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Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Recomendações de estudo .................................................................................... 2 2. Conceito de Direito do Trabalho ............................................................................ 3 3. Relação de trabalho e relação de emprego ........................................................... 3 3.1 Habitualidade ou continuidade ............................................................................. 4 3.2 Onerosidade .......................................................................................................... 5 3.3 Pessoalidade .......................................................................................................... 5 3.4 Pessoa física .......................................................................................................... 5 3.5 Alteridade .............................................................................................................. 6 3.6 Subordinação ........................................................................................................ 6 4. Contrato de Trabalho ............................................................................................. 7 4.1 Classificação .......................................................................................................... 7 4.1.1 Quanto à sua forma: expresso ou tácito ........................................................ 7 4.1.2 Quanto à duração: indeterminado ou determinado ................................... 10 4.1.3 Diferença entre trabalho por prazo determinado, contrato temporário e terceirização ...................................................................................................................... 15 Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 1. Recomendações de estudo Para as provas, recomenda-se o estudo dos seguintes materiais: CLT, principalmente as mudanças Exemplo de mudança atual: a alteração do artigo 473, que determinou a previsão de mais hipóteses de falta justificada. Até pouco tempo, o trabalhador do setor privado que quisesse levar o filho ao médico não tinha a falta justificada. A crise econômica influencia a relação de trabalho, que é uma relação social. Um desemprego afeta toda a sociedade. Começa-se a pensar na redução de salários, por exemplo. Constituição Federal; Súmulas; Orientações Jurisprudenciais (OJs); Questões de provas anteriores. Para quem tiver tempo e necessitar, recomenda-se a seguinte bibliografia básica: Maurício Godinho Delgado – ministro do TST; Observação: antigamente, entendia-se que se a estabilidade da gestante não era concedida dentro do período de aviso prévio, ou seja, se a empregada ficasse grávida dentro do aviso prévio, não teria estabilidade. A primeira decisão entendendo que a empregada teria direito à estabilidade mesmo dentro do aviso prévio foi de Maurício Godinho. Na situação, a empregada já tinha sido demitida e engravidou no período de aviso prévio indenizado, tendo direito à reintegração. Esse entendimento hoje consta do artigo 391-A da CLT. CLT, Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013) O livro de Godinho é excelente, mas para o nível das provas deste curso, traz muita informação teórica e histórica que acaba não sendo cobrada. Assim, para livros mais diretos e objetivos, recomenda-se: Henrique Correia; Gustavo Felipe Barbosa: é um manual. Ricardo Resende: é um livro esquematizado. Observação: se uma pessoa é contratada pela União sem concurso público, o contrato de trabalho é nulo. Diante disso, a pessoa só terá direito ao salário e ao FGTS. Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br 2. Conceito de Direito do Trabalho A relação de trabalho é uma relação do Estado, que é concedida ao empregador. Por isso que alguns autores afirmam que o direito de demitir não é potestativo, sendo necessária uma motivação. No entanto, como a prova é mais objetiva, a depender da questão se deve entender a existência desse direito potestativo, ou seja, de que o empregador pode demitir quando quiser, desde que sejam pagas as verbas rescisórias. No entanto, se o funcionário de uma empresa de produtos para emagrecimento é demitido porque engordou 40kg, por exemplo, a situação já é diferente, pois há clara discriminação. O empregado está sendo discriminado, recebendo essa situação um tratamento diferente. A Lei 9.029/95 dispõe que se o empregado é discriminado, tem direito à reintegração ou a uma indenização em dobro. A mulher, muitas vezes é discriminada pelo simples fato de ser mulher. O Direito do Trabalho é o