DEFESA DE POLICIAL MILITAR POR HORAS EXTRAS NÃO RECEBIDAS E ESCALA EXTRA ILEGAL

Prévia do material em texto

Soldado se defende de falta a escala extra
18/03/2011Wagner Soares
Soldado se defende de falta a escala extra e dá um banho de conhecimento e coragem. Infelizmente conquitas desse gênero não serão contempladas por iniciativa dos comandos, por causa do emaranhado dos interesses pessoais e políticos.
 
Defesa. s/nº.11 – Maceió,11 de Outubro de 2011
Do Soldado PM 222.22 SABÍO
Ao Sr————— Cmt da —– Cia/Ind
Assunto: ESCALA EXTRA
Senhor Comandante,
Através do presente, Venho mui respeitosamente Justificar a falta de serviço extra, a fim que este signatário tenha oportunidade de fazer valer seus direitos.
 
JUSTIFICATIVA DE PARTE
 
 
DOS FATOS:
 
Foi-me imputado o fato de ter faltado ao serviço, “ESCALA EXTRA”, do dia _____/______/__________, fato esse que configuraria uma transgressão disciplinar de natureza grave, punível com prisão administrativa, na forma do RDPMAL.
Pois bem, em minha defesa alego que carga horária de trabalho seria de 40-horas semanais, ou seja, 160 –horas por mês, conforme faz prova dados constantes no contracheque emitido pela Secretaria de Estado da Gestão Pública-SEGESP.
In obstante o Estado vem impondo uma escala de serviço de 24/48 ou 48/96, o que significa um total de 240h por mês, resultando assim no excedente de 80-horas extras por mês, QUE NÃO SÃO REMUNERADAS (O ESTADO NÃO PAGA) OU COM FOLGAS, como se tal abuso não fosse o bastante foram criadas as conhecidas “ESCALAS EXTRAS” que de igual sorte também não são remuneradas pelo Estado.
Ademais, salvo melhor juízo, desconheço qualquer lei que obrigue o servidor público, seja ele civil ou militar, trabalhar de graça para o Estado, de modo que a referida “ESCALA EXTRA” padece de ILEGALIDADE, sendo assim inexigível.
DO DIREITO:
 
A legislação é farta de dispositivos legais que coíbem o abuso do Estado para com os seus servidores, quanto ao caso em concreto, ou seja, no caso do Estado exigir que o servidor trabalhe de graça, observa-se violação direta ao contido no Art.5°, inciso II, da CF/88, in verbis:
Art.5°(…)
II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
 
