todo o diploma legal. O Código de Defesa do Consumidor possibilita a defesa, em juízo, dos interesses dos consumidores de duas formas, que são: ¹de forma individual, quando o próprio consumidor promove a ação para a defender seus direitos; e ²de forma coletiva, quando a ação será ajuizada por qualquer um dos legitimados do art. 82 para a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos dos consumidores. Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: 17 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 453. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 82 I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de naturezaindivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Então, vamos por partes! Primeiro, a defesa do consumidor em juízo, poderá ser feita de forma individual ou coletiva. Para ser exercida na forma coletiva a ação deverá tratar de: interesses ou direitos difusos; interesses ou direitos coletivos ou interesses ou direitos individuais homogêneos. “Mas professora o que são estes direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos?” Calma. Você vai entender. Nos conflitos de massa que caracterizam a sociedade moderna, como os que ocorrem no âmbito das relações de consumo, é evidente a necessidade de instrumentos colocados pelo legislador à disposição dos interessados, para que seja viável e adequada a defesa dos direitos da natureza não individual; aliás, desde o marco da produção em série, pela qual a produção se tornou massificada, os problemas de consumo deixaram de ter aspecto unicamente individual para atingir inúmeros consumidores. “Percebeu-se que alguns direitos transindividuais – os difusos -, por ausência de um titular específico, ficariam carentes de proteção jurisdicional e eficácia, se não houvesse um representante para levá-los a justiça. Ademais, a solução concentrada de conflitos evita ou diminui sensivelmente decisões contraditórias e o volume de processos, possibilitando resultados mais céleres e, consequentemente, maior prestígio do Poder Judiciário”18. 18 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 458. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 82 A complexidade dos interesses transindividuais19 (como está no CDC), fez com que fosse necessária a definição de suas espécies, que encontramos nos incisos I, II e III, do parágrafo único do art. 81 do CDC. Assim, temos três espécies de direitos transindividuais: ¹os difusos; ²os coletivos e ³os individuais homogêneos. 1. Direitos Difusos – como o próprio inciso I, do § único do art. 81, dispõe, são direitos metaindividuais, de natureza indivisível, comuns a toda uma categoria de pessoas não determináveis que se encontram unidas em razão de uma situação de fato. Os direitos difusos são aqueles usufruídos por um número indeterminado de pessoas. “Todos os consumidores, pessoas indeterminadas e que, por circunstâncias fáticas, principalmente de tempo e lugar, estão expostas às práticas indicadas. Como exemplos de tutela judicial de interesses difusos, citem-se a ação coletiva que objetiva a interrupção de veiculação de publicidade enganosa ou abusiva (art. 37 do CDC), a vedação de comercialização de produtos com alto grau de nocividade ou periculosidade (art. 10 do CDC) e, ainda, o pedido para que determinado arquivo de consumo (SPC, Serasa etc.) deixe de realizar o tratamento de informações sem a prévia comunicação ao consumidor, como determina o § 2º do art. 43 do CDC”20. 2. Direitos Coletivos – por sua vez, são os direitos transindividuais, de natureza indivisível, pertencentes a um grupo determináveis de pessoas (uma categoria de pessoas), ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base, conforme dispõe o inciso II, do § único, do art. 81 do CDC. Apesar de você ter lido “categoria de pessoas” não suponha que, necessariamente, as pessoas estejam vinculadas ou organizadas em torno de alguma entidade associativa, como sindicatos ou associações de consumidores, pois a relação jurídica base, de que fala o inciso, pode se dar em relação ao fornecedor de um plano de saúde, que utiliza um contrato padrão, neste exemplo a relação jurídica base estaria na ligação com a parte contrária, o fornecedor de plano de saúde. Ou seja, todas as pessoas que assinaram o contrato com o fornecedor do pleno de saúde possuem uma ligação com a parte contrária. Deste modo, em uma eventual ação coletiva, todos os consumidores que mantêm um vínculo contratual com o fornecedor, serão beneficiados. E os efeitos da sentença desta ação, irão atingir todos que estiverem na situação da ilegalidade questionada na ação. 19 Também chamados de direitos ou interesses metaindividuais ou supraindividuais. 