IED aula_06 do caderno 2013.2 cont. fontes do direito aluno

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
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FONTES MATERIAIS - A palavra material vem de matéria, significando substância, essência que produzem o direito, o conteúdo das normas. São os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formação deste concorrem sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais.
Fontes Materiais Diretas - São aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, representadas pelos órgãos legiferantes.
3. Fontes Materiais Indiretas - são fatos ou fenômenos sociais que ocorrem em determinada sociedade trazendo como conseqüência o nascimento de novos valores que serão protegidos pela norma jurídica.
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Relembrando:
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FONTES FORMAIS - são as formas de expressão do direito (de conhecimento). Formas pelas quais o direito se faz conhecer, os modos de manifestação do direito, possibilitando sua aplicação ao caso concreto. 
Fonte Formal Direta ou imediata: > a Lei (norma jurídica) – principal fonte do direito
Fontes Formais Indiretas ou mediatas > servem de substrato para a compreensão e aplicação global do direito: jurisprudência, súmula, súmula vinculante, costumes, doutrina, analogia, princípios gerais do direito, eqüidade, direito comparado, atos-regras (ato-regra: são emanados dos órgãos competentes para proferirem comandos gerais e abstratos, não destinados a qualquer indivíduo determinado. São exemplos as leis em sentido material e os atos administrativos normativos em geral). 
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RELEMBRANDO:
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SEMANA 06
FONTES DO DIREITO (CONT.)
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CONTEÚDO
1. FONTES DO DIREITO POSITIVO(Continuação).
1.1 A jurisprudência.
 1.1.1 Jurisprudência x Precedentes judiciais
1.2 A doutrina.
 1.2.1 Funções da doutrina.
1.3 O papel da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro.
1.4 Súmula Vinculante.
1.5 Procedimentos de integração: analogia legal e os princípios gerais de direito.
1.6 A questão da eqüidade.
1.7 Direito comparado.
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Perceber a importância da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro.
Identificar o papel da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico.
Reconhecer as especificidades relativas à Súmula Vinculante e sua base constitucional.
Compreender a estrutura e o funcionamento dos procedimentos de integração através da analogia e dos princípios gerais do direito.
Reconhecer a importância do direito comparado como fonte mediata do direito
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Nossos objetivos nesse encontro
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A JURISPRUDÊNCIA – conceito:
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Jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas.
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A JURISPRUDÊNCIA
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Em sentido amplo é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. 
Inclui jurisprudência uniforme (decisões convergentes) e jurisprudência contraditória (decisões divergentes).
Em sentido estrito é o Conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica.
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Moral
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 Na prática tem afinidade
 com o CASE LAW e o que se deseja da jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos idênticos, é em outras palavras a criação da figura do precedente judicial. 
O CASE LAW tem 
força obrigatória.
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Classifica-se em:
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Conforme a lei, secundum legem, a interpretação da lei realizada pelos juizes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. 
Já a praeter legem, é a jurisprudência que se considera efetivamente fonte subsidiária do direito. É a que preenche as lacunas da lei.
A contra legem não é considerada como fonte legítima.
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A jurisprudência cria Direito?
Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida. 
Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica, como o nosso, há quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o rejeite.
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Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. 
O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à decisão, constrói através de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos. Em inúmeros casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.
Ex.: Art 8o. CLT: “As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ...” 
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Os que negam sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado.
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Exemplos de jurisprudência transformada em lei:
1. Pensão alimentícia, que era devida apenas após o trânsito em julgado e hoje em dia é devida desde a citação (alimentos provisórios)
2. Os direitos da concubina, já reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato, agora estão contemplados em lei.
	
A jurisprudência, como a lei, traça uma norma jurídica geral e obrigatória, mas se distingue da lei por sua maior flexibilidade e maleabilidade. Graças a essa flexibilidade, a jurisprudência desempenha importante papel no esclarecimento dos conceitos gerais da norma legislativa e na sua adequação às peculiaridades dos casos concretos.
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Segundo Miguel Reale, “... as divergências que surgem entre as sentenças, relativas às mesmas questões de fato e de direito, longe de revelarem a fragilidade da jurisprudência, demonstram que o ato de julgar não se reduz a uma atitude passiva, diante dos textos legais, mas implica notável margem de poder criador.” 
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As divergências jurisprudenciais comprometem o Direito?
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Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas orienta e informa, possuindo autoridade científica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juizes de instância inferior.
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A Jurisprudência Vincula ?
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Súmula Vinculante
Uma das novidades introduzidas pela EC n.º 45/04 que mais polarizam opiniões é a chamada súmula "vinculante" — talvez o mais correto fosse referirmo-nos, em bom português, a súmula vinculadora.
