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Lições Fundamentais de Direito Penal Parte Geral LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_001-052.indd 1LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_001-052.indd 1 10/10/2018 18:53:3010/10/2018 18:53:30 345 § 1. O ESTUDO DA LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO. Estudar o tempo do crime e o lugar no qual foi praticada a conduta criminosa é de fundamental rele- vância para saber qual lei aplicar. Cada Estado possui sua legislação penal própria, e somente a lei de um país poderá ser aplicada a um fato ilícito. Além disso, as frequentes modificações legislativas requerem a definição da aplicação da lei vi- gente na época do fato ou a possibilidade de retroatividade em caso de lei penal posterior mais benéfica. Em regra, a legislação brasileira impõe a aplicação da lei penal vigente no momento em que o crime é praticado (lei penal em atividade), e, quando ocorrido em território nacional, deve-se aplicar a lei penal brasileira (territorialidade da lei penal). Porém, há exceções em que a própria legislação reco- nhece ser possível – e até necessário – aplicar a lei penal brasileira a fatos pratica- dos em outros territórios ou, ao contrário, fazer uso de uma lei penal estrangeira para crime praticado em território brasileiro. Além disso, conforme visto em lição passada, é possível aplicar a lei penal posterior ao fato (retroatividade) ou a lei já revogada, cujos efeitos podem se prolongar no tempo (ultratividade). Há casos, igualmente, em que modificações nas circunstâncias fáticas posteriores ao crime não permitem a modificação da norma a ser aplicada, como, por exemplo, ato ilícito praticado por menor de dezoito anos e desfecho processual quando ele atingiu a maioridade penal. A presente lição discorrerá sobre a definição do tempo e do lugar do crime, cujas consequências práticas são visíveis aos operadores do direito. Vejamos detalhadamente. § 2. TEMPO DO CRIME. Vimos anteriormente que o agente não pode ser sur- preendido com eventual incriminação ou com o agravamento de pena a posteriori pela prática de uma conduta somente realizada pela convicção de sua licitude. Mas também destacamos que algumas circunstâncias fáticas poderão ser modificadas durante a apuração da conduta criminosa e, sendo favoráveis, deverão retroagir. Com efeito, conhecer o tempo do crime é relevante para definir a lei penal a ser aplicada e qual tratamento será dispensado ao acusado. A lei penal brasileira adotou a teoria da atividade em relação ao tempo do crime, segundo a qual o crime é con- siderado praticado no momento da conduta do agente, independentemente de quando se verifica seu resultado. Conclui-se que o momento da prática da conduta LIÇÃO 16 Lei penal no tempo e no espaço LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 345LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 345 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 346 LIÇÕES FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL | Parte geral ganha relevância na aplicação da lei penal, sendo “indiferente à situação o tempo da produção do resultado”1. § 3. TEORIA DA ATIVIDADE. Em relação ao tempo do crime, o Código Penal adotou a teoria da atividade (CP, art. 4º). Assim, nos dizeres de Paulo Busato, “nos crimes de ação, o momento de realização dos atos de execução é o momento do crime, e nos crimes de omissão, o exato instante em que surge o dever de agir, permanecendo inerte o autor”2. Há casos em que o resultado lesivo é importante para a aplicação da lei penal, contudo, deve-se considerar a lei vigente no momento da conduta. Citando alguns exemplos, uma tentativa de homicídio pode se tornar um homicídio consumado se a vítima falecer alguns dias após os disparos e uma lesão corporal leve pode se tornar grave se, depois de trinta dias, a vítima não voltar às suas atividades habituais. Vejamos outras situações referentes ao tempo do crime. § 3.1. Menores de 18 anos. Pensemos no caso em que um menor de dezoito anos dispara contra vítima que vem a falecer mais de um ano depois. O adolescente irá responder apenas pelo ato infracional, com aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente. No entanto, nas infrações em que a ação segue em curso enquanto dura sua permanência, como no exemplo do sequestro, incidirá o Código Penal quando, embora menor de dezoito anos, a privação de liberdade da vítima ultra- passe a menoridade do agente. Ressalta-se, inclusive, que a conduta criminosa pode ter lugar no dia do 18º aniversário, quando, para fins de responsabilização, deve ser considerado o primeiro momento depois da meia-noite e não o horário do nasci- mento do infrator. Em relação aos crimes continuados praticados por menores, se o adolescente pratica dois furtos quando menor de idade e um terceiro furto já quando maior, responde apenas por um delito com a incidência do Código Penal, desfazendo-se a continuidade delitiva (CP, art. 71). § 3.2. Tempo do crime e consumação. Importante ressaltar a diferença entre o tempo da prática do crime e o de sua consumação. Sobre o crime consumado, ha- verá lição posterior, porém cabe adiantar que a consumação acontece com a ocor- rência de todos os elementos previstos no tipo legal (CP, art. 14, I). Por exemplo, o homicídio consuma-se com a morte da vítima, não com o disparo efetuado pelo agente. Suponhamos o caso em que alguém, com o dolo de matar, efetua disparos contra a vítima, que veio a falecer três semanas depois. Ao se questionar qual o momento do crime e qual a lei aplicada, a resposta será: o crime aconteceu no dia em que os disparos foram efetuados e se deve aplicar a lei penal vigente nesse dia. A consumação do crime veio acontecer três semanas depois, e, se nesse intervalo de tempo houver modificação na lei penal, deve ser respeitada a regra geral da irre- troatividade, salvo se a nova lei for mais benéfica. 1 Welzel, Hans. Direito penal, 2003, p. 67. 2 Busato, Paulo César. Direito penal, 2013, p. 145. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 346LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 346 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 347LIÇÃO 16 Lei penal no tempo e no espaço § 3.3. Tempo do crime e prescrição. Certas regras relativas à contagem do prazo prescricional servem de exceção à regra geral da teoria da atividade. A prescri- ção começa a correr, de acordo com o Código Penal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, do dia em que o crime se consumou, e não da data da ação do agente (art. 111, I); no caso de tentativa, conta-se a partir do dia em que cessou a atividade criminosa, isto é, do último ato de execução (art. 111, II); nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência (art. 111, III); no crime de bigamia e nos crimes de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, conta-se da data em que o fato se tornou conhecido (art. 111, IV); nos crimes contra a dignidade sexual de menores, previstos no Código Penal ou em legislação especial, conta-se da data em que a vítima completar dezoito anos, salvo se nesse tempo já houver sido proposta a ação penal (art. 111, V). Além disso, em relação à prescrição, o prazo é reduzido pela metade se o condenado possui setenta anos completos na data da sentença, independentemente da data em que o crime foi cometido, pouco importando o dia da atividade ou da consumação (CP, art. 115). § 3.4. Crime habitual. Trata-se de crime que atinge sua consumação com a habitualidade de uma conduta ilícita. Não há a prática frequente de diversos deli- tos, mas se verifica a repetição de condutas que isoladamente não configurariam o crime. Veja-se o conceito de Valdir Sznick: “o crime habitual é um crime de estru- tura complexa, para cuja constituição é indispensável uma soma de fatos que, iso- ladamente, não constituem crime. [...] As ações, em si, são impunes. Somente se tornam puníveis quando há a