RESUMO DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

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RESUMO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO 
DIREITO 
P2 
1. Jusnaturalismo xJuspositivismo 
> Distinções 
> Fases 
2. Dir. Objetivo x Dir. Subjetivo 
> Teorias sobre fundamentação teórica ou teorias negacionistas 
> Definições 
3. Fontes de direito 
> Formais, materiais (identificar) 
> Conceituação de cada tipo de fonte 
4. Teoria da norma 
> norma jurídica x proposição jurídica 
> Características das normas 
> Relação entre fato externo e ato de significação 
5. Questões dos seminários 
> Técnica interpretativa 
> Antinomias 
 
1. Jusnaturalismo x Juspositivismo: 
Jusnaturalismo: 
 Os seus fundamentos estão além do ordenamento Estatal; 
 Os jusnaturalistas entendem, em regra, que esse fundamento é o próprio 
ideal de Justiça, que seria satisfeito sempre que o direito positivo 
estivesse em conformidade com o direito natural; 
 A crença de que o direito natural é o fundamento último do direito e que, 
justamente por isso, deve instruir o direito estatal, positivado, dando-lhe, 
pois, plena validade e legitimidade. 
 
 Antecede as normas escritas pelo Estado, surge pela vontade divina ou 
ainda da razão, seu ideal de justiça nasce de um conjunto de valores e 
pretensões humanas legítimas e não outorgadas pelo Estado; 
 Há um conjunto de princípios éticos que transcende a formalidade textual e 
que algo só é justo se corroborarem com esses princípios. 
 Fontes desse pensamento: 
1. A natureza, principalmente a humana; 
2. A vontade divina; 
3. A razão; 
4. O critério de justo varia dependendo da mentalidade e da moralidade de 
cada período histórico. 
 
Juspositivismo: 
 Se contrapõe totalmente à teoria jusnaturalista; 
 Nega a existência de qualquer outro direito que não aquele posto pelo 
Estado: o direito positivo, a norma jurídica; 
 Aquilo que estiver previsto no ordenamento jurídico estatal é direito; 
 Os juspositivistas defendem a tese de função diretiva, da norma posta 
como fonte única e primária do direito em que, o que é justo está escrito 
na lei concreta criada pelo Estado, desta feita seu sistema jurídico torna-se 
completo e autossuficiente; 
 Não há mais necessidade de fundamentá-lo num alicerce Moral (valor de 
justiça, por exemplo), haja vista que, para ser válido, apenas precisa estar 
positivado, atendendo ao principio da legalidade; 
 A relatividade dos valores morais impediria a construção de uma ciência com 
pretensões de universalidade; 
 Os positivistas separam o valor moral e o conteúdo ideário de justiça 
reconhecendo como válido apenas o que é criado pelo Estado. 
 As características fundamentais do positivismo jurídico podem ser resumidas 
em sete pontos ou problemas: 
1. A abordagem do Direito pelo jurista, que deve considerá-lo como um fato, e 
não como um valor. 
2. A definição do Direito, que deve se dar em função de sua coatividade (o 
poder de obrigar, se necessário pelo uso da força); 
3. A questão fonte, onde a lei é a principal, no nosso sistema jurídico; 
4. A Teoria da Norma, que a compreende como um comando de conduta dotado 
de imperatividade; 
5. A Teoria do Ordenamento, que preconiza a consideração pelo Ordenamento 
Jurídico (estrutura), e não mais a norma tomada isoladamente. Leva em 
consideração a completude (ideia que o Ordenamento oferece todas as 
soluções jurídicas possíveis, ainda que implicitamente) e coerência (a 
impossibilidade de coexistência de normas contraditórias ou contrárias). 
6. A Teoria da Interpretação, onde o papel do magistrado é o de declarar a 
norma pertinente ao caso e a partir desta julgá-lo, e não de criador do Direito 
(função legislativa); 
7. A Teoria da Obediência, pela qual o Direito Objetivo deve ser respeitado 
(“Gesetz ist Gesetz”, ou seja, Lei é Lei). 
 3 principais teses positivistas: 
1. Separação ente Direito e moralidade, quanto aos critérios de validade do 
próprio Direito – O próprio direito estabelece a sua validade. 
2. A fonte do Direito (fundamento de origem e expressão) vem das estruturas 
juridicamente legitimadas a servirem como tal – Decorrem de fontes social e 
juridicamente autorizadas. 
3. A Teoria do Direito deve ser descritiva – Ou seja, evitar juízos de valores, como 
dizer “como deve ser” o Direito. Apenas deve dizer o que é o Direito. 
 Em relação a moral, o positivismo pode ser: 
 