Segundo esse novo instituto, o "Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04).
Hoje temos 32 súmulas vinculantes aprovadas.
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Súmula Vinculante
Foi prevista pela EC 45/04 (art 103- A., caput), a partir da qual passou o STF (Supremo Tribunal Federal) a editar súmulas que não são mais meramente consultivas, mas sim, vinculantes relativamente a decisões futuras, ou seja, não podem ser contrariadas, devem ser seguidas. A súmula vinculante efetivamente vincula decisões futuras, não havendo a mera
faculdade de consultá-las ou não.
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Distinção entre jurisprudencia e precedente judicial.
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Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos tribunais e “precedentes” para as decisões de juízes de primeiro grau.
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 A doutrina é uma das fontes subsidiárias do direito. É uma forma expositiva e esclarecedora do direito feita pelo jurista, a quem cabe o estudo aprofundado da ciência. São os estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos reclamados pelo momento histórico.
A doutrina é o direito resultante de estudos voltados à sistematização, esclarecimento, adequação e inovação. 
 Também alcança diversas posições:
 *Apresentação detalhada do direito em tese;
 * Classificação e sistematização do direito exposto;
 *Elucidação e interpretação dos textos legais e do direito cientificamente estudado;
 *Concepção e formulação de novos institutos jurídicos.
 
 
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PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: ANALOGIA LEGAL E OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
Tendo em vista que o aplicador do direito não pode deixar sem resposta as questões postas à sua apreciação e, não havendo uma norma jurídica que se encaixe de forma específica ao caso concreto, o juiz deve se utilizar de meios adequados para aplicar o direito.
Dentre os métodos sugeridos pelo próprio legislar, encontra-se a analogia, podendo ser utilizada para a constatação e suprimento das lacunas.
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Afirma MAXIMILIANO que a analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em Lei a disposição relativa a um caso semelhante.
Para VICENTE RÁO, a analogia consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casos outros que não expressamente contemplados(43).
MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato
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O que é analogia?
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Resumindo…
Analogia – É um dos meios de integração do direito e constitui numa técnica que deve ser utilizada apenas quando a ordem jurídica não apresenta uma norma específica para um determinado fato. 	
A analogia pode ser concebida como um recurso técnico que consiste em se aplicar, a um caso não previsto pelo legislador, uma norma jurídica previsto para um outro caso fundamentalmente semelhante ao não previsto.
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Fundamentos da analogia
É forma primordial para o preenchimento das lacunas no ordenamento jurídico, também sendo conhecida como autointegração, pois é realizada com os próprios recursos do sistema legislativo.
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Espécies de analogia
ANALOGIA LEGIS - é aplicação de lei a caso semelhante por ela
 previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua 
aplicação aos casos similares.
2. ANALOGIA IURIS é aplicação de princípios de direito nos casos de inexistência de norma jurídica aplicável.
Para TÉRCIO SAMPAIO DE FERRAZ JÚNIOR, a analogia iuris é uma espécie de conjugação de dois métodos lógicos: a indução e a dedução. A partir de casos particulares obtém-se uma generalização da qual resultam princípios os quais se aplicam, então dedutivamente, a outros casos. É um raciocínio quase-lógico.
A analogia do direito tem por finalidade a integração da norma jurídica com seus meios próprios, partindo do pressuposto da coerência intrínseca do sistema.
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Requisitos
Requisitos necessários para a aplicação da lei através da analogia:
1º) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei; 
2º ) deve existir elementos semelhantes entre o caso previsto e aquele não previsto; 
3º ) esse elemento deve ser essencial e não um elemento qualquer, acidental.
Somente após observados tais requisitos é que será lícito ao aplicador da lei valer-se da analogia.
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A analogia não é permitida no ramo do Direito Penal, salvo para beneficiar o réu; tampouco em matéria tributária para a criação de novos tributos.
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Analogia e Interpretação Extensiva.
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Em que pese a grande afinidade existente entre a analogia e a interpretação extensiva, uma vez que ambas podem ser consideradas como espécie de complementação da norma, não há, contudo como confundi-las. 
Na interpretação extensiva o caso é diretamente previsto pela lei, mas com insuficiência verbal ou impropriedade de linguagem, já que a interpretação da lei revela um alcance maior da mesma. Propriamente não há aqui lacuna da lei, apenas insuficiência verbal.
Por outro lado, na analogia não uma insuficiência verbal ou impropriedade de linguagem, nela, seu pressuposto básico é a existência de uma lacuna, isto é, a ausência de um dispositivo legal. Motivando a pesquisa que se faz na legislação a fim de se localizar um paradigma um fato-tipo semelhante ao não previsto em lei
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Analogia e Interpretação Extensiva.