habitualidade, ou seja, a repetição – multiplicidade de ações– denota a existência do hábito”3. Um exemplo é o crime de exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (CP, art. 282). A infração não se consuma com a prática de atos isolados. O exercício das profissões pressupõe ha- bitualidade, reiteração de atos privativos da carreira em intervalo de tempo consi- derável. A consumação nessa espécie de crime é de difícil constatação, de sorte que cabe ao juiz decidir se está presente ou não a habitualidade na conduta do agente. O tempo do crime habitual é de complexa compreensão, cumprindo ao julgador decidir a partir de qual momento a habitualidade surgiu e se, com efeito, houve a consumação. Entendemos que o tempo do crime habitual é todo o intervalo tem- poral que envolve a data do primeiro ato e a data do último ato imediatamente anterior à cessação da habitualidade. A partir dessa definição, deve-se atentar para o fato de que várias condutas possam ser praticadas sob a vigência de uma lei e apenas uma seja realizada sob a vigência de outra lei, sucessiva e mais grave. Neste aspecto, dever-se-á incidir a lei antiga, de sorte que a realização isolada de uma conduta não caracteriza um crime habitual4. § 3.5. Crime permanente. Diz-se permanente o crime cuja consumação se estende durante o período em que o agente pratica o núcleo do tipo legal. O crime 3 Sznick, Valdir. Delito habitual, 1987, p. 41 e 46. 4 Oliveira, Ricardo Rachid. Introdução à aplicação da norma penal no tempo, 2011, p. 46. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 347LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 347 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 348 LIÇÕES FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL | Parte geral permanente contrapõe-se ao crime instantâneo, porquanto neste a consumação ocorre com a prática do verbo descrito no tipo e o que vier depois é desenvolvi- mento natural da conduta. Vejamos dois exemplos. No homicídio (CP, art. 121), a conduta descrita é “matar alguém”. A consumação acontece no momento em que a vítima morre e o que vier depois da morte é desmembramento natural do fato. No sequestro (CP, art. 148), a conduta é “privar alguém de sua liberdade”, o que significa que, enquanto a vítima estiver privada de sua liberdade, o crime está em permanente consumação. Ou seja, ao colocar a vítima no cativeiro, o agente inicia a consumação do crime, cuja cessação se dará somente com a restituição de sua liberdade. Quando a vítima, por exemplo, permanece em cativeiro por um mês, poder-se-á afirmar que a consumação teve duração de um mês. Realizando um paralelo entre os delitos, percebe-se que no homicídio a consumação é instantânea – dá-se no preciso momento da morte da vítima –, enquanto no sequestro perdura o tempo em que houve a privação da liberdade. Nessa modalidade, é possível a con- sumação ter início na vigência de uma lei e cessar apenas com a edição de lei nova, isto é, durante o intervalo de tempo que perdura a consumação há alguma alteração legislativa. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal sumulou entendimento: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da permanência” (Súmula 711). Conforme esse verbete, se durante o perío- do de consumação do crime houver mudança legislativa, aplicar-se-á a lei nova. Por exemplo, se o agente sequestrar a vítima no início do mês e dois dias depois a lei penal mudar, cessando a privação de liberdade no terceiro dia, considerar-se-á a nova lei para aplicar ao fato, mesmo com seu início na vigência da lei anterior. Nesse sentido, interessante decisão do STF: “A conduta imputada ao paciente é a de impedir o nascimento de nova vegetação (art. 48 da Lei 9.605/1998), e não a de meramente destruir a flora em local de preservação ambiental (art. 38). A consu- mação não se dá instantaneamente, mas, ao contrário, se protrai no tempo, pois o bem jurídico tutelado é violado de forma contínua e duradoura, renovando-se, a cada momento, a consumação do delito. Trata-se, portanto, de crime permanente. Não houve violação ao princípio da legalidade ou tipicidade, porque a conduta do paciente já era prevista como crime pelo Código Florestal, anterior à Lei n. 9.605/1998. Houve, apenas, uma sucessão de leis no tempo, perfeitamente legítima, nos ter- mos da Súmula 711 do STF” (2ª Turma, RHC 83.437/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10-2-2004). § 3.6. Crime continuado. Trata-se de uma ficção jurídica que considera a sucessão de crimes semelhantes um ilícito único. Isoladamente, cada uma das ações consti- tuiria um delito autônomo. Sua previsão legal está no art. 71 do Código Penal. Por- tanto, quando o sujeito pratica diversos crimes de furto em intervalos de tempo próximos numa determinada região, pode-se considerar esse conjunto de condutas uma continuidade delitiva – crime único de furto que se prolonga no tempo. A con- sumação, assim, também é continuada. O entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, acima destacado, também se aplica nos casos de crime continuado (Súmula 711). Regressando ao exemplo, tratando-se de uma série de crimes de furto LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 348LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 348 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 349LIÇÃO 16 Lei penal no tempo e no espaço em continuidade, certamente um deles se realizará já na vigência de nova lei e, sendo ela mais grave, deverá incidir, até porque assim disciplina a parte final do art. 71 do Código Penal, ou seja, impõe-se a aplicação da pena de apenas um dos crimes, mas “a mais grave, se diversas”5. § 4. LUGAR DO CRIME. Quanto ao lugar do crime, pode-se considerar o local onde o agente praticou a conduta, o local onde ocorreu o resultado ou ambos. De acordo com a lei penal, considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a conduta, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou poderia produzir-se o resultado (CP, art. 6º). Portanto, ao adotar a teoria da ubiquidade ou mista, o legislador nos informa quando a lei penal brasileira se aplica a uma situação específica, contudo não exerce nenhuma influência sobre a aplicação da lei penal de outros países soberanos. Aliás, o fato de a lei penal brasileira ser aplicada não exclui a possi- bilidade de outra legislação penal também o ser. Ao considerar a legislação brasi- leira e a de outros países, é possível que diversas leis possam ser aplicadas ao mesmo caso concreto, dependendo dos fatores concorrentes, como a nacionalidade do agente e do ofendido, a origem do bem jurídico, a bandeira da aeronave ou embar- cação, entre outros. Seguindo o exemplo de Janaina Paschoal, no caso de um inglês matar um brasileiro em uma embarcação particular francesa atracada em Portugal, o que se pode sustentar é “que a lei penal brasileira pode ser aplicada, porém não se pode afirmar que os Códigos francês ou português ou os estatutos ingleses não sejam também cabíveis”. Conforme a autora, “cada país, em sua soberania, disciplina a atuação de sua lei, em especial, de sua lei penal”6. § 4.1. A teoria da ubiquidade. A intenção do legislador, ao adotar a teoria mista no art. 6º do Código Penal, foi evitar a impunidade do autor de uma conduta se ele não for punido em algum dos países legitimados. Seguimos com Janaina Paschoal, em seu exemplo em que o agente, na fronteira entre Brasil e Paraguai, dispara sua arma do exterior contra alguém que está em nosso país, ceifando-lhe a vida. Aduz que se o Brasil adotasse a teoria da atividade (também para o lugar do crime), a legislação penal brasileira, não obstante a morte ter ocorrido no Brasil, não poderia ser aplicada. O complicador, segundo a autora, seria se o Paraguai adotasse a teoria do resultado, o que implicaria dizer que somente os crimes cujos resultados se dessem no território paraguaio estariam sujeitos a sua lei penal. No exemplo do homicídio na fronteira, sob nenhuma lei,portanto, o autor do disparo seria res- ponsabilizado7. A importância da teoria da ubiquidade, com efeito, reside na possibi- lidade de punição por qualquer país legitimado. § 4.2. Crimes a distância. Há que se atentar para o fato de que a importância prática dessa teoria, apresentada pelo Código Penal, restringe-se aos chamados 5 Oliveira, Ricardo Rachid. Introdução à aplicação da norma penal no tempo, 2011, p. 46. 