1-aspectos da execução força no CPC

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ASPECTOS DA EXECUÇÃO FORÇADA NO SISTEMA PROCESSUAL
BRASILEIRO
ASPECTOS DA EXECUÇÃO FORÇADA NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO
Revista de Processo | vol. 83/1996 | p. 57 - 68 | Jul - Set / 1996
DTR\1996\609
Willis Santiago Guerra
Área do Direito: Processual
Sumário:
1. Generalidades - 2. O inadimplemento do devedor - 3. O título executivo - 4. Controle de
admissibilidade da execução - 5. Embargos do devedor
1. Generalidades
O Livro II do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) (arts. 566 a 795) ocupa-se do Processo de
Execução. No Título I, reservado à execução em geral (arts. 566 a 611) acham-se disciplinados também
os procedimentos de liquidação da sentença. A liquidação constitui atividade jurisdicional de natureza
cognitiva que não integra o processo executivo, mas o antecede constituindo processo complementar do
processo de conhecimento. Observe-se que a recente reforma processual, ao eliminar a liquidação por
cálculo do contador, impôs ao credor o ônus de instruir a petição inicial "com o demonstrativo do débito
atualizado até a data da propositura da ação" (Lei 8.953, art. 1.º). Isso significa que, agora ampliou-se
o poder-dever do juiz da execução no controle da exatidão do quantum debeatur exigido in executivis.
"O juiz atuante, adverte Dinamarco, que não se limita a assinar despachos burocráticos, perceberá
quando alguma conta estiver absolutamente discrepante. Nesses casos em que o excesso de execução
lhe for visível a olho nu, ele deverá mandar que o exeqüente retifique a conta, mas sem ouvir o
devedor, que ainda não é parte no processo" (Cf. Dinamarco, Cândido Rangel. A Reforma do Código de
Processo Civil (LGL\1973\5). São Paulo: Malheiros, 1995, p. 267). Também o Livro II contém normas
reguladoras dos embargos do devedor consideradas, pela doutrina e jurisprudência nacionais,
verdadeira ação cuja propositura dá início à formação de um processo de conhecimento, dotado de
autonomia estrutural mas estreitamente ligado ao processo de execução instaurado pelo credor. Essa
autonomia dos embargos do devedor revela-se clara e indiscutivelmente, na recente reforma do CPC
(LGL\1973\5), quando, por força do novo texto, mesmo extinto o processo executivo, eles prosseguirão
como ação autônoma, se assim quiser o embargante. Isso obviamente se neles questionar-se o crédito
ajuizado conforme está dito no art. 1.º, da Lei 8.953/94 (Cf. Bermudes, Sérgio. A reforma do Código de
Processo Civil (LGL\1973\5). Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1995, p. 84; Dinamarco, Cândido Rangel,
op. cit., p. 235). Desse modo, o Livro II de que se trata, não só contém as disposições especificamente
reguladoras do processo de execução forçada, mas também as normas destinadas à disciplina das
atividades cognitivas ligadas diretamente ao processo executivo que se pretende iniciar (liquidação de
sentença) ou já iniciado, quando então se intercala aquele momento cognitivo desempenhado pelos
embargos do devedor.
De outra parte, o referido Livro II não contém toda a disciplina do processo executivo, mas, apenas
parte que lhe é peculiar em virtude da função própria que ele exerce no conjunto das atividades
jurisdicionais. Assim, as disposições gerais aplicáveis aos diversos procedimentos executivos previstos
no Código devem-se ir buscar no Livro I, que se ocupa, como se sabe, do "Processo de Conhecimento",
mas que contém as normas comuns aos outros dois processos, correspondentes à função jurisdicional
de execução e cautelar. A esse respeito, não há mais dúvida, embora o art. 598 do CPC (LGL\1973\5)
não seja expresso quanto ao processo cautelar. De fato, dispõe o mesmo art. 598 "que,
subsidiariamente, as disposições pertinentes ao processo de conhecimento se aplicam ao processo de
execução. Essa fórmula de aplicação subsidiária, adotada pelo legislador processual, requer um delicado
trabalho de adaptação das normas do processo de conhecimento ao de execução, em que deve estar
presente os princípios inspiradores de todo o sistema, no sentido de, em situações práticas, concretas,
resolver a questão de saber se e como a regra contida no Livro I (Processo de Conhecimento) tem
aplicação ao processo executivo em curso.
A propósito, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de assinalar que
"existindo norma específica no processo executivo, não se aplicam subsidiariamente normas do
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processo de conhecimento" ( Rev. Sup. Trib. Justiça, a. 2, n. 6, fev. 1990, p. 417). E o Tribunal de
Justiça de Santa Catarina já decidiu que "não obstante sejam aplicadas subsidiariamente à execução as
disposições que regem o processo de conhecimento, o princípio não é de todo absoluto, restringindo-se
a sua abrangência aos casos em que há compatibilidade com a índole do processo de natureza
executória" (Jurisp. Catarinense, vol. 30, p.333).
