Curso de Direito Processual Civ - Humberto Theodoro Jr_

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§ 56. A RESPOSTA DO RÉU
Sumário: 373. A defesa do réu. 374. A resposta do réu. 375. Espécies de defesa. 376.
Defesa processual. 377. Defesa de mérito. 378. Reconvenção. 379. Síntese.
373. A defesa do réu
O sistema do processo de conhecimento é dominado pelo princípio do contraditório, que
consiste em garantir-se às partes o direito de serem ouvidas, nos autos, sobre todos os atos
praticados, antes de qualquer decisão.
O processo é, desta forma, essencialmente dialético e a prestação jurisdicional só deve ser
concretizada após amplo e irrestrito debate das pretensões deduzidas em juízo.
Por isso, após a propositura da ação, o réu é citado para vir responder ao pedido de tutela
jurisdicional formulado pelo autor.
Isto, porém, não quer dizer que o demandado tenha o dever ou a obrigação de responder. Há,
para ele, apenas o ônus da defesa, pois, se não se defender, sofrerá as consequências da revelia
(arts. 319 a 322). Na verdade, a resposta é, para o réu, pura faculdade, da qual pode livremente
dispor. Há, no sistema processual civil, mesmo a possibilidade de expressa adesão do réu ao
pedido do autor, caso em que, no nascedouro, a lide se compõe por ato das próprias partes (art.
269, II).
Quando, porém, o direito em litígio for indisponível, desaparece para o réu a possibilidade de
renunciar à defesa, por meio de simples inação ou revelia. O Ministério Público, então, é
convocado para atuar como custos legis e o autor, mesmo diante do silêncio do demandado, não
se desobriga do ônus de provar os fatos não contestados (art. 320, II).
Há, destarte, oportunidade de adotar o réu três atitudes diferentes após a citação, ou seja:
a) a inércia;
b) a resposta;
c) o reconhecimento da procedência do pedido.
374. A resposta do réu
Nos 15 dias seguintes à citação – cuja contagem se faz segundo o exposto no no 233, retro –, o
réu poderá responder o pedido do autor através de contestação, exceção e reconvenção.
Essa resposta deve ser formalizada em petição escrita, subscrita por advogado, endereçada
ao juiz da causa (art. 297).
O prazo de defesa é comum a todos os réus, quando houver litisconsórcio passivo (art. 298).
Mas será contado em dobro (30 dias), se os litisconsortes estiverem representados por advogados
diferentes (art. 191).
O início do prazo de resposta só se verifica após a citação do último litisconsorte (art. 241, no
II). Se, porém, o autor desistir da ação quanto a algum réu ainda não citado, todos os demais
deverão ser intimados do despacho que deferir a desistência. E só a partir dessa intimação é que
o prazo de defesa começará a fluir para todos (art. 298, parágrafo único).
Assim dispondo procura o Código evitar surpresa para os litisconsortes já citados, que
sofreriam retroação do dies a quo do prazo de resposta, se se considerasse, no caso, apenas a data
da última citação efetivamente realizada.
A contestação, a reconvenção e a exceção serão objeto, cada uma delas, de petições
autônomas. A contestação e a reconvenção são juntadas aos autos e a exceção é atuada em
apenso aos autos principais (art. 299).
375. Espécies de defesa
Sabe-se que entre as partes em litígio duas relações jurídicas distintas podem ser apreciadas:
a) a relação processual, que é de ordem pública e nasce da propositura da ação e se
aperfeiçoa com a citação do demandado, vinculando, assim, autor, juiz e réu (iudicium est actus
trium personarum);
b) a relação de direito material, que é objeto da controvérsia existente entre as partes (lide ou
litígio) e que configura o mérito da causa, comumente de natureza privada. Identifica-se pela
causa petendi e pelo pedido que o autor formula na petição inicial.
Assim, quando o réu responde ao autor, tanto pode defender-se no plano da relação
processual (preliminares) como no do direito material (questão de mérito). Daí a classificação
das defesas em defesa processual e defesa de mérito.
376. Defesa processual
Denomina-se defesa processual a que tem conteúdo apenas formal. Costuma também ser
chamada de defesa de rito. É “indireta, porque ela visa a obstar a outorga da tutela jurisdicional
pretendida pelo autor mediante inutilização do processo, ou seja, do meio, do instrumento de que
ele se valeu, sem que se ofereça oportunidade para composição da lide, isto é, sem apreciação
do mérito pelo juiz”.39
São exemplos de defesa indireta as que invocam a inexistência de pressupostos processuais ou
de condições da ação (art. 301).
Nem todas as defesas processuais, no entanto, visam à total e imediata inutilização do
processo, razão pela qual elas podem ser subdivididas em peremptórias e dilatórias.
São peremptórias as que, uma vez acolhidas, levam o processo à extinção, como a de inépcia
da inicial, ilegitimidade de parte, litispendência, coisa julgada, perempção etc. (art. 267). Aqui, o
vício do processo é tão profundo que o inutiliza como instrumento válido para obter a prestação
jurisdicional.
São dilatórias as defesas processuais que, mesmo quando acolhidas, não provocam a extinção
do processo, mas apenas causam ampliação ou dilatação do curso do procedimento.
Assim, quando se alega nulidade da citação, incompetência do juízo, conexão de causas,
deficiência de representação da parte ou falta de autorização para a causa, ou ausência de
caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar (art. 301, nos I, II, VII, VIII e XI),
em todos esses casos a defesa provoca apenas uma paralisação temporária do curso normal do
procedimento, enquanto o obstáculo processual não seja removido.
Superado o impasse, a relação processual retoma sua marcha regular rumo à solução de
mérito, que é o objetivo final do processo.
Pode, no entanto, uma defesa meramente dilatória adquirir a força de peremptória, quando,
acolhida pelo juiz, a parte deixar de cumprir a diligência saneadora que lhe for determinada, no
prazo legal ou naquele que o juiz houver marcado (exemplo: o juiz determina ao autor que
regularize sua representação nos autos em 10 dias e este deixa escoar o prazo sem diligenciar o
saneamento da falta). A exceção que, inicialmente, foi dilatória acabou se tornando peremptória,
porque o juiz terá de decretar a extinção do processo (art. 267, IV).
A solução da defesa processual varia de natureza, conforme o sentido que lhe dê o
magistrado. É decisão interlocutória o ato do juiz que rejeita exceção dilatória ou que julga
sanada a falha que a motivou. Mas é sentença o ato que acolhe a defesa processual para extinguir
a relação processual.
O procedimento a observar nas defesas processuais é, também, variável, pois estas podem
ser formuladas, ora em preliminares da contestação (art. 301), ora em procedimentos apartados
(exceções de suspeição, impedimento e incompetência).
377. Defesa de mérito
Quando o réu ataca o fato jurídico que constitui o mérito da causa (a sua causa petendi), tem-
se a defesa chamada de mérito.
O ataque do contestante pode atingir o próprio fato arguido pelo autor (quando, por exemplo,
nega a existência do dano a indenizar), ou suas consequências jurídicas (quando reconhecido o
fato, nega-se-lhe o efeito pretendido pelo autor). Em ambos os casos, diz-se que a defesa de
mérito é direta.
É direta, “porque dirigida contra a própria pretensão do autor e objetivando destruir-lhe os
fundamentos de fato ou de direito”.40
Mas a defesa de mérito pode, também, ser indireta, quando, embora se reconheça a
existência e eficácia do fato jurídico arrolado pelo autor, o réu invoca outro fato novo que seja
“impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor” (art. 326). São exemplos de defesa
indireta de mérito a prescrição e a compensação.