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Interpretação extensiva - o caso é previsto pela lei diretamente, apenas com insuficiência verbal, já que a mens legis revela um alcance maior para a disposição => Má redação do texto pode ser uma das causas. - Busca o sentido da lei obscuro ou incerto.
Ex: art. 5º CRFB
Procedimento analógico - a lacuna da lei é pressuposto básico. Busca a solução de um caso não previsto em lei em outro dispositivo legal que regula situação semelhante.
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Princípios Gerais do Direito.
Na concepção do Prof. Miguel Reale, temos que: “os princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis”.
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Princípios Gerais do Direito.
É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, não precisam mostrar de forma expressa, ainda que constituam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico. Quando se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur), têm-se clássicos princípios gerais de direito. 
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Os princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática.
 
Alguns deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional, consoante dispõe a nossa Constituição sobre os princípios de isonomia (igualdade de todos perante a lei), de irretroatividade da lei para proteção dos direitos adquiridos.
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Entre os princípios que se designam processuais estão o da oralidade, o da publicidade, o da certeza, o da oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da indisponibilidade, o da iniciativa das partes e os dos limites da lide. Já entre os princípios constitucionais encontram-se o da legalidade, o do contraditório (ampla defesa, cientificação e produção de provas) e o importantíssimo princípio do juízo natural (e o superlativo aqui se evidencia pela ênfase que a ele têm dado por exemplo a Declaração Universal do Direito do Homem, o Pacto de Costa Rica e outros tratados e convenções internacionais).
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Outros exemplos:
1. Pacta sunt servanda.
2. Auctori incumbit
onus probandi.
3. Auctore nam probante, reus absolvitur.
4. Nullum crimen, nulla poena sine lege.
5. Todos são iguais perante a lei. [Art. 5º da Constituição. Art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem da ONU].
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Equidade
É o princípio pelo qual o direito se adapta á realidade da vida sócio-jurídica, conformando-se com a ética e a boa-razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga. 
Para Paulo Nader, a equidade não é fonte do direito. É um critério de aplicação pelo qual se leva em conta o que há de particular em cada relação.
Na concepção de Aristóteles, a característica do eqüitativo consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da fórmula geral que se serviu.
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A equidade, tanto pode ser um “elemento de integração” perante uma lacuna do sistema legal, como ser um “elemento de adaptação” da norma às circunstâncias do caso concreto por ocasião da aplicação do direito. Na primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o “direito do caso concreto”; na segunda, como a “justiça do caso concreto”.
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O art. 127 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz decida por equidade nos casos previstos em lei.
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Os artigos 4º e 5º da Lei de Introdução a Normas do Direito Brasileiro determinam a obrigatoriedade de julgar, por parte do juiz em caso de omissão ou defeito legal, e a obrigatoriedade de, na aplicação da lei atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. 
Pela equidade, se preenche as lacunas da lei como também, pela equidade procura-se o predomínio da finalidade da norma sobre sua letra, como está delineado no art. 5º da LINDB. Este autoriza, assim, corrigir a inadequação da norma ao caso concreto através da equidade, uma vez que esta relaciona-se, intimamente, com os fins da norma, que é o bem comum da sociedade
Desta forma, o art. 127 do CPC deve ser interpretado em comunhão com os arts. 4º e 5º da LICC. 
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DIREITO COMPARADO
 Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado “aponta-lhes as semelhanças e as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e preparar o caminho para unificação de certos setores do Direito” (Wilson de Souza Campos Batalha).
 O direito comparado estuda as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados, agrupando-os em famílias.
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Os antigos gregos já se esforçavam por comparar o direito em vigor em diferentes cidades-Estado: Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-Estado gregas para escrever a sua Política; Sólon teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de Atenas. Os decênviros romanos somente teriam preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às instituições gregas.
Na Idade Média, comparava-se o direito romano e o direito canônico.
Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo sistemático do direito comparado, como ciência.
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CASO CONCRETO 1:
Um ônibus da Auto Viação Matassapo Ltda. bateu de frente como caminhão da Empresa de Transportes Carga Pesada, que invadira a pista contrária, caracterizando contra-mão de direção. Vários passageiros do ônibus ficaram gravemente feridos e ajuizaram ação de indenização em face da Auto Viação Matassapo. Em sua defesa, esta alegou a culpa exclusiva do motorista do caminhão, por ter dirigido pela contra-mão de direção. A sentença julgou procedente os pedidos, porque com base na Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal, : “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro não elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.” A  sentença fundamenta, inclusive, que esta súmula foi transformada em texto legal no artigo 735 do Código Civil, de 2002, em vigor. 
A seguir, responda:
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