20 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 463. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 82 A determinação dos titulares caracteriza o interesse coletivo, e a indeterminação dos titulares, os interesses difusos. Isso ocorre justamente porque, consoante análise dos interesses difusos, a ligação que une os seus titulares é fática. Com relação aos interesses coletivos em sentido estrito, a união das pessoas ocorre por força de uma relação jurídica base que as torna identificáveis. 3. Direitos individuais homogêneos – pela definição que encontramos no inciso III, do § único do art. 81, temos: “decorrentes de origem comum”. A tutela desta espécie de direito transindividual, foi instituída, no Brasil, pela Lei n. 8.078/90, com o objetivo de ressarcir os danos pessoais sofridos em decorrência do mesmo fato. Para um entendimento melhor acerca desta espécie de direito, é necessário estudar os arts. 91 a 100 do CDC, que tratam das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos. Ao lermos o art. 91, entendemos que a tutela de direito individual homogêneo concerne a um único fato, origem comum, que gera diversas pretensões indenizatórias, observe: Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. Assim, teremos duas fases no processo: a primeira, promovida pelo legitimado coletivo, em que se busca o reconhecimento e a declaração do dever de indenizar, e a segunda fase em que ocorre a habilitação dos beneficiados na ação, com o fim de promover a execução da dívida reconhecida no âmbito coletivo. Portanto, de acordo com o art. 95, a sentença, na hipótese de tutela de direito individual homogêneo, deverá ser genérica, e limitar-se a reconhecer a responsabilidade do réu pelos danos causados. Atente: Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados. A sentença será certa, porém ilíquida. Esta “liquidação” da sentença acontecerá num segundo momento, em que as vítimas ou seus herdeiros se habilitarão no processo, a título individual, provendo o dano sofrido, o seu montante, e que se encontram na situação amparada pela decisão, de acordo com o art. 97: 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiagowww.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 82 Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. É exemplo de interesses individuais homogêneos o de compradores de veículos produzidos com o mesmo defeito de série. Os titulares (consumidores) são perfeitamente identificáveis e estão unidos em razão da mesma situação fática, uma vez que todos compraram bens produzidos pela mesma montadora e com o mesmo defeito. Além do mais, nessa hipótese, é possível auferir o dano de cada um individualmente (os direitos são divisíveis), na medida em que, presumidamente, o taxista sofre maior prejuízo do que a pessoa que precisaria utilizar o veículo apenas duas vezes por semana. “Sob a ótica processual, a espécie de interesse defendido na ação (difuso, coletivo ou individual homogêneo) irá depender diretamente do conteúdo e extensão do (s) pedido (s) e da causa de pedir formulados pelo autor. É a partir do pedido e da causa de pedir que se identificam os beneficiários atuais e potenciais da tutela requerida, bem como a espécie de direito coletivo veiculado na demanda”21. Ressalta, ainda, o renomado autor, que muitas vezes, em uma única ação coletiva, pode-se tutelar as três espécies de direitos transindividuais, e ilustra tal situação com o seguinte exemplo: “Também é possível indicar exemplo na área de bancos de dados de proteção ao crédito (SPC, Serasa, CCF etc.). Cite-se ação coletiva em que se requer: 1) a tutela de direito difuso: proibição de registro sem prévia comunicação ao consumidor (obrigação de não fazer); 2) a tutela de direito coletivo: cancelamento de todos os registros realizados sem a referida providencia; 3) a tutela de direito individual homogêneo: indenização por danos morais e materiais em virtude das inscrições ilícitas realizadas no passado”22. Vencida esta parte da identificação dos direitos, outra pergunta surge: mas, quem são as pessoas legitimadas para propor a ação coletiva? Normalmente, em juízo, a defesa dos direitos do autor deve ser feita pela própria pessoa, ou seja, assume a posição de parte, no processo, aquela mesma pessoa que se afirma titular do direito cuja relação vem deduzida judicialmente. Deste modo, quando a demanda é individual, 21 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 466/467. 