Tal como as defesas processuais, também as defesas de mérito podem ser dilatórias ou
peremptórias, conforme visem à total exclusão do direito material do autor, ou apenas à
procrastinação do seu exercício.
São defesas dilatórias de mérito, v.g., as que se fundamno direito de retenção por benfeitorias
(Código Civil de 1916, art. 516; CC de 2002, art. 1.219) ou na exceção de contrato não cumprido
(Código Civil de 1916, art. 1.092; CC de 2002, art. 476).
378. Reconvenção
Entre as respostas de mérito, arrola-se, também, a reconvenção, que, todavia, não é meio de
defesa, mas verdadeiro contra-ataque do réu ao autor, propondo dentro do mesmo processo uma
ação diferente e em sentido contrário àquela inicialmente deduzida em juízo.
Na reconvenção, o réu passa a chamar-se reconvinte e visa a elidir a pretensão do autor, dito
reconvindo, formulando contra este uma pretensão de direito material, de que se julga titular,
conexa ao direito invocado na inicial, e que tenha sobre ele eficácia extintiva ou impeditiva.
Enquanto o contestante apenas procura evitar sua condenação, numa atitude passiva de
resistência, o reconvinte busca, mais, obter uma condenação do autor-reconvindo.
379. Síntese
Diante do exposto, podemos classificar as respostas do réu, admitidas por nosso sistema
processual civil, da seguinte maneira:
a) defesa processual (sempre indireta);
b) defesa direta de mérito;
c) defesa indireta de mérito;
d) reconvenção.
Por sua vez, as defesas indiretas, processuais ou de mérito, podem ser:
a) peremptórias; ou
b) dilatórias.
§ 57. CONTESTAÇÃO
Sumário: 380. Conceito. 381. Conteúdo e forma da contestação. 382. Ônus da defesa
especificada. 383. Preliminares da contestação. 384. Conhecimento ex officio das
preliminares. 385. Réplica ou impugnação do autor.
380. Conceito
O direito de ação, como direito subjetivo público, autônomo e abstrato, que visa à tutela
jurisdicional do Estado, não cabe apenas ao autor. Assim como este o exercita, através da petição
inicial, o réu, da mesma forma, também o faz através da contestação; pois, tanto no ataque do
primeiro como na defesa do segundo, o que se busca é uma só coisa: a providência oficial que há
de pôr fim à lide, mediante aplicação da vontade concreta da lei à situação controvertida.
Daí a lição de Couture de que o direito de defesa em juízo se afigura como um direito
paralelo à ação manipulada pelo autor. Pode-se dizer, com o grande mestre, que é a ação do réu.
“O autor pede justiça reclamando algo contra o demandado e este pede justiça solicitando a
repulsa da demanda.”41
Como o autêntico direito de ação, o direito de defender-se não está vinculado ao direito
material. É puramente processual, tanto que, mesmo sem o menor resquício de amparo em
direito substancial comprovado, sempre se assegura ao réu o direito formal de formular sua
contestação ao pedido do autor.42
Há, porém, profunda diferença entre a ação do autor e a contestação do réu. “Na ação, o
autor formula uma pretensão, faz um pedido. Diversamente, na defesa não se contém nenhuma
pretensão, mas resistência à pretensão e ao pedido do autor.”
O contestante, na realidade, ao usar o direito abstrato de defesa, busca tão somente libertar-se
do processo em que o autor o envolveu. Isto pode ser feito de duas maneiras, isto é:
a) através de ataque à relação processual, apontando-lhe vícios que a invalidem ou tornem
inadequada ao fim colimado pelo autor; ou
b) por meio de ataque ao mérito da pretensão do autor.
Contestação, portanto, é o instrumento processual utilizado pelo réu para opor-se, formal ou
materialmente, à pretensão deduzida em juízo pelo autor.
381. Conteúdo e forma da contestação
A forma da contestação é a de petição escrita, endereçada ao juiz da causa (art. 297).
Nela o réu tem que alegar “toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito,
com que impugna o pedido do autor, e especificando as provas que pretende produzir” (art. 300).
O ônus de arguir na contestação “toda a matéria de defesa” é consagração, pelo Código, do
princípio da eventualidade ou da concentração, que consiste na preclusão do direito de invocar
em fases posteriores do processo matéria de defesa não manifestada na contestação.
Dessa forma, incumbe ao réu formular, de uma só vez, na contestação, todas as defesas de
que dispõe, de caráter formal ou material, salvo apenas aquelas que constituem objeto específico
de outras respostas ou incidentes, como as exceções e a reconvenção. Se alguma arguição
defensiva for omitida nessa fase, impedido estará ele, portanto, de levantá-la em outros
momentos ulteriores do procedimento.
Há, porém, três hipóteses em que o Código abre exceção ao princípio da eventualidade ou
concentração da defesa, para permitir que o réu possa deduzir novas alegações no curso do
processo, depois da contestação.
Isso é possível quando as novas alegações (art. 303):
I – sejam relativas a direito superveniente (como, v.g., o réu que adquire a propriedade da
coisa litigiosa, no curso do processo, por herança; ou que obtém quitação do autor relativamente à
obrigação disputada em juízo);
II – quando a matéria arguida for daquelas que o juiz pode conhecer de ofício (exemplo:
condições da ação e pressupostos processuais);
III – quando, por expressa autorização legal, a matéria puder ser formulada em qualquer
tempo e juízo (exemplo: prescrição).
382. Ônus da defesa especificada
Além do ônus de defender-se, o réu tem, no sistema de nosso Código, o ônus de impugnar
especificadamente todos os fatos arrolados pelo autor. Pois dispõe o art. 302 que “cabe também
ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial”, sob pena de
presumirem-se verdadeiros “os fatos não impugnados”.
É, de tal sorte, ineficaz a contestação por negação geral, bem como “a que se limita a dizer
não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor”.43
Diante do critério adotado pela legislação processual civil, os fatos não impugnados
precisamente são havidos como verídicos, o que dispensa a prova a seu respeito.44 Quando
forem decisivos para a solução do litígio, o juiz deverá, em face da não impugnação
especificada, julgar antecipadamente o mérito, segundo a regra do art. 330, no I.
Ressalvou, no entanto, o art. 302 três casos em que não ocorre a presunção legal de
veracidade dos fatos não impugnados pelo contestante. São os seguintes:
I – quando não for admissível, a respeito deles, a confissão: é o caso dos direitos indisponíveis,
como os relacionados com a personalidade e o estado das pessoas naturais; 45
II – quando a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei
considerar da substância do ato: a norma harmoniza-se com o art. 366, onde se diz que “quando a
lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais
especial que seja, pode suprir-lhe a falta”;
III – quando os fatos não impugnados estiverem em contradição com a defesa, considerada em
seu conjunto: isto pode acontecer quando o autor arrola uma sequência de fatos e o réu impugna
diretamente apenas alguns, mas da impugnação destes decorre implicitamente a rejeição dos
demais, por incompatibilidade lógica entre o que foi arguido e os fatos não apreciados pelo
contestante. Se o réu, por exemplo, baseia sua defesa no álibi de não ter sequer estado presente
no local em que ocorreu o ato ilícito que lhe é imputado, implicitamente estarão impugnados
todos os demais fatos alegados pelo autor que pressuponham a referida presença do contestante.