conjunto de princípios e normas que regulamentam as relações de trabalho. Os princípios serão trabalhados ao longo das aulas. Quando se pensa no Direito do Trabalho, pensa-se no estudo do gênero. A relação de trabalho é gênero que comporta algumas espécies. Exemplo: O professor do Ênfase, por exemplo, é um trabalhador autônomo. Se ele falta um dia de aula, não haveria uma consequência em termos de vínculo empregatício, pois ele não é empregado do curso. Diferente da pessoa que trabalha na recepção do curso, que poderia sofrer uma punição por falta injustificada. Essa recepcionista está no exercício de uma relação de emprego, diferente do professor. O professor não é subordinado ao curso, que confia na expertise do profissional. Observação: Na prática, há um fenômeno chamado de parassubordinação, que é quase subordinação. Mas quase subordinação não é subordinação, não configurando relação de emprego. Como o professor tem horário a cumprir e deve ministrar as aulas da forma que o curso estabelece, ele é quase subordinado. Mas não é subordinado. 3. Relação de trabalho e relação de emprego Dentro do gênero relação de trabalho, além do trabalhador autônomo e da relação de emprego, há o trabalhador eventual. É o exemplo da diarista. Falta a esse trabalhador a habitualidade, razão pela qual não se considera relação de emprego. Também há o trabalhador avulso, que é aquele que geralmente trabalha nos portos. Os cooperados também são espécie de relação de trabalho diferente da relação de emprego. Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Pessoa jurídica não pode ser empregada. Mas há o fenômeno da “pejotização”, que acontece quando o contrato é feito como se fosse de uma pessoa jurídica, mas na verdade estão presentestodos os elementos da relação de emprego. O estágio é uma espécie de relação de trabalho, que não configura relação de emprego. O Direito do Trabalho se preocupa com o estudo de todas essas relações de trabalho. Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é relação de emprego. Para que a pessoa seja considerada empregada, é necessária a existência de alguns requisitos cumulativos. A falta de um desses requisitos já descaracteriza a relação de emprego. A relação de trabalho é gênero, enquanto a relação de emprego é espécie. Para a relação de emprego, são necessários os seguintes requisitos: S: subordinação; H: habitualidade ou continuidade; O: onerosidade P: pessoalidade P: pessoa física *A (para a doutrina minoritária): alteridade 3.1 Habitualidade ou continuidade Habitualidade e continuidade não são sinônimos, mas alguns autores estão usando como se o fossem. A continuidade dava a ideia de que o trabalhador deveria trabalhar todos os dias. A habitualidade, por sua vez, era a ideia de que se deveria trabalhar pelo menos 3 vezes na semana. A Lei Complementar 150/2015, que regulamentou os direitos dos empregados domésticos em seu artigo 1º, afirma que a continuidade está presente quando se trabalha mais de 2 dias por semana. LC 150/2015, Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. A continuidade surgiu, inicialmente, para os empregados domésticos. Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br Assim, atualmente a continuidade acaba aparecendo como sinônimo de habitualidade em algumas bancas. É importante entender que a habitualidade não exige necessariamente 3 dias. Um empregado que passa anos trabalhando todas as quartas-feiras no mesmo horário, exerce um trabalho habitual. Para o empregado doméstico, no entanto, é necessário que sejam mais de 2 anos. Observação: A Súmula 19 do TRT do Rio de Janeiro ficou prejudicada. Essa súmula afirma que para ser doméstico é preciso o trabalho por mais de 3 dias. 3.2 Onerosidade A onerosidade não é necessariamente o pagamento, mas sim a obrigação de pagar. Não é o pagamento que faz nascer a relação de trabalho, mas sim a obrigação. Questão de concurso: A mera expectativa do trabalhador em ter um ganho econômico pelo trabalho ofertado já é suficiente para caracterizar a onerosidade. Resposta: CERTO. Note-se que embora a Banca fale em expectativa, ela deixa claro que o trabalho foi ofertado. Se o trabalho for ofertado, o que há não é expectativa, mas sim obrigação de pagamento. 3.3 Pessoalidade A relação de emprego tem que ser personalíssima. É o próprio empregado quem tem que prestar o serviço. É possível a sucessão de empregadores, quando uma empresa sucede a outra. Mas não é possível a sucessão de empregados, pois o contrato é pessoal. No entanto, é possível que um empregado substitua outro, mas com anuência do empregador. 