De qualquer modo, na aplicação do citado art. 598, deve ter-se sempre presente a estrutura peculiar do
processo executivo, bem como a função que lhe é reservada no ordenamento processual, de modo que
essa aplicação seja efetivamente subsidiária, o que sem dúvida evitará resultados absurdos. (
Interpretatio illa sumenda quae absurdum evitetur:
"Adote-se aquela interpretação que evite o absurdo").
A essa luz a jurisprudência dos Tribunais vem se cristalizando no sentido de que não são admissíveis, no
processo de execução, os seguintes institutos: assistência, oposição, denunciação da lide, reconvenção
e ação declaratória incidental.
A noção elementar de execução, acolhida na doutrina, é a de que constitui ela uma atividade
jurisdicional destinada a produzir, no plano da realidade sensível, através de operações jurídicas e
práticas, resultado econômico e jurídico igualou equivalente ao do, cumprimento voluntário da
prestação. É dizer que, através das atividades de execução forçada se procura proporcionar ao credor
resultado prático como se o devedor tivesse cumprido espontaneamente a obrigação jurídica que lhe
incumbe. Desse modo, a execução tende a adequar a situação de fato à previsão de direito, operando
sobre situações materiais, afim de obter a sua modificação. Significa dizer que o objeto da tutela
executiva é o direito substancial a proteger. Assim, a execução forçada, a rigor, não é execução da
sentença mas a atuação executiva do direito substancial representado pelo título executivo.
Para atender a essa finalidade é que se dotou, no sistema brasileiro, o processo executivo, na esteira,
aliás, de outros sistemas processuais da chamada família do civil law, de uma peculiar estrutura que
reflete, sem dúvida, a sua forma de operar e o efeito que produz no mundo da realidade empírica.
Nessa organização interna do processo executivo é que reside a sua principal característica intrínseca,
ou seja, a de que ab interno não há lugar para controvérsia a respeito do direito substancial para cuja
satisfação forçada se age in executivis. Não se trata, pois, de julgar mas, sim, de realizar os atos e
operações jurídicas com vistas à satisfação do direito do exeqüente.
Essa estrutura técnica do processo executivo exclui qualquer possibilidade de indagação de mérito a
respeito do direito substancial cuja atuação constitui objeto da execução requerida. Isto significa que,
no processo de execução forçada, não se admite a exigência de um contraditório entre devedor e credor
análogo àquele presente no processo de conhecimento. A cognição do órgão judicial executivo não é
como a do processo de conhecimento, destinada a declarar a existência do direito, mas através dela o
juiz decide se deve ou não determinar os atos executivos (CPC (LGL\1973\5), art. 577). Disso resultam
conseqüências jurídicas e práticas significativas, seja quanto à admissibilidadeda execução, seja quanto
à defesa que ao devedor é lícito deduzir em juízo.
2. O inadimplemento do devedor
Os requisitos para realizar qualquer execução, na linguagem do CPC (LGL\1973\5) são: o
inadimplemento do devedor e o título executivo (arts. 580 e 583).
Essas disposições normativas, expressas na parte geral da disciplina do processo executivo de que se
ocupa o Livro II do mesmo Código, remontam, sem dúvida, à doutrina de Liebman, segundo consta de
relatório seu apresentado em 1938, ao Congresso Internacional de Direito Processual Civil, em Viena.
Com efeito, escreveu o mestre peninsular que o título executivo não é, sem a presença de outros
elementos, suficiente para assegurar a certeza de que, no caso concreto, se possa efetivamente
proceder à execução forçada: a execução pode estar subordinada a um termo ou a uma
contraprestação. Em tais casos há necessidade de tornar certo se a condição realizou-se ou se ocorreu
termo ou se a contraprestação foi cumprida; outras vezes se poderá alegar que ocorreu uma sucessão
na relação litigiosa e a execução deverá ser proposta por pessoa diferente daquela indicada no título ou
contra pessoa diversa daquela que o título indica como devedor (in Problemi del Processo Civile, Milano,
Morano Editore, 1962, p. 351).
Realmente, constata-se sem dificuldade que essas idéias do jurista peninsular foram assimiladas pelo
legislador brasileiro ao dispor no Código de Processo Civil (LGL\1973\5), que cabe ao credor o ônus de,
ao requerer a execução, instruir a petição inicial com a prova de que se verificou a condição ou de que
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ocorreu o termo (art. 614. inc. II), bem assim, a prova de haver sido adimplida a contraprestação que
lhe cabe.
Acontece que Liebman quando considerou o inadimplemento do devedor pressuposto substancial da
execução tinha presente que, na verificação, pelo órgão executivo, desse requisito, poderiam surgir
questões às vezes de fácil solução, outras de notável dificuldade, por isso, lembrou ele, algumas
legislações subordinam a eficácia concreta do título executivo a um provimento destinado a resolver tais
questões (Cf. Problemi, op. cit., p. 315). Contudo, na Itália, explicava o mestre peninsular, não existia,
como aliás ainda não existe, nada análogo, pelo que "le questioni che possono sorgere intorno alla
concreta possibilitá di promuovere l'esecuzione dovranno essere risoltá dall'uficiale giudiciario e
formeranno facilmente oggeto di opposizione all'esecuzione" (Problemi, op. cit., p. 352).