Há, também, outro caso em que a presunção de veracidade dos fatos não impugnados deixa
legalmente de operar: ocorre quando a contestação é formulada por advogado dativo, curador
especial ou órgão do Ministério Público (art. 302, parágrafo único). É que, em tais circunstâncias,
o relacionamento entre o representante e o representado não tem a intimidade ou profundidade
que é comum entre os clientes e seus advogados normalmente contratados.
Por autorizar, in casu, a contestação por negação geral a simples resposta torna controvertidos
todos os fatos invocados na petição inicial, mantendo-se, por conseguinte, o ônusda prova
inteiramente a cargo do autor.46
De qualquer maneira, a regra do art. 302 contém uma presunção apenas relativa e não uma
presunção absoluta e intransponível. Ainda que algum fato constitutivo do direito pretendido pelo
autor não tenha sido objeto de impugnação especificada na contestação, não poderá o juiz
ignorar a prova acaso existente nos autos que lhe negue a veracidade. O elemento de convicção,
uma vez revele o contrário da presunção, há de ser levado em conta no julgamento da causa,
porque o compromisso maior do juiz, no desenvolvimento do devido processo legal, é com a
verdade real e com a justa composição do litígio. Não importa quem tenha carreado para o
processo a prova de inexistência do fato constitutivo da causa petendi. A prova, qualquer que seja
sua origem, é do processo, e não do autor ou do réu. Se ela nega o direito do autor, não pode a
sentença protegê-lo. A tutela jurisdicional cabe ao direito lesado ou ameaçado. Se este,
comprovadamente, não existe, a sentença haverá de ser de improcedência da demanda, mesmo
que o réu não tenha atacado o fato constitutivo do direito do autor e mesmo, ainda, que a prova
contrária tenha surgido nos autos sem a iniciativa do demandado.47 Terá sido, enfim, aniquilada
a presunção legal relativa.
383. Preliminares da contestação
A contestação, em nosso sistema processual, não é apenas meio de defesa de ordem material
ou substancial. Cabe ao réu usá-la, também, para as defesas de natureza processual, isto é, para
opor ao autor alegações que possam invalidar a relação processual ou revelar imperfeições
formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito.
Essas arguições meramente processuais se revestem de caráter prejudicial, de maneira que
seu exame e solução hão de preceder à apreciação do litígio (mérito).
Por isso, dispõe o art. 301 que compete ao contestante, antes de discutir o mérito, alegar, se
for o caso, as seguintes preliminares:
I – Inexistência ou nulidade da citação. Trata-se de exceção ou defesa dilatória, porque o
comparecimento do réu supre a citação (art. 214, § 1o); mas seu acolhimento pode levar à
reabertura do prazo de resposta, na hipótese do art. 214, § 2o.
II – Incompetência absoluta. Juiz absolutamente incompetente é aquele a que falta
competência para a causa, em razão da matéria ou da hierarquia (art. 111). A defesa, aqui,
também é dilatória, pois seu acolhimento não leva à extinção do processo, mas à remessa dele ao
juiz competente.
A incompetência relativa não deve ser arguida em preliminar da contestação, uma vez que o
Código exige que seja objeto de incidente específico, nos termos dos arts. 307 a 311. Se não for
suscitado, em forma regular o incidente, haverá prorrogação da competência do juiz que tomou
conhecimento da inicial. Todavia, o uso indevido da preliminar, em lugar da exceção apartada,
tem sido considerado “mera irregularidade formal” pela jurisprudência (ver no 176, retro).
III – Inépcia da inicial. É defesa processual peremptória, já que dá lugar à extinção do
processo, sem julgamento do mérito. É acolhível nos casos previstos no art. 295, parágrafo único.
IV – Perempção. É, também, defesa peremptória. Ocorre a perempção quando o autor dá
ensejo a três extinções do processo, sobre a mesma lide, por abandono da causa (art. 268,
parágrafo único). Em consequência da perempção, embora não ocorra extinção do direito
subjetivo material, fica o autor privado do direito processual de renovar a propositura da mesma
ação. Pode, todavia, a questão ser suscitada em defesa.
V – Litispendência. A existência de uma ação anterior igual a atual impede o conhecimento
da nova causa. Ocorre litispendência, segundo o Código, “quando se reproduz ação anteriormente
ajuizada” (art. 301, § 1o) e que ainda esteja em curso, pendendo de julgamento (§ 3o). Define,
outrossim, o § 2o do mesmo artigo, o que se deve entender por ação idêntica, dizendo que, para
haver litispendência, é necessário que nas duas causas sejam as mesmas as partes, a mesma a
causa de pedir, e o mesmo o pedido (veja-se, retro, o no 264). A exceção de litispendência, que
visa a impedir a duplicidade de causas sobre um só litígio, quando acolhida, é defesa
peremptória.
VI – Coisa julgada. Com o advento da coisa julgada, o dispositivo da sentença torna-se
imutável e indiscutível (art. 467). Daí a impossibilidade de renovar-se a propositura de ação sobre
o mesmo tema. Para acolhimento da preliminar de coisa julgada, é necessário que ocorra
identidade de partes, causa petendi e pedido, tal como se passa com a litispendência (art. 301, §§
1o e 2o). A diferença entre essas duas figuras processuais está em que a litispendência ocorre
com relação a uma causa anterior ainda em curso, e a coisa julgada relaciona-se com um feito
já definitivamente julgado por sentença, de que não mais cabe nenhum recurso (art. 301, § 3o).
É, igualmente, defesa processual peremptória.
VII – Conexão. Ocorre a conexão entre várias ações nos casos previstos no art. 103
(comunhão de objeto ou de causa de pedir). A defesa que invoca a conexão é apenas dilatória, já
que não visa à extinção do processo, mas apenas à reunião das causas conexas (art. 105). Os
autos, no caso de acolhimento da preliminar, são simplesmente remetidos ao juiz que teve
preventa sua competência, segundo as regras dos arts. 106 e 219. Compreende-se, por outro lado,
na expressão conexão, utilizada pelo art. 301, no VII, também a continência (art. 104), porque,
além de ser esta uma figura que, lato sensu, se contém no conceito de conexão, produz
processualmente a mesma consequência que esta.
VIII – Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização. Cuida-se
agora de vários pressupostos processuais, ou seja, de requisitos necessários para que a relação
processual se estabeleça e se desenvolva eficazmente.
Essa defesa formal é simplesmente dilatória porque, ao acolhê-la, o juiz não extingue, desde
logo, o processo, mas sim enseja oportunidade à parte para sanar o vício encontrado. Só depois
de, eventualmente, não ser cumprida a diligência, é que, então, haverá a extinção do processo.
Aí, sim, a defesa processual assumirá a figura de exceção peremptória.
IX – Convenção de arbitragem. O juízo arbitral, nos casos em que a lei o permite (Lei no
9.307, de 23.09.96), é modo de excluir a aptidão da jurisdição para solucionar o litígio. Se as
partes ajustaram o compromisso para julgamento por árbitros, ilegítima será a atitude de propor
ação judicial sobre a mesma lide. A defesa processual que opõe à ação a preexistência de
compromisso arbitral é peremptória.
X – Carência de ação. Ocorre a carência de ação quando não concorrem, no caso deduzido
em juízo, as condições necessárias para que o juiz possa examinar o mérito da causa e que são a
legitimidade das partes, o interesse processual do autor e a possibilidade jurídica do pedido
(vejam-se, retro, os nos 52 e 53).
XI – Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. A preliminar, na
espécie, configura defesa processual dilatória. O juiz, ao acolhê-la, deve ensejar oportunidade ao
autor para sanar a falha. Se não houver o suprimento, no prazo marcado, a preliminar assumirá
força de peremptória e o juiz decretará, então, a extinção do processo, sem julgamento do
mérito.