6 Paschoal, Janaina Conceição. Lei penal no espaço, 2008, p. 220. 7 Paschoal, Janaina Conceição. Lei penal no espaço, 2008, p. 221. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 349LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 349 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 350 LIÇÕES FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL | Parte geral crimes a distância, ou seja, aqueles em que a conduta criminosa é praticada em um país e o resultado vem a ser produzido em outro. Quando a conduta e o resul- tado ocorrem dentro do território nacional não restam dúvidas de que a lei brasi- leira é aplicada. Com efeito, a teoria da ubiquidade ou mista é aplicada a situações em que a prática do crime começa em um país e termina em outro país, de sorte que pode a conduta começar no Brasil e terminar no exterior ou começar no estran- geiro e terminar no Brasil. Pense-se no exemplo em que o agente desfere no Brasil tiros contra a vítima, que vem a morrer, contudo, no Paraguai, após atraves- sar a Ponte da Amizade. Também incide a lei penal brasileira, segundo Delmanto, “no caso de tentativa, isto é, quando a ação, embora praticada em outro país, de- veria ter aqui se consumado”8. A adoção da teoria da ubiquidade, portanto, significa que o lugar do crime pode ser qualquer dos dois países. Vê-se que o critério do Código Penal é residual, de sorte que somente se aplica aos crimes a distância. § 5. TERRITORIALIDADE E EXTRATERRITORIALIDADE. Por territorialidade enten- de-se a aplicação da lei penal brasileira a fatos ocorridos em território nacional. Essa é a regra de nosso ordenamento, que preserva a soberania de nossa legislação aos crimes praticados em seu território de incidência. A prioridade é dada às leis que definem os comportamentos proibidos e as respectivas sanções no país do ilícito. Entretanto, há situações excepcionais em que é possível aplicar a lei brasi- leira a fatos ocorridos fora do território nacional ou incidir a lei estrangeira a ilícitos aqui ocorridos. Tais exceções são legítimas na medida em que os bens jurí- dicos tutelados são mais relevantes para um país distinto de onde foi praticado. Para a aplicação de lei penal em país diferente existem requisitos estabelecidos em lei ou tratados internacionais que devem ser rigorosamente obedecidos, uma vez que a extraterritorialidade é excepcional, não a regra. § 6. DIREITO PENAL INTERNACIONAL E DIREITO INTERNACIONAL PENAL. Impor- tante distinção entre esses dois ramos do direito ajuda na compreensão da territo- rialidade e da extraterritorialidade da legislação penal brasileira, além da legitimi- dade da jurisdição internacional para fatos praticados em nosso território. Assim, o direito penal internacional está diretamente ligado ao direito interno de cada país e à possibilidade de aplicação de suas normas a fatos praticados em território estran- geiro. Permite-se o entrelaçamento dos ordenamentos jurídicos de cada país na proteção de seus bens jurídicos onde estes se encontrarem, inclusive por meio da cooperação entre os Estados. Já o direito internacional penal, na esteira de Japiassú, “é o ramo do direito que define os crimes internacionais (próprios e impróprios) e comina as respectivas penas. O direito internacional penal estabelece, também, as regras relativas: à aplicação extraterritorial do direito penal interno; à imunidade de pessoas internacionalmente protegidas; à cooperação penal internacional em todos os seus níveis; às transferências internacionais de processos e de pessoas presas ou 8 Delmanto, Celso et al. Código Penal comentado, 2007, p. 33. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 350LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 350 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 351LIÇÃO 16 Lei penal no tempo e no espaço condenadas; à extradição; à determinação da forma e dos limites de execução de sentenças penais estrangeiras; à existência e funcionamento de tribunais penais internacionais ou regionais; a qualquer outro problema criminal vinculado ao indi- víduo, que possa surgir no plano internacional”9. Depreende-se do conceito que o direito internacional penal preocupa-se com bens supranacionais, que interessam à comunidade internacional, em geral a tutela dos direitos humanos. § 7. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE TEMPERADA. Por respeito à soberania, ao crime cometido em nosso território será aplicada a lei penal brasileira, indepen- dentemente da nacionalidade do autor e da vítima (CP, art. 5º). Essa regra, porém, não é absoluta. Há exceções previstas em tratados, convenções e regras de direito internacional. Para iniciar o estudo sobre a territorialidade é essencial compreen- der o conceito de território mais além de um ponto de vista geográfico. Vejamos na sequência. § 7.1. Território. O território nacional envolve o solo, o mar e o ar. A soberania brasileira se estende ao mar territorial, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como ao seu leito e subsolo (art. 2º da Lei n. 8.617/1993). Não se trata de um conceito geo- gráfico, mas político-normativo10. Nosso mar territorial tem a extensão de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, re- conhecidas oficialmente no Brasil (art. 1º da Lei n. 8.617/1993). Considera-se zona contígua mais doze milhas. Trata-se do chamado alto-mar e se encontra fora do território nacional. Compreende, assim, uma faixa que se estende das doze às vinte e quatro milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial (art. 4º da Lei n. 8.617/1993). A zona econômica exclusiva brasileira – que não deve “ser considerada uma parte do território nacio- nal”, segundo Paulo Busato11 – compreende uma faixa que se estende das doze às duzentas milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial (art. 6º da Lei n. 8.617/1993). Por espaço aéreo se entende todo aquele sobrejacente ao nosso território, incluindo o mar territorial (art. 11 da Lei n. 7.565/1986). § 7.2. Extensão do território nacional. Há construções jurídicas que esten- dem o conceito do território de maneira fictícia. Portanto, para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo corres- pondente ou em alto-mar (CP, art. 5º, § 1º). É também aplicável a lei brasileira aos 9 Japiassú, Carlos Eduardo Adriano. O direito penal internacional, 2009, p. 20. 10 Brandão, Cláudio. Curso de direito penal, 2008, p. 80. 11 Busato, Paulo César. Direito penal, 2013, p. 145. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 351LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 351 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 352 LIÇÕES FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL | Parte geral crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de proprie- dade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil (CP, art. 5º, § 2º). Nesses contextos, sobre a extensão do território brasileiro há algumas regras fundamentais sobre a aplicação da lei brasileira, ou seja, sempreé aplicada a lei penal brasileira, onde quer que se encontrem: para os crimes ocorridos no interior das embarcações e aeronaves públicas brasileiras, como aquelas de guerra ou em serviço militar; para os crimes que ocorrem em aeronaves ou embarcações privadas brasileiras, desde que estejam no território nacional ou em alto-mar; e para os crimes que ocorrem em embarcações ou aeronaves privadas estrangeiras, desde que estejam no território nacional. Não se aplica a lei penal brasileira aos crimes que ocorram em embarcações e aeronaves públicas estrangeiras. § 7.3. Direito de passagem inocente. A Lei n. 8.617/1993 excepciona a aplica- ção da lei penal brasileira no caso de prática de crime dentro de uma embarcação estrangeira privada em nosso mar territorial quando não afetar a paz, a ordem ou a segurança nacional e desde que a passagem seja rápida e contínua (art. 3º, § 1º). Essa passagem inocente ainda compreende o direito de parar e de fundear, mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou impostos por motivos de força ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxílio a pessoas, a navios ou aeronaves em perigo ou em dificul- dade grave (art. 3º, § 2º). Trata-se, como lembram Pacceli e Callegari, “do reco- nhecimento legal da limitação de nossa soberania”12. O mesmo direito incidiria sobre o agente que praticasse um delito a bordo de aeronave estrangeira de na- tureza privada em nosso espaço aéreo correspondente? Em que pese o silêncio da Convenção de Aviação Civil Internacional e do Código Brasileiro de Aeronáutica, se a conduta passageira não afetar interesse nacional, a lei penal brasileira igual- mente deverá ser excepcionada. Nesses casos, por consequência, aplicar-se-á a lei penal que identifica a bandeira do navio ou avião. § 8. PRINCÍPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE. Há hipóteses excepcionais em que a legislação penal brasileira ultrapassará os limites do território nacional. Nesses, o princípio da territorialidade cede passo a outros princípios, como os da proteção, da nacionalidade, da justiça universal e da representação. As situações de aplicação extraterritorial da lei penal brasileira estão previstas no art. 7º do Código Penal, demandando ou não algumas condições especiais. Há extraterritorialidade incon- dicionada e condicionada. § 8.1. Extraterritorialidade incondicionada. Aplica-se a lei brasileira incon- dicionalmente nos casos de crimes praticados fora do território nacional: a) con- tra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Território, de Estado, de Município, 12 Pacelli, Eugenio; Callegari, André. Manual de direito penal, 2015, p. 168. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 352LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 352 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 353LIÇÃO 16 Lei penal no tempo e no espaço de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; e d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil (CP, art. 7º, I). Nesses casos, a natureza do objeto jurídico atingido permite presumir que o fato tem muita relevância ao país, não obstante praticado fora de seu território. Em geral, essas hipóteses referem-se à segurança nacional, aos interesses da Admi- nistração Pública e aos crimes contra a humanidade, em especial o genocídio. Assim, existe uma presunção de interesse que exclui a imposição de condições para a aplicação excepcional da lei a ilícitos praticados fora do próprio território. Ou seja, ainda que o agente tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro (CP, art. 7º, § 1º), poderá ser julgado no Brasil. Mahmoud critica a falta de condições legais, principalmente a desnecessidade de o agente ter de ingressar em território brasi- leiro, uma vez que poderia se desenvolver um julgamento sem o devido processo legal. O autor acusa a duvidosa constitucionalidade desse dispositivo porque “não é possível que no Brasil alguém seja submetido ao cumprimento de pena, sem que se estabeleça um processo penal, com todas as formalidades previstas em lei”13. Damos razão à preocupação do autor, pois a tutela do bem jurídico pela norma penal não pode passar por cima da ampla defesa e do contraditório, que possuem previsão na Constituição Federal e no Pacto de São José da Costa Rica. Vejamos quais princípios fundamentam a extraterritorialidade incondicionada. § 8.1.1. Princípio da defesa ou de proteção. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes contra a vida ou a liberdade do Presi- dente da República (CP, art. 7º, I, a). Nesse caso, havendo motivação política, aplicam-se as disposições da Lei de Segurança Nacional (arts. 26 e 28 da Lei n. 7.170/1983). Conforme o art. 1º desta Lei, essas infrações atentam contra “a inte- gridade territorial e a soberania nacional, o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de direito e a pessoa dos chefes dos Poderes da União”, isto é, interesses que asseguram a autonomia, a independência e a segurança do país. Igualmente, os crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, do Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público, como, por exemplo, danos na embaixada brasileira em algum país ou a falsificação de moeda nacional de curso legal no estrangeiro (CP, art. 7º, I, b). Ainda contra a Administra- ção Pública por quem está a seu serviço, como, por exemplo, a prática de atos de corrupção pelo cônsul brasileiro (CP, art. 7º, I, c). Nesses três casos, a lesão real ou potencial a bens jurídicos fundamentais e de titularidade do próprio Estado per- mite a aplicação da lei brasileira de maneira incondicionada (CP, art. 7º, § 1º). Segundo o princípio da defesa, “a lei penal deve incidir tutelando determinados bens jurídicos de suma relevância para o Estado (vida, liberdade, patrimônio, fé pública, etc.) onde quer que eles se encontrem, independentemente da nacio- 13 Mahmoud, Mohamad Ale Hasan. Direito penal marítimo, 2010, p. 118. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 353LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 353 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 354 LIÇÕES FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL | Parte geral nalidade do sujeito ativo da ameaça ou lesão de tais bens jurídicos”14. Assim, o bem jurídico atingido é de suma importância para Estado de sua nacionalidade, para permitir a aplicação de sua lei penal ao fato praticado em território diferente. Estende-se, assim, sua soberania para a tutela de seus bens jurídicos mais impor- tantes. A propósito, por exemplo, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Os crimes apurados foram supostamente cometidos por estrangeiro perante o Con- sulado-Geral do Brasil em Xangai, na China, tratando-se, portanto, de crimes contra a fé pública nacional, hipótese de extraterritorialidade incondicionada, descrita no art. 7º, inciso I, alínea ‘b’, do Código Penal” (STJ, 3ª Seção, CC n. 122.119/DF, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJ 15-8-2012). § 8.1.2. Princípio da universalidade. A aplicabilidade extraterritorial da lei bra- sileira ao crime de genocídio cometido no estrangeiro, sendo o agente brasileiro ou domiciliado no Brasil, rege-se pelo princípio da universalidade, visto se tratar de delito cujo interesse punitivo é compartilhado por distintos países15. Assim, conforme disposições de direito internacional, o genocídio é crime contra a huma- nidade, condição reforçada depois dos extermínios praticados na II Guerra Mun- dial. O crime de genocídio está definido pela Lei n. 2.889/1956, de 1º de outubro. Não obstante, outros penalistas elencam juízosdiversos. Conforme Damásio de Jesus, a nosso ver de forma equivocada, o fundamento residiria no princípio da defesa16. O genocídio é um crime contra a humanidade, sem distinção de nacionalidade, etnia, cor, raça ou qualquer outra característica, o que afasta o princípio da defesa como fundamento da extraterritorialidade, pois este está relacionado a um país determinado. Álvaro Mayrink da Costa menciona o princípio da nacionalidade ativa17, sendo parcialmente acompanhado por Juarez Cirino, pois este cinge o dispositivo para aplicar o princípio da universalidade somente ao agente domiciliado no Brasil que pratica o crime de genocídio no exterior, pois, sendo o agente brasileiro, apli- car-se-ia o princípio da personalidade ativa18. § 8.1.3. Bis in idem e detração penal. Bitencourt frisa que “a excessiva preo- cupação do direito brasileiro com a punição das infrações relacionadas no inciso I do art. 7º levou à consagração de um injustificável e odioso bis in idem, nos ter- mos do § 1º do mesmo dispositivo”. De acordo com a legislação, nas hipóteses de extraterritorialidade incondicionada, “o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro”. Para o autor, porém, essa anomalia é compensada no art. 8º do Código Penal: “A pena cumprida no estran- 14 Souza, Artur de Brito Gueiros; Japiassú, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal, 2010, p. 100. 