 
2. Direito Objetivo x Direito Subjetivo: 
 
2.1. Direito Objetivo: 
 
 Norma Agendi. 
 Direito como “norma”, ou “conjunto de normas”. 
 É o direito em si. 
 Se põe como uma realidade independente da pessoa que o cria (legislador), o 
aplica (julgador) ou o conhece (também os demais cidadãos). 
 É o direito posto, que pode ser escrito (lei) ou não (costume). 
 Se apresenta – normas jurídicas – ordenamento jurídico. 
 Ordenamento jurídico – totalidade de normas vigentes. 
 Ordenamento – íntegro – sem lacunas - problemas decorrentes dos casos 
concretos encontrem fundamentação jurídica para a sua solução – completude 
- técnicas de integração normativa, como a analogia e a interpretação 
extensiva de normas. 
 Ordenamento – coerente – técnicas de interpretação jurídica (hermenêutica 
jurídica são empregadas para afastar a antinomia (conflitos entre normas 
antagônicas) – fundamentar a escolha de um princípio em caso de conflito. 
 
2.2. Direito Subjetivo: 
 Facultas Agendi. 
 
 Surgimento: Estado Moderno – afirmado historicamente.- Origens – Idade 
Média. 
 Reconhecimento dos direitos do sujeito – antes da previsão legal ou criação do 
Estado – direito à vida, liberdade, propriedade, etc. 
 Alguém que se encontre em uma situação fática prevista normativamente, de 
exigir e outro alguém aquilo que lhe é resistido ou violado. 
 Miguel Reale - núcleo do conceito de direito subjetivo é a pretensão - a 
possibilidade da exigência, se resistida, ser apreciada em Juízo, ou seja, pelo 
Poder Judiciário. 
 Miguel Reale – duplo momento para a realização – normativo: pretensão legal 
– garantia: “realizabilidade da pretensão, em concreto”, através do 
reconhecimento de sua pertinência, em sede de Juízo. 
 Faculdade - é a possibilidade do exercício do direito subjetivo. Implica em um 
poder. 
Ex.: a venda, como faculdade de disposição do proprietário. 
 Poder - embora necessário ao exercício do direito subjetivo, também o é para o 
exercício de um dever. É, portanto, um meio para a obtenção de um fim. 
Fundamentos teóricos: 
 
 
 
 
Definições: 
 
 
 Disponíveis e indisponíveis: 
- Disponíveis: podem ser objeto de disposição pelo seu titular. 
- Indisponíveis - são os que o seu titular não pode dispor (abrir mão, renunciar, 
abandonar, alienar, etc.). 
 
 Absolutos e relativos: 
- Absolutos: aqueles em que o seu titular pode exigir de qualquer um que os 
injustamente viole; oponíveis contra todos; (direito de propriedade, direitos 
personalíssimos, etc.). 
- Relativos: são oponíveis apenas contra certos sujeitos específicos de uma 
relação jurídica (oponibilidade inter partes), como ocorre com contratantes 
entre si. 
 Patrimoniais e não-patrimoniais: 
- Patrimoniais: são os que apresentam conteúdo econômico, podendo compor o 
patrimônio de um sujeito de direito (propriedade, posse, títulos de crédito, etc.). 
- Não-patrimoniais: são aqueles que não apresentam conteúdo essencialmente 
econômico, mas traduzem valores que extrapolam o patrimônio do sujeito de 
direito (maioria dos direitos de família, direito da infanto-adolescência, direitos 
personalíssimos, etc.). 
 Reais e pessoais: 
- Reais: são direitos (patrimoniais e absolutos) relacionados ao poder de seu 
titular (de usar, fruir, dispor e reivindicar) sobrecoisas suscetíveis de apropriação 
(posse, propriedade, vizinhança). 
- Pessoais: são direitos (patrimoniais e relativos) que dizem respeito ao vínculo 
entre credor e devedor acerca de uma determinada prestação de natureza 
econômica. 
 