384. Conhecimento ex officio das preliminares
O juízo arbitral, mesmo quando previamente compromissado, pode ser renunciado, até
mesmo de forma tácita. Basta, por exemplo, ao réu não alegá-lo na contestação para presumir-
se a renúncia ao julgamento que antes fora confiado aos árbitros. Assim, não pode o juiz
conhecer ex officio da preliminar do inciso IX do art. 301.
Todas as demais preliminares do referido artigo devem, no entanto, ser apreciadas e
decididas pelo juiz, de ofício, isto é, independentemente de arguição pelo contestante (art. 301, §
4o).
Esse poder do julgador decorre, na espécie, do fato de que qualqueruma das referidas
preliminares afeta os requisitos de constituição ou desenvolvimento válido e regular do processo,
matéria na qual há, sem dúvida, evidente interesse público.
385. Réplica ou impugnação do autor
Para manter a observância do princípio do contraditório, sempre que a contestação contiver
defesa indireta de mérito, ou seja, quando o réu invocar fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito alegado na inicial, o juiz mandará ouvir o autor sobre a resposta, em 10 dias (art. 326).
A mesma audiência do autor será observada, também, quando o contestante arguir qualquer
das preliminares previstas no art. 301 (art. 327).
Em ambos os casos, além de se permitir a impugnação da defesa do réu, será facultado ao
autor produzir prova documental (arts. 326 e 327).
§ 58. EXCEÇÕES
Sumário: 386. Conceito. 387. Prazo. 388. Efeito da exceção. 389. Exceção de
incompetência. Cabimento. 390. Procedimento. 391. Exceções de impedimento e de
suspeição.
386. Conceito
Entre as respostas do réu, inclui o Código as exceções (art. 297). Em sentido amplo, exceção
abrange toda e qualquer defesa que tenda a excluir da apreciação judicial o pedido do autor, seja
no aspecto formal, seja no material. Assim, fala-se em exceções de mérito e exceções
processuais.
“Chama-se exceção a indireta contradição do réu à ação do autor, por meio da qual se
perime a mesma ação ou apenas se dilata o seu exercício.”48
Mas, no sentido estrito em que a expressão foi utilizada no art. 297, exceção é o incidente
processual destinado à arguição da incompetência relativa do juízo, e de suspeição ou
impedimento de juiz (art. 304).
Embora arroladas entre as respostas do réu (art. 297), a verdade é que as exceções em causa
podem ser arguidas por “qualquer das partes”, conforme esclarece o próprio art. 304.
A competência e a imparcialidade são pressupostos processuais relacionados com a pessoa do
juiz, que se apresentam como requisitos essenciais para o desenvolvimento válido da relação
processual.49
Não basta ao juiz ou Tribunal estar investido genericamente do poder jurisdicional. Para
atuar, diante de um caso concreto, é indispensável a verificação da competência como limite de
seu poder de jurisdição, bem como da ausência de impedimentos ou obstáculos previstos no
sistema processual, que possam afastar o julgador da causa.
A exceção é, pois, matéria de defesa processual dilatória, que não se volta propriamente
contra o outro litigante, mas sim contra o órgão jurisdicional ou seu titular, pondo em crise sua
capacidade para exercer a jurisdição frente ao caso sub iudice.
O Código institui dois procedimentos para as exceções: um para a incompetência (arts. 307 a
311) e outro para o impedimento e a suspeição (arts. 312 a 314).
Ambos se iniciam por petição de uma das partes e dão lugar a um procedimento apartado,
que corre em apenso aos autos principais (art. 299).
Ao que propõe a exceção se dá o nome de excipiente; à parte contrária, o de exceto.
387. Prazo
O direito de arguir exceções “pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição,
cabendo” à parte suscitar o incidente, “no prazo de 15 dias, contado do fato que ocasionou a
incompetência, o impedimento ou a suspeição” (art. 305).
Se o fato for anterior ao ajuizamento da causa, o prazo começará a correr, para o réu, a partir
da citação, e, para o autor, a partir do momento em que tomou conhecimento da distribuição do
feito ao juiz incapaz.
Quando a causa for posterior ao ajuizamento, diz o art. 305 que o prazo de 15 dias começará
a fluir do fato que vier a ocasionar a incompetência, o impedimento ou a suspeição. Mas o
entendimento mais razoável é que considera como dies a quo do referido prazo aquele em que “a
parte tiver ciência desse fato”.50
388. Efeito da exceção
A arguição de qualquer uma das exceções do art. 304 produz a suspensão do processo, até
que o incidente seja definitivamente julgado, o que não quer dizer que se há de aguardar o
julgamento final ou último do incidente (art. 306).
No caso de incompetência, entende-se definitivamente julgado o incidente decidido em
primeiro grau de jurisdição, pois o agravo de instrumento, interponível, em tal caso, não tem
efeito suspensivo.51 Se há recurso da decisão que repele a exceção, o processo não mais ficará
paralisado. O agravo, na espécie, deverá observar a forma de instrumento, uma vez que, em se
tratando de competência, a urgência de solução se impõe pela evidente gravidade do problema.
No caso de impedimento ou suspeição, o julgamento se dá em única instância, pelo Tribunal
Superior a que esteja vinculado o juiz. Enquanto não obtido esse julgamento, o processo principal
estará suspenso.
Inacolhida a exceção, o vencido sujeita-se às custas do incidente (art. 20, § 1o).
Mas não haverá condenação à verba de honorários advocatícios, pois esta, na sistemática do
Código, só é cobrável na sentença, ou seja, no julgamento que põe termo ao processo, conforme
se depreende do art. 20, caput, e o julgamento da exceção é mera decisão interlocutória que
resolve apenas um incidente processual (ver, retro, o no 79).52
Da decisão de 1o grau de jurisdição que acolhe ou rejeita a exceção, em qualquer de suas
formas, o recurso interponível é o agravo de instrumento, e não a apelação, pelo fato já
demonstrado de tratar-se de decisão interlocutória (art. 522).53
Após o julgamento da exceção, o processo principal retorna a seu curso normal e o prazo de
contestação será restituído ao réu “por tempo igual ao que lhe faltava para sua complementação”
(art. 180).
A contagem do restante do prazo far-se-á da seguinte maneira: a) se a exceção for rejeitada
pelo juiz, começará a fluir o prazo a partir da intimação da decisão singular; b) acolhendo a
exceção, o juiz remeterá os autos ao juízo competente e, nesse caso, o prazo somente fluirá
depois da respectiva chegada no juízo ad quem e da competente intimação do excipiente ali
realizada,54 ou de sua explícita ou implícita ciência a respeito;55 c) se o destinatário da
declinação recusá-la mediante conflito de competência, somente depois de solucionado o
incidente dar-se-á a reabertura do prazo de contestação no juízo a que for afirmada a
competência pelo Tribunal, devendo aí ser adequadamente intimado o réu.
389. Exceção de incompetência. Cabimento
A incompetência absoluta não é arguida sob a forma de exceção, mas de simples preliminar
da contestação (art. 301, no II), e mesmo quando não alegada pelo contestante pode ser
declarada ex officio pelo juiz, em qualquer fase do processo (art. 301, § 4o).