Como se vê, o próprio Liebman não admitia que as questões em torno do que ele denominou
"pressuposto prático da execução" fossem objeto de exame do âmbito fechado do processo executivo,
cuja estrutura, reconhecia ele, não comportava decisões a respeito de tais questões. É exatamente
assim que ocorre no sistema processual brasileiro, onde, em face da própria estrutura técnica do
processo executivo, a cognição judicial, no limiar da execução, restringe-se ao aspecto extrínseco do
título executivo ajuizado. Assim, o inadimplemento do devedor, caracterizado no parágrafo único do art.
580 do CPC (LGL\1973\5) há de resultar do contexto literal do título executivo em que se funda a
execução forçada. Por isso mesmo "no tocante à exigibilidade, deve o título apenas propiciar ao juiz a
apreciação de sua ocorrência no momento da execução, isto é, indicar as condições de exigibilidade, de
modo que à primeira vista se saiba se o débito está ou não vencido, se há ou não condições"
(Dinamarco. Execução Civil, 3.ª ed., S. Paulo: Malheiros, 1993, p. 483).
Isto posto, não há como deixar de reconhecer, segundo as regras procedimentais ditadas no Código de
Processo Civil (LGL\1973\5), que o controle cognitivo sobre o descumprimento de obrigação substancial
objeto da tutela executiva, somente pode ocorrer ab externo, em sede de embargos de devedor (CPC
(LGL\1973\5), art. 736).
Nesse sentido, recentemente concluiu-se que "ao se referir, sob a epígrafe dos 'requisitos necessários a
realizar qualquer execução', ao inadimplemento do devedor, o legislador processual inseriu matéria
estranha à disciplina legal do processo de execução. É que o inadimplemento do devedor é assunto que
diz respeito ao direito (material) subjetivo e não à atividade jurisdicional. A norma do art. 580 do CPC
(LGL\1973\5), é puramente de direito material, nada dispondo, impõe-se reconhecer, quanto ao
processo de execução" (Guerra, Marcelo. Execução forçada - Controle de admissibilidade. Coleção
Enrico Tullio Liebman, S. Paulo, Ed. RT, 1995, p. 84)
3. O título executivo
O segundo requisito para realizar qualquer execução conforme dispõe o art. 583, do CPC (LGL\1973\5),
é o título executivo.
Indiscutivelmente, no sistema processual brasileiro, não há execução forçada regular sem título
executivo que represente direito substancial líquido, certo e exigível. Vale, portanto, para o nosso
sistema o princípio tradicional: nulla executivo sine titulo.
Em regra, a doutrina, quando se ocupa do conceito de título executivo, não se afasta muito do
pensamento antigo e constante de que o título seja uma condição necessária e suficiente para que o
credor possa requerer a execução forçada. Necessária porque sem ele ao credor não é lícito propor a
ação executiva. Suficiente porque quem possui o título não tem necessidade de provar seu direito à
prestação. Significa dizer que o credor, munido de título executivo, pode, desde logo, pedir a tutela
executiva, sem que seja preciso ajuizar ação de conhecimento tendente à verificação da existência de
seu direito de crédito.
É perfeitamente ajustável ao sistema processual brasileiro o conceito de título executivo como a
representação documental típica do direito substancial para o qual se pede a tutela executiva (Cf.
GUERRA, Marcelo, op. cit., p. 106).
Essa concepção do título executivo, inspirada na doutrina de Italo Andolina está, entretanto, bastante
longe de ser pacífica.
Na verdade, o dissenso entre os processualistas, sobre a natureza jurídica do título executivo é tão
profunda que se chegou a afirmar que, a respeito do tema, foram proposta tantas contribuições quanto
são os autores que se ocuparam do assunto (Cf. VACCARELA, Romano. Titolo esecutivo, precetto,
opposicioni. Torino, UTET, 1983, p. 32).
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Recentemente, buscou-se uma explicação sobremodo interessante, afirmando-se que, enquanto a
atividade de cognição realizada através do processo de conhecimento, funda-se na afirmação do direito
substancial para alcançar o seu acertamento, a atividade desenvolvida por meio do processo de
execução forçada tem por base o direito substancial já declarado certo para alcançar a sua atuação
concreta, de forma coativa. Isso significa que o acertamento do direito substancial que, na ação de
conhecimento, era o ponto de chegada, na ação executiva é o ponto de partida ou o seu fundamento.
Mais ainda, esse acertamento, para justificar a ação executiva, deve estar consagrado em um
documento que o represente como em uma fotografia, a fim de que o órgão executivo possa operar,
munido dessa fotografia, sem preocupar-se com a sua correspondência com a realidade. (Cf.
MANDRIOLLI, Crisanto. Corso di Diritto Processuale Civile. 2.ª ed.: Torino, Giappichelli Editore, 1978,
vol. III, p. 18 et seq.)
O título executivo é, pois, um ato de acertamento (do direito substancial) contido em um documento
que, no seu conjunto, constitui a condição necessária e suficiente para proceder-se a execução forçada
(Cf. MANDRIOLLI, op. e p. cits).Essa prestigiosa doutrina, na verdade, tende a compatibilizar idéias díspares que alimentaram a célebre
polêmica ato-documento, travada entre Liebman e Carnelutti. Isso porque Mandriolli vê, na essência do
título executivo, a presença, ao mesmo tempo do ato e do documento.