3.4 Pessoa física Alguns autores não incluem essa característica, pois entendem que está dentro da pessoalidade. O empregado tem que ser pessoa física. Se uma pessoa jurídica contrata uma pessoa jurídica cooperada para um serviço, não há, em um primeiro momento, relação de emprego entre essa primeira pessoa jurídica (tomadora de serviço) e os cooperados. Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br 3.5 Alteridade É incluída pela doutrina minoritária como requisito da relação de emprego. Mas a doutrina majoritária entende que se trata de uma característica da relação de emprego. Requisito é algo que é preciso existir para que seja considerado. Não é preciso ter alteridade para ser relação de emprego, mas se for relação de emprego haverá alteridade. Alteridade é a assunção dos riscos da atividade pelo empregador. A alteridade na relação de emprego quer dizer que os riscos da atividade, em regra, são do empregador. Exemplo: o salário pode ser reduzido em um momento de crise econômica? É preciso pensar no princípio da irredutibilidade salarial. O artigo 503 da CLT afirma que o salário pode ser reduzido por motivo de força maior. Mas essa regra não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que só permite a redução do salário por acordo ou convenção coletiva. Quando, por crise econômica, o empregador quer reduzir o salário do empregado, ele está dividindo com o empregado o risco da atividade. 3.6 Subordinação É a subordinação jurídica. A subordinação técnica e/ou econômica configura a relação de emprego? Não. A subordinação jurídica traz para as partes a possibilidade de controle do contrato de trabalho, dos seus direitos e deveres. O empregador pode dar uma advertência, uma suspensão, demitir o empregado, pode mudar o horário, etc. O empregado, por sua vez, pode exercer seu direito de resistência, quando a ordem do empregador for contrária à lei. O professor não é subordinado juridicamente ao Curso Ênfase. Mas é subordinado economicamente. Não configura relação de emprego. A pessoa monta uma borracharia no centro do Rio de Janeiro, mas não entende nada sobre esse serviço. Para controlar o serviço, chama um borracheiro. Nessa situação, não há subordinação técnica do empregado, pois ele conhece mais do serviço do que o empregador. Mas há subordinação jurídica, razão pela qual há relação de emprego. Um advogado autônomo, quando contrata um outro advogado para auxiliar no processo, pode ter subordinação técnica, mas nem sempre terá subordinação jurídica. No caso dos escritórios de advocacia, na prática, o entendimento é de que quase nunca há subordinação jurídica. Mas se pensarmos em um advogado associado que tem horário fixo de trabalho e que recebe salário fixo, numa prova, entendemos que há relação Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br de emprego. Em regra, ele teria que ter uma jornada de 4h, exceto se trabalhar em regime de dedicação exclusiva expresso no contrato (8h). 4. Contrato de Trabalho Qual é o tipo de contrato de trabalho que o professor tem com o Curso Ênfase? Nenhum. Pois contrato de trabalho só está presente quando há relação de emprego. Ele tem apenas um mero contrato de prestação de serviço. O conceito de contrato de trabalho aparece no artigo 442 da CLT: CLT, Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Incluído pela Lei nº 8.949, de 9.12.1994) O contrato de trabalho é o elemento que define os direitos e deveres previstos na relação de emprego. Não se confunde com a carteirade trabalho (CTPS), que é requisito formal-administrativo, em regra. O contrato de trabalho é onde estão dispostas as regras contratuais. Às vezes, o contrato de trabalho é anotado na CTPS, mas não é a regra. Para anotar a CTPS, há um prazo de 48 horas. São 48h para recebê-la e para devolvê- la ao empregado. Em regra, os direitos trabalhistas são irrenunciáveis. Então, se a CTPS do empregado não foi anotada, o juiz vai entender que foi o empregador que não quis fazê-lo, e não que foi o empregado que renunciou a esse direito. 4.1 Classificação O contrato de trabalho pode ser classificado de algumas formas. 4.1.1 Quanto à sua forma: expresso ou tácito a) Expresso: há declaração de vontade. Pode ser de forma escrita ou verbal. O que precisa estar escrita é a anotação na CTPS. b) Tácito: contrato com cláusula de aceitação de vontade. Exemplo: O empregado pode chegar até 5 minutos atrasado na empresa. É uma interpretação à contrário sensu do Artigo 58, §1º da CLT. CLT, Art. 58. (...) Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br §1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001). Se o empregador quiser, pode se utilizar desse prazo. Na prova, se a questão falar que o empregado chegou atrasado além desses 5 minutos de forma injustificada, o empregador pode mandá-lo embora. Mas se todo dia o empregado chega atrasado em até 15 minutos e o empregador não toma providências, ele passa a estabelecer uma cláusula contratual tácita, aceitando esse prazo de atraso. Se depois de muito tempo permitindo esse atraso de 15 minutos, o empregador quer dar uma advertência por um atraso de 7 minutos, isso não será possível. Pois, tacitamente já ficou estabelecido o atraso de 15 minutos. Aplica-se a cláusula mais benéfica ao empregado. Observação: Há espécies de contrato que obrigatoriamente devem ser escritas? Sim. O contrato do aprendiz, o de trabalho temporário (Lei 6.019/74), o contrato do atleta profissional e do artista, o contrato de experiência. O contrato de trabalho temporário não é o contrato de prazo determinado. O contrato de prazo determinado não precisa ser obrigatoriamente escrito. O contrato de trabalho temporário é visto por alguns como uma espécie de terceirização. O contrato de experiência tem que ser escrito? Em regra, não há previsão legal exigindo essa formalização por escrito. No entanto, ultimamente o TST entende que o contrato de experiência deve ter o mínimo de formalidade, com um contrato escrito ou com anotação na CTPS. Caso contrário, seria considerado um contrato de prazo indeterminado. No entanto, há autores (como Vólia Bomfim Cassar e Alice Monteiro de Barros) que entendem que, por não haver previsão expressa, esse contrato não precisaria ser escrito. O professor Maurício Godinho Delgado entende que deve haver um mínimo de formalidade, assim como a posição do TST. “No tocante à sua formalidade, esse tipo de contrato ocupa, como já mencionado, uma posição singular no Direito do Trabalho: embora não seja, em princípio, formal, solene – a CLT não faz menção a tal requisito (Art. 443, §2º, “c”)-, a jurisprudência já pacificou não ser ele passível de contratação meramente tácita; isso significa que deve, necessariamente, provar-se através de um mínimo de formalização escrita. Essa construção hermenêutica justifica-se em virtude de o prazo curto desse contrato (máximo de 90 dias) somente poder ser delimitado através de termo prefixado (Art. 443, §1º, CLT), dia certo, portanto – elemento que exige enunciação contratual clara, firme e transparente desde o nascimento do pacto” (Maurício Godinho). Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br “É sabido que o contrato de trabalho, em regra, não requer forma solene, podendo ser celebrado expressa ou tacitamente. Vigora, entre nós, a liberdade de forma, não exigindo a lei que o contrato de experiência seja escrito, embora haja jurisprudência em contrário” (Alice Monteiro de Barros1). RECURSO DE REVISTA. 1. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. INVIABILIDADE DE PROVA MERAMENTE TESTEMUNHAL. FALTA DE EVIDÊNCIA ESCRITA, SEJA EM DOCUMENTO PRÓPRIO, SEJA EM ANOTAÇÃO EM CTPS. O contrato de experiência, por possuir termo certo, à base de data específica, sendo também excepcional, somente pode ser provado por escrito, mas não por simples depoimento testemunhal (aqui a forma é da essência do ato). Ausente tal prova nos autos, segundo o TRT, incide a presunção de indeterminação do pacto celebrado. De par com tudo, a análise das argumentações da Reclamada, no que toca ao tema em epígrafe, esbarra no óbice da Súmula 126 /TST. Recurso de revista não conhecido, neste tópico. (Processo: RR - 31100-56.2009.5.04.0022) Qual é a consequência de não realizar um desses contratos de forma escrita? O contrato passa a ser considerado como de prazo indeterminado. O contrato de aprendiz, quando não escrito, é um contrato de trabalho nulo de pleno direito? Errado. Ele passa a ser considerado como contrato a prazo determinado. Mas se a Banca afirmar, apenas, que o contrato de aprendiz, quando não escrito, é nulo, a assertiva está correta. Se o contrato de aprendiz for verbal quando deveria ter sido escrito, o contrato de aprendiz é nulo. Mas isso não quer dizer que o contrato de trabalho seja nulo, pois passa a ser considerado um contrato a prazo indeterminado. No contrato de aprendiz, a parte tem que ter de 14 a 24 anos. Se uma pessoa mais velha for contratada como aprendiz, esse contrato já nasce como contrato a prazo indeterminado. Exceto se ela for portadora de deficiência2, pois neste caso não se aplica a idade máxima do aprendiz. Isso se aplica para qualquer deficiência. Em regra, o contrato de aprendiz é por até 2 anos, mas para o portador de deficiência esse prazo pode ser prolongado se nesse período ele não aprendeu o ofício. Se ficar comprovado que ele já aprendeu o ofício, se o empregador quiser continuar com ele, deve contratá-lo como empregado, e não mais como aprendiz. Em regra, deposita-se 8% para o FGTS do empregado. Para o aprendiz, esse depósito é de 2%. Exemplo: uma pessoa é contratada para trabalhar por 3 meses. Após esse período, procura o empregador para que este anote sua CTPS, e ele pede para esperar mais 2 1 Fonte: http://www.trt9.jus.br/apej/artigos_doutrina_amb_05.asp 2 A CLT e a Orientação do Ministério do Trabalho entendem que deve ser usado o termo “portador de deficiência”. Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br semanas. Passadas as 2 semanas, anotam na CTPS que o contrato durará 45 dias, podendo ser prorrogados por mais 45 dias. Pela anotação, a contratação é feita como contrato de experiência. Como ela já tinha ficados esses 3 meses anteriores, ela não teve nenhum contratode experiência. O que houve foi um contrato a prazo indeterminado. No Direito do Trabalho, há o princípio da continuidade da relação de emprego, segundo o qual, em regra, todo contrato de trabalho será de prazo indeterminado. O contrato de experiência não é de 3 meses, mas sim de até 90 dias. Além disso, houve a prorrogação pelas 2 semanas, passando o contrato a ser de prazo indeterminado. Além disso, pela tese do TST, esse contrato de experiência inicial deveria ser escrito e não verbal. Como o empregado já estava contratado a prazo indeterminado, a anotação de contrato de experiência na CPTS não vale para nada. Por força do princípio da continuidade da relação de emprego, a relação já é indeterminada desde o seu nascimento. Qualquer ato que tenha por finalidade fraudar ou obstar o exercício de direitos trabalhistas é considerado nulo. CLT, Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. No exemplo dado, como provar esse contrato indeterminado? No Direito do Trabalho tem o princípio da primazia da realidade, que aduz que os fatos podem valer mais do que o que está escrito. Pouco importa o que está anotado na CTPS, o importante é o que aconteceu de verdade. Esse princípio é muito aplicado nas situações de salário pago por fora. Para provar essa situação, a doutrina admite até a demonstração do padrão de vida do empregado. 4.1.2 Quanto à duração: indeterminado ou determinado a) Indeterminado: é a regra, por força da continuidade da relação de emprego. b) Determinado: também é chamado de contrato de prazo a termo ou contrato de prazo estipulado. Nas Olimpíadas, por exemplo, alguém quis montar um transporte executivo de delegações. Esse transporte vai durar 1 mês. Contrata um motorista para dirigir esse veículo durante esse 1 mês. Esse é um tipo de contratação que autoriza o contrato por prazo determinado. Se essa contratação fosse por prazo indeterminado, o empregado seria demitido após esse 1 mês, sendo necessário o pagamento de diversas verbas rescisórias. Na contratação por prazo determinado, o empregado já sabe quando o contrato vai acabar. Não é necessário pagar eventuais verbas rescisórias. Para o empregador, é muito Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br mais vantajoso contratar por prazo determinado, portanto. Por isso o legislador trouxe os requisitos previstos em lei. Não é possível contratar uma secretária de escritório de advocacia por 1 ano, por exemplo, pois não se trata de atividade transitória. A atividade é permanente. Se a contratação foi feita como de prazo determinado, há fraude, e a contratação passa a ser vista como sendo de prazo indeterminado desde o seu nascimento. CLT, Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) § 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: (Incluído pelo Decreto- lei nº 229, de 28.2.1967) a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) b) de atividades empresariais de caráter transitório; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) c) de contrato de experiência. (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) O contrato de experiência é modalidade de contrato a prazo determinado. Diante disso, todas as regras do contrato a prazo determinado são aplicadas ao contato de experiência. O prazo máximo do contrato a prazo determinado é de até 2 anos. No caso do contrato de experiência, esse prazo é de até 90 dias. Ultrapassado 1 dia desse prazo, o contrato passa a ser de prazo indeterminado. São, assim, características do contrato determinado: Prazo de até 2 anos. Se ultrapassado esse prazo, o contrato passa a ser considerado de prazo indeterminado. O contrato de prazo determinado pode ser prorrogado, mas por uma única vez. Essa prorrogação, no entanto, é dentro do prazo máximo de 2 anos. Exemplo: o emprego é contratado por 1 ano. Esse contrato poderá ser prorrogado por mais 1 anos. Se a contratação for por 6 meses, o contratado poderá ser