22 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 468.. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 82 aquele que invoca a titularidade do direito material supostamente lesado é o legitimado ativo para pedir a sua proteção em juízo. No entanto, quando ocorre uma lesão a um direito coletivo, a legitimidade ordinária não se mostra suficiente para a exigência da reparação do dano sofrido. Por esta razão, admite nosso sistema processual a chamada legitimação extraordinária, ou substituição processual, que permite a quem não é o titular do direito, a promoção de sua defesa em nome próprio do interesse alheio. Esta exceção deverá ser autorizada expressamente por lei, como temos no art. 82 do CDC: Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. Assim, o art. 82 institui uma legitimação concorrente e autônoma. O que quer dizer que qualquer uma das entidades colegitimadas poderá propor, sozinha, a ação coletiva, sem necessidade de firmação de litisconsórcio ou de autorização por parte dos demais colegitimados. Quanto a legitimação do Ministério Público para as ações coletivas, temos: “Após intensas discussões nos tribunais, houve ampla aceitação jurisprudencial da legitimidade do Ministério Público para ajuizamento de ações coletivas, com restrições pontuais, entre elas a exigência de verificação, em concreto, da relevância social do objeto da ação, quando se tratar de interesse coletivo ou individual homogêneo, considerando a destinação constitucional do órgão: defesa de interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127 do CF). Hoje a única restrição apresentada pela jurisprudência e parte da doutrina em relação a legitimidade do Ministério Público diz respeito à 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 82 avaliação, em concreto, da relevância social do objeto da ação, principalmente na tutela dos direitos individuais homogêneos”23. Portanto, o MP é um dos legitimados para propor a ação coletiva, no entanto, será avaliado o objeto desta ação coletiva, para que se observe a sua relevância social, pois não existe razoabilidade em uma ação coletiva, ajuizada pelo MP, para discutir o reajuste de mensalidade de uma escola infantil, por exemplo, visto que tal ação somente beneficiará poucas crianças. O processo deve ser visto como um meio, um instrumento para se chegar a efetivação do direito material assegurado em nosso ordenamento, e justamente com esta visão o legislador consumerista elegeu como direito básico do consumidor, que vimos lá na aula 01 de nosso curso, conforme art. 6º, inciso VI do CDC, a efetiva prevenção e reparação de danos, tanto individuais quanto coletivos, determinando que, para tanto, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Este é o que dispõe o art. 83 do CDC: Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Assim, deixa expresso o legislador que todas as espécies de ações são admissíveis para a defesa dos direitos dos consumidores, ou seja, para a defesa individual ou coletiva destes, são cabíveis todas as espécies de ações, seja de conhecimento (declaratória, condenatória, constitutiva), cautelares, execução, habeas corpus, mandado de segurança, dentre outras, além das tutelas de urgência (tutela antecipada e tutela cautelar). Agora vamos ver um dispositivo de grande relevância, porque determina ao juiz a concessão da tutela específica da obrigação, ou melhor, garantir que o fornecedor cumpra exatamente a sua obrigação. A maioria dos direitos garantidos ao consumidor estão relacionados com o cumprimento,por parte dos fornecedores, de obrigações de fazer ou de não fazer. 23 Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. Pág. 473. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 82 - A obrigação de fazer está relacionada a atos positivos ou prestação de serviços, consiste na confecção de algo (é claro que esta coisa, em determinados casos, deverá posteriormente ser entregue, mas isto não tira a qualificação de obrigação de fazer). - A obrigação de não fazer é uma obrigação negativa, o não fazer, é o ato de se abster. Nesta situação é preciso que você tenha o entendimento de que a pessoa poderia livremente praticar o ato, mas não o pratica porque está obrigada a não praticá-lo. Se praticar o ato caracteriza-se o inadimplemento. Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. Este comando legal possibilita ao juiz a adoção de medidas que assegurem, de forma prática, adequada e eficaz, o resultado que seria obtido caso o devedor cumprisse a obrigação. Também fica claro, que não há necessidade de tais medidas serem requeridas pelo consumidor ou qualquer dos legitimados para a propositura da ação coletiva, ou seja, ainda que não se tenha requerido qualquer das medidas, mas tenha sido demonstrado o interesse pelo cumprimento específico da obrigação (e não a sua resolução por perdas e danos), tem o juiz o poder ex offício de determinar tais medidas dentro do caso concreto. Art. 84. § 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. Assim, se o autor da ação optar pela apuração das perdas e danos, não poderá o juiz determinar o cumprimento da obrigação, nem determinar medidas para assegurar o resultado prático do adimplemento. Isso acontece porque as relações de consumo mexem com as necessidades dos consumidores, o que realça a importância do cumprimento específico da obrigação pelo fornecedor de produtos ou serviços. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 82 Art. 84. § 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). § 3° Sendo ¹relevante o fundamento da demanda e ²havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. Desta forma, ao determinar o cumprimento da tutela específica da obrigação, poderá o juiz impor multa diária (também chamada de astreinte). Esta medida não possui caráter reparatório, mas coercitivo, para estimular o devedor a cumprir com sua obrigação. Sabe-se que um dos objetivos mais procurados no direito é a efetividade. Para tanto, criou-se instrumentos processuais, que garantem, diante de certos requisitos, a supremacia da efetividade, por meio das chamadas Tutelas de Urgência. Nas tutelas de urgência temos: o processo cautelar (que, em linhas gerais, tem como objetivo a garantia de outro processo, por exemplo, a busca e apreensão de um carro, com o objetivo de que um credor, de uma outra ação, veja sua dívida satisfeita pelo devedor) e a tutela antecipada (em que busca-se efetivar o próprio direito a ser tutelado pelo autor da ação). No § 3º, do art. 84 do CDC, temos a previsão da concessão de tutela antecipada, sendo: ¹relevante o fundamento da demanda - que está relacionado com o direito material, como por exemplo, o direito que o consumidor detém de que as informações constantes de cadastros de consumo sejam verdadeiras, claras e precisas; ²havendo justificado receio de ineficácia do provimento final - tem relação direta com o tempo do processo, pois sabemos que muitas vezes os processos duram anos antes de chegarem a sentença final, o que faz com que o consumidor só tenha efetivado seu direito muito tempo após o início de sua demanda, o que, de fato, pode tornar o provimento jurisdicional ineficaz diante da demora do processo. Continuando com o exemplo acima, sendo a obrigação de fazer consistente na retirada do nome do consumidor dos cadastros de proteção ao crédito pelo fato da dívida já ter sido paga, caso o consumidor aguarde a decisão final do processo, esta não será efetiva, diante de todos os prejuízos experimentados por este no decorrer da demanda. 40890976813 Direito do Consumidor para Escriturário do Banco do Brasil/2016. Professora: Aline Baptista Santiago. Aula - 05 Professora Aline Baptista Santiago www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 82 Assim, há a possibilidade da efetividade do direito que está sendo tutelado, antecipando o momento de sua concessão para ANTES da prolação da sentença. Ainda, de acordo com o § 3º, do art. 84 do CDC, a tutela antecipada poderá ser concedida pelo juiz antes da citação do réu (antes de o réu participar do processo), ou poderá o juiz determinar, diante da análise do caso concreto, a realização de uma audiência de justificação prévia, com a participação do réu após a sua citação. Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais. Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. Nas ações coletivas, como as que envolvem direitos de ampla extensão (difusos, coletivos e individuais homogêneos), a demanda é mais complexa, uma vez que exige provas periciais, ou, mesmo diante do interesse lesado, fazendo com que a ação tenha valores muito elevados, o que seria um entrave para a promoção da ação, principalmente para as associações. Além do risco inerente a toda e qualquer ação de sua improcedência e, com isso, os efeitos da sucumbência para a parte vencida. Prevê, ainda, este artigo, em seu § único, a exceção para a litigância de má-fé, porque a ação coletiva não pode ser utilizada para fins espúrios que não a legítima proteção aos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Assim, comprovada
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