Realmente, de acordo com a conhecida teoria de Liebman, o título executivo é o ato jurídico que tem o
efeito constitutivo de determinar e tornar concreta e atuável a sanção executiva e, portanto, dar vida à
ação e à responsabilidade executiva. Assim, são títulos executivos os atos que a lei reconhece como
necessários e, ao mesmo tempo, suficientes para legitimar a iniciativa através da qual se promove a
execução. Logo, para esse insigne autor, a soma de efeitos próprios do título executivo - ação executiva
do credor, a responsabilidade executiva do devedor e o poder do órgão executivo de proceder à
execução, resultam do ato que o documento representa. Daí a sua divergência com a construção de
Carnelutti, porque este considerava o título executivo apenas como documento, suprimindo o título
como ato jurídico. Assim, o equívoco de Carnelutti estava em atribuir ao documento a eficácia que
corresponde ao ato. (Cf. Embargos do Executado, p. 132, n. 80) De qualquer modo, sempre salientou
Liebman que, sob a expressão título executivo, designa-se também o documento que atesta a
existência do ato. Isso contudo, não deve levar-se a perder de vista o ato que nele se acha
representado e que é também, e principalmente, o título executivo (Cf. Liebman, E. T. Embargos do
Executado, trad. de J. Guimarães Menegale, S. Paulo, Saraiva, 1968, p. 132, n. 80 e Manual de Direito
Processual Civil, vol. I, trad. e notas de C. R. Dinamarco, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 212).
Realmente Carnelutti sempre sustentou que o título executivo é um documento a que a lei atribui
efeitos de prova integral do crédito para o qual se requer a execução (Cf. Sistema di Diritto Processuale
Civile, I, Padova, Cedam, 1936, p. 826; Lezioni de Diritto Processuale Civile, Processo di Esecuzione, I,
p. 225).
De um modo geral, a doutrina não aceita essa concepção que vê o título como a prova de crédito. E o
ponto central da crítica formulada por Liebman está na observação de que a prova, como meio
destinado a formar a convicção do órgão jurisdicional está precisamente sujeita à avaliação que o juiz
dela fará e está exposta às contraprovas da parte adversária ( Embargos do Executado, cit. p. 120).
"Quando se produziu a prova de um fato é o fato provado, e não a sua prova, que gera as
conseqüências jurídicas que a lei faz derivar dele" (Op. e p. cits.).
A verdade é que, para Liebman, no processo de execução, o credor não precisa justificar que existe,
realmente, o direito feito valer em juízo, dado que a característica do título executivo está na projeção
para o futuro da certeza da existência do direito do credor, na possibilidade que ele contém e leva
consigo de fundamentar, em qualquer momento, a execução sem a necessidade de prévio processo de
conhecimento. O juiz, na execução, não tem de examinar provas, nem formar sua convicção e sim,
unicamente, deferir o pedido que se apresenta fundamentado em título competente. Este não é só
necessário, é também suficiente para este efeito. No título, e somente nele, encontra-se agora a
indicação do resultado a que deve tender a execução e, portanto, a sua legitimidade, o seu objeto e o
seus limites. Por conseguinte, o título não é prova do crédito, porque desta prova não há necessidade. O
crédito é motivo indireto e remoto da execução, mas o fundamento, a base imediata desta é o título e
só ele. A eficácia abstrata reconhecida ao título é que explica seu papel na execução; aí está o segredo
que o torna o instrumento ágil e expedito capaz de permitir a realização da execução sem depender de
qualquer nova demonstração da existência do crédito. (Cf. "Il titolo esecutivo riguardo ai terzi", in
Problemi del processo civile. Nápoles, Morano, 1962; Processo de Execução, 4.ª ed., São Paulo, Saraiva,
1980, p. 21/22).
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Noutra linha de pensamento, ou seja, a que vê na estrutura do título executivo a presença, ao mesmo
tempo, do ato e do documento, merece destaque, nesse contexto, a opinião de Michelli: "el titulo
ejecutivo puede ser considerado desde um doble punto de vista: de la forma (documento) e del
contenido (acto jurídico documental); el mismo es un documento, que tiene determinados requisitos
formales y cuya posesion es necessaria para promover el proceso ejecutivo; pero el documento deve
tener cierto contenido que puede ser un acto del juez o un acto de parte" ( Derecho Procesal Civil 3,
trad. de Santiago Santís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-America, 1970, p. 8).