O dispositivo legal acima aludido fulmina totalmente a conduta do Estado em exigir o trabalho gratuito do servidor, pois não existe Lei que autorize tal exigência, de modo que fica patente a ILEGALIDADE da conduta estatal.
Considerando que o Presidente da República Consolidada da lei nº 8.112, de 11 de Dezembro de 1990, Determinada pelo Art. 13 da lei nº 9.527, de 10 de Dezembro de 1997, Art.4º É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei.
Considerando que já tem uma SENTENÇA proferida nº 001.05.018087-9, Ação Ordinária através da qual o magistrado Klever Rêgo Loureiro titular da 17ª vara da capital (fazenda publica Estadual) JULGOU PROCEDENTE a presente ação em todos os seus termos, para determinar ao Estado/réu que implante no soldo dos autores o pagamento do adicional de horários extraordinária e noturno,bem como efetue o pagamento dos trabalhos efetivamente realizados e comprovados pelos autores nas condições extraordinária e noturno não pagos a partir de 26 de setembro de 2000, que representa 05 (cinco) anos antes da propositura da ação, acrescidos de juros de 0,5(meio por cento)ao mês e corrigidos conforme índice oficial do governo usado pelo poder judiciário Estadual.
Considerando o Decreto Estadual nº 3.332 de Agosto de 2006. Regulamenta a Realização e a Remuneração de Serviço Extraordinário, no Âmbito da Administração pública civil direta e indireta do Estado de Alagoas,e dá outras providencias.
Outrossim, o Estado de Alagoas vem pagando horas extras a alguns policiais militares, fato que configura tratamento privilegiado aos referidos servidores em detrimento dos demais, violando, mais uma vez, os mandamentos constitucionais, mais especificamente o PRINCÍPIO DA ISONOMIA, pois é vedado ao Estado tratar seus servidores(IGUAIS) de forma diferente, dando bônus a uns e ônus a outros estando todos realizando o mesmo trabalho. Corroborando com a afirmação note-se o contido na transcrição de fl.18, do BGO n°027, de 10 de fevereiro de 2009, in verbis:
**
PODER EXECUTIVO
ATOS E DESPACHOS DO GOVERNADOR
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR TEOTONIO VILELA FILHO, DIGNÍSSIMO GOVERNADOR DO
ESTADO, EM DATA DE 9 DE FEVEREIRO DE 2009, DESPACHOU O SEGUINTE PROCESSO:
PROC. 1103-005/09 (Apenso: 1103-288/2008), do GABINETE MILITAR = Com fundamento no Despacho SUB/PGE nº 581/2009, da Procuradoria Geral do Estado, considerando a excepcionalidade da situação e tendo sido satisfeitas as exigências disciplinadas no Decreto Estadual nº 3.332, de 4 de agosto do 2006, autorizo a concessão das horas de trabalho prestadas em caráter extraordinário, de que trata o Processo Administrativo nº 1103-005/2009. O pagamento das despesas relativas a exercícios anteriores poderá ser efetuado, desde que sejam cumpridas as exigências no Decreto nº 37.811, de 29 de outubro de 1998. Remetam os autos à Secretaria de Estado da Gestão Pública – SEGESP para as providências a seu cargo.
**
 