prorrogado desde que o total não ultrapasse 2 anos. Se a pessoa foi contratada por 2 anos, não será possível a prorrogação, sob pena de que o contrato seja considerado de prazo indeterminado desde o seu nascimento. A Súmula 195 do STF entende que o contrato a prazo determinado pode ser prorrogado 1 vez, desde que não ultrapasse 4 anos. Dá a ideia de que pode ser um contrato Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br de 2 anos prorrogado por mais 2 anos. Mas essa Súmula está prejudicada por força da redação especial prevista na CLT. O professor Valentin Carrion, em posição minoritária, entende que o contrato a prazo determinado pode chegar até 4 anos. Súmula 195, STF. Contrato de trabalho para obra certa, ou de prazo determinado, transforma-se em contrato de prazo indeterminado, quando prorrogado por mais de quatro anos. Os artigos 445, 450 e 451 da CLT determinam o prazo máximo de 2 anos. CLT, Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior. Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo. (Vide Lei nº 9.601, de 1998) Assim, para efeito de prova objetiva, o contrato determinado tem prazo máximo de 2 anos. Existe uma diferença entre prorrogação e renovação. A prorrogação dá a ideia de extensão dentro do mesmo contrato. A renovação dá ideia de um novo contrato, ou seja, um novo contrato a prazo determinado posterior a um outro contrato a prazo determinado. Na renovação, deve ser respeitado um lapso de pelo menos 6 meses entre os contratos. Entre um contrato a prazo determinado e outro, deve haver um mínimo de 6 meses. No caso do contrato indeterminado, esse prazo de 6 meses entre contratos influencia nas férias. Se uma pessoa é contratada por 1 ano e, após 6 meses do fim desse primeiro contrato, ela é contratada por um período de 2 anos, esse segundo contrato será considerado como de prazo indeterminado (não é todo o período desde o primeiro contrato). O contrato a prazo determinado deve seguir as regras legais. Se menos de 6 meses depois o empregador já precisa do empregado, a relação que surge não é transitória, mas sim permanente. É como se houvessefraude. Por isso o segundo contrato será de prazo Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br indeterminado. Isso se se considerar que o primeiro contrato realmente acabou, ou seja, que foram pagas todas as verbas rescisórias. Se o primeiro não tiver terminado e o empregado tiver sido contratado 3 meses depois, todo o período será considerado como de prazo indeterminado. O artigo 452 da CLT traz exceções: CLT, Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. Exemplo: um prédio caiu no Rio de Janeiro. Uma pessoa tinha sido chamada para fazer uma rede de computadores numa empresa que ficava nesse edifício. Essa pessoa foi contratada por prazo determinado de 2 meses. Como o prédio caiu, a empresa se instalou em um outro lugar, precisando da pessoa para fazer uma nova rede de computadores apenas 2 meses depois. Em regra, não seria possível novo contrato por prazo determinado apenas 2 meses depois. Mas como se está diante de um serviço especializado de informática que só está sendo realizado novamente por força da queda do prédio, essa situação será possível. Assim, não é preciso respeitar esses 6 meses entre contratos com prazo determinado quando houver justificativa, a ser examinada no caso concreto. Todas as regras do contrato a prazo determinado são aplicadas no contrato de experiência. Assim, o contrato de experiência só pode ser prorrogado uma única vez. A soma das prorrogações não pode ultrapassar 90 dias. Exemplo: Juliana é advogada, mas não consegue se inserir no mercado de trabalho. Ela arruma uma vaga de secretária em um grande escritório de advocacia. O dono do escritório começou a gostar do trabalho dela e, após o fim do seu contrato de experiência como advogada, faz um novo contrato de experiência (sem espaço de 6 meses) como advogada. Isso é possível, pois a experiência é para uma outra função. O contrato a prazo determinado começa e termina sem ocasionar, em regra, indenização para o empregador. Mas se, por um acaso, ocorre uma rescisão antecipada? Exemplo: no Rio de Janeiro, um técnico de futebol exigiu que o seu contrato fosse com base na CLT. Ele foi contratado por 2 anos para receber R$500.000,00 (quinhentos mil reais) mensais. O clube não estava bem. Após 1 ano do início desse contrato, ele foi demitido. Houve extinção antecipada do contrato a prazo determinado. O empregado, nessa situação, com base no artigo 479 da CLT, terá direito aos salários que eram devidos até o final, reduzidos pela metade. Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br CLT, Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. (Vide Lei nº 9.601, de 1998) Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Nessa situação, o empregado não tem direito a aviso prévio, em regra. O Decreto 99684/90 determina que o empregado terá direito aos 40% do FGTS. O professor entende que acaba sendo criada uma situação de bis in idem. O empregador acaba pagando uma multa pelo término do contrato a prazo indeterminado e uma parte da multa do contrato a prazo indeterminado. Mas para efeito de concurso, deve-se entender que é devido o pagamento da remuneração que teria direito até o final do contrato reduzida pela metade e aos 40% do FGTS. Férias, 13º, depósito de FGTS e salários são logicamente devidos, mas não são verbas pela ruptura de surpresa, mas sim pelo trabalho desempenhado. No caso do empregado que pede para sair antes do fim do contrato a prazo determinado, deve-se seguir a determinação do artigo 480 da CLT. É o empregado quem deve indenizar o empregador. CLT, Art. 480 - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. A indenização só deve acontecer se houver prejuízo, teoricamente. Mas as Bancas de concursos geralmente nem tocam nesse ponto. O empregador também dependia do empregado. A indenização nunca poderia ser superior à que o empregado teria direito se fosse demitido em situação análoga. § 1º - A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições. (Renumerado do parágrafo único pelo Decreto-lei nº 6.353, de 20.3.1944) O artigo 481 da CLT prevê a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão. O contrato é por prazo determinado, mas qualquer das partes pode terminar o contrato antes do tempo. CLT, Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br Neste caso, aplicam-se as mesmas regras do contrato por prazo indeterminado. Deve ser concedido aviso prévio e os 40% do FGTS. 4.1.3 Diferença entre trabalho por prazo determinado, contrato temporário e terceirização O contrato a prazo determinado tem prazo de duração máximo de 2 anos. Ele está previsto na CLT. Entre dois contratos, deve haver um lapso de 6 meses. É o empregador que realiza essa contratação. Há uma relação bilateral. No contrato de trabalho temporário, a relação é trilateral. Existe a figura do tomador de serviços, que contrata o intermediário. E o intermediário, por sua vez, contrata o trabalhador temporário. Exemplo: uma loja de chocolate tem seu movimento triplicado em época de Páscoa, precisando contratar trabalhadores para esse período. A loja contrata trabalhadores temporários. Para ser trabalho temporário, obrigatoriamente deve haver a figura do intermediário. Caso contrário, poderia ser considerado trabalho a prazo determinado (caso preencha os requisitos) ou contrato a prazo indeterminado. Observação: O ordenamento jurídico não permite a exigência de experiência superior a 6 meses. CLT, Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. (Incluído pela Lei nº 11.644, de 2008). A estabilidade da gestante é devida mesmo no contrato temporário. O STF entende que, independentemente do tipo de contrato de trabalho, a empregada tem direito à estabilidade da gestante. No entanto, há decisões do TST entendendoque não há estabilidade da gestante no contrato de aprendiz. Observação: o estagiário não tem contrato de trabalho, mas sim de prestação de serviços. O contrato de trabalho é para relações de emprego. O estagiário não recebe remuneração, mas sim bolsa. No trabalho temporário, o prazo é, em regra, de até 3 meses. Mas há a possibilidade de prorrogação até 9 meses. Antes era possível prorrogar até o total de 6 meses. Mas a Portaria 789 do Ministério do Trabalho trouxe a possibilidade de que o contrato chegue até 9 meses. Exemplo: Antunes Ltda. contratou Felipa através da Empresa X. Felipa foi contratada pelo prazo de 3 meses. Ela é trabalhadora temporária. Após esse prazo, sem prorrogação Direito do Trabalho O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br legal e sem autorização do Ministério do Trabalho, ela continua trabalhando pra Antunes Ltda. O vínculo empregatício vai nascer diretamente com o tomador de serviço, em contrato com prazo indeterminado. Para a prorrogação, é necessária autorização do Ministério do Trabalho. A Lei 6.019/74 dispõe sobre o trabalho temporário. Qual é a diferença entre o trabalho por prazo determinado e o trabalho temporário? Há várias diferenças, mas a diferença cabal é a existência do intermediário no trabalho temporário. O contrato temporário não se confunde com a terceirização. No trabalho temporário, é possível a realização da atividade fim, enquanto a terceirização só é possível para a atividade meio.
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