Por fim, retornando à concepção de Andolina a respeito do título executivo, esse autor, sem filiar-se ao
pensamento carneluttiano, sustenta a natureza documental do título, no exato sentido de que ele
consiste em uma representação típica do direito (subjetivo) de que se pretende a realização pela forma
executiva. Essa representação constitui o parâmetro em razão do qual se avalia o conteúdo, quer da
posição processual do credor, quer do poder do órgão judicial. É dizer que, de fato, nem o credor pode
pedir, nem o juiz da execução pode dar mais do que está indicado no título executivo. Contudo, o órgão
judicial conhece do título não como meio de prova do crédito ajuizado, mas como um pressuposto legal
de sua própria atividade. Assim, a eficácia própria do título executivo está fortemente ligada, não ao ato
jurídico subjacente, mas ao documento: precisamente - a uma representação documental típica do
crédito. Contudo, não é qualquer representação, mas somente aquela indicada pela lei, é idônea a
operar no âmbito da execução forçada com eficácia de título executivo (ANDOLINA, Italo. Contributo
alla Dottrina del Titolo Esecutivo. Milano: Giuffrè Editora, 1982, p. 128/130).
Quanto à doutrina brasileira a respeito do título executivo, em face mesmo do tratamento dado à
matéria pelo CPC (LGL\1973\5), tende a considerá-lo ato e documento conjugados (Cf. THEODORO JR.
Humberto., Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5): Rio. 1979, vol. IV, p. 29; SANTOS,
Moacyr Amaral, 14.ª ed., São Paulo: Saraiva, 1994, 3.º vol., p. 221; FURTADO, Paulo. Execução. S.
Paulo, Ed. Saraiva, 1985, p. 29; GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo:
Ed. Saraiva, 1985, vol. 3.º, p. 23).
Nota-se, porém, que os autores nacionais têm dado pouco ou até mesmo nenhuma atenção ao estudo
da natureza jurídica do título executivo, haja vista, inclusive, a inexistência de monografias sobre o
assunto e, em regra, os que dele se ocupam o fazem de forma ligeira ou às vezes até equivocada,
como, por exemplo, Alcides de Mendonça Lima.
Com efeito, esse eminente processualista conceitua o título executivo como "o documento necessário e
suficiente para a instauração do processo executivo ou o ingresso da ação executiva (execução) em
juízo". Mas acrescenta à sua definição uma observação radicalmente oposta, entendendo que "nem por
ser um 'título' precisa ser obrigatoriamente um documento, como ato escrito, podendo, como já
notamos, o credor não apresentar nenhum instrumento, fundando-se apenas em ato, sem a
manifestação expressa ou direta do devedor (v. g., art. 585, V e VI - créditos de serventuários e dívida
ativa fiscal)" (Cf. MENDONÇA LIMA, Alcides. Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5). Vol.
VI, Título I, Rio de Janeiro: Forense, 1985, vol. VI, título I, p. 277).
Essa última afirmação é totalmente equivocada e contrariada pela doutrina unânime. Todavia, o
equívoco do eminente autoré significativo e resulta, na realidade, da incoerência da própria lei. Por
isso, compreende-se que uma interpretação literal dos vários itens do art. 585 do CPC (LGL\1973\5),
conduza a resultados contraditórios, porque naquele dispositivo verifica-se que o legislador processual,
ao descrever ou construir cada uma das hipóteses legais de título executivo, referiu-se ora a uma
documentação, ora aos atos dos quais resultariam essa documentação, ora ao próprio crédito
representado nessa mesma documentação (Cf. GUERRA, Marcelo, op. e p. cits.).
4. Controle de admissibilidade da execução
Em nosso sistema processual, como se sabe, governa a execução forçada, à semelhança do que ocorre
em relação ao processo de conhecimento e ao processo cautelar, o princípio da iniciativa da parte ( Ne
procedat iudex ex officio), pertencendo, assim, ao passado, a execução per officium iudicis.
Por outro lado, em todas as espécies de execução, previstas no CPC (LGL\1973\5), incumbe ao credor,
ao requerê-las fundamentá-las em título executivo.
Segundo a linguagem do CPC (LGL\1973\5), "a petição inicial da execução, dirigida ao juiz ou tribunal
competente segundo as regras dos arts. 575, 576 e 578, será instruída com o título executivo, quando
extrajudicial (art. 614, inc. I); se se tratar de sentença, ou constará ela dos próprios autos (principais
ou suplementares, conforme a hipótese) do anterior processo de conhecimento, ou terá sido trasladado
o respectivo texto para a carta de sentença (arts. 589 e 590, inc. IV). Instruirá igualmente a petição, no
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caso do art. 572, a prova de já se ter verificado a condição ou ocorrido o termo (art. 614, inc. II), e
bem assim, no do art. 582, princípio, a prova de haver sido adimplida a contraprestação que cabia ao
credor, ou a de que este lhe assegura o cumprimento (art. 615, inc. IV)" (MOREIRA, José Carlos
Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 11.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 237/238). Quando
se tratar de execução por quantia certa a petição inicial deve ser instruída "com demonstrativo do
débito atualizado até a data da propositura da ação", de acordo com a modificação introduzida pela Lei
8.953, de 13.12.1994.
Nesse momento inaugural do processo executivo, "toca ao órgão judicial examinar a petição inicial de
execução, em atividade de controle análoga à exercida no processo de conhecimento. Verificando que
ela está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis, determinará que o
credor a corrija, no prazo de dez dias, sob pena de ser indeferida (art. 616). Também a indeferirá em
qualquer das hipóteses do art. 295 aplicáveis ao processo executivo (BARBOSA MOREIRA. Op. cit., p.
238).