3. Fontes de Direito: 
 É aquilo que origina ou produz o Direito, ou seja, sua origem é causa da norma 
jurídica. 
 Materiais: são as que surgem da própria realidade social e dos valores que 
integram o comportamento a ser organizado pelo Estado. São as que dão origem 
ao direito. 
Ex.: Religião, Economia, Política. 
 Diretas: correspondem às instituições elaboradoras do direito positivo, 
quais sejam: os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo (em suma, o 
Estado) e a Sociedade. 
 Indiretas: correspondem aos valores e aos fatores do direito. 
 Fatores do direito: são os elementos que condicionam ou influem nos 
fenômenos sociais, induzindo a produção e as transformações no direito 
positivo. – naturais: aqueles determinados pelo reino da natureza, e que 
exercem um amplo condicionamento sobre o homem e a sociedade, 
como o território e sua geografia; o clima e os recursos naturais. – 
culturais: são os produzidos pelo homem, como a economia; ideologia; 
moral; tecnologia; educação; etc. 
 Formais: são aquelas pelo qual o direito se manifesta. 
Ex.: Leis, costumes, etc. 
 Fontes legislativas: norma jurídica escrita, não tendo esta origem nos 
negócios jurídicos advindos da autonomia privada (contratos, pactos e 
convenções). 
 Fontes Consuetudinárias: prática social, reiterada e considerada 
socialmente obrigatória. Trata-se do costume. 
 Fontes Convencionais: Podem ser escritas ou não; convenção das partes 
envolvidas em assuntos de natureza negocial; funcionam como uma 
pequena “lei” que obriga apenas os envolvidos no negócio jurídico. Ex.: 
contratos. 
 Fontes Jurisprudenciais: decorrem das decisões reiteradas e uniformes 
dos Tribunais acerca de um determinado assunto ou de decisões dos 
Tribunais Superiores, com efeito vinculante ou de repercussão geral 
(efeito erga omnes). 
 
4. Teoria da Norma: 
 
 norma é um comando que regula procedimentos ou atos. 
 
 
4.1. Norma jurídica x Proposição jurídica: 
 
 Kelsen afirma que a proposição jurídica é uma descrição científica da norma 
jurídica. 
 Uma norma jurídica é um enunciado de dever-ser acerca da conduta humana, 
tornando esta conduta obrigatória, permitida ou proibida. 
 Uma norma jurídica não pode ser nem verdadeira nem falsa. 
 Uma norma jurídica não se refere a fatos no mundo, e sim à valoração jurídica 
ou sentido jurídico atribuído a certos fatos. 
 Já uma proposição jurídica é um enunciado sobre uma norma jurídica, um 
enunciado que pertence à ciência do direito e que descreve cientificamente o 
conteúdo de uma norma jurídica. 
 Uma proposição jurídica se refere ao que diz uma norma jurídica. 
 Ao contrário da norma jurídica, a proposição jurídica pode ser verdadeira ou 
falsa. 
 Uma vez que a proposição jurídica se refere ao conteúdo de uma norma jurídica, 
ela tem um parâmetro em comparação com o qual ela pode ser verdadeira ou 
falsa, conforme seja bem ou malsucedida em descrever o conteúdo da norma 
em questão. 
 Norma jurídica é um comando positivado pelo Estado; proposição jurídica, a 
estrutura lógica da norma. 
 
 
 
4.2. Características das normas: 
 
 
 Heteronomia: Significa que as regras jurídicas são impostas independentemente 
da vontade de seus destinatários. O indivíduo não cria o dever-ser, como 
acontece com a Moral autônoma. A regra jurídica não nasce na consciência 
individual, mas no seio da sociedade. Significa, portanto, que a norma parte não 
do próprio destinatário (autonomia), mas de um agente externo. 
 
4.3. Relação entre fato externo e ato de significação: 
 O ato de conduta é derivado das relações humanas e o ato jurídico é a 
significação jurídica que o ato recebe. 
 A causalidade é que identifica o fato externo e basicamente o diferencia do ato 
jurídico, que não pode ser compreendido por aspectos físicos e químicos como 
a dureza e a cor, mas sim pela interpretação e compreensão. 
 O ato jurídico dá sentido jurídico ao fato externo através de uma interpretação 
normativa, pois a interpretação causal consegue visualizar o fato externo, mas 
não consegue dar sua significação jurídica. 
 O ato jurídico ocorre num dado fato externo (social) que inicialmente, tem uma 
significação própria e pode ser observado pelos sentidos, pois é perceptível no 
tempo e no espaço. 
 O sentido jurídico específico, a sua particular significação jurídica, recebe-a o 
fato em questão por intermédio de uma norma que a ele se refere com o seu 
conteúdo, que lhe empresta a significação jurídica, por forma que o ato pode ser 
interpretado segundo esta norma. A norma funciona como esquema de 
interpretação (KELSEN, p.3). 
 Kelsen afirma que o fato externo que, de acordo com seu sentido objetivo, 
constitui um ato jurídico (lícito ou ilícito), somente se realiza pela significação que 
o ato possui na esfera jurídica e não pela sua simples facticidade. Desta forma, 
a norma funciona como um esquema de interpretação. Nas palavras de Kelsen: 
“... o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato 
jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, 
de uma interpretação normativa”. 
 