Diante da prova acima exposta, não há qualquer necessidade de comentários, cabe somente uma pergunta, por que isso?
Está comprovada a ilegalidade da “ESCALA EXTRA GRATUITA”, sendo assim inexigível, de sorte que não há fundamento legal algum que obrigue o servidor a cumprir tal escala sem a devida remuneração.
Registre-se ainda recente decisão do TJSC sobre o tema em análise, essa decisão faz uma análise precisa e coerente que pode servir para clarear possíveis dúvidas sobre a matéria em análise, vejamos:
Apelação Cível n. 2008.028145-3, da Capital
Relator: Des. Vanderlei Romer
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. HORAS EXTRAS. PREVISÃO LEGAL. EXEGESE DO ART. 3º, § 2º, DA LC N. 137/95 DESTE ESTADO. INDENIZAÇÃO DE ESTÍMULO OPERACIONAL. LIMITE DE 40 (QUARENTA) HORAS EXTRAS POR MÊS ULTRAPASSADO. PROVA INEQUÍVOCA. DIREITO DE PERCEBER A REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXCEDENTES À LIMITAÇÃO COMO EXTRAORDINÁRIAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A Lei Complementar Estadual n. 137/95 prevê o pagamento de horas extras ao policial militar, mas estabelece que o servidor só pode fazer o máximo de 40 (quarenta) horas mensais em período extraordinário, e estas são remuneradas por meio da Indenização de Estímulo Operacional (arts. 2º e 3º).
2. Entretanto, a atividade de alguns destes servidores exige que o serviço exceda o limite de 40 (quarenta) horas extras por mês, como é o caso dos autos. O postulante comprovou que trabalhou até 80 (oitenta) horas extras em um só mês.
3. Logo, não pode a Administração Pública furtar-se de remunerar as horas efetivamente trabalhadas pelo servidor e, por isso, deve ser condenada a pagar as horas extras suplementares à 40ª mensal.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2008.028145-3, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é apelante o Estado de Santa Catarina, e apelado Jorge Eduardo de Azevedo:
ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, desprover o recurso. Custas legais.
RELATÓRIO
Jorge Eduardo de Azevedo aforou ação de cobrança contra o Estado de Santa Catarina.
Alegou que é policial militar e trabalha de 80 a 100 horas extras por mês, mas o ente público só paga as 40 horas referentes ao limite mensal de serviço extraordinário previsto no art. 3º, § 2º, da Lei Complementar Estadual n. 137/95. Destarte, pediu a condenação do Estado ao pagamento das horas extras que ultrapassaram o referido limite nos 60 (sessenta) meses anteriores ao ajuizamento da actio.
Na contestação, o ente estatal argüiu, em preliminar, a impossibilidade jurídica do pedido, forte no argumento de que o postulante não tem direito a receber horas extras. No mérito, afirmou que não há prova suficiente para embasar a pretensão do autor e que se operou a prescrição das verbas anteriores em 14-7-01.
Após a réplica e a instrução do feito, sobreveio a sentença que julgou procedentes os pleitos iniciais.
Irresignado, a tempo e modo recorreuo vencido.
Nas razões de apelação reafirmou que os policiais militares estaduais não têm direito a perceber a remuneração de horas extras.
Com as contra-razões, ascenderam os autos a esta egrégia Corte de Justiça.
VOTO
O escopo do presente caso é estabelecer se o servidor, policial militar do estado de Santa Catarina, faz jus à remuneração das horas extras que ultrapassam o limite mensal de 40 (quarenta) horas extraordinárias, estabelecido no art. 3º, § 2º, da Lei Complementar Estadual n. 137/95.
Primeiramente, cumpre observar a redação do sobredito dispositivo, e, para compreendê-lo, é igualmente necessário gizar o texto do art. 2º da mesma lei. Veja-se:
Art. 2º Fica instituída para os servidores pertencentes ao Grupo Segurança Pública – Corpo de Bombeiros Militar, ao Grupo Segurança Pública – Polícia Civil, ao Grupo Segurança Pública – Polícia Militar, ao Grupo Segurança Pública – Sistema Prisional e ao Grupo Segurança Pública – Sistema de Atendimento ao Adolescente Infrator, do Sistema de Segurança Pública, da Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão, que efetivamente participam de atividades finalísticas operacionais, a Indenização de Estímulo Operacional, nas mesmas bases da remuneração do serviço extraordinário e do trabalho noturno.
[…]
Art. 3º O valor da Indenização de que trata o artigo anterior, no que se refere a serviço extraordinário, é o resultado do valor/hora normal de trabalho acrescido de 50% (cinquenta por cento) e multiplicado pelo número de horas extraordinárias.
§ 1º Horas extraordinárias são aquelas que excedem a carga horária de 40 horas semanais.
§ 2º A prestação de serviço extraordinário não está sujeita a limitação de carga horária semanal, não podendo ultrapassar 40 (quarenta) horas mensais.