Desse modo, no momento de proferir o despacho liminar no processo executivo, o juiz deve decidir
fundamentalmente sobre os seguintes pontos: a) se existe título executivo, no sentido de que o credor
instruiu a inicial com a representação documental típica de direito líquido, certo e exigível. Significa isso
que o juiz há de verificar se: I) essa representação enquadra-se em uma das hipóteses legais de título
executivo (CPC (LGL\1973\5), arts. 584 e 585 ou noutra norma federal); II) essa representação
documental contem elementos suficientes para identificar os titulares ativo (credor) e passivo (devedor)
da ação executiva, o conteúdo do crédito a ser executado e a não sujeição desse crédito a nenhum
impedimento tais como condição, termo, contraprestação ou, em caso positivo, a ocorrência desses
fatos, vale dizer, se se trata de representação de um crédito líquido, certo e exigível. b) Se estão
presentes os pressupostos processuais para que o juiz preste a tutela executiva. (Cf. GUERRA, Marcelo,
op. cit., p. 169)
5. Embargos do devedor
É sabido que a estrutura técnica do processo executivo exclui qualquer possibilidade de que se levantem
questões a respeito do direito substancial in executivis. Em outras palavras, "o processo de execução é
construído na suposição de não haver matéria litigiosa a discutir e decidir e com a definida intenção da
lei de evitar que sejam suscitadas questões que só retardariam e complicariam o andamento do
processo". (LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 4.ª ed., São Paulo: 1980, p. 214). "A
execução é, pois, estruturada pela lei como um procedimento fechado e perfeito em si mesmo, do qual
se exclui qualquer indagação de mérito e que caminha inexorável por sua estrada, como se não
houvesse qualquer incerteza sobre a sua legitimidade; ao mesmo tempo, ela é feita com a ressalva da
possibilidade de que, do lado de fora (isto é, de um autônomo e especial processo de conhecimento que
tem o nome de embargos), venha a ordem para que se detenha e eventualmente para que se
restabeleça o anterior estado da coisa". (LIEBMAN, Enrico Tullio, Manual de Direito Processual Civil,
trad. de Cândido Dinamarco, Rio de Janeiro: 1984, p. 211)
Desse modo, para contradizer o credor que se apresentar munido de título executivo, abre-se ao
executado apenas um caminho, ou seja, propor em juízo embargos do devedor, nos precisos termos do
art. 736 do CPC (LGL\1973\5).
Essa disposição normativa, que garante ao devedor o direito de opor-se à execução, impõe, contudo,
como se viu, uma forma legal. Isso resulta, logicamente, da própria estrutura do processo de execução,
onde não há lugar para o devedor defender-se diretamente, como ocorre com o réu, no processo de
conhecimento, ou o requerente, no processo cautelar.
Realmente, como explica Marcelo Guerra: "Tal aspecto da sistemática do CPC (LGL\1973\5), que
permite ao devedor opor-se à execução única e exclusivamente através de embargos, decorre,
logicamente da estrutura própria do processo de execução e fica bem evidenciado pela circunstância de
que, nesse processo, o devedor é citado não para se defender (CPC (LGL\1973\5), art. 213) mas sim
para cumprir a obrigação consagrada no título executivo". ( Execução Forçada - Controle de
Admissibilidade. Coleção de Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman. São Paulo: RT, 1995,
vol. 32, p. 56)
Essa concepção, evidentemente, parte da idéia de que o título executivo só produz efeitos no processo
de execução e a sua eficácia não resulta dele próprio, como sempre propugnou Liebman, mas da
peculiar estrutura do processo executivo que não admite, ab interno, qualquer defesa do devedor
relativamente ao ato subjacente ao título executivo. Isso, obviamente, não resulta do título executivo
como fato jurídico, mas, sim, uma conseqüência imposta pela estrutura mesma do processo executivo
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ao qual não tolera, pela sua natureza, a existência de um contraditório (análogo àquele presente no
processo de conhecimento) entre devedor e credor (Cf. ANDOLINA, Italo. Contributo alta Dottrina del
Titolo Esecutivo. Milano : Giuffre, 1982, p. 87).
Todavia, não é esse o entendimento de Liebman, que nunca deixou de considerar que o título executivo
tem eficácia incondicional, no sentido de que os efeitos que lhe são próprios, ou seja, poder do juiz de
determinar os atos executivos; o direito do credor de requerer a execução forçada (ação executiva) e a
sujeição do devedor à execução (responsabilidade patrimonial) não resultam do crédito exeqüendo,
quer dizer, do direito substancial que deu causa ao título, mas, sim, da sua particular eficácia. Daí que
não cabe ao juiz, no processo de execução, verificar se o crédito ajuizado existe, para realizar a
execução, nem tão pouco o exeqüente precisa demonstrar a efetiva existência do mesmo crédito,
menos ainda é lícito ao executado alegarque satisfez a obrigação no todo ou em parte. Trata-se de uma
eficácia formal do título executivo, que permite ao credor requerer a execução forçada e esta seguir o
seu curso normal sem depender de demonstração da existência do direito substancial. Bem por isso
nenhum fato extintivo ou modificativo desse direito substancial (= crédito) é suscetível de impedir
diretamente a execução, enquanto subsistir, formalmente intato, o único requisito de existência da ação
executiva, ou seja, o título executivo. O devedor dispõe de um modo, apenas, de alegar suas razões: a
propositura de uma ação expressamente facultada a ele para pleitear do juiz a ineficácia do título, quer
dizer, a ação de embargos (Cf. Embargos do Devedor, Trad. de J. Guimarães Menegale, 2.ª ed., São
Paulo: Ed. Saraiva, 1968, p. 135, 141, 159; Manual, cit., p. 204 et seq.; Processo de Execução, cit., p.