15 Convenção para a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio ratificada pelo Brasil em 15 de abril de 1952. 16 Jesus, Damásio de. Código Penal, 2000, p. 23. 17 Costa, Álvaro Mayrink da. Código Penal comentado, 2013, p. 28. 18 Santos, Juarez Cirino dos. Direito penal, 2007, p. 43. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 354LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 354 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 355LIÇÃO 16 Lei penal no tempo e no espaço geiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”19. Assim, nos casos em que a pena privativa de liberdade decorrente do julgamento no exterior for menor do que a pena de privação imposta no Brasil pelo mesmo fato criminoso, aquela será computada nes- ta para fins de execução. Quando maior, nada restará a ser cumprido. Se de espécies diversas, a pena imposta no exterior apenas atenuará a pena aplicada no Brasil. § 8.1.4. A dupla condenação e o Pacto de San José da Costa Rica. Enten- demos que o preceito referido é incompatível com o art. 4º, n. 8 do Decreto n. 678/1992, que enfatiza que “o acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”. Para nós, seria dever ampliar sua interpretação, aplicando-o não apenas ao bis in idem no mesmo país (a respeito, caso Loyasa Tamayo vs. Peru, decidido pela Corte Interamericana com a sentença de 17-9-1997), ou seja, dentro da mesma jurisdição nacional, senão também entre países diferentes. Discordam de nossa posição Pacceli e Callegari, não vendo “possibilidade de revogação da independência do Poder Judiciário na- cional pelo fato de aceitação da validade constitucional de normas contidas em tratados e convenções internacionais”20. Ainda no âmbito regional, como descreve Keity Saboya, a maioria das decisões da Corte Interamericana nem sequer aborda superficialmente o princípio ne bis in idem, senão tão somente relativizam tal garantia sob o argumento de ocorrência de “coisa julgada fraudulenta”21. § 8.2. Extraterritorialidade condicionada. A extraterritorialidade condicio- nada parece ser a mais adequada no sistema penal, uma vez que sua excepcionali- dade exige o preenchimento de condições que restrinjam ao máximo seu alcance. Aplica-se a lei penal brasileira quando satisfeitos alguns requisitos concomitantes (CP, art. 7º, §§ 2º e 3º), com base nos princípios da universalidade (CP, art. 7º, II, a), da personalidade (CP, art. 7º, II, b), da bandeira (CP, art. 7º, II, c) e da defesa ou proteção (CP, art. 7º, § 3º)22. Em primeiro lugar, analisaremos as situações legais de possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a crimes praticados no estran- geiro mediante o preenchimento de certas condições. Em segundo plano, serão estudadas essas condições. § 8.2.1. Crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir. Aplica-se, aqui, o princípio da universalidade. Ficam sujeitos à lei brasileira, ainda que cometidos no estrangeiro, os crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir (CP, art. 7º, II, a). Citamos, para ilustrar, a Convenção inter- nacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, ratificada pelo Brasil em 27 de março de 1968, a Convenção sobre a discriminação contra a 19 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 1, 2013, p. 227. 20 Pacceli, Eugenio; Callegari, André. Manual de direito penal, 2015, p. 181. 21 Saboya, Keity. Ne bis in idem, 2014, p. 42 e s. 22 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 1, 2013, p. 228. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 355LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 355 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 356 LIÇÕES FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL | Parte geral mulher, ratificada em 1º de fevereiro de 1984, a Convenção contra tortura e outros tratamentos ou penas cruéis ou degradantes, ratificada em 28 de setembro de 1989, a Convenção sobre os direitos da criança, que foi ratificada em 24 de setembro de 1990, entre outras. Nesses contextos, existe uma cooperação penal internacio- nal visando punir todos os agentes delitivos. Como elenca Paulo Busato, “a base de todo o direito penal internacional encontra-se nesse princípio”23. O princípio da universalidade autoriza o Estado a processar e julgar o ilícito, sendo indiferente a nacionalidade do agente e o local de prática da infração, “em resposta ao desejo de solidariedade internacional manifestado por todos os Estados na persecução de certos delitos”24. A competência pela justiça universal não está vinculada ao nacio- nal de um país ou à vítima, nem ao local da ocorrência do fato. Apenas é necessário que o fato seja punível segundo as leis do país que pretende processá-lo e julgá-lo. Em regra, o princípio da justiça universal tem a finalidade de proteção dos bens jurídicos mais importantes para a manutenção do sistema de proteção dos direitos humanos – o genocídio, por exemplo – ou delitos considerados transnacionais, que afetam bens de diversos Estados, como a lavagem de dinheiro. Muito conhe- cido foi o caso Pinochet, no qual fora invocado o princípio da justiça universal para seu julgamento em países europeus, apesar de o acusado ter nacionalidade chilena, ter presidido o Chile e ali terem sido praticados os fatos que lhe custaram acusações de crimes graves contra os direitos humanos. A Justiça espanhola soli- citou a prisão de Pinochet ao Poder Judiciário inglês, visto que ele se encontrava na Inglaterra para tratamento médico, o que desencadeou demandas por sua extra- dição oriundas de diversos países. Alguns países europeus apresentaram denúncia contra o ex-ditador perante o Poder Judiciário interno, com fundamento, princi- palmente, no princípio da justiça universal. Conclui Kai Ambos que, “depois do caso Pinochet, os ex-ditadores, quando não sejam processados e julgados em seu próprio país, correm o risco de serem expostos à persecução penal estrangeira. [...] Esse tema está fundado na ponderação entre a soberania funcional e a efetiva pro- teção dos direitos humanos”25. § 8.2.2. Crimes praticados por brasileiro. Incide nesse caso o princípio da per- sonalidade ou da nacionalidade. Esse princípio apresenta duas vertentes: a nacio- nalidade ativa e a nacionalidade passiva. Pelo princípio da nacionalidade ativa, ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes prati-cados por brasileiro (CP, art. 7º, II, b). Pode-se dizer que as leis penais brasileiras perseguem seus cidadãos onde quer que se encontrem, estendendo sua abrangência além de seu próprio território. No caso, a aplicação do princípio da personalidade ativa legitimaria a extraterritorialidade da lei brasileira, como uma forma de con- firmação de sua soberania. Por outro lado, o princípio da nacionalidade passiva 23 Busato, Paulo César. Direito penal, 2013, p. 112. 24 Requejo Conde, Carmen. Hechos delictivos cometidos en el extranjero…, 2001, p. 891. 25 Ambos, Kai. El caso Pinochet y el derecho aplicable, 1999, p. 20. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 356LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 356 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 357LIÇÃO 16 Lei penal no tempo e no espaço admite a aplicação da lei brasileira a crimes praticados contra brasileiros em terri- tório estrangeiro (CP, art. 7º, § 3º). A finalidade da extraterritorialidade, nesse caso, é proteger os nacionais de um país onde se encontrarem, inclusive no exterior. § 8.2.3. Crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, de pro- priedade privada ou mercantes, quando em território estrangeiro e ali não sejam julgados. Aplica-se o princípio da bandeira ou de representação. Embora come- tidos no estrangeiro, ficam sujeitos à lei brasileira os crimes praticados em aero- naves ou embarcações brasileiras de propriedade privada ou mercantes, mesmo quando em território estrangeiro e ali não sejam julgados (CP, art. 7º, II, c). É a ban- deira do avião ou navio que identifica sua origem, e, sendo brasileira, pode-se aplicar subsidiariamente a lei nacional na hipótese de lacuna legislativa no país estrangeiro ou omissão desse no julgamento. Quando a aeronave ou embarcação pertencerem ao governo brasileiro ou estiverem a seu serviço, a lei brasileira será aplicada onde quer que estejam (CP, art. 5º, § 1º). Aqui cabe uma interessante re- flexão. Em uma de nossas aulas, um aluno questionou: se dois brasileiros resolvem mergulhar em alto-mar com o uso de equipamento de oxigênio, e, no fundo do mar, um deles resolve cortar a mangueira que fornece a alimentação do outro, vindo este a falecer, aquele responderá por algo na legislação brasileira? No caso, não se aplica o princípio da territorialidade, pois o fato ocorreu em alto-mar, fora da embarcação. Trata-se, assim, de um caso de extraterritorialidade condicionada. A princípio, portanto, poder-se-ia aplicar tanto o critério da nacionalidade do sujei- to ativo quanto do sujeito passivo. No entanto, seria necessário cumprir uma condição, pois a lei brasileira apenas poderá incidir se o fato também for punível no país em que foi praticado e, por isso, nova questão deve ser colocada: Onde foi praticado o crime, se no alto-mar não existe soberania? Com isso, pensamos que a melhor solução para a resolução do caso diz respeito à bandeira da embarcação, isto é, apesar de o fato ter sido praticado fora da embarcação, é nela que ambos estão baseados. O barco é a base dos mergulhadores. A área que ocupam enquanto mergulham não é sua base. Diferentemente de um crime praticado durante um cruzeiro, por exemplo, pois o navio é a base dos passageiros. A condição de ambos mergulharem é existir um barco brasileiro como base. Sem essa base, o mergulho não seria possível, pois o fundo do mar é apenas o lugar temporário que, por si só, não permitiria o mergulho. O barco deve ser considerado a base, ou melhor, o fundo do mar, nesse caso, é a extensão do barco. § 8.2.4. Condições. A aplicação da lei brasileira nos casos de extraterritoria- lidade condicionada requer a concorrência conjunta das seguintes condições: entrar o agente em território nacional; ser o fato punível no país em que foi praticado; estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extra- dição; não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável (CP, art. 7º, § 2º). Mais além dessas condições, no caso de praticado no exterior por um estrangeiro contra bra- LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 357LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 357 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 358 LIÇÕES FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL | Parte geral sileiro (CP, art. 7º, § 3º), também serão necessárias: a requisição de extradição do agente ou a negativa de extradição, bem como a requisição do ministro da Justiça. Vejamos cada condição individualmente. § 8.2.4.1. Ingresso do agente no território nacional. A primeira condição para a aplicação da lei penal brasileira nos casos de extraterritorialidade condicionada é o agente ingressar em território nacional (CP, art. 7º, § 2º, a). Atende-se ao princí- pio constitucional da ampla defesa, que impede que alguém seja julgado à revelia. Nessa situação, “é irrelevante a motivação para a sua entrada, podendo a mesma ter decorrido voluntariamente ou não, bem assim por erro, fraude ou mesmo coação física irresistível, como ocorre no caso de sequestro ou abdução internacional”26. Bastará a presença física do autor da infração, ainda que não seja brasileiro nem tenha residido no Brasil. A propósito, depreende-se de precedente jurisprudencial: “Aos delitos supostamente praticados por brasileiro no estrangeiro (Bolívia) que, posteriormente, ingressou em território brasileiro, aplica-se a extraterritorialidade do art. 7º, II, a e § 2º, a do Código Penal. O art. 88 do CPP dispõe que a compe- tência para apreciação do feito, quando o acusado nunca tiver residido no Brasil, é do Juízo da Capital Federal, conquanto preenchidas as condições previstas no art. 7º do Código Penal” (STJ, 3ª Seção, CC n. 120.887/DF, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, DJ 20-2-2013). § 8.2.4.2. Dupla tipicidade da conduta. A segunda condição para aplicação da lei penal brasileira é o fato também ser punível criminalmente no país onde foi praticado (CP, art. 7º, § 2º, b). Ou seja, é fundamental que o fato esteja tipificado como crime no Brasil e no país estrangeiro, mesmo que os crimes tenham denomi- nações diferentes. A legislação penal no país estrangeiro deve descrever o compor- tamento praticado como crime, independentemente da denominação utilizada. Não há necessidade de tratado internacional entre os dois países, apesar de tais acor- dos reforçarem a existência do crime nos países signatários. Nesse sentido, sobre a pornografia infantil, decidiu o Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “A execução e consumação ocorreu através da Internet, englobando, ao menos, dois países: Brasil e Alemanha. Fato que, aliado à existência de acordo internacional tratando do tema, conduz à competência da Justiça Federal para processamento e julgamento do feito. Crime instrumentalmente conexo à rede telemática, considerando-se a utilização da rede mundial de computadores para consecução da ação criminosa” (RCCR 48.936/SP, Juíza Cecília Mello, j. 28-9-2004). Mas é necessário atentar também para as situações permissivas no Estado estrangeiro, pois, apesar de típico, se a conduta for praticada sob uma permissão legal, o fato não será punido no Brasil. Exemplo é o crime de aborto. Em Portugal, até a décima semana de gestação, o feto poderá ser retirado sem que os agentes envolvidos sejam responsabilizados no âmbito penal. Com efeito, se uma brasileira praticar o aborto em Portugal até a décima semana de 26 Souza, Artur de Brito Gueiros; Japiassú, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal, 2010, p. 108. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 358LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 358 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 359LIÇÃO 16 Lei penal no tempo e no espaço gestação, ao ingressar em territóriobrasileiro não poderá responder criminalmente, apesar de o fato ser considerado ilícito. Desse modo, a exigência da dupla tipicidade abrange não apenas os tipos incriminadores, senão também os tipos permissivos. § 8.2.4.3. Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira au- toriza a extradição. O instituto da extradição será adiante mais bem estudado. Por enquanto, para a compreensão da extraterritorialidade condicionada, é suficiente definir a extradição como a medida de cooperação internacional entre o Estado brasileiro e outro Estado pela qual se concede ou solicita a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso (art. 81 da Lei n. 13.445/2017). É um instrumento de cooperação internacional que visa atender os interesses do Estado que deseja punir uma pessoa que se encontra em território estrangeiro (CP, art. 7º, § 2º, c). O Brasil se compro- meteu a extraditar os acusados de praticamente todos os crimes, exceto os crimes políticos ou de opinião (CF, art. 5º, LII), os crimes militares próprios, que na forma das regras de direito internacional não são considerados crimes ius gentium27, e os crimes aos quais a lei brasileira impuser ao crime pena de prisão inferior a dois anos, além de outras hipóteses previstas no art. 82 da Lei n. 13.445/2017 (Lei de Migração), e em tratados e convenções internacionais. § 8.2.4.4. Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena. Essa condição tem por objetivo evitar o bis in idem, seja um novo processo após absolvição no exterior, seja o cumprimento de outra pena pelo mesmo fato (CP, art. 7º, § 2º, d). Caso haja processo em andamento no exterior e o acusado ingresse em território brasileiro, continuará sujeito às leis do país onde o crime fora praticado. Aplica-se, portanto, a lei brasileira quando o caso não foi objeto de persecução no estrangeiro. Depreende-se do Superior Tribunal de Justiça: “In- quérito policial que apura crime de furto perpetrado por brasileiro, contra vítima brasileira, ambos residentes no Japão. Iter criminis integralmente ocorrido no exte- rior. Regresso do agente ao país. Competência da Justiça comum estadual” (3ª Seção, CC n. 115.375/SP, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 29-2-2012). § 8.2.4.5. Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou não estar extinta a punibilidade, por outro motivo, segundo a lei mais favorável. Por fim, se o Estado estrangeiro abrir mão da persecução penal ou a punibilidade estiver extinta, o agente já não responderá perante as leis brasileiras (CP, art. 7º, § 2º, e). O motivo é simples: se o Estado onde fora praticada a infração não demonstrar interesse em processar e julgar o sujeito ativo, não caberá ao Brasil realizar tal tarefa, uma vez que o maior interessado não o fez. Ou seja, se o Estado que sofreu o prejuízo não quis julgar o acusado, não há legitimidade para outro país não envolvido suprir a lacuna. Cada Estado, no âmbito de sua soberania, decide pela punição ou não de atos que dizem respeito a si próprio. Interessante decisão do Tribunal Regional 27 Romeiro, Jorge Alberto. Crime propriamente militar, 1986, p. 189. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 359LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 359 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 360 LIÇÕES FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL | Parte geral Federal da 1ª Região sobre um caso em que o agente utilizou passaporte verdadei- ro em aeroporto brasileiro com destino aos EUA e, neste país, fez uso de visto consular falso: “O agente que, usando o passaporte verdadeiro em aeroporto bra- sileiro, embarca regularmente para os Estados Unidos da América, de onde vem a ser deportado em face da detecção da falsidade do visto consular, sem submissão a processo naquele país, não pode ser acusado, com sucesso, de uso de documento falso no território brasileiro. O crime de uso de documento falso (CP, art. 304) só se consuma quando o falso é empregado em sua específica destinação probatória. Hipótese em que o visto consular falsificado não foi utilizado, direta e especifi- camente, no território nacional, senão no exterior. Caso no qual não se aplica o princípio da extraterritorialidade condicionada (CP, art. 7, II, b, § 2º). A opção da auto- ridade (da imigração) americana pela deportação do agente, em vez da sua sub- missão a processo no país estrangeiro, importou, na prática, a concessão do per- dão (CP, art. 7º, II, b, § 2º)” (ACR n. 11.496/MG 0011496-73.2001. 4.01.3800, rel. Des. Fed. Italo Fioravanti Sabo Mendes, j. 24-9-2014). § 8.2.4.6. Condições adicionais. Além das condições descritas, quando o crime for praticado por estrangeiro, no exterior, e a vítima for brasileira, existem duas con- dições específicas adicionais (CP, art. 7º, § 3º). A primeira é a ausência de pedido de extradição do país onde o crime tenha sido praticado e, quando esta fora solicitada, o Brasil a tenha negado. Se o estrangeiro ingressar em território brasileiro após praticar o crime em país diverso, é possível que este peça sua extradição para res- ponder perante suas próprias leis. Feito o pedido de extradição e este sendo aceito pelo Brasil, o sujeito será entregue à justiça do país onde praticara o crime e responderá perante suas leis. Mas pode acontecer de o Brasil negar o pedido de extradição, e, assim, o sujeito responderá perante as leis penais brasileiras (CP, art. 7º, § 3º, a). A segunda condição é a requisição do ministro da Justiça ao procurador-geral da República para que membro do Ministério Público inicie a devida ação penal contra o estrangeiro (CP, art. 7º, § 3º, b). Essa condição – herança da época em que o Ministério Público não possuía independência funcional por se tratar de órgão do Ministério da Justiça – atualmente é questionável, uma vez que a Constituição Federal conferiu independência funcional aos membros do Parquet (art. 129), o que lhes retira qualquer obrigação de atender à requisição, caso deci- dam não denunciar o autor da infração28. § 8.3. Natureza mista. Conforme descreve Reale Júnior, “a extraterritorialidade é de caráter misto, penal e processual penal, visto que nada significa concluir-se pela incidência da lei brasileira se tal não significar a legitimidade para processar o agente no Brasil, processo que não se pode instaurar se não houver legitimidade para aplicar a lei nacional”29. Significa dizer que o princípio da extraterritorialida- 28 Souza, Artur de Brito Gueiros; Japiassú, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal, 2010, p. 110. 29 Reale Júnior, Miguel. Instituições de direito penal, 2002, p. 113. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 360LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 360 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 361LIÇÃO 16 Lei penal no tempo e no espaço de abrange tanto as leis penais materiais, isto é, aquelas que definem os fatos criminosos, as causas de justificação, as exculpantes, as regras de punibilidade e os critérios de aplicação da pena, quanto as de natureza processual ou aquelas que regem os procedimentos para o julgamento do agente. Portanto, quando se afirma que a lei brasileira é aplicável ao caso concreto, conclui-se pela utilização do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Legislação Penal e Processual extravagante. § 8.4. Princípio da extraterritorialidade e contravenção. O princípio da extraterritorialidade não incide nos casos de contravenção penal, porque “a lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional” (art. 2º do Decreto-lei n. 3.688/1941)30. O fundamento desse dispositivo é a pouca impor- tância das contravenções penais, que nada mais são que ilícitos com periculosi- dade mínima, abaixo, inclusive, dos crimes de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei n. 9.099/1995, de 26 de setembro). Não seria interessanteao Estado brasi- leiro o desgaste de trazer para sua jurisdição o julgamento de fato pouco relevan- te ao seu ordenamento jurídico. § 8.5. Críticas à extraterritorialidade. Pouco se discute a respeito da extrater- ritorialidade e de seu alcance na tutela dos bens jurídicos envolvidos. São muitas as possibilidades de aplicação da lei penal brasileira a fatos praticados no exterior; con- tudo, alguns dos casos talvez devessem seguir a regra geral de incidência da lei do país onde houve sua prática. Nesse caminho, Mahmoud discorre que “são os bens jurídicos mais importantes dentre aqueles tutelados pelo direito penal que justifi- cam a excepcional extraterritorialidade. No art. 7º da lei penal há um rol de hipóteses em que se admite a extraterritorialidade, algumas claramente em que os interes- ses nacionais estão em jogo, como nos crimes praticados contra a vida do Presidente da República. No entanto, existem hipóteses ali previstas que desafiam a harmonia do sistema. Ora, não se pode conceber que um simples furto que vitima uma sociedade de economia mista possa ser tão importante assim, até mesmo quando se foca na sanção correspondente”31. Deveria haver uma redução dos casos de incidência da extraterritorialidade para preservar ao máximo o princípio da territorialidade e dar maior eficácia à aplicação da lei penal do país onde o fato tenha ocorrido. § 9. JURISDIÇÃO INTERNACIONAL. A atividade jurisdicional é una, isto é, o Poder Judiciário é único. Porém, a legislação divide a jurisdição em partes, conforme o local em que o crime foi praticado, a condição da pessoa que o praticou ou a natureza do bem jurídico atingido pelo comportamento do agente. Tal divisão da atividade jurisdicional é conhecida como competência. Em apertada síntese, a competên- cia jurisdicional pode se dar em decorrência do território, da pessoa e da matéria. Além da jurisdição nacional – única, ou seja, desenvolvida pelo Poder Judiciário nacional –, existem outras jurisdições: as desempenhadas pelo Poder Judiciário de 30 Queiroz, Paulo. Direito penal, 2008, p. 122. 