É bem verdade que não há previsão tanto na Constituição Federal quanto no Estatuto dos Policiais Militares do Estado de Santa Catarina quanto ao pagamento do serviço extraordinário prestado pelo militar.
Todavia, isso “não impede que a lei infraconstitucional discipline o direito às horas extraordinárias” (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2005.028104-5, rel. Des. Volnei Carlin). É a hipótese da lei em comento, a qual instituiu a Indenização de Estímulo Operacional nas mesmas bases da remuneração do serviço extraordinário e do trabalho noturno.
Infere-se do referido art. 3°, § 2°, que o legislador impôs uma limitação à prestação do serviço extraordinário, quer dizer, à exigência da realização, pelo militar, de horas extras que ultrapassem as 40 mensais. Trata-se, como se pode ver, de norma dirigida à própria Administração. E não é difícil entender “o interesse que o próprio Estado tem no descanso de seus servidores, visto que, restauradas as energias perdidas, poderão dedicar-se novamente, com maior rendimento, às funções que lhes são peculiares” (CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1967. v. 4).
Vê-se então que a Administração, no intuito de resguardar a saúde dos servidores abarcados pela norma citada, para que prestassem o serviço com qualidade, estabeleceu um limite de horas extras a ser cumprido por eles.
Entretanto, esta Câmara reconheceu, no julgamento da Apelação Cível n. 2007.035036-3, ocorrido no dia 27-5-08, que não é possível limitar o número de horas trabalhadas por aqueles servidores que prestam serviço extraordinário e essencial, tendo em vista a natureza da atividade que exige, muitas das vezes, o labor por mais de 40 horas extras mensais e que, sendo assim, o trabalho prestado além desse limite deve ser remunerado como período extraordinário.
Com efeito, é esta a pretensão do demandante.
Sustenta o servidor que, devido à escassez de policiais para atender às necessidades da população, a Administração submete os existentes a jornadas de trabalho que extrapolam mesmo o limite de horas extras mensais estabelecido na Lei Complementar n. 137/95.
Ora, é inadmissível que o policial cumpra até 80 (oitenta) horas extras por mês e só receba a Indenização de Estímulo Operacional, que corresponde, como visto, à metade deste tempo.
In casu, o autor comprovou que recebe a mencionada indenização pelo trabalho extraordinário prestado até o limite de 40 horas mensais (fl. 17) e que seu serviço, em alguns meses, ultrapassou esta meta (fls. 72-129).
Como exemplo, veja-se o mês de novembro de 2001 (fls. 77-78). Nele o postulante trabalhou um total 265 (duzentas e sessenta e cinco) horas. Na primeira semana (dia 1º ao 6), foram 48 (quarenta e oito) horas de trabalho, na segunda semana (dia 7 ao 13) foram 60 (sessenta) horas, na terceira semana (dia 14 ao 20), 66 (sessenta e seis) horas, na quarta semana (dia 21 ao 27), novamente 66 horas e, na quinta semana (dia 28 ao 30) foram 36 horas.
Sabendo-se que a hora extra é contada a partir da 40ª semanal (art. 3º, § 1º, LC n. 137/95), tem-se que o servidor trabalhou, naquele mês, 80 (oitenta) horas extras, ou seja, 40 (quarenta) além daquelas contadas na Indenização de Estímulo Operacional.
Sublinhe-se, também, que na segunda semana do mês de dezembro de 2005 (fl. 116) o policial trabalhou 110 (cento e dez) horas, e, conquanto tenha ultrapassado em 30 (trinta) horas extras o limite mensal, recebeu a indenização de estímulo operacional com base em 40 (quarenta) horas (fl. 17).
Assim, é evidente o direito do autor à remuneração das horas extras excedentes ao limite mensal, e quanto a isso é pertinente citar trecho da sentença, da boa lavra do juiz Hélio do Valle Pereira (fls. 136-138):
1. Impossível sustentar, diga-se desde logo, que os militares não estejam submetidos a limites quanto à jornada de trabalho. A se defender que estariam desprovidos de tal proteção, seria defensável que ficariam integralmente à disposição da entidade – em regime equiparável somente à escravidão.
Esse absurdo não pode ser referendado.
Daí por que, mesmo que seja correto reconhecer que “A Carta Magna, ao conferir os direitos constitucionais dos policiais militares, deixou de conceder-lhes a garantia da jornada de trabalho de 8 h diárias ou 44h semanais de que trata o art. 7º, XIII e o repouso semanal remunerado constante do art. 7º, XV, do mesmo diploma”, também é adequado referendar que nada “impede que a lei infraconstitucional discipline o direito às horas extraordinárias” (TJSC, AC 2005.028104-5, rel. Des. Volnei Carlin).
2. A legislação catarinense, quanto aos policiais militares, criou a gratificação de estímulo operacional, que é o correspondente à remuneração do serviço extraordinário. Em síntese, cuida-se de satisfazer, com aditamento de cinqüenta por cento, as horas trabalhadas para além da 40ª semanal. Existe, ainda, um limitador, proibindo-se o pagamento para além 40 horas extras mensais (Lei Complementar 137/95: fls. 28).
Novamente, todavia, deve-se invocar a racionalidade.
É incabível que – mesmo havendo o limite quanto à remuneração – estivesse o Estado liberto para impor aos servidores) e pouco importa que sejam militares) trabalho que não fosse remunerado.
Lícito que a normatização imponha restrição quanto à extensão da jornada de trabalho. Defendem-se, dessas forma, dois valores: a saúde dos trabalhadores (que não ficaram sujeito a incessante faina) e as finanças públicas (que terão um teto quanto às despesas).
Coisa diversa é defender que, olvidados tais postulados, fique o trabalho despido de contraprestação financeira.
O erro está em a Administração impor jornadas de trabalho para além do permitido legalmente; o servidor público é que não poderá ser admoestado se ele é exatamente o principal prejudicado.
Sabe-se que, em princípio, o reconhecimento da nulidade de um ato administrativo o fulmina com eficácia ex tunc, tal qual jamais houvesse existido. Só que, “para evitar a violação do direito de terceiros, que de nenhuma forma contribuíram para a invalidação do ato, resguardam-se tais direitos da esfera de incidência do desfazimento, desde que, é claro, se tenham conduzido com boa-fé” (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo,Lumem Juris, 2002, p. 132-133).
Quer dizer, mesmo situações ilícitas podem gerar seqüelas patrimoniais.
Aliás, “A necessidade de proteção da boa-fé dos administrados decorre do próprio princípio da moralidade (…). A boa-fé incorpora o valor ético da confiança. Representa uma das vias mais fecundas de irrupção do conteúdo ético e social na ordem jurídica e, concretamente, o valor da confiança. Serve de leito para integração do ordenamento, conforme algumas regras ético-materiais, como a idéia de fidelidade e de crédito, de crença e de confiança. (…) Por sua vez, o campo do Direito Administrativo é sem dúvidas um dos que mais gera a necessidade de proteção e respeito à boa-fé dos administrados em função de inúmeras prerrogativas a que a Administração faz jus em decorrência da supremacia do interesse público sobre o particular (…)” (Clarissa Sampaio Silva, Limites à invalidação dos atos administrativos, Max Limonad, 2001, p. 116-117).
Com as necessárias adaptações, pode-se fazer analogia do caso concreto com os atos praticados por funcionário “de fato” – quando se recomenda a preservação dos efeitos daí existentes (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, RT, 2002, p. 227).
Por isso, a doutrina reafirma que o ato nulo, mesmo reconhecido esse vício, pode gerar a obrigação de indenizar. Logo, “Em hipótese desta ordem, se o administrado estava de boa-fé e não concorreu para o vício do ato fulminado, evidentemente a invalidação não lhe poderia causar um dano injusto e muito menos seria tolerável que propiciasse, eventualmente, um enriquecimento sem causa para a Administração. Assim, tanto devem ser indenizadas as despesas destarte efetuadas como, a fortiori, hão de ser respeitados efeitos patrimoniais passados atinentes à relação atingida”(Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, Malheiros, 2000, p. 411).
Portanto, é elementar que o policial militar que labora acima do limite prefalado receba, além da Indenização por Estímulo Operacional, o valor correspondente às horas extraordinárias que excederem à 40ª mensal.
Observe-se, ainda, que não há o que reformar no decisum quanto à correção monetária e honorários advocatícios, pois está em consonância com o entendimento desta Corte de Justiça.
Logo, a manutenção da sentença é medida que se impõe.
DECISÃO
Ante o exposto, a Câmara decidiu, por votação unânime, desprover o recurso.
Participaram do julgamento, realizado no dia 10 de junho de 2008, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Substitutos Paulo Henrique Moritz Martins da Silva e Ricardo Roesler.
Ausente justificadamente o Exmo. Sr. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz.
Florianópolis, 27 de junho de 2008.
Vanderlei Romer
PRESIDENTE E Relator
Gabinete Des. Vanderlei Romer
É brilhante o voto do eminente desembargador, não somente por ser favorável a causa por mim defendida, mais por apontar com precisão o direito violado e fazer a devida reparação.
DO PEDIDO:
Ante ao exposto, requer-se:
1.      Vossa Senhoria se digne a abraçar a luta dos injustiçados no sentido de pleitear a quem de direito pelo pagamento das horas extras trabalhadas pela minha pessoa e pelos demais colegas de labor, digo às 80horas extras que trabalho todo mês;
 
2.      Seja julgada improcedente a imputação de falta ao serviço, pois se trata de escala ilegal e inexigível.
 
Nestes termos, como lídima e cristalina justiçar Pede e espera deferimento,
Respeitosamente,
 
 
 
 
 
__________________________________________________
wlkfjwmflwmflmwlf -Sd PM
MAT 11223