214).
Na verdade, no momento em que o credor propõe a ação executiva, dando início à formação do
processo executivo não se tem a garantia absoluta da existência atual e efetiva do crédito, representado
pelo título executivo.
Há sempre o risco de que a representação não corresponda à realidade do crédito ajuizado. Daí a
possibilidade de controvérsia.
Por outro lado, a estrutura da execução não abre espaço a que o devedor ab interno, quer dizer, dentro
do processo executivo possa insurgir-se seja a respeito de pressuposto de constituição e
desenvolvimento válido e regular do processo iniciado (CPC (LGL\1973\5), art. 267, inc. VI) ou de
condição da ação executiva, ou, principalmente, quanto ao ato subjacente ao título executivo.
Esse ato jurídico subjacente, como se sabe, é o ato ao qual a lei atribui a qualitas de título executivo
(ato do juiz: sentença condenatória; ato das partes: nota promissória; ato da Administração Pública:
certidão da dívida ativa). Tal ato subjacente, como já se observou, no processo de execução não
constitui objeto de controle cognitivo do órgão judicial, cujos poderes, aí, limitam-se ao exame da
regularidade formal do documento - título executivo.
De fato, título executivo e ato subjacente não só constituem entidades diversas, mas operam em planos
juridicamente diferentes: o primeiro, no exclusivo âmbito do processo executivo; o segundo,
internamente, no processo de cognição incidente que o devedor pode dar início com o oferecimento dos
embargos, em ordem a demonstrar a inexistência do direito do credor a requerer a execução forçada.
Desse modo, a causa justificativa da execução e do título - o ato subjacente - posta provisoriamente de
lado, readquire agora sua importância e impõe, afinal, suas exigências sobre a criação formal do título:
extinta a causa, também o título deve perder sua força executiva. (Cf. ANDOLINA. " Cognizione" ed
"Esecuzione Forzata" nel Sistema della Tutela Giurisdizionale. Milano: Giuffrè, 1983, p. 109 et seq.;
LIEBMAN. Processo de Execução, cit., p. 215).
Dessa forma, os embargos constituem uma ação incidente do executado visando anular ou reduzir a
execução ou tirar ao título sua força executiva. (Cf. LIEBMAN. Processo de Execução, cit., p. 216;
ALFREDO BUZAID, RTJ, v. 102, p. 857; BARBOSA MOREIRA. Novo Processo Civil Brasileiro, 17.ª ed.,
Rio-São Paulo: Forense, 1995, p. 352)
A petição inicial dos embargos do devedor assemelha-se ao modelo descrito no art. 282 do CPC
(LGL\1973\5), com as necessárias adaptações à disciplina a que se acha submetida essa ação, no
sistema do CPC (LGL\1973\5). Isso significa que esse ato deve obedecer às disposições normativas do
mesmo dispositivo legal, à exceção do inc. VII, uma vez que não obstante tratar-se de verdadeira
citação, por força do disposto no art. 740, caput, do CPC (LGL\1973\5), intima-se o credor para
impugnar os embargos recebidos.
Quanto à legitimidade para apresentar os embargos do devedor, deve-se ter presente as seguintes
regras:
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I - cada devedor tem qualidade singular para oferecer embargo (STF, RTJ 107/93, Rel. Min. FRANCISCO
RESEK). Contudo, o oferecimento dos embargos por um dos devedores não suspenderá a execução
quanto aos que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito, exclusivamente, ao
embargado (CPC (LGL\1973\5), art. 739, § 3.º).
II - Não é somente o devedor, cujos bens foram penhorados, que pode oferecer embargos à execução;
tem legitimidade também, para oferecê-los, o outro executado (STF, Ementário n. 1.358-A, in Revista
de Processo, n. 55, p, 295).
Finalmente, ainda no plano do procedimento dos embargos do devedor, merece uma particular
referência os seguintes aspectos:
a) a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo embargos sem a chamada segurança do juízo, no caso
de pessoas economicamente carentes, ou mesmo, quando os bens forem insuficientes;
b) a falta de impugnação dos embargos não significa revelia do embargo. É dizer que não ocorre os
efeitos da revelia nos embargos do devedor (Ernane Fidelis dos Santos, Humberto Theodoro Júnior e
Frederico Marques). Entretanto, para Barbosa Moreira, essa impugnação assimila-se em substância a
uma contestação, daí presumir-se-ão verdadeiros, em regra, os fatos constantes da petição inicial e não
impugnados pelo embargado (Cf. op. cit., p. 351).
De qualquer forma, oferecidos os embargos, como se sabe, dá-se início à formação do processo em que
esses embargos serão julgados.
Quanto à sentença que os rejeita, liminarmente, não há dúvida, é de natureza terminativa, uma vez
que põe fim, no nascedouro, ao processo incidente (CPC (LGL\1973\5), art. 162, § l.º).
Quando, porém, o juiz julga o mérito, para acolhê-lo ou rejeitá-lo, a sentença por ele proferida, no caso
de rejeição, será meramente declaratória, como ocorre com as ações em geral. Todavia, no caso de
procedência dos embargos, a sentença, aí, para uns, é constitutiva, para outros, declaratória.
De fato, à frente dos que sustentam a primeira posição (sentença constitutiva) está Liebman, para
quem o pedido formulado nos embargos consiste em declarar a inexistência do crédito e eliminar,
conseqüentemente, a eficácia executiva do título. Por isso mesmo, os embargos do devedor destinam-
se a uma sentença constitutiva com a finalidade de operar uma alteração de conteúdo processual-
executiva, quer dizer, despojar de sua eficácia executiva o ato impugnado (Cf. Embargos, cit., p. 173).
Contrariamente a esse ponto de vista, coloca-se Mandrioli, ao afirmar, categoricamente, que é
declaratória tal sentença, porque nega a existência ou a eficácia atual do título executivo, ou mesmo da
ação executiva no seu concreto exercício, com a conseqüente invalidação dos atos realizados ( Corso di
Diritto Processuale Civile. 2.ª ed., Torino: Giappichelli, vol. III, p. 107).
A discussão, contudo, na Itália, não se resume a essas duas posições, já que Elio Fazzalari entende que
tal sentença tanto pode ser meramente declaratória, como constitutiva. Para ele, a sentença que, nos
embargos, reconhece a falsidade do documento representativo do título, tem efeito meramente
declaratório, enquanto a sentença que anula o ato, que constitui o título tem efeito constitutivo (Cf.
Note in Tema di Diritto di e Processo, Milano: Giuffrè, 1957, p. 147).
A experiência brasileira também tem revelado divergência entre os doutrinadores quanto à natureza
dessa sentença. E o assunto, agora, ganhou relevo especial em razão da recente reforma do nosso
Código de Processo Civil (LGL\1973\5). É que, presentemente, a desistência da execução não implica a
extinção dos embargos do devedor. Isso significa que eles poderão ter curso, como ação autônoma, se o
devedor houver suscitado questão em torno do título executivo ajuizado e desejar um pronunciamento
judicial definitivo sobre a matéria (CPC (LGL\1973\5),art. 569, parágrafo único, letra "a").
De qualquer forma, a doutrina nacional, na esteira do pensamento de Liebman, tende a considerar a
ação de embargo como de natureza constitutiva. Nessa posição, encontram-se, por exemplo, Moacyr
Amaral Santos e Frederico Marques.
Esse entendimento, observa Marcelo Guerra, "que vê na sentença de procedência dos embargos uma
sentença constitutiva negativa, que desconstitui a eficácia do título executivo - é um corolário imediato
da teoria de Liebman, que explica a ausência de defesa do devedor no próprio processo de execução,
como fruto da eficácia abstrata do título executivo, e não como um mero aspecto estrutural desse
processo, tal qual disciplinado no direito positivo. Acontece que, rejeitada essa concepção liebmaniana,
não há como sustentar-se que nos embargos do devedor, o que se pede é a desconstituição da eficácia
do título executivo" (op. cit., p. 58).
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E mais adiante, o mesmo autor assina-la com muita propriedade:
"De qualquer modo, em harmonia com a idéia de que o título executivo somente produz efeito no
processo de execução, conseqüentemente, a sentença de procedência dos embargos, quando
desconstitutiva, o será não da "eficácia abstrata do título", mas, sim, da própria relação processual
executiva, ou mesmo de alguns de seus atos.
Nessa linha de raciocínio, para o devedor obter do órgão jurisdicional pronunciamento sobre a relação
material subjacente, ou seja, o crédito incorporado no título executivo ajuizado, impõe-se que ele
formule pedido nesse sentido, sob pena de a respeito da questão suscitada incidenter tantum, como
fundamento dos embargos, não operar a coisa julgada material, ao teor do art. 469, inc. II, do CPC
(LGL\1973\5)" (op. cit., p. 59).
E conclui: "a natureza específica desses últimos é de uma ação constitutiva negativa, embora se
reconheça a possibilidade de se acumular com uma ação meramente declaratória (mas nunca poderá
ser meramente declaratória a sentença que julgar procedentes os embargos)" (op. cit., p. 59/60).
Diametralmente contrário a essa opinião coloca-se Cândido Dinamarco, na esteira do pensamento de
Mandrioli, ao escrever: "se a execução ficar extinta pela desistência mas os embargos não se
extinguirem porque o embargante preferiu sua continuação, eles prosseguirão como ação declaratória
autônoma, destinada (como desde o início, aliás) à obtenção de uma sentença declarando que o crédito
existe ou não existe" ( A Reforma do Código de Processo Civil (LGL\1973\5). 2.ª ed., São Paulo:
Malheiros, 1995, p. 235).
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