31 Mahmoud, Mohamad Ale Hasan. Direito penal marítimo, 2010, p. 100. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 361LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 361 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 362 LIÇÕES FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL | Parte geral cada país e a do Tribunal Penal Internacional. Da mesma maneira que será possível, excepcionalmente, aplicar a lei nacional a crimes praticados no exterior, também existem possibilidades de utilização da lei penal estrangeira a crimes cometidos em nosso território. Ademais, o Tribunal Penal Internacional tem legitimidade para pro- cessar e julgar crimes contra a humanidade praticados no Brasil ou em outros países, mesmo naqueles que não reconhecem sua jurisdição. § 9.1. Tribunal Penal Internacional. Reconhecido pela Constituição Federal desde a Emenda Constitucional n. 45, o Tribunal Penal Internacional, com sede em Haia (Holanda), possui jurisdição própria para processar e julgar os crimes contra a humanidade previstos no Estatuto de Roma (promulgado pelo Decreto n. 4.388/ 2002, de 25 de setembro). A finalidade da criação desse Tribunal é evitar os jul- gamentos realizados por tribunais de exceção (ad hoc), tanto que existe disposição expressa nesse sentido: “O Tribunal só terá competência relativamente aos crimes cometidos após a entrada em vigor do presente Estatuto” (art. 11, 1). Quer-se evitar a constituição de tribunais específicos para julgar fatos pretéritos, manobra que viola o princípio do juiz natural, a exemplo do que aconteceu com o Tribunal de Nuremberg. Na lição de Kai Ambos, em obediência ao princípio da legalidade, “uma pessoa somente pode ser punida por um ato que era codificado pelo Estatuto ao tempo de sua comissão (lex scripta), tenha sido cometido após ele ter entrado em vigor (lex praevia), tenha sido definido com clareza suficiente (lex certa) e não pode ser estendido por meio de analogia (lex stricta)”32. A jurisdição do Tribunal Penal Internacional é subsidiária. Com efeito, cumpre ao Tribunal Penal Internacional processar e julgar os crimes contra a humanidade apenas quando o Estado origi- nalmente competente “tenha tido por objetivo subtrair o acusado à sua responsa- bilidade criminal por crimes da competência do Tribunal” (art. 20, 3, a) ou a perse- cução “não tenha sido conduzida de forma independente ou imparcial, em confor- midade com as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito inter- nacional, ou tenha sido conduzida de uma maneira que, no caso concreto, se reve- le incompatível com a intenção de submeter a pessoa à ação da justiça” (art. 20, 3, b). Em síntese, o TPI só pode agir quando, no país em que o crime deveria ter sido devidamente processado e julgado, as circunstâncias levarem à conclusão de que há tendência à impunidade por grave violação a direitos humanos. § 9.2. Direito penal de quarta velocidade. Esta expressão surge – na esteira das demais classificações propostas por Silva Sánchez, anteriormente destacadas – com o pensamento neopunitivista e diz respeito aos crimes de lesa-humanidade, é dizer, violações a direitos humanos praticadas, em geral, por líderes estatais. Como explica Gerlack Neto, “o traço distintivo deste estilo de direito penal, que engloba seus componentes, é sua marcada desumanização e um recrudescimento sanciona- dor crescente, com uma legislação e uma ampliação judicial do direito penal que 32 Ambos, Kai. Os princípios gerais de direito penal no Estatuto de Roma, 2000, p. 28. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 362LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 362 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35 363LIÇÃO 16 Lei penal no tempo e no espaço tende ao intervencionismo e à restrição das garantias individuais”33. Nessa veloci- dade do direito penal, correspondente atualmente ao direito penal internacional concretizado pelo TPI, existe uma mais significativa diminuição das garantias indi- viduais penais e processuais penais. § 10. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO. Estabelece o art. 8º do Diploma Penal que “a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”. Esse dispositivo, cujo fim é evitar o bis in idem, deve ser analisado por duas vertentes. Quando a pena já cumprida no país estrangeiro, pelo mesmo crime, for diferente da que foi im- posta no Brasil, deve-se atenuar a pena nova; se forem penas de mesma natureza, o juiz deve descontar a primeira pena do total aplicado à segunda. Sendo penas diversas, existe crítica na doutrina sobre o uso indevido do termo “atenua”, pois não se trata de uma circunstância atenuante, o que, por força da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, não permitiria ao magistrado reduzir a pena abaixo do mínimo legal34. Diante do princípio da ubiquidade da lei penal no espaço, é possí- vel que um mesmo caso seja julgado por dois países distintos e duas sejam as con- denações. A respeito dessa situação, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou: “Aplica-se a lei brasileira ao caso, tendo em vista o princípio da territorialidade e a teoria da ubiquidade consagrada na lei penal. […] Não existe qualquer óbice legal para a eventual duplicidade de julgamento pelas autoridades judiciárias brasileira e paraguaia, tendo em vista a regra constante do art. 8º do Código Penal” (5ª Turma, HC n. 41.892/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 22-8-2005). § 11. EXTRADIÇÃO. Trata-se de instrumento de cooperação internacional. Nas palavras de Regis Prado, “a noção de extradição diz respeito ao direito penal por relacionar-se com a aplicação ou o exercício efetivo do jus puniendi do Estado; ao direito internacional público, porquanto supõe ou implica relações entre os Esta- dos, com o fim de repressão à criminalidade”35.A extradição “é o ato de entrega que determinado Estado realiza de um indivíduo procurado pela Justiça, para ser processado ou para a execução da pena, por ilícito cometido fora de seu território, a outro Estado que o reclama e que é competente para promover o julgamento e aplicar punição”36. O agente pratica um crime em certo país, porém, posteriormen- te, encontra-se em outro e este é requerido por aquele – que possui a competência para julgar ou executar a pena – para entregá-lo a fim de que responda a processo ou cumpra a sanção. O principal instrumento normativo que regulamenta a extra- dição é a Lei n. 13.445/2017 (Lei de Migração). O caráter da infração objeto do pe- dido de extradição será apreciado pelo Supremo Tribunal Federal (art. 82, § 4º). 33 Gerlack Neto, Martinho. O direito penal das velocidades, 2014, p. 8. 34 Ditticio, Mario Henrique. Código Penal interpretado, 2014, p. 18. 35 Regis Prado, Luiz. Curso de direito penal brasileiro, v. 1, 2004, p. 199. 36 Rocholl, Nataly Evelin Konno. A extradição e o ordenamento jurídico brasileiro, 2012, p. 211. LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 363LicoesFundamentaisDireitoPenal_4ed_053-440.indd 363 10/10/2018 22:02:3510/10/2018 22:02:35
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