A incompetência relativa, em princípio, não poderá ser decretada por iniciativa do próprio
juiz, porque a lei reconhece às partes a faculdade de prorrogar, ou modificar a competência em
tais casos, o que é possível, não só através de cláusula contratual expressa (art. 111), como
também de forma tácita, por meio da ausência de exceção declinatória do foro e de juízo no
prazo legal (art. 114).56
O parágrafo único do art. 112, incluído pela Lei no 11.280, de 16.02.06, criou uma situação
inusitada no processo civil. Previu que o juiz pode declarar de ofício a nulidade da cláusula de
eleição de foro em contrato de adesão, para em consequência declinar da competência para o
juízo do domicílio do réu. Tratou, assim, uma competência que seria naturalmente relativa como
absoluta. Não obstante, a referida Lei no 11.280 alterou a redação do art. 114 para prever a
prorrogação da mesma competência caso o juiz dela não decline na forma do parágrafo único
do art. 112. Portanto, ao mesmo tempo que deu ao caso uma feição de incompetência absoluta,
aplicou-lhe uma regra de prorrogação própria das incompetências relativas.
390. Procedimento
A exceção é provocada por petição escrita, distinta da inicial ou da contestação, petição essa
que, uma vez despachada pelo juiz, será autuada à parte, formando um apenso dos autos
principais.
Apetição deve ser fundamentada e devidamente instruída (art. 307), isto é, o excipiente deve
arrolar os fatos em que apoia a recusa do juízo, juntando os elementos de prova de que dispõe ou
indicando as fontes onde possam ser obtidas.
Além disso, é requisito essencial da petição da exceção de incompetência a indicação do
juízo para o qual a parte declina. Sem isso, a petição será inepta e merecerá indeferimento
liminar.
Autuada e registrada a exceção, se não houver indeferimento liminar – o que é possível nos
casos de manifesta improcedência ou inépcia da petição (art. 310) –, o juiz mandará ouvir o
exceto em 10 dias e proferirá sua decisão em igual prazo (art. 308).57
Se houver necessidade de prova testemunhal – em casos como o da demonstração do
domicílio ou residência da parte –, o juiz designará audiência de instrução e terá os 10 dias
seguintes para decidir (art. 309).
Se a exceção for julgada improcedente, o processo, que estava suspenso, retomará seu curso
normal, mesmo que o excipiente interponha agravo de instrumento. Se, porém, a decisão for de
acolhida da declinatória, os autos (do processo e do incidente) serão, prontamente, remetidos ao
juiz competente (art. 311).
A Lei no 11.280, de 16.02.2006, acrescentou um parágrafo ao art. 305, para disciplinar a
eventualidade de o réu manejar a exceção de incompetência fora da comarca onde corre o
processo, caso em que o protocolo poderá se dar no foro de seu domicílio. A alteração tem como
escopo a economia processual. Procura, sobretudo, a maior facilidade para o exercício da defesa
do demandado. A regra do novo parágrafo do art. 305 será observável sempre que o réu for
demandado fora de seu domicílio e receber a citação por meio de carta precatória. Protocolando
a exceção junto ao juízo deprecado (foro de seu domicílio), esta será encaminhada ao juízo
deprecante acompanhando a precatória após seu cumprimento. Trata-se de providência similar à
que o Código já previa para os embargos à execução (art. 747, com a redação da Lei no 8.953,
de 13.12.1994).
391. Exceções de impedimento e de suspeição
A incompetência refere-se ao juízo, como órgão jurisdicional; o impedimento e a suspeição,
ao juiz, como pessoa física encarregada da prestação jurisdicional.
Assim, quando o juiz é afastado do processo por motivo de impedimento ou suspeição, o
processo não se desloca do juízo (foro, vara, tribunal etc.). Apenas o julgador, dentro do mesmo
órgão, é que é substituído.
Embora preveja o Código prazo para essas exceções, no caso de impedimento, pelo menos, é
de admitir-se que não ocorre preclusão da faculdade de arguir a incapacidade do juiz. Isto
porque, até depois da res iudicata, o Código permite a invocação desse vício para rescindir a
sentença (art. 485, II).
O impedimento e a suspeição devem ser, em regra, reconhecidos pelo juiz, de ofício, ao
tomar conhecimento do processo (art. 137). A exceção formulada pela parte é cabível apenas
quando o juiz descumpra o seu dever funcional de afastar-se da causa.
No incidente da exceção de suspeição ou impedimento, a posição de exceto toca ao próprio
juiz recusado, visto que o excipiente se dirige ao órgão judiciário superior para tentar diretamente
a exclusão de sua pessoa da relação processual. Sua posição assemelha-se à de um réu, durante a
tramitação do procedimento incidental, tanto que, se a exceção for procedente, o juiz sofrerá até
condenação nas custas (art. 314).
Não obstante, a petição é dirigida ao próprio juiz rejeitado e será autuada em apenso aos
autos principais.
Naturalmente, em tais casos, não lhe será lícito indeferir a petição, nem mesmo quando
reputá-la manifestamente improcedente. Não há sequer lugar para ouvida da parte contrária.
A apreciação e julgamento do incidente tocam ao Tribunal a que se acha subordinado o juiz
impugnado. Quando, porém, ocorrer objetivamente o descabimento da exceção (por
intempestividade ou invocação de fato que, à evidência, não esteja entre os previstos nos arts. 134
e 135 do CPC), poderá o próprio Juiz exceto denegá-la liminarmente, dentro do dever legal que
lhe toca de “velar pela rápida solução do litígio” e de “prevenir ou reprimir qualquer ato
contrário à dignidade da justiça” (art. 125, nos II e III).
A petição deverá especificar o motivo da recusa, que deve ser um dos previstos nos arts. 134
e 135, pois a enumeração legal é taxativa.58 Poderá ser instruída com documentos em que o
excipiente fundar a alegação e conterá o rol de testemunhas (art. 312).
O advogado do excipiente não necessita de poderes especiais para arguir a suspeição ou
impedimento do juiz, segundo se depreende do art. 38.59
Autuada e registrada a exceção, o juiz poderá:
a) reconhecer, desde logo, o impedimento ou a suspeição, caso em que ordenará a remessa
dos autos ao seu substituto legal;
b) caso contrário, responderá a exceção em 10 dias, juntando os documentos que julgar
conveniente e rol de testemunhas. Em seguida, determinará a remessa dos autos ao tribunal
competente para processar e julgar o incidente, conforme a organização judiciária respectiva.
No tribunal ad quem, o rito a observar será o preconizado pelo seu regimento interno.
“Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu
arquivamento; no caso contrário, condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu
substituto legal” (art. 314).
Por importar afastamento do magistrado do exercício da jurisdição e envolver matéria de
ordem moral e de alta relevância, que pode afligir a pessoa do suspeitado e suscitar até
menosprezo à própria dignidade da justiça para acolhimento da exceção de suspeição, “é
indispensável prova induvidosa”.60
Fluxograma no 10
Prazo: 15 dias (art. 305)
Fluxograma no 11
§ 59. RECONVENÇÃO
Sumário: 392. Conceito. 393. Pressupostos da reconvenção. 393-a. Reconvenção e
compensação. 394. Procedimento. 394-a. Reconvenção sem contestação. 395. Extinção do
processo principal.
392. Conceito
Reconvenção é, na clássica definição de João Monteiro, “a ação do réu contra o autor,
proposta no mesmo feito em que está sendo demandado”.61
Ao contrário da contestação, que é simples resistência à pretensão do autor, a reconvenção é
um contra-ataque, uma verdadeira ação ajuizada pelo réu (reconvinte) contra o autor
(reconvindo), nos mesmos autos.62
Segundo tradição que remonta ao Direito Romano, com ela se formam duas ações mútuas
num só processo: “a originária, que os jurisconsultos romanos chamavam conventio, e a segunda,
oposta àquela pelo réu reconventio”.63
Da reconvenção resulta um cúmulo de lides, representado pelo acréscimo do pedido do réu
ao que inicialmente havia sido formulado pelo autor. Ambas as partes, em consequência, passam
a atuar reciprocamente como autores e réus.
O fundamento do instituto está no princípio de economia processual, com que se procura
evitar a inútil abertura de múltiplos processos entre as mesmas partes, versando sobre questões
conexas, que muito bem podem ser apreciadas e decididas a um só tempo.
A reconvenção, todavia, é mera faculdade, não um ônus como a contestação. Da sua
omissão, nenhum prejuízo decorre para o direito de ação do réu, pois, se não formulou a resposta
reconvencional, pode, mesmo assim, ajuizar ação paralela perante o mesmo juiz, mesmo depois
de vencido o prazo de reconvir, para ajuizar o pedido contra o autor que poderia ter sido objeto
da reconvenção.64
393. Pressupostos da reconvenção
Em se tratando de uma verdadeira ação, a admissibilidade da reconvenção está subordinada
aos pressupostos e condições que se exigem para o exercício de toda e qualquer ação, isto é, aos
pressupostos processuais e às condições da ação, sem os quais não se estabelece validamente o
processo e não se pode obter um julgamento sobre o mérito.65
Dada a sua natureza especial, a reconvenção exige alguns requisitos específicos, de par com
aqueles que seobservam em qualquer ação.
Com efeito, dispõe o art. 315, caput, que “o réu pode reconvir ao autor no mesmo processo,
toda vez que a reconvenção seja conexa com ação principal ou com o fundamento da defesa”.
Seu parágrafo único, por outro lado, restringe a admissibilidade desse cúmulo processual,
dispondo que “não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar
em nome de outrem”.
Daí podemos deduzir a existência dos seguintes pressupostos específicos da resposta
reconvencional:
I – Legitimidade de parte. Só o réu é legitimado ativo para ajuizar a reconvenção; e apenas o
autor pode ser reconvindo.
Por outro lado, tanto na ação como na reconvenção, as partes devem atuar na mesma
qualidade jurídica, de sorte que, se um age como substituto processual de terceiro, não poderá
figurar em nome próprio na lide reconvencional. Em outras palavras, quem foi demandado em
nome próprio não pode reconvir como representante ou substituto de outrem e vice-versa.66
Pela natureza especial de resposta do réu ao autor, não se pode admitir que o reconvinte
constitua litisconsórcio com terceiro para reconvir ao autor.67
II – Conexão. Só se admite a reconvenção se houver conexão entre ela e a ação principal ou
entre ela e o fundamento da defesa (contestação) (art. 315, caput).68
a) A conexão entre as duas causas (a do autor e a do réu) pode ocorrer por identidade de
objeto ou de causa petendi.
Há identidade de objeto quando os pedidos das duas partes visam ao mesmo fim (ex.: o
marido propõe ação de separação por adultério da esposa e esta reconvém pedindo a mesma
separação, mas por injúria grave cometida pelo esposo; um contraente pede a rescisão do
contrato por inadimplemento do réu e este reconvém pedindo a mesma rescisão, mas por
inadimplemento do autor).
Há identidade de causa petendi quando a ação e a reconvenção se baseiam no mesmo ato
jurídico, isto é, ambas têm como fundamento o mesmo título (ex.: um contraente pede a
condenação do réu a cumprir o contrato, mediante entrega do objeto vendido; e o réu reconvém
pedindo a condenação do autor a pagar o saldo do preço fixado no mesmo contrato).
b) A conexão pode ocorrer entre a defesa do réu e o pedido reconvencional, quando o fato
jurídico invocado na contestação para resistir à pretensão do autor sirva também para
fundamentar um pedido próprio do réu contra aquele (ex.: a contestação alega ineficácia do
contrato por ter sido fruto de coação e a reconvenção pede a sua anulação e a condenação do
autor em perdas e danos, pela mesma razão jurídica).
III – Competência. Por força do art. 109, o juiz da causa principal é também competente para
a reconvenção. Essa prorrogação, que decorre da conexão das causas, não alcança as hipóteses
de incompetência absoluta, mas apenas a relativa, segundo dispõe o art. 102.
Portanto, só pode haver reconvenção quando não ocorrer a incompetência do juiz da causa
principal para a ação reconvencional.
IV – Rito. O procedimento da ação principal deve ser o mesmo da ação reconvencional.
Embora não haja previsão expressa da compatibilidade de rito para reconvenção, essa
uniformidade é exigência lógica e que decorre analogicamente do disposto no art. 292, § 1o, III,
que regula o processo cumulativo em casos de conexão de pedidos, gênero a que pertence a ação
reconvencional.
Quanto ao rito, é bom lembrar que não cabe a reconvenção nas ações de procedimento
sumário, não só por sua estrutura simplificada, como também pelo fato de a lei conferir-lhe
natureza de ação dúplice, isto é, o réu na contestação pode formular pedido contra o autor,
“desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial” (art. 278, § 1o, com a redação da Lei
no 9.245, de 26.12.95).
No sistema do Código revogado, havia impedimento à reconvenção em alguns procedimentos
especiais, como o das ações executivas, das ações de depósito, e de alimentos, e mesmo em
ações ordinárias relativas ao estado e capacidade das pessoas e nas relativas a imóveis ou a
direitos imobiliários.
Hoje essas vedações não mais vigoram. Só ocorrerá inadmissibilidade da reconvenção se
houver incompatibilidade de rito, sem se preocupar com a natureza do direito material em
discussão.
Assim, das exceções do Código anterior, subsiste apenas a da ação de alimentos, porque
subordinada a um procedimento especial (Lei no 5.478, de 25.07.68), onde realmente não há
lugar para a resposta reconvencional.
Quanto à ação executiva, também não há que se falar em reconvenção, porque
simplesmente não mais existe, no Código, essa ação especial. Agora, só há o processo de
execução, que não se presta a nenhuma resposta do demandado, mas apenas a atos executivos,
de modo que não enseja, por isso mesmo, o pedido reconvencional. Nos embargos do devedor,
que têm a natureza de ação de cognição, também não se concebe a reconvenção, por parte do
embargado, dado o procedimento especial que devem observar.
No que toca ao executado, não deverá usar a reconvenção para pleitear possível
compensação de crédito; bastará se valer, para tanto, dos embargos à execução.69
Não cabe reconvenção, por absoluta desnecessidade, em ações dúplices, como as
possessórias e as de prestação de contas, pois, pela própria natureza dessas causas, a contestação
do demandado já tem força reconvencional.70
393-a. Reconvenção e compensação
Nas origens do instituto, a reconvenção se destinava apenas a realizar a compensação entre
obrigações contrapostas, de modo que se chegava a confundi-las. Hoje isto não mais pode
ocorrer, pois está nitidamente esclarecido que a compensação é uma figura de direito material,
como forma de extinção de obrigações recíprocas entre as mesmas partes (Cód. Civil, art. 368) e
a reconvenção é um instrumento de direito processual, para permitir ao réu demandar o autor no
mesmo processo. Continua sendo, todavia, objeto de grande interesse a correlação entre
compensação e reconvenção.71
É frequente, por exemplo, a indagação em torno de ser, ou não, necessário o uso da ação
reconvencional para submeter o autor a compensar seu crédito com outro que lhe opõe o réu. A
resposta é negativa, uma vez que a compensação é causa legal de extinção das obrigações
recíprocas, desde que líquidas, certas e fungíveis (Cód. Civil, arts. 368 e 369). Basta, portanto, que
o réu a invoque em contestação.72 A defesa representa uma exceção material, cuja acolhida
depende de arguição da parte, mas independe de ação própria. É o mesmo que se passa com o
pagamento, a remissão, a novação etc., ou seja, com as defesas indiretas de mérito (fatos
extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor).
Isto, porém, pressupõe liquidez, certeza e atualidade dos créditos contrapostos, porquanto só
entre obrigações revestidas de tais características se pode pensar na compensação automática
autorizada pela lei civil. Logo, se o réu quer neutralizar a pretensão do autor mediante
contraposição de obrigação que ainda depende de verificação e liquidação em juízo, não terá
como arguir sua defesa, invocando-a em simples contestação. O caso não será de mera
resistência (exceção), mas exigirá o manejo de ação para que o autor seja condenado a cumprir
a obrigação, depois de sua certificação em juízo.73
De tal sorte, cumpre distinguir as duas situações para bem definir a necessidade ou não, da
reconvenção:
a) se de parte a parte as obrigações se apresentem líquidas, vencidas e de coisas fungíveis, a
compensação poderá ser arguida em contestação (só haverá necessidade de reconvenção se o
crédito do autor for menor que o do réu, e este pretender condená-lo ao pagamento do excesso,
depois de consumada a compensação, na parte em que as dívidas se neutralizaram);74
b) obrigações incertas ou ilíquidas não se compensam, senão depois de acertamento por
sentença, razão pela qual somente podem ser pleiteadas por via de reconvenção. Por força de
sentença, se for o caso de procedência do pleitocontraposto, ocorrerá o que se costuma chamar
de compensação judicial.75
394. Procedimento
Embora oferecida simultaneamente com a contestação, a reconvenção deve ser proposta em
petição autônoma (art. 299). Mas não dá lugar a uma autuação à parte, como ocorre com as
exceções, pois a petição reconvencional é simplesmente juntada aos autos, tal como a da
contestação.76
Recebida a reconvenção, não se procede à citação do autor reconvindo. Esse é apenas
intimado na pessoa de seu advogado a contestá-la no prazo de 15 dias (art. 316). Essa intimação,
todavia, produz todos os efeitos legais da citação.
A resposta deverá observar todas as regras pertinentes à contestação comum e que se acham
contidas nos arts. 300 a 303.
Após a contestação, a reconvenção integrará a marcha normal do processo e, afinal, será
julgada, de forma explícita, juntamente com a ação, numa só sentença (art. 318). “É cogente e
não facultativa a norma peremptória que manda julgar na mesma sentença a ação e
reconvenção” e com resposta de forma explícita ao pedido do reconvinte. Decorre de ser a
reconvenção não um simples meio de defesa, mas, sim, uma ação autônoma.77
A inobservância dessa norma conduz à nulidade da sentença.78
A petição reconvencional pode ser indeferida liminarmente nos mesmos casos em que se
permite a rejeição da petição inicial (artigo 295). Há, também, possibilidade de indeferimento
por inobservância dos requisitos específicos de admissibilidade da reconvenção (no 393).
Do despacho que não admite a reconvenção, o recurso cabível é o agravo e não a apelação,
visto tratar-se de decisão que não põe fim ao processo,79 nem resolve o mérito da causa
principal.
A sucumbência na reconvenção equivale à que ocorre na ação.
Assim, rejeitado o pedido por carência ou por improcedência, deve o reconvinte arcar com
os honorários do advogado do reconvindo.80 Da autonomia da reconvenção decorre a
possibilidade de o réu deixar de oferecer a contestação e limitar-se à propositura da primeira
resposta. Todavia, como a reconvenção não substitui a contestação, em tal hipótese ocorrerá
revelia quanto à ação principal, o que não impede a apreciação do pedido formulado na ação
incidental.81 Eventualmente, o réu, mesmo sucumbente na ação principal, poderá sair vitorioso
na ação reconvencional. A contrario sensu, “não cabe reconvenção quando a matéria possa ser
alegada com idêntico efeito prático em contestação.82 É o que se passa, por exemplo, com as
defesas indiretas de mérito (exceções em sentido material) consistentes em fatos jurídicos
extintivos, modificativos ou impeditivos do direito invocado pelo autor (pagamento, novação,
compensação, prescrição, confusão, transação etc.). Todas se comportam na defesa manejável
por contestação, tornando descabida a reconvenção.83
394-a. Reconvenção sem contestação
A reconvenção, embora prevista para ser produzida no prazo da contestação, não está
obrigatoriamente subordinada à conjunta apresentação desta. Mesmo se omitindo quanto à
contestação, pode o demandado, que não tem defesa contra a ação, ou que não deseja
simplesmente resisti-la, ter matéria conexa para reconvir. Nesse caso, será revel na ação
principal e nela sucumbirá. Poderá, no entanto, diminuir o efeito da condenação obtendo êxito na
pretensão reconvencional conexa. Por exemplo: o réu que não tem como negar a falta de
pagamento de uma prestação a seu cargo pode, no entanto, ter direito de cobrar multa contratual
por descumprimento por parte do autor de outra prestação relacionada ao mesmo contrato, que
este realizou fora do prazo convencionado. A reconvenção, nesse quadro, terá vida própria, sem
depender do manejo simultâneo da contestação.
395. Extinção do processo principal
“A desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta ao
prosseguimento da reconvenção” (art. 317).
Sendo a reconvenção uma outra ação, a extinção do processo sem julgamento de mérito, no
que se relaciona ao pedido do autor, em nada afeta a relação processual decorrente do pedido
reconvencional.
Em outras palavras, “a nulidade do pedido do autor não prejudica o pedido reconvencional,
uma vez que a ação e a reconvenção são independentes; devem ser consideradas per se”.84 O
processo continuará em andamento para que, afinal, seja julgado o pedido reconvencional.
Contrario sensu, a desistência da reconvenção ou sua extinção, sem apreciação do mérito,
também não atinge em nada a marcha do processo principal.
§ 60. REVELIA E RECONHECIMENTO DO PEDIDO
Sumário: 396. Revelia. 397. Os efeitos da revelia. 398. Alteração do pedido. 399.
Reconhecimento da procedência do pedido.
396. Revelia
Ocorre a revelia ou contumácia quando, regularmente citado, o réu deixa de oferecer
resposta à ação, no prazo legal.
Como já se expôs, o réu não tem o dever de contestar o pedido, mas tem o ônus de fazê-lo. Se
não responde ao autor, incorre em revelia, que cria para o demandado inerte um particular
estado processual, passando a ser tratado como um ausente do processo.
Todos os atos processuais, em consequência dessa atitude, passam a ser praticados sem
intimação ou ciência ao réu, ou seja, o processo passa a correr à revelia do demandado, numa
verdadeira abolição do princípio do contraditório (art. 322).
Assim, contra o revel correrão todos os prazos independentemente de intimação, inclusive os
de recurso. A lei não faz qualquer distinção, de sorte que mesmo a sentença contra ele passará
em julgado, sem necessidade de intimação, bastando a sua comum publicação.85
Há revelia, outrossim, tanto quando o réu não comparece ao processo no prazo da citação
como quando, comparecendo, deixa de oferecer contestação.
No procedimento sumário, por exemplo, quando o réu comparece à audiência
desacompanhado de advogado para formular sua resposta, há revelia, embora esteja o
demandado pessoalmente presente.
O fato, porém, de não ter contestado o pedido não impede o réu de comparecer
posteriormente a juízo e de se fazer representar por advogado nos autos. O Código lhe assegura o
direito de “intervir no processo em qualquer fase”. Mas, quando isto se der, o revel receberá o
feito no estado em que se encontrar (art. 322). Daí em diante, respeitados os atos preclusos,
participará da marcha processual em par de igualdade com o autor, restabelecendo o império do
contraditório, e tornando obrigatórias as intimações a seu advogado.86
O art. 322 foi alterado em seu caput pela Lei no 11.280, de 16.02.2006, para deixar claro que
nem sempre a presença do advogado do réu nos autos impede a configuração da revelia, mas
tem repercussão sobre os seus efeitos processuais.
Assim, se o réu se apresenta como revel, por não ter contestado a ação, mas tem advogado
nos autos, os efeitos de sua revelia só atuam no plano de presunção da veracidade dos fatos
arrolados na inicial. O efeito puramente processual – fluência do prazo sem intimação – não se
dá, uma vez que o réu, mesmo revel, está presente em juízo. As intimações de seu advogado
haverão de ocorrer, normalmente, a cada ato do processo.
Já o parágrafo único do art. 322, criado pela Lei no 11.280, não contém inovação alguma.
Operou, simplesmente, um desdobramento do texto primitivo em caput e parágrafo, segundo
melhor técnica legislativa.
397. Os efeitos da revelia
“Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor” (art.
319).
Para alertar o demandado a respeito da relevância da revelia, o mandado de citação deve
conter a advertência de que “não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como
verdadeiros, os fatos articulados pelo autor” (art. 285). A falta de semelhante nota no mandado
compromete a validade do ato citatório e impede a verificação da presunção legal prevista no
art. 319.
Diante da revelia, torna-se desnecessária, portanto, a prova dos fatos em que se baseou o
pedido de modo a permitir o julgamentoantecipado da lide, dispensando-se, desde logo, a
audiência de instrução e julgamento (art. 330, no II).
Isto, porém, não quer dizer que a revelia importe automático julgamento de procedência do
pedido.
Pode muito bem estar a relação processual viciada por defeito que torne impraticável o
julgamento de mérito, e ao juiz compete conhecer de ofício as preliminares relativas aos
pressupostos processuais e condições da ação (art. 301, § 4o).
De mais a mais, embora aceitos como verídicos os fatos, a consequência jurídica a extrair
deles pode não ser a pretendida pelo autor. Nesse caso, mesmo perante a revelia do réu, o pedido
será julgado improcedente.87
Há, outrossim, hipóteses em que o Código expressamente afastou os efeitos da revelia. Dispõe
a propósito o art. 320 que a revelia não induz o efeito de presunção de veracidade dos fatos
alegados pelo autor quando:
I – havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II – o litígio versar sobre direitos indisponíveis;88
III – a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere
indispensável à prova do ato.
A propósito do inc. II do art. 320, é bom ressaltar que as relações obrigacionais ajustadas pelo
Poder Público nem sempre envolvem direitos indisponíveis. Por isso, quando não se tratar de um
contrato tipicamente administrativo, a falta de contestação da Administração, precedida de
regular citação, produz os efeitos materiais previstos no art. 319, sempre que a pretensão do
particular tiver fundamento em contrato de direito privado. Em semelhante situação, o
reconhecimento tácito da Fazenda Pública revel não significa “disposição de direito indisponível”,
conforme já decidiu o STJ.89
Discute-se sobre a eficácia da revelia nos casos de citação ficta, isto é, por edital ou com hora
certa, em que a ciência do réu é apenas presumida. Com efeito, dispõe o art. 232, no V, que o
edital de citação conterá a advertência do art. 285, segunda parte, ou seja, aquela relativa aos
efeitos da revelia.
Mas, por outro lado, o art. 9o, II, manda dar curador especial ao revel citado por edital ou
com hora certa e ao réu preso, o que leva à conclusão de que esse curador terá a função de
contestar a ação em nome do réu, o que exclui a figura da própria revelia.
José Frederico Marques coloca o problema nos seus devidos termos, distinguindo duas
situações: a do revel que não comparece (ausente) e a do que comparece, mas não contesta
(embora presente nos autos).
É bem possível, na prática, que, tomando ciência do edital ou da citação por hora certa, o réu
compareça e peça vista dos autos, mas deixe de produzir contestação. Nessa hipótese, o citado
por edital ou com hora certa estará incurso em revelia, com todos os consectários do art. 319.
Mas, quando o revel mantiver-se totalmente ausente do processo e sua citação for resultado
apenas de uma presunção legal, não haverá lugar para a eficácia do art. 319.90
É de se notar que ao revel, representado por curador (art. 9o, II), a lei faculta a contestação
sem necessidade de impugnação específica, ou seja, pode-se responder à ação por meio de
“negação geral” (art. 302, parágrafo único). Com isso, afastam-se os efeitos da revelia, não se
podendo presumir verdadeiros os fatos afirmados na inicial (art. 319). Daí que, diante da
contestação genérica, formulada pelo curador especial,91 continuará o autor com a incumbência
de provar em audiência os fatos constitutivos de seu direito (art. 333, I).92
É de ter em conta que a revelia nem sempre anula o poder de iniciativa probatória do juiz, na
tentativa de busca da verdade real (art. 130). Mas para que a presunção do art. 319 deixe de ser
observada é necessário que elementos dos próprios autos a comprometam. Fora daí, em se
tratando de direitos disponíveis, o juiz não pode deixar de submeter-se à presunção legal e de
pronunciar, de imediato, o julgamento antecipado da lide, tal como impõe o art. 330, n. II. Não
há, em suma, um poder discricionário que lhe permita aplicar, ou não, a presunção em causa,
segundo uma livre opção de conveniência. Somente fatos concretos e relevantes do processo,
comprometedores da verossimilhança da versão do autor, podem autorizar o afastamento dos
efeitos da revelia, se o objeto litigioso, repita-se, gira em torno de direitos disponíveis.
398. Alteração do pedido
Citado o réu, a lide estabiliza-se e ao autor não é mais permitido alterar os elementos da
causa, sem consentimento do réu (art. 264).
Com ou sem resposta, o fenômeno processual é o mesmo. Por isso, “ainda que ocorra
revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração
incidente”, sem a ciência do demandado.
Se pretender alguma das medidas acima, terá de promover nova citação do réu, a quem será
assegurado novo prazo de 15 dias para responder (art. 321).
399. Reconhecimento da procedência do pedido
Além da resposta e da revelia, existe uma terceira atitude que o réu pode tomar frente à ação
ajuizada.
Consiste em reconhecer o demandado “a procedência do pedido do autor” (art. 269, II), fato
que leva ao julgamento antecipado do processo, com solução de mérito.
Como adverte Barbosa Moreira, o reconhecimento do pedido não se confunde com a
confissão, que é apenas meio de prova e se refere a um ou alguns fatos arrolados pela parte
contrária. O reconhecimento tem por objeto o próprio pedido do autor,93 como um todo, isto é,
com todos os seus consectários jurídicos. É verdadeira adesão do réu ao pedido do autor,
ensejando autocomposição do litígio e dispensando o juiz de dar sua própria solução ao mérito.
O juiz apenas encerra o processo, reconhecendo que a lide se extinguiu por eliminação da
resistência do réu à pretensão do autor.
Desaparecida a lide, não há mais tutela jurisdicional a ser dispensada às partes, o que,
todavia, não exime o juiz de proferir sentença que reconheça esse fato jurídico e que ponha fim
definitivamente ao processo.