5. Seminários 
5.1. Técnica interpretativa: 
 Gramatical ou literal (semântica ou filológica) - feita de acordo com as regras 
gramaticais e da linguística, examinando-se a literalidade do texto, observando 
a pontuação e o significado dos vocábulos (semântica); 
 Lógica - examina-se a norma jurídica em conformidade com as regras da lógica, 
da razão e do bom senso; 
 Lógico-sistemática - interpreta-se a norma jurídica em harmonia com o 
conjunto normativo em que está inserida, confrontando-a com outras normas 
presentes no ordenamento jurídico; 
 Histórica - interpreta-se a norma jurídica levando em conta os fatos que 
antecederam o seu surgimento, as necessidades jurídicas e circunstâncias que 
provocaram a sua aprovação. 
 Teleológica ou sociológica - analisa-se a finalidade da norma jurídica, ou seja, 
o fim que pretende alcançar. De acordo com o art. 5.º da LINDB, “Na aplicação 
da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem 
comum”. 
 Frise-se que parte da doutrina distingue a interpretação teleológica da 
interpretação sociológica. 
 A interpretação teleológica leva em conta a finalidade da norma jurídica, ou seja, 
os objetivos que ela pretende alcançar. 
 A interpretação sociológica, por sua vez, refere-se aos fins sociais da norma 
jurídica, ou seja, procura interpretar a norma em conformidade com as 
necessidades da sociedade. 
 Interpretação conforme a Constituição: decorrente da supremacia hierárquica 
das normas constitucionais (no caso das Constituições rígidas), bem como da 
presunção de constitucionalidade das leis. Desse modo, as leis e emendas 
constitucionais, quando permitirem interpretação em harmonia com a 
Constituição, não devem ser declaradas inconstitucionais. 
 Se a norma jurídica apresentar diversas interpretações possíveis, deve ser 
adotada aquela que esteja em consonância com a Constituição, evitando a 
declaração de sua inconstitucionalidade. 
 Na atualidade, destaca-se que a interpretação da norma jurídica exige uma 
compreensão prévia de seus fins sociais, para que se possa determinar o seu 
verdadeiro sentido e alcance. 
 A interpretação teleológica passa a enfocar que a finalidade da norma jurídica é 
o valor que ela como objetivo preservar ou garantir, levando-se em conta, ainda, 
a sua função no contexto global do Direito. 
 Sustenta-se que “toda interpretação jurídica é de naturezateleológica 
(finalística) fundada na consistência axiológica (valorativa) do Direito”. Além 
disso, “toda interpretação jurídica dá-se numa estrutura de significações, e não 
de forma isolada”. 
 O intérprete, assim, passa a desempenhar um “trabalho construtivo de natureza 
axiológica”, ao analisar o significado da norma jurídica, considerando as outras 
disposições do ordenamento, bem como os valores inseridos nas diversas 
normas jurídicas. 
 Ademais, reconhece-se o caráter unitário da interpretação, em que todos os 
métodos se correlacionam. 
 
5.2. Antinomias: 
 Antinomia jurídica é a colidência de normas e princípios em um ordenamento 
jurídico. 
 Também, antinomia jurídica pode ser considerada como “aquela situação que se 
verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento 
e tendo o mesmo âmbito de validade”, nas palavras de Norberto Bobbio. 
 Para a ocorrência da antinomia são necessárias duas condições, a saber: 
1. Que as duas normas devam pertencer ao mesmo ordenamento jurídico; 
e 
2. Que as duas normas devam ter o mesmo âmbito de validade. 
 Validade temporal - “É proibido fumar das cinco às sete” não é incompatível 
com: “É permitido fumar das sete às nove”.; 
 Validade espacial - “É proibido fumar na sala de cinema” não é incompatível 
com “É permitido fumar na sala de espera”; 
 Validade pessoal - “É proibido, aos menores de 18 anos, fumar” não é 
incompatível com “É permitido aos adultos fumar”; 
 Validade material - “É proibido fumar charutos” não é incompatível com “É 
permitido fumar cigarros”. 
 As regras fundamentais para a solução das antinomias são três: 
1. o critério hierárquico: é aquele pelo qual, entre duas normas 
incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior 
2. o critério da especialidade: determina que na incompatibilidade de 
duas normas, deverá prevalecer a norma posterior. 
3. o critério cronológico: informa que no caso de incompatibilidade 
normativa entre uma norma geral e uma especial, esta prevalece sobre 
aquela. 
 A hierarquia entre as normas, prevalecendo a superior. 
 A especialidade entre as normas, prevalecendo a especial. 
 Se não há desigualdades em relação à hierarquia e a especialidade, a 
regra geral da cronologia prevalece. 
 
 Ademais, havendo a possibilidade ou não de solução, conforme os meta-critérios 
de solução de conflito, é pertinente a seguinte visualização: 
1. Antinomia aparente - situação em que há meta-critério para solução de 
conflito. 
2. Antinomia real - situação em que não há meta-critério para solução de 
conflito, pelo menos inicial, dentro dos que foram anteriormente 
expostos. 
 Classificação: