CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
PREMISSAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle de constitucionalidade é a base de todo o Estado de Direito, pois garante a conformação de toda atividade legislativa com o texto constitucional. O controle é, portanto, instrumento de verificação da compatibilidade entre uma lei e a Constituição, de modo que esta, por ser a norma superior do ordenamento jurídico, serve como parâmetro.
CONSTITUCIONALISMO
A CONSTITUIÇÃO não é um privilégio dos tempos modernos.
Ideia da CONSTITUIÇÃO como norma fundamental de um Estado - ou seja, de organização da estrutura e atividades estatais – é uma realidade histórica de qualquer tempo e lugar.
Em todos os momentos da história, os Estados possuíram uma constituição REAL e VERDADEIRA, ainda que não escrita (formal).
A CONSTITUIÇÃO é anterior ao próprio CONSTITUCIONALISMO
CONSTITUIÇÃO: é a topo da pirâmide normativa de um Estado. O estudo do constitucionalismo implica na análise da CONSTITUIÇÃO com suas formas e objetivos.
CONTITUCIONALISMO: é o movimento social, político e jurídico, a partir do qual emergem as constituições nacionais. André Ramos Tavares conceitua o constitucionalismo sob diferentes concepções:
1.Movimento político-social com origens históricas remotas que pretende limitar o poder arbitrário (separação dos Poderes) e garantir direitos fundamentais;
2. Movimento constitucional que prega a necessidade de elaboração de uma constituição ESCRITA (ou seja, de um documento solene);
3. O constitucionalismo indica os propósitos atuais das constituições nas diferentes sociedades;
4.Em resumo: é a evolução histórica dos Estado, com regras de limitação ao poder autoritário e garantia de direitos fundamentais.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
De forma simplificada, podemos dividir o constitucionalismo em ANTIGO (antiguidade, idade média e moderna) e MODERNO – sendo o moderno, a partir da Idade Contemporânea. Didaticamente, é preciso analisar o desenvolvimento do constitucionalismo ao longo do tempo: desde a antiguidade até os dias atuais.
1.	PRIMITIVO: surgiu nas primeiras coletividades humanas, as quais eram geralmente ágrafas (sem escrita), regidas por costumes (convicções religiosas). A doutrina majoritária considera os hebreus precursores do constitucionalismo: desenvolveram a noção de que o poder dos governantes estaria limitado pelos poderes do senhor. Os profetas tinham legitimidade para fiscalizar atos do governo que ultrapassassem os limites bíblicos.
2.	ANTIGUIDADE: a noção de constituição como norma fundamental de organização de um Estado já existia em Roma e na Grécia.
GRÉCIA ANTIGA: vigorou uma forma de organização política chamada de polis. As cidades podem ser visualizadas como importantes formas de reconhecimento dos cidadãos, sobretudo nas cidades-Estados gregas, que seguiam o modelo de democracia direta de Atenas.
Nas polis, os cidadãos participavam ativa e diretamente das decisões da comunidade = plena identidade entre governantes e governados. Este período marca a supremacia do Estado sobre a sociedade.
ARISTÓTELES: já apresentava uma divisão das normas em: 
1. normas de organização do Estado (Constituição) e 
2. normas comuns (leis, regras).
ROMA: embora sem Constituições escritas nem controle de constitucionalidade, havia uma valorização do parlamento e algumas sementes de limitação do poder.
3.	IDADE MÉDIA: período marcado por uma profunda fragmentação política, econômica e cultural decorrente do feudalismo: os senhores feudais (nobreza = suseranos e vassalos) exerciam não só o poder econômico, mas também o poder político nos feudos.
Contribuição importante da IDADE MÉDIA: desenvolvimento da ideia de que o REI só seria REI se respeitasse a Lei, a qual nesse momento, não era o diploma escrito: era um conceito amplo, que abarca do direito natural e os costumes. Descumprindo esse conceito, o REI estaria descumprindo as ordens de Deus. Marcado pela prevalência do poder da Igreja.
INGLATERRA: a Magna Carta (1215) é um marco do constitucionalismo inglês.
Considerada uma Constituição porque estabeleceu uma limitação ao poder do Rei, garantindo o direito de propriedade, sobretudo da burguesia. Ainda que seja um pacto (acordo de vontades com outorga de direitos), representa um documento importante de limitação do poder e concessão de direitos fundamentais – contudo, tratava-se de diretos diretamente direcionados a determinados homens, sem a perspectiva da universalidade.
IDADE MODERNA: contribui com a noção de territorialidade e afirmação da soberania do poder estatal (território com espaço para exercício do poder soberano do Estado).
INGLATERRA: Bill of rights (1689) é exemplo de pacto escrito, direcionado a determinados homens. Juntamente com outros documentos, foi moldando o constitucionalismo inglês, com a progressiva limitação do poder dos governantes e da burguesia.
Os ingleses aprimoraram as ideais de liberdade dos cidadãos, o tribunal do júri, habeas corpus, liberdade religiosa, acesso à justiça e o devido processo legal. O processo de formação do constitucionalismo inglês é peculiar: não é fruto de revoluções, tem caráter historicista. Ao longo da história harmonizou diversas forças (rei, igreja, burguesia), criando um governo equilibrado com o fim do absolutismo. Essa harmonização inspirou Montesquieu. 
CONSTITUCIONALISMO norte- americano: outro ponto importante da evolução na Idade Moderna foram os contratos de colonização. Os peregrinos chegavam aos EUA e não encontrando poder estabelecido, firmavam com os donos da terra contratos por mútuo consenso. Tais contratos trazem a ideia de organização do governo pelos próprios governados. São, portanto, indícios do constitucionalismo americano.
IDADE CONTEMPORÂNEA: a rigor, surge o que se entende por constitucionalismo MODERNO, em sua acepção estrita. Tomou força no séc. XVIII, em que predominavam as constituições escritas como instrumentos para separação do poder e contenção de qualquer poder arbitrário.
Período marcado pelo positivismo do Estado de Direito: as normas constitucionais são SUPERIORES ao próprio poder.
ESTADO ABSOLUTO
Constituição real (ainda que não escrita) que reunião no soberano as funções dos três poderes: legislativo, executivo e judiciário
Obediência irrestrita ao soberano
ESTADO DE DIREITO
Constituição escrita
Separação dos poderes
Garantia de direitos fundamentais
DESLOCAMENTO DA TITULARIEDADE DO PODER
PODER DO SOBERANO
SOBERANIA POPULAR
POVO = titular legítimo do poder
Esta fase possui dois marcos históricos:
1. CONSTITUIÇÃO NORTE-AMERICANA - 1787: a independência dos EUA foi um marco importante de afirmação do constitucionalismo moderno. Com a independência das 13 colônias britânicas, foi elaborada a constituição escrita dos EUA que até hoje está em vigor. O constitucionalismo americano traz importantes contribuições ao constitucionalismo moderno:
Primeira Constituição escrita;
Supremacia e rigidez constitucional;
Ideia de controle de constitucionalidade realizado pelo poder Judiciário;
Presidencialismo como sistema de governo, porque este é a melhor salvaguarda a separação dos poderes;
Reafirmação da democracia representativa: poder emana do povo (soberania popular);
Bicameralismo democrático: povo elege os representantes;
Federalismo: forma de Estado com repartição de competências entre os entes da federação (repartição de poder entre União e Estados- Membros).
Órgão guardião da Constituição: Suprema Corte, responsável pelo controle de constitucionalidade.
2. CONSTITUIÇÃO FRANCESA - 1791: teve como preâmbulo a Declaração dos Direitos do Homem, de 1789. Desenvolveu-se de modo contrário ao constitucionalismo inglês. Criado através de um processo revolucionário, de uma ruptura constitucional através da Revolução Francesa. Foi a revolução liberal burguesa de maior relevância. Contribuição para o constitucionalismo:
Constituição escrita;
Soberania estatal;
Princípio da separação dos poderes, em sua forma tripartite;
Previsão de direitos e garantiasindividuais;
Não edificou a ideia do controle de constitucionalidade	(constitucionalismo americano), pois temiam que o Judiciário pudesse restaurar o antigo regime (embora estivesse sofrendo mutações).
CONSTITUCIONALISMO LIBERAL (INDIVIDUALISTA)
O constitucionalismo francês e o americano compõem a matriz do constitucionalismo individualista. Surge neste momento o ESTADO LIBERAL (Estado Mínimo, não interventor), marcado pelo liberalismo político e econômico (livre mercado e desenvolvimento do capitalismo pela burguesia).
Quanto aos direitos, a ideia de abstencionismo Estatal (não intervenção do Estado) fez prevalecer:
A garantia das liberdades individuais (direitos individuais como a propriedade e a participação política) – direitos de 1.ª geração (ou dimensão).
A garantia da igualdade formal (todos são iguais perante a lei).
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Final do século XIX, início do século XX. Período marcado pela questão social frente ao capitalismo. A igualdade formal e o liberalismo econômico (não intervenção do Estado na econômica e autorregulação do mercado para o desenvolvimento do capitalismo) conduziram à desigualdade social (concentração de renda e exclusão social).
Neste contexto de desigualdade social, visível na Revolução Industrial, associado aos ideais socialistas de Marx e Engels e a doutrina social da Igreja Católica (Rerum Novarum), demonstrou a necessidade de intervenção do Estado para a garantia da igualdade material (justiça social) por meio da implementação de direitos sociais e econômicos, como educação, moradia, previdência social, trabalho, saúde.
Intervenção estatal: vincula a ordem econômica à social, garantindo direitos sociais, com o fim de salvaguardar a concepção econômica do capitalismo.
Evidencia-se o ESTADO SOCIAL (Welfare Estate) na Constituição do México, de 1917, Constituição de Weimar (1919) e a Carta Del Lavoro (1927). Brasil: Constituições de 1934, 1937. Ápice: CF/88.
Contribuições do	CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:
Estado intervencionista na economia, com a ideia de Justiça social (igualdade material);
Garantia de direitos sociais, econômicos e culturais (direitos de 2.ª dimensão ou geração);
Prestações positivas do Estado para implementar direitos sociais e econômicos, como educação, moradia, previdência social.
Constituição dirigente: na medida que se sedimenta o conteúdo social, surgem nos textos constitucionais normas programáticas (fixa regras para dirigir as ações governamentais, programas de governo).
Desenvolvimento dos instrumentos de democracia participativa: iniciativa popular, plebiscito e referendo.
NEOCONSTITUCIONALISMO
Após a 2.ª Guerra Mundial, a partir do século XXI, a doutrina desenvolveu uma nova perspectiva sobre o constitucionalismo: o neoconstitucionalismo, também denominado pós-positivismo ou constitucionalismo pós- moderno. Tem como referências históricas: Constituição alemã de 1949 e italiana de 1947. Não se inicia ao mesmo tempo em todos os países.
O neoconstitucionalismo é expressão do PÓS-POSITIVISMO: representa a superação do positivismo jurídico dos séculos XIX e XX. Para evitar o risco da legalidade instaurar atrocidades, como ocorreu na 2.ª Guerra Mundial, contempla o exame da legitimidade e justiça do sistema jurídico por meio de um novo modelo interpretação do direito: interpretação realizada na dimensão concreta e de acordo com os normas (regras e princípios) constitucionais.
Com o pós guerra, as constituições passaram a consagrar a DIGNIDADE HUMANA como valor fundamental dos Estados (aproxima o direito da moral). Nesta nova fase busca-se não apenas atrelar o constitucionalismo à limitação do poder e organização do Estado, mas dar ao texto constitucional efetividade.
Caráter ideológico do neoconstitucionalismo é a concretização dos direitos fundamentais assegurados.
Características Do Neoconstitucionalismo
1. Previsão da forma do Estado Democrático de Direito (ou Democrático Social de Direito): Estado que deve conciliar legalidade com legitimidade (democracia indireta).
2. Previsão da dignidade da pessoa humana como valor central e fundamental do Estado Democrático de Direito (condições mínimas de dignidade = mínimo existencial).
3. Positivação (garantia) e concretização (efetivação) de direitos fundamentais. A Constituição, como norma hierarquicamente superior, deixa de ser mera recomendação política, torna-se norma imperativa, com vistas à concretização de direitos fundamentais. Consequência da não concretização em razão da inércia dos poderes políticos (legislativo e executivo): fenômeno da judicialização e ativismo judicial.
4. Garante-se não apenas direitos individuais e
sociais, mas direitos transindividuais (difusos e coletivos), segundo preceitos de fraternidade e solidariedade (CDC e ambiental).
5. Desenvolvimento de uma nova interpretação das normas constitucionais, na qual os princípios assumem força normativa. A interpretação constitucional passa pela análise dos princípios constitucionais, sobretudo da dignidade da pessoa humana.
Princípios e Regras: o direito constitucional expressa-se por meio de normas, ou seja, através de regras ou princípios.
REGRAS: são normas que prescrevem imperativamente uma exigência/comando (impõe, permite ou proíbe). São prescrições específicas que estabelecem pressupostos e consequências determinadas. As regras, quando contraditadas, provocam a exclusão do dispositivo colidente (tudo ou nada).
PRINCÍPIOS: são ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico e racional, permitindo a compreensão de seu modo de se organizar. São pautas genéricas que estabelecem verdadeiros programas de ação para o legislador e para o intérprete – são base das regras jurídicas. O princípio é mais geral que a regra porque comporta uma série indeterminada de aplicações. Os princípios permitem avaliações flexíveis e, portanto, não excludentes.
Princípios são, pois, normas positivadas ou implícitas no ordenamento jurídico, com um grau de generalidade e abstração elevado e que, em virtude disso, não possuem hipóteses de aplicação pré-determinadas, embora exerçam um papel de preponderância em relação às demais regras, que não podem contrariá-los, por serem as vigas mestras do ordenamento jurídico e representarem os valores positivados fundamentais da sociedade.
Luiz Flávio Gomes: As regras disciplinam determinada situação; quando ocorre essa situação, a regra incide; quando não ocorre, não tem incidência. Vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em conflito; ao caso concreto uma só será aplicável. O conflito de regras deve ser resolvido com meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a geral; a lei posterior afasta anterior.
Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver colisão, não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles). Regras: “mandados de definição”,
Caso o ordenamento jurídico fosse formado somente por princípios ou somente por regras: Um sistema só de regras geraria um ordenamento rígido/fechado, exigindo uma quantidade absurda de comandos para atender às necessidades dinâmicas da sociedade. Um sistema jurídico exclusivamente principiológico geraria insegurança, em razão do elevado grau de abstração dos princípios, voltados de modo secundário à prescrição de comportamentos.
Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão de peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um – ou seja, o SOPESAMENTO (OU PONDERAÇÃO) dos princípios no caso concreto.
Por ex.: O STF, ao decidir ADI 4.815, declarou a inexigibilidade de autorização prévia para a publicação de biografias. São protegidos constitucionalmente tanto a liberdadede expressão e informação, com vedação de censura. Ao mesmo tempo, é garantido o direito o direito à privacidade e intimidade. Ao declarar inexigível a autorização para publicação de biografias, fez prevalecer o direito fundamental de liberdade de expressão.
Princípios têm aplicabilidade direta. Tanto é possível a aplicação direta dos princípios que a CF/88 estabeleceu no Art. 5.°, § 1.°, que normas definidoras dos direitos e garantias individuais têm aplicação imediata. Diversas normas contidas do art. 5.º consubstanciam-se em verdadeiros princípios. Restou superada a exigência de uma lei para que tais normas fossem eficazes (igualdade, liberdade de expressão).
Dentro de uma postura pós-positivista, é reconhecida força normativa dos princípios. Essa espécie normativa (princípio) tanto pode ser expressa no ordenamento jurídico, como implícita, desempenhando relevante papel na interpretação do Direito. É fonte axiológica (valor) da qual derivam normas particulares e, por um outro prisma, norma a que se pode chegar através de um processo inverso, de generalização.
CONCLUSÃO: há uma insuficiência do positivismo jurídico na solução dos problemas constitucionais da atualidade. Existem muitas situações nas quais a raiz da decisão judicial se encontra para além da letra da lei. Ou seja, a convicção jurídica não será extraída do texto da norma, mas, sim, a partir de uma interpretação muito mais complexa e que é fruto de um ato de participação criadora do juiz, porém dentro de limites constitucionalmente impostos.
É nesse contexto que as teorias pós-positivistas se apresentam para resolver os casos concretos que suscitam a colisão de normas constitucionais de mesma	hierarquia. São	os chamados casos difíceis (hard cases): expressão	identifica situações para as quais não há uma formulação simples e objetiva a ser colhida, sendo necessária a atuação subjetiva do intérprete e a realização de escolhas, com eventual emprego de discricionariedade.
O neoconstitucionalismo imprime no plano hermenêutico nova feição para a correção normativa do direito, abrindo espaço para a plena efetividade dos princípios constitucionais mediante a reaproximação entre moral/ética e direito.
Barroso elenca como hard cases, por ex., vedação ao nepotismo, constitucionalidade das pesquisas com células tronco, reconhecimento união homoafetiva, aborto feto anencefálico.
No processo de ponderação/sopesamento entre princípios colidentes (ou ponderação de valores), há duas estratégias hermenêuticas:
1.	Aplicação do princípio da concordância prática: como resultado de uma ponderação harmonizante de valores (concessões mútuas ou recíprocas dos princípios em tensão, sem sacrifício de nenhum deles e com aplicação de ambos de modo atenuado);
Ex.: Todos os domingos, às 7h da manhã, um pregador religioso ligava sua aparelhagem de som em uma praça de Copacabana. Em altos brados, anunciava os caminhos a serem percorridos para ingressar no reino dos céus. Um jovem de 21 anos, que às 7h da manhã de domingo mal havia esquentado a cama, amaldiçoava o pregador. Em consequência, o jovem resolveu impetrar uma ação contra o religioso. 
Neste caso, é possível obter concessões mútuas entre os direitos em tensão: de um lado, a liberdade de religião e, do outro, o direito de repouso. Com isso, é perfeitamente possível coordenar ou harmonizar um direito ao outro de modo a dar realidade para ambos, sem sacrifício de nenhum deles, determinando o início do culto religioso para as 09h e a redução do nível de som, garantindo-se a preservação da liberdade religiosa e do direito ao repouso. 
Não sendo possível tal harmonização, deve o intérprete efetuar:
2.	Aplicação do princípio da ponderação excludente de valores: a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade, cujo objetivo será a determinação do peso específico dos princípios constitucionais em colisão, resultando na escolha de um princípio, com sacrifício dos demais, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas do caso concreto.
A ponderação excludente pode ser obtida mediante a aplicação da tríade de subprincípios do princípio da proporcionalidade, útil na atribuição de peso a cada princípio em colisão:
ADEQUAÇÃO: (ou exigibilidade): avalia se a medida, quando restritiva de direitos, é indispensável para solução do caso concreto. Essa medida só é razoável se não houver outra menos gravosa que possa ser aplicada = adequação entre o fim e o meio empregado. 
NECESSIDADE (ou pertinência, ou idoneidade): analisa se o meio utilizado é capaz de atingir o objetivo almejado = verificação se a medida é necessária, se não há meio alternativo que chegue ao mesmo resultado com menor ônus ao direito fundamental perdedor.
3.	PROPORCIONALIDADE em sentido estrito: ao se garantir um direito fundamental, por vezes é preciso restringir outro.
Assim, analisa se a interpretação da norma constitucional combina a máxima efetividade com a mínima restrição. Em suma, por meio do subprincípio da PROPORCIONALIDADE em sentido estrito, impõe-se que a medida adotada traga vantagens que superem quaisquer desvantagens.
Ex.: a decisão sobre a autorização das biografias, já citada.
LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Diante das premissas de interpretação estudadas, há necessidade de se estabelecer limites de interpretação, para garantia da segurança jurídica. Assim, o texto constitucional apresenta-se como porto seguro para limitar o intérprete, destacando-se a interpretação conforme a Constituição uma ótima técnica de decisão.
Não raras vezes, o Poder Judiciário acaba atuando como legislador positivo – ou seja, criando a regra para aquele caso concreto, a pretexto de concretizar a CF (ativismo judicial):
1.	Antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico (acrescentou uma excludente de ilicitude ao crime de aborto);
2.	Direito de greve do servidor público (aplica-se a Lei de Greve do setor privado).
HERMENÊUTICA E A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES
A ideia de sociedade aberta de intérpretes da constituição foi criada pelo jurista alemão Peter Häberle, ampliando o conceito de hermenêutica constitucional. A premissa inicial de Häberle é que a interpretação da norma constitucional deve buscar situá-la no tempo e integrá-la à realidade. Logo, ela não constitui uma decisão prévia e acabada, mas algo em construção.
A característica marcante dessa sociedade aberta de intérpretes é uma interpretação pluralista e democrática da Constituição, que supera o modelo fechado em que apenas os magistrados podem interpretar a norma, com o uso de procedimentos formais. Em outras palavras, a interpretação das normas constitucionais não está restrita àquela efetuada pelos órgãos estatais: é atividade aberta a todos os destinatários da norma (legítimos intérpretes).
Assim, a opinião pública e todo cidadão são intérpretes da Constituição em sentido amplo ou, no mínimo, pré-intérpretes, sem prejuízo da jurisdição constitucional, que continua sendo a responsável por dar a última palavra quanto à interpretação das normas constitucionais. No Brasil, a sociedade aberta dos intérpretes constitucionais é concretizada pela figura do amicus curiae (“amigo da corte”) e pelas audiências públicas convocadas pelo STF.
Conforme o Regimento Interno da Corte, o ministro relator do processo no STF, quando julgar necessário ao esclarecimento de fatos ou considerar insuficientes as informações dos autos, audiência pública ou depoimento de pessoa com notório conhecimento na matéria discutida no processo. Em várias oportunidades o STF já chamou a sociedade civil para que tomar parte na interpretação da Constituição.
Como exemplos, pode-se citar o julgamento das ações que tratavam da utilização de células tronco humanas em pesquisas, o aborto do anencéfalo, a obrigação do Estado em fornecer ao cidadão medicamentos de alto custo, o aborto nos primeiros três meses de gestação.
A participação da sociedade na discussão de temas tão sensíveis é fundamental para dar maior legitimidade às decisões judiciais.
CONCLUSÃO:atualmente a eficácia da norma constitucional deve ser aferida a partir das teorias da argumentação jurídica, onde a normatividade do direito não se encontra apenas no “texto da norma”, mas, também, na racionalidade retórico- argumentativa das decisões judiciais. Com efeito, é o grau de aceitabilidade da sociedade aberta de intérpretes da Constituição (Peter Häberle) que legitima a força normativa da Constituição.
FATOS PORTADORES DE JURIDICIDADE
São todos os elementos externos do texto que são juridicamente relevantes na formulação da norma-decisão (solução do caso concreto). Em outras palavras, são todos os aspectos da realidade factual que incidem sobre a norma in abstracto, viabilizando a sua aplicação. Assim, é importante destacar que a solução do caso perpassa pela correta seleção dos fatos portadores de juridicidade.
A eficácia da norma constitucional é, portanto, fruto de um processo de interpretação que considera a incidência de todos os elementos fáticos do caso concreto. Estes elementos são denominados FATOS PORTADORES DE JURIDICIDADE – são todos os fatos externos à norma,	considerados	pelo	intérprete para	a solução do	caso	concreto	(hard	cases).	Ao se projetarem sobre a Constituição positivada – geram a norma interpretada.
No neoconstitucionalismo, o texto constitucional ESCRITO é apenas aquela pequena parte visível do iceberg, cabendo ao intérprete descobrir a parte oculta do texto constitucional, por meio dos processos de interpretação.
CONSTITUCIONALISMO DA AMÉRICA LATINA (Constitucionalismo Democrático Latino Americano, Pluralista)
Baseado fundamentalmente na integração dos povos, pluralidade jurídica e remodelação do conceito de soberania, participação popular e multiculturalismo, constitui o ESTADO PLURINACIONAL. Genuíno da América Latina: Constituições da Bolívia (2009) e Equador (2009).
Representa uma ruptura paradigmática com:
1.	COLONIALISMO: vigorava um modelo de subordinação indígena em razão da ideia de inferioridade natural dos índios;
2.	CONSTITUCIONALISMO LIBERAL e SOCIAL: ruptura com o monismo jurídico (existência de um único sistema jurídico dentro do Estado). O Estado Plurinacional inova com a ideia de pluralismo jurídico.
PLURALISMO JURIDICO: coexistência de vários sistemas normativos dentro do mesmo espaço geográfico.
O monismo jurídico e a garantia de direitos sociais não foram suficientes para a igualdade material dos povos indígenas – manteve-se a exclusão. O constitucionalismo pluralista vislumbra a igualdade material por meio pluralismo jurídico e do multiculturalismo (direito à diversidade e identidade).
CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
Refere-se aos valores que deverão orientar o constitucionalismo do “por vir” (Dromi):
VERDADE: segundo princípios éticos, as constituições não devem assegurar o que não podem cumprir;
SOLIDARIEDADE	e	FRATERNIDADE: sedimentação da justiça social e solidariedade entre os povos, com base na dignidade humana.
PARTICIPAÇÃO POPULAR e CONSENSO: consagração da democracia participativa por meio da participação popular mais efetiva, seja diretamente ou através de corpos intermediários (sindicatos, partidos políticos, associações, igrejas); 
CONTINUIDADE: progressividade dos direitos fundamentais: qualquer reforma constitucional ou lei não pode desconsiderar os direitos conquistados.
INTEGRAÇÃO: garantia do multiculturalismo e pluralismo político, além da atuação de entidades supranacionais de garantia de integração dos povos.
UNIVERSALIZAÇÃO: afastar qualquer forma de desumanização através da prevalência da dignidade da pessoa humana de forma universal.
SUPREMACIA E RIGIDEZ CONSTITUCIONAL
A rigidez constitucional e a supremacia da Constituição são requisitos essenciais para o controle de constitucionalidade.
1.	RIGIDEZ CONSTITUCIONAL: “decorre da maior dificuldade para a sua modificação do que as demais normas jurídicas da ordenação Estatal.” (J. Afonso).
Ou seja, possui um processo legislativo solene que o processo legislativo de alteração de normas não constitucionais. A CF/88 é rígida, em razão das regras procedimentais previstas para a EC no art. 60, CF/88.
Cabe ao Poder Constituinte Originário (único detentor de legitimidade para criar o novo Estado e a nova Constituição) estabelecer as limitações constitucionais ao Poder Constituinte Derivado Reformador.
Essas limitações constitucionais são de:
a)	ordem material: cláusulas pétreas (art. 60, § 4.º);
b)	ordem formal: observância das regras do processo legislativo constitucional (art. 60, inc. I, II e III, e § 2.º);
c)	ordem circunstancial: proibição de EC durante uma Intervenção Federal, Estado de Defesa ou Estado de Sítio (art. 60, § 1.º).
Em um sistema de Constituição flexível e não escrita, como na Inglaterra, inviabiliza um sistema judicial de controle de constitucionalidade, na medida em que o Poder Constituinte Derivado Reformador continuará atuando como Poder Originário (soberano, ilimitado, incondicionado), pois não existem limitações materiais, formais ou circunstanciais. Trata-se da supremacia do Parlamento e, não, da Constituição.
2.	SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO: superioridade hierárquica da Constituição em relação às demais normas do ordenamento jurídico. A Constituição Federal (Lei Suprema) coloca-se no vértice do sistema jurídico, irradiando sua eficácia às normas infraconstitucionais. A CF/88 está, portanto, no ápice da pirâmide, orientando e “iluminando” todo e qualquer ato infraconstitucional.
Todas as normas do sistema jurídico infraconstitucional só serão válidas se estiverem de acordo com a CF/88.
COMPATIBILIDADE VERTICAL: as normas de ordenação jurídica inferior somente têm validade se forem compatíveis com a Constituição ou princípios constitucionais, nos moldes da pirâmide de Kelsen.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1.	DEFINIÇÃO: é um mecanismo de proteção da Constituição, de defesa da ordem constitucional de um Estado, conhecido na sua matriz norte-americana como judicial review. É a verificação da adequação de um ato jurídico (particularmente da lei ou ato normativo) à Constituição. Ou seja, o exame da compatibilidade vertical de um ato, dotado de
Envolve a verificação dos requisitos formais (competência, forma, prazos, rito) quanto dos requisitos substanciais/materiais (respeito aos direitos e às garantias consagrados na CF). A CF/88 passa a ser a base para toda e qualquer elaboração de leis e atos normativos, os quais deverão respeitar as regras e o processo constitucionalmente previsto, sob o risco de incorrer em vícios insanáveis de inconstitucionalidade.
Bulos: “é o instrumento de garantia da supremacia constitucional. Serve para defender a constituição das investidas praticadas pelos poderes públicos, e, também, dos atos privados atentatórios à magnitude de seus preceitos.”
PRINCIPAL FINALIDADE: assegurar o princípio da supremacia constitucional, mostrando-se instrumento de garantia do Estado Democrático de Direito e de direitos e garantias fundamentais.
BLOCO DE CONSTITUCIOLIDADE
Atualmente não só a CF/88 vigente é parâmetro de constitucionalidade (norma de referência). Deve-se observar o BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE que consiste no conjunto de normas utilizadas na aferição de constitucionalidade das demais normas que integram o ordenamento jurídico.
No Brasil, há uma tendência restritiva do bloco de constitucionalidade. Isso significa que é composto por normas e princípios expressamente previstos na CF/88 (a tendência ampliativa engloba princípios e direitos fundamentais implícitos). Mais recentemente surgiu a possibilidade, com a EC n.º 45/2004, dos tratados internacionais sobre direitos humanos também gozarem de status constitucional. 
Nos termos do art. 5.º, § 3.º, ampliou-se o bloco de constitucionalidade na medida que se passa a ter um novo parâmetro: os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, são equivalentes a emendas constitucionais, se aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros. Assim, se aprovadoscom o quórum previsto, passam a ser incluídos no bloco de constitucionalidade.
O que mais pode ser parâmetro de controle constitucionalidade? No Brasil, integram o bloco de constitucionalidade:
1. Normas constitucionais originárias (aquelas produzidas pelo Poder Constituinte Originário, as quais sequer podem objeto de ações de controle concentrado de constitucionalidade);
2. Normas constitucionais derivadas de Emenda Constitucional (produzidas pelo poder Constituinte Derivado Reformador)
3. As normas que compõe o Ato de Disposição Constitucionais Transitórias (ADCT – transição de um regime constitucional para outro), enquanto estiverem em vigor.
4. Tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados por 3/5 (três quintos) dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação (Art. 5.º, § 3.º), pois possuem status constitucional.
Esses tratados são aprovados com o mesmo grau de dificuldade de aprovação de uma emenda à constituição, bem como pela importância da matéria versada. O Decreto n.º 6.949/09 (que promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo) foi o primeiro (e único até 2018!) tratado sobre direitos humanos aprovado com o mencionado quórum qualificado.
Atualmente, além da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência (2007), temos o Tratado de Marraqueche, que facilita o acesso às pessoas cegas ou com deficiência visual. São duas normas internacionais que foram aprovadas por Decreto Legislativo com status de norma constitucional. Atualmente, no Brasil, as normas constitucionais não se concentram apenas na CF/88 – embora se mantenha a classificação como orgânica (ou codificada).
O que não pode ser parâmetro para o controle de constitucionalidade?
1. Preâmbulo da CF: o STF adota a tese da irrelevância jurídica do Preâmbulo. Não tem força normativa porque tem natureza política – não se situa no âmbito jurídico. Reflete apenas o posicionamento ideológico do legislador constituinte (ADI 2076).
2. As normas do ADTC não vigentes.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CF/88
1. Ampliou o rol de legitimados para propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade – controle concentrado, (ADI ou ADIN, art. 103), acabando com o monopólio do Procurador Geral da República.
2. Estabeleceu, a partir da EC n.º 3/93, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC ou ADCON).
3. No plano estadual, a CF/88, possibilitou aos
Estados a instituição da Representação por Inconstitucionalidade de leis ou atos municipais e estaduais, em face da Constituição Estadual (art. 125, CF/88).
4. Estabeleceu a possibilidade de controle das omissões legislativas: incidentalmente, através do Mandado de Injunção (inc. LXXI, do art. 5.º) e de forma concentrada, mediante a ADIN por omissão (§ 2.º do art. 103).
5. Prevê a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, regulamentada pela Lei n.º 9.882/99.
Obs.: O Brasil seguiu o modelo norte-americano de controle de constitucionalidade, evoluindo para um sistema misto e peculiar (e um dos mais complexos do mundo) que combina o controle judicial difuso com o concentrado, reduzindo a competência do STF à matéria constitucional.
REGRA	GERAL DA TEORIA DA NULIDADE
No Brasil, por influencia do modelo norte- americano, adotou, em regra, a teoria da nulidade (afeta o plano da validade). A decisão judicial de inconstitucionalidade tem natureza declaratória e produz efeitos ex tunc, retroativos no tempo. A inconstitucionalidade é aferida no plano da validade, assim, apesar de existente, a norma torna-se inválida e ineficaz.
Regras da teoria	americana da NULIDADE (Marshall):
1.	A decisão sobre 	a	inconstitucionalidade	tem natureza jurídica DECLARATÓRIA.
2.	Produz efeitos RETROATIVOS (ex tunc).
3.	Afeta o plano da VALIDADE da norma (não preenche os requisitos formais ou materiais).
4.	NULA na sua origem (não entrou no plano da eficácia pois natimorta).
MITIGAÇÃO ou FLEXIBILIZAÇÃO DA TEORIA DA NULIDADE
A regra geral da nulidade absoluta da lei declarada inconstitucional vem sendo flexibilizada com fundamento na supremacia da constituição, boa-fé e, principalmente, da segurança jurídica. Essa flexibilização decorre da possibilidade de MODULAÇÃO DOS EFEITOS da decisão.
A regra que flexibiliza a tese da nulidade absoluta
veio expressa no art. 27 da Lei n.º 9.868/99 (disciplina o rito da ADIN e ADC):
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista a segurança jurídica ou excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que pela eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Conforme determina art. 27 da referida lei, em
casos excepcionais (2/3 dos votos), poderá o STF determinar que a decisão produza efeitos ex nunc, ou seja, efeitos prospectivos, para o futuro. Ao contrário da regra da nulidade absoluta, a norma considerada inconstitucional produzirá efeitos até a decisão. Assim sendo, os efeitos da decisão são projetados para o futuro – a partir do trânsito em julgado ou outro momento que venha a ser fixado na decisão.
A regra do art. 27 tem sido aplicada, por analogia, ao controle difuso.
Ex. 1. Ministério Público de SP ajuizou uma ação civil pública para reduzir o número de vereadores do Município de Mira Estrela, adequando-o ao número legal (de 11 para 9). O MP pedia a devolução dos valores pagos indevidamente e a declaração incidental de
inconstitucionalidade da lei (controle difuso), com efeitos retroativos (ex nunc).
Antes do julgamento do Recurso Extraordinário (RE n.º197.917), pelo STF prevalecia o entendimento de que a fixação do número de vereadores dependia da lei orgânica do Município, dentro do limite mínimo e máximo previsto na CF/88. O STF adotou posição diversa: entendeu que o n.º de vereadores do Município deve correspondência matemática efetiva entre a população e o número escolhido pelo legislador municipal.
Neste julgado, o STF modulou os efeitos decisão, com fundamento na segurança jurídica, para que produza efeitos prospectivos – ou seja, para as futuras legislaturas. Considerou que os efeitos ex tunc da decisão iria criar um caos quanto a validade da decisão, tendo em vista que a eleição já havia sido realizada e os vereadores empossados.
Ex. 2: O STF, modificando a jurisprudência assentada, declarou inconstitucional dispositivo que vedava a progressão de regime prisional em casos de crimes hediondos, mas ressalvou inexistir direito à indenização por erro judiciário aos condenados que já tinham cumprido a pena sem o direito à progressão. (HC 82.959/SP (DJU, 1º/09/2006), Rel. Min. Marco Aurélio).
Ex. 3: ADI 3791. STF declarou inconstitucionalidade de lei do DF que instituiu gratificação de risco de morte para policiais e bombeiros militares. A Lei Distrital n.º 935/95 foi julgada inconstitucional com efeitos ex nunc (a partir da data da decisão), ou seja, caso tenham recebido a verba não terão de devolvê-la. Entendeu que a lei usurpou a competência da União para legislar sobre vencimentos das polícias civil e militar do DF.
TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADES MATERIAL
(monoestática, de conteúdo, substancial)
Violação do conteúdo do texto constitucional – o conteúdo de uma norma não pode afrontar regras ou princípios constitucionais e direitos fundamentais. É um vício insanável, pois essa norma sempre seria considerada inconstitucional (mesmo que observadas as regras do processo legislativo).
Exemplos:
1.	Lei que autoriza remuneração abaixo do salário mínimo (art. 7º, IV).
2.	Fixação da remuneração de uma categoria de servidores públicos acima do limite constitucional (art. 37,XI).
3.	Lei que restringe ilegitimamente o acesso ao serviço público de mulheres (art. 5.º, caput, e 3.º, IV).
FORMAL (monodinâmica)
Decorre de vício no processo legislativo de formação da norma (durante o trâmite). É classificada em inconstitucionalidade formal orgânica, formalobjetiva e subjetiva.
Inconstitucionalidade formal ORGÂNICA (vício de competência): decorre da violação da repartição de competências para a elaboração do ato normativo.
Ocorre, portanto, quando um ente federativo legisla invadindo a competência do outro.
Ex. 1. Lei Distrital que obriga a iluminação interna dos veículos fechados no período das 18 às 6h, quando se aproximem de blitz ou barreira policial. Competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte (art. 22, inc. XI).
Ex. 2. Lei que regula o tempo de espera para atendimento na instituição bancária, por ser assunto de interesse local (art. 30, I, CF), é de competência do ente municipal (RE 732.789). Se regulado por lei federal, é inconstitucional. Em contrapartida, o horário de funcionamento dos estabelecimentos bancários é matéria da competência da União – interesse nacional (RE 130. 683); se legislado pelo Município, há inconstitucionalidade formal orgânica.
Inconstitucionalidade formal propriamente dita (subjetiva e objetiva):
1.	SUBJETIVA: o vício ocorre na fase de iniciativa (em razão da elaboração por autoridade incompetente). Ex. 1: Fixar ou alterar o efetivo das forças armadas é competência exclusiva do Presidente; se um Deputado Federal invadir a matéria de competência do Presidente, haverá um vício formal subjetivo e a lei será inconstitucional.
O art. 61, § 1.º, inc. II, a, CF/88 determina que são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos ou aumento de remuneração. Tendo em vista o chamado princípio da simetria, a mesma previsão é aplicável aos chefes do Poder Executivo dos demais entes da Federação (Estado, DF, Municípios).
Assim sendo, uma lei que aumenta o salário dos servidores públicos do Estado de São Paulo, de iniciativa da Assembleia Legislativa, é inconstitucional por vício formal subjetivo (de iniciativa), pois tal competência é do Governador do Estado. A sanção do Chefe do Poder Executivo, não livra tal ato de ser declarado inconstitucional por vício de iniciativa (inconstitucionalidade formal subjetiva).
2.	OBJETIVA: por desobediência às regras do processo legislativo. Será verificado nas demais fases do processo legislativo (trâmite), posteriores à fase de iniciativa. Ex. 1: quórum de aprovação: se a votação de uma lei complementar exige quórum de maioria absoluta, se voltada por maioria relativa há um vício formal objetivo (art. 69). Ex. 2: Violação ao sistema bicameral: projeto de lei federal deve ser aprovado nas duas casas: Câmara e Senado.
POR AÇÃO (ato comissivo): ocorre com a produção de lei ou ato normativo que contrarie normas ou princípios constitucionais.
A inconstitucionalidade por ação enseja a INCOMPATIBILIDADE VERTICAL dos atos inferiores (lei ou atos normativos dos Poder Público) com a CF (considerando como parâmetro o bloco de constitucionalidade).
POR OMISSÃO (ato omissivo): verifica-se nos casos em que não são praticados atos legislativos ou administrativos para tornar plenamente aplicáveis as normas constitucionais.
O Poder Púbico, no momento em que deveria agir, silencia. Ocorre em face das normas de EFICÁCIA LIMITADA, ou seja, aquelas cuja força normativa depende da edição de ato infraconstitucional.
Ex. 1. A participação dos empregados nos lucros e resultados da empresa (art. 7.º, inc. XI) vem prevista na CF, com a ressalva de que precisa ser regulamentada por lei (conforme definido em lei). Atualmente existe lei regulamentando, no entanto, se não tivesse sido produzida, tal inconstitucionalidade poderia ser sanada pela ADIN por Omissão (controle concentrado) e o Mandado de Injunção (controle difuso).
Ex. 2. O art. 90, § 2.º prevê que a lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho da República (Lei n.º 8.041, 5/06/90).
Ex. 3. Os artigos 196 (saúde), 205 (educação), 227 (proteção da criança e do adolescente). São normas de eficácia limitada de princípio programático: aquelas que estabelecem programas a serem implementados pelo Estado, objetivando a realização de fins sociais.
Observe que normas de eficácia plena e as normas de eficácia contida (entram no mundo jurídico com aplicabilidade direta e imediata) não são suscetíveis de gerar a declaração de inconstitucionalidade por omissão. Em termos simples, contra normas de eficácia plena ou normas de eficácia contida, não cabe a declaração de inconstitucionalidade por omissão.
Ex. 1. Direito de greve SETOR PRIVADO: a CF/88 garante o direito de greve para todos os trabalhadores (art. 9.º). A regra do direito de greve do setor privado é norma de eficácia contida (tem aplicação imediata, mas sua eficácia foi restringida pela Lei n.º 7.783/89, que dispõe sobre o atendimento dos serviços inadiáveis e atividades essenciais privadas).
Direito de greve SETOR PÚBLICO: a CF/88 autoriza o direito de greve, nos termos da lei. Esta norma é de eficácia limitada. Este direito precisa ser regulamentado por lei para que possa ser exercido. Nesta hipótese, o STF já decidiu em sede de Mandado de Injunção (controle difuso) que enquanto não for elaborada a lei específica para o setor público, deve ser aplicada a lei da iniciativa privada.
INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA E INDIRETA
Decorre da relação que a norma mantém com a CF:
1.	Inconstitucionalidade direta: decorre de atos normativos primários que retiram seu fundamento diretamente da constituição.
2.	Inconstitucionalidade indireta (ou reflexa, por derivação): decorre de atos normativos secundários, sem vínculo direto com a CF.
Atos normativos primários: lei (complementar, ordinária, delegada), medida provisória, resolução do poder legislativo, decretos autônomos do Presidente (por ex., art. 84), tratados internacionais que não versem sobre direitos humanos, regimentos Internos dos Tribunais, resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Ministério Público (CNMP). Só é possível o controle de constitucionalidade de atos normativos primários.
Atos normativos secundários: decretos regulamentadores de leis, ordens de serviço e portarias de Ministérios e Secretarias dos Estados, resoluções do Banco Central, instruções normativas. Encontram fundamento de validade nos atos primários, por isso, seu controle é de legalidade e não constitucionalidade. (Informativo 662 do STF, com foco na decisão sobre a ADI 3239).
ATOS NORMATIVOS PRIMÁRIOS
1.	VINCULADOS DIRETAMENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL
2.	(IN) CONSTITUCIONALIDADE DIRETA
3.	POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS
1.	VINCULADOS AO ATO NORMATIVO PRIMÁRIO
2.	(IN) CONSTITUCIONALIDADE INDIRETA
3.	POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE LEGALIDADE
No caso de lei municipal violar a Lei Orgânica do Município: ocorrerá controle de constitucionalidade ou de legalidade?
Prevê o art. 29, CF/88 que o Município reger-se- á por lei orgânica. Assim, na hipótese de conflito entre a lei orgânica e lei municipal, não haverá um controle de constitucionalidade, mas sim de legalidade. Os Munícipios não possuem poder constituinte derivado decorrente.
No caso de lei distrital (DF) violar a Lei Orgânica do DF: ocorrerá controle de constitucionalidade ou de legalidade?
O art. 32, CF dispõe que o mesmo reger-se-á por lei orgânica. Porém, diversamente do que ocorre em relação às leis orgânicas municipais, no caso de violação da lei orgânica do DF por lei ou ato normativo, admite-se controle de constitucionalidade, difuso ou concentrado no Tribunal de Justiça/DF.
Inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar. É possível? Pedro Lenza entende que uma vez comprovada a existência de compra de votos (apoio político), haveria mácula no processo legislativo de formação das Emendas Constitucionais a ensejar o reconhecimento de sua inconstitucionalidade (art. 55, § 1.º prevê que ser incompatível com o decoro parlamentar o recebimento de vantagens indevidas).
ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL
Tem origem nas decisões da Corte Constitucional Colombiana diante de violações generalizadas, contínuas e sistemáticasde direitos fundamentais. Tem por finalidade a construção de soluções estruturais voltadas à superação desse quadro de violação massiva em face das omissões do poder público.
BRASIL:	ADPF	347	-	situação	precária	do 
A decisão do Min. Marco Aurélio, diante da falência do sistema penitenciário e com a intenção de reduzir o encarceramento massivo, determinou que a União libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização e que Juízes e Tribunais passem a realizar audiências de custódia para viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária, num prazo de até 24 horas do momento da prisão.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1. Em relação ao MOMENTO de realização do controle (preventivo e repressivo):
1.1	PREVENTIVO: controle realizado antes da norma entrar no mundo jurídico. Visa impedir que atos normativos inconstitucionais entrem em vigor. Recai, por ex., sobre projeto de lei (PL), projeto de emenda (PEC).
a)	CONTROLE PREVENTIVO POLÍTICO: realizado pelos poderes políticos (executivo e legislativo):
PODER EXECUTIVO: a partir do veto jurídico do Chefe do Poder Executivo (federal, estadual e municipal) de leis complementares e leis ordinárias (art. 66, § 1.º). O veto pode ser derrubado pela maioria absoluta das Casas do Congresso Nacional, em sessão conjunta (art. 67).
PODER LEGISLATIVO: por meio das Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ – permanente, existe na Câmara dos Deputados e Senado). A comissão analisa os aspectos constitucional, legal e jurídico das proposições, antes de serem votados pelos Deputados e Senadores. Seus pareceres não são vinculativos.
b)	CONTROLE PREVENTIVO JUDICIAL: controle realizado pelo poder judiciário. Ocorre quando parlamentar (deputado ou senador) impetra Mandado de Segurança (MS) para garantir seu direito líquido e certo de participar do devido processo legislativo – participar de um processo que obedeça as limitações constitucionais do poder constituinte derivado reformador. Ocorre em relação ao Projeto de Lei ou de Emenda Constitucional (PEC).
Ex.: Na hipótese de apresentação de um Projeto de Emenda Constitucional (PEC) que vise acabar com o voto das mulheres (voto direto, secreto, periódico e universal). Qualquer parlamentar poderá impetrar Mandado de Segurança perante o STF solicitando a imediata interrupção da votação de tal PEC, arguindo violação de seu direito líquido e certo de participar do processo legislativo hígido.
MANDADO DE 	SEGURANÇA. CONTROLE PREVENTIVO CONSTITUCIONALIDADE. PROJETO DE LEI. 
A jurisprudência do STF tem admitido, como exceção, a legitimidade do parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar MS com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo
1.2	REPRESSIVO: controle feito depois da norma ter entrado no mundo jurídico.
Em regra, o controle repressivo é realizado pelo Poder Judiciário, em que os sujeitos legitimados acionam Justiça para que a norma inconstitucional deixe de surtir efeitos no plano material. No entanto, é possível o controle repressivo político pelos poderes executivo e legislativo.
a)	CONTROLE	REPRESSIVO	POLÍTICO: realizado pelos poderes políticos (executivo e legislativo):
PODER EXECUTIVO: Chefe do Poder Executivo (federal, estadual e municipal), pode suspender a aplicação de uma lei considerada inconstitucional – ou seja, pode determinar que seus órgãos deixem de aplicar uma lei ou ato normativo que considere inconstitucional.
FUNDAMENTO: a aplicação de lei inconstitucional pelo Poder Executivo viola o princípio da SUPREMACIA da Constituição. Por isso, o poder executivo pode negar a execução de ato normativo que lhe pareça inconstitucional como forma de espancar definitivamente a lei considerada inconstitucional e dividir o ônus com o Poder Judiciário. Nesse sentido: STF ADI n. 221–MC/DF e STJ REsp. 23121/GO.
Ex.: No município de Macaé (RJ), o prefeito editou o Decreto 175/2015 suspendendo o pagamento de determinados benefícios a servidores por considerá-los inconstitucionais. A decisão sustentou que o chefe do Executivo tem a prerrogativa de negar cumprimento à lei ou qualquer ato que considere inconstitucional encontra, de modo que aplicar lei inconstitucional significa negar sua supremacia e aplicação.
LEGISLATIVO: exercido por meio de Decreto Legislativo do Congresso Nacional (art. 49):
1. Sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa: a CF/88 atribui competência ao Presidente da República para elaborar a lei delegada, mediante delegação do Congresso Nacional. Tal delegação ocorre por meio de resolução.
Na resolução, o Congresso Nacional limita conteúdo e os termos do exercício da delegação (art. 68, CF). Assim, caso o chefe do executivo extrapole os limites da delegação, poderá o Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo, sustar o ato que exorbitou dos limites da delegação. Neste caso, é um controle de constitucionalidade repressivo político, pois a lei delegada encontra fundamento de validade na própria CF/88, nos termos do art. 49, CF.
Na resolução, o Congresso Nacional limita conteúdo e os termos do exercício da delegação (art. 68, CF). Assim, caso o chefe do executivo extrapole os limites da delegação, poderá o Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo, sustar o ato que exorbitou dos limites da delegação. Neste caso, é um controle de constitucionalidade repressivo político, pois a lei delegada encontra fundamento de validade na própria CF/88.
Lei Delegada n.º 13/1992. Institui gratificações de atividade para os servidores civis do Poder Executivo, nos termos da delegação constante da Resolução n.º 1/1992, do Congresso Nacional - Ementa da Resolução: delega ao Presidente poderes para legislar sobre revisão e instituição de gratificações de atividade dos servidores do Poder Executivo, civis e militares, com o fim específico de assegurar a isonomia prevista no § 1.º do art. 39, CF.
Obs.: parte da doutrina elenca como controle de constitucionalidade repressivo político a possibilidade do Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo, sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar: é de competência exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para fiel execução da lei (art. 84, inc. IV). Preste atenção que esse controle é de LEGALIDADE !
O poder executivo executa lei por meio de decreto regulamentar de lei (decretos de mera execução de lei), nos termos do art. 84, inc. IV. Se no momento de regulamentar, o chefe do executivo exorbita/extrapola a lei (vai além dos limites), o decreto regulamentar poderá ser afastado por meio de Decreto Legislativo expedido pelo Congresso Nacional – em evidente controle de legalidade repressivo político.
Decreto n.º 9.199/2017 - Regulamenta a Lei n.º
13.445/, que institui a Lei de Migração (nos termos do art. 84, caput, inc. IV, da CF). A lei disciplina a entrada e estada no Brasil dos migrantes e visitantes, e estabelece diretrizes para as políticas públicas voltadas para essa população. Na regulamentação do texto, o governo tratou de pontos como: regras para concessão de vistos; refúgio; asilo político; autorização de residência; naturalização.
Decreto n.º 8.420/2015 - Regulamenta a Lei n.º
12.846/2013 (anticorrupção), nos termos do art. 84, caput, inc. IV, CF, dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública. A legislação visa a repressão a desvios e incentiva o setor privado a adotar medidas de transparência, medidas de integridade e medidas de prevenção, como os acordos de leniência.
b)	CONTROLE REPRESSIVO JURÍDICO (ou judicial): classificado segundo o órgão judicial e a forma (sistema) que o controle de constitucionalidade é exercido.
CONCENTRADO (direto, abstrato, por via de ação): Esse controle de constitucionalidadeé realizado por meio das seguintes ações: ADI, ADC, ADO e ADPF (para alguns autores, a ADINT), de forma abstrata, com efeito erga omnes.
É o controle que se concentra em um único órgão do Poder Judiciário, de acordo com a competência deferida pela Constituição.
Em nível federal, a concentração é no STF, para análise de leis estaduais e federais com base na CF/88; na esfera estadual, concentra-se nos Tribunais de Justiça, para análise de leis municipais e também estaduais, porém só com base na Constituição do respectivo Estado.
DIFUSO (ou por via de defesa, de exceção, incidental): realizado por qualquer órgão do Judiciário (juiz ou tribunal). Esse controle realiza- se por via incidental, ou seja, como questão prejudicial e premissa do pedido principal. É exercido no bojo de ações comuns (ex., HC, MS, ações de conhecimento, execução). A declaração inconstitucionalidade figura como incidente que deve ser analisado antes do pedido principal da ação.
No controle difuso, o efeito da decisão judicial só vale para as partes do processo (efeito inter parts). Se no controle difuso a decisão final do STF for pela inconstitucionalidade, em sede de recurso Extraordinário, o Senado pode suspender a execução da norma para que ela produza efeitos contra todos (erga omines) (art. 52, inc. X).
CONTROLE DIFUSO
Caracteriza-se por ser realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário, dentro de um determinado caso concreto. A questão constitucional não é a principal do processo. Constitui questão incidental necessária e prejudicial ao julgamento do mérito. A declaração de (in)constitucionalidade ocorre com vistas à solução da causa a ser julgada; e não abstratamente.
Qualquer pessoa pode provocar a função jurisdicional do Estado-juiz, bem como qualquer juiz pode exercê-la na solução do caso concreto. As decisões tomadas por juízes e tribunais ao longo do país confluirão para o STF, que, na qualidade de guardião maior da ordem constitucional, julgará tais decisões em grau de Recurso Extraordinário (RE).
CONTROLE DIFUSO = controle de constitucionalidade democrático
Assim como o modelo americano, o controle difuso é a um só tempo:
1.	Concreto pelo fato de começar, necessariamente, a partir de um caso concreto.
2.	Difuso pelo fato de que todo e qualquer órgão do Poder Judiciário (juiz ou tribunal) pode aferir a arguição de inconstitucionalidade.
3.	Incidental pelo fato de que tal arguição é vislumbrada como questão incidental necessária para a solução da causa principal a ser julgada.
Diferença do modelo americano: no Brasil, os efeitos da decisão final de mérito do STF no controle difuso são apenas inter partes, enquanto que, nos Estados Unidos da América, a decisão da	Suprema Corte	tem efeitos vinculantes	e contra todos (erga omnes). Ao contrário	dos EUA, a norma declarada inconstitucional no controle difuso permanece no mundo jurídico.
Em síntese: no controle difuso Estados Unidos, predomina a ideia-força	do chamado stare decisis, isto	é, o	efeito	erga	omnes	e vinculante das decisões da Suprema Corte em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública. Com isso, a simples declaração de inconstitucionalidade feita pela Corte Máxima do País tem o condão de RETIRAR A NORMA DO MUNDO JURÍDICO. No Brasil: a declaração judicial de inconstitucionalidade em sede do controle difuso não produz efeito erga omnes e vinculado. A competência para efetuar a retirada da norma declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário é do Poder Legislativo: o Senado Federal suspenderá a norma declarada inconstitucional, nos termos do art. 52, IX, CF/88.
Observe que caberá ao STF julgar, em grau de Recurso Extraordinário, todas essas causas que contrariem a CF advindas da justiça comum, federal ou estadual (todos os Estados e DF) e ainda, no âmbito das justiças especializadas (eleitoral, trabalho e militar). O RE só será recebido se houver pré-questionamento da questão constitucional em alguma instância inferior. Por isso, o STF, em sede de RE, realiza o controle de constitucionalidade incidental.
A DECISÃO FINAL DE MÉRITO DO STF E
O PAPEL DO SENADO FEDERAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO
A DECISÃO PRODUZ EFEITOS EX-TUNC
OU NÃO (EX-NUNC)?
Para responder a tais perguntas é preciso investigar os efeitos da decisão final de mérito do STF em dois momentos distintos.
REGRA GERAL:
A declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em sede de controle difuso (RE), produz efeitos ex tunc (retroativos), dentro daquele processo judicial específico (inter partes). Por analogia ao art. 27 da Lei n.º 9.868/99, o STF tem modulado efeitos no controle difuso. O leading case foi o RE 197.917 (número de vereadores do Município de Mira Estrela).
Portanto, é possível a modulação dos efeitos (efeitos ex nunc ou pro futuro) no controle difuso de constitucionalidade nas hipóteses de excepcional interesse social ou segurança jurídica, atendido o quórum QUALIFICADO de 2/3 de seus membros (oito ministros).
Num momento posterior: o Senado Federal pode suspender mediante RESOLUÇÃO a execução no todo ou em parte da lei ou ato normativo – federal, estadual, distrital e municipal - declarado inconstitucional em decisão definitiva de mérito pelo STF: neste caso, a suspensão pelo Poder Legislativo produz efeitos ex nunc (prospectivo, a partir da publicação no DOU) para todas as pessoas (erga omnes).
Obs. 1. Para a suspensão da execução pelo senado, a CF não faz distinção entre lei federal, estadual, distrital ou municipal. O pressuposto é apenas o STF ter julgado a inconstitucionalidade da norma em sede de recurso extraordinário. Ex.: Resolução (RSF) n.º 13, que suspende o art. 7.º e 27 da Lei do Município de São Paulo, em virtude de declaração definitiva do STF, nos autos do RE n.º 210.586/SP.
Obs. 2: a expressão “no todo ou em parte” significa que o Senado deve acolher exatamente o que o STF decidiu. Não pode ampliar, interpretar ou restringir a interpretação do STF. Se o tribunal declarou parte da regra, o Senado não pode suspende além da decisão. Em contrapartida, se suspendeu o todo, o Poder Legislativo não possui discricionariedade para suspender menos do que o decidido pelo STF. 
Obs. 3: O Senado Federal pode ou não, a seu inteiro critério, exercer sua competência constitucional de suspender, no todo ou em parte, a lei declarada inconstitucional pelo STF, em sede difusa. A decisão é irrevogável.
O ato suspensivo do Senado Federal é uma discricionariedade política, portanto, não tem caráter vinculado, ficando submetido ao juízo de conveniência e oportunidade dos senadores.
PROCEDIMENTO DE SUSPENSÃO
Este procedimento amplia os limites subjetivos da declaração de inconstitucionalidade para todas as pessoas (erga omnes), evitando demandas individuais sobre o mesmo tema. A partir do momento em que publica a resolução de suspensão, todos deixam de estar obrigados ao cumprimento da lei cuja eficácia ficou suspensa, nos limites da decisão do STF. Nesse sentido, a norma sai do mundo jurídico.
Ex.: Lei n.º 11.343/2006 - Tráfico de drogas
Art. 33, § 4.º Nos delitos definidos no caput e no
§ 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (RESOLUÇÃO – RSF n.º 5, de 2012)
LEGITIMAÇÃO NO CONTROLE DIFUSO
O autor e o réu (como tese de defesa) tem legitimidade ad causam para arguir incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo.
AUTOR: pede algo ao juízo com fundamento na inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. A alegação da inconstitucionalidade será a causa de pedir da ação, não o pedido principal.
Ex. 1: HC 82.959/SP: STF declarou inconstitucional norma que veda progressão de regime prisional em casos de crimes hediondos, não devendo ser cumprido em regime integralmente fechado. O pedido principal era a concessão do alvará de soltura a determinada pessoa (caso concreto);a declaração de inconstitucionalidade foi a causa de pedir do Habeas Corpus. Por isso o controle é incidental (incidenter tantum).
Ex. 2. Plano Collor: determinou o bloqueio de valores das poupanças. Os prejudicados ingressaram com pedido de desbloqueio dos valores bloqueados.
Pedido principal: desbloqueio das contas.
Causa de pedir: a declaração de inconstitucionalidade da norma (Medida Provisória) que autorizou o bloqueio valores.
CONCLUSÃO: no controle difuso de (in) constitucionalidade, a declaração será requerida incidentalmente como fundamento da pedido principal. A declaração não poder ser feita de modo direto, como pedido da ação, mas como causa de pedir. A inconstitucionalidade aparece como questão prejudicial e premissa do pedido principal. Ou seja, figura como incidente que deve ser analisado antes do pedido principal da ação.
RÉU: pode requerer no controle difuso a declaração de inconstitucionalidade? Sim, como tese da defesa (via de defesa ou de exceção). Defende-se alegando a não aplicação da norma em decorrência da sua inconstitucionalidade.
Portanto, no controle difuso, tanto o réu quanto o autor podem desencadear o exame de constitucionalidade das leis no processo subjetivo.
Poderia o Ministério Público? E a Defensoria Pública? O representante do Ministério Público tem legitimidade para suscitar o controle de constitucionalidade difuso, seja na qualidade de parte, seja quando atue no processo como custos legis. Tal legitimidade decorre do art. 129, CF/88, que lhe atribui o dever de defender as normas constitucionais. Nada impede que a Defensoria Pública suscite o controle incidental de inconstitucionalidade.
E o juiz, poderia de ofício suscitar a arguição incidental de inconstitucionalidade? Se nenhuma das partes invocarem a arguição incidental de inconstitucionalidade, o juiz ou o tribunal pode desencadear o exame de constitucionalidade da lei ou ato normativo em sede difusa. Trata-se de questão de ordem pública que	justifica a legitimidade	para, ex officio, afastar	a aplicação de lei tida por inconstitucional.
A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO
(full bench ou princípio do colegiado)
A CF estabelece no art. 97 que somente pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA de seus membros (pleno) ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os TRIBUNAIS declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Impede que os órgãos fracionários declarem a inconstitucionalidade.
A atuação jurisdicional dos tribunais ocorre a partir de diferentes órgãos judiciais:
Órgãos Fracionários: turmas, seções, câmaras, grupos.
Tribunal Pleno: participação de todos os magistrados do tribunal.
Tribunal Especial: tribunais com mais de 25 julgadores, poderá ser instituído um órgão especial com mínimo de 11 e o máximo de 25 julgadores.
Os membros do órgão especial exercem funções administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do Tribunal Pleno. Metade das vagas é provida por antiguidade e a outra metade, por eleição pelo Tribunal Pleno (art. 93, inciso XI, CF/88). Tribunal de Justiça SP: o regimento interno prevê a formação e competência do Órgão Especial, que reúne 25 desembargadores: o presidente do TJSP, 12 mais antigos e 12 eleitos (RITJSP, art. 177, VI).
Esta cláusula representa um obstáculo ao Poder Judiciário em prol da separação de poderes.
Toda lei ou ato normativo nasce com presunção de constitucionalidade. Para um TRIBUNAL declarar uma norma inconstitucional editada pelo legislador democrático, deve observar a cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97, CF/88.
A cláusula de reserva do plenário não está restrita ao controle difuso de constitucionalidade. Também no controle concentrado – exercido pelo STF e pelos Tribunais Estaduais – é de observância obrigatória, sob pena de nulidade absoluta do julgado – independentemente de requerimento das partes, já que a inconstitucionalidade é matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício pelo juiz.
“Não há necessidade de pedido das partes para que haja o deslocamento do incidente de inconstitucionalidade para o pleno do tribunal. Isso porque é dever de ofício do órgão fracionário esse envio, uma vez que não pode declarar expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, nem afastar sua incidência, no todo ou em parte. “ [Rcl 12.275 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJE de 18-6-2014.]
CISÃO FUNCIONAL DE COMPETÊNCIA
Toda vez que um órgão fracionário do tribunal reconhecer a arguição incidental de inconstitucionalidade será obrigado a provocar a cisão funcional de competência. Ou seja: não pode decidir imediatamente a lide, deve submeter a questão da inconstitucionalidade ao órgão especial ou do tribunal pleno, ficando na dependência do julgamento do mérito para emitir decisão final.
JUÍZOS MONOCRÁTICOS DE PRIMEIRA
INSTÂNCIA: A regra do art. 97 não se aplica. Isso significa dizer que todo e qualquer juiz singular tem competência constitucional para, na fundamentação da sentença monocrática, afastar a aplicação de uma lei que considere incompatível com a Constituição (apenas deixa de aplica-la). Somente o órgão fracionário do tribunal (turma, câmara ou seção, depende do Regimento Interno de cada tribunal).
A declaração de inconstitucionalidade somente pode ser feita respeitando a cláusula de reserva de plenário que exige maioria absoluta dos membros do tribunal ou dos membros do órgão especial: atua como condição de eficácia jurídica da declaração de inconstitucionalidade, aplicando-se via difusa e no controle concentrado.
JUÍZADOS ESPECIAIS e PEQUENAS
CAUSAS: A regra do art. 97 também não se aplica aos juizados especiais, pois embora órgão recursal, as turmas dos juizados não funcionam sob o regime de plenário ou especial. Podem declarar a inconstitucionalidade sem que isso viole o art. 97, CF. E claro, não impede que a interposição de Recurso Extraordinário, para apreciação da inconstitucionalidade.
Se o órgão fracionário considerar a lei CONSTITUCIONAL (rejeita a arguição de inconstitucionalidade), o julgamento seguirá normalmente. Somente na hipótese de considerar a INCONSTITUCIONALIDADE é que a questão será submetida ao tribunal pleno ou seu órgão especial. Se o órgão fracionário entender que a norma é constitucional, não há lugar para a instauração da cisão funcional de competência. Nesse sentido o art. 949, CPP:
Nesse sentido a regra do art. 949 do CPC:
Art. 949. Se a arguição [de inconstitucionalidade] for:
I	- rejeitada, prosseguirá o julgamento. Não se submete à exigência de quórum qualificado as decisões de constitucionalidade.
II- acolhida, a questão será submetida ao PLENÁRIO do tribunal ou ao seu ÓRGÃO ESPECIAL, onde houver.
Súmula Vinculante n.º 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Pela súmula, ainda que a inconstitucionalidade não seja declarada (ou seja, o órgão fracionário apenas não aplica a norma), deixa claro a necessidade de cumprimento do art. 97, CF/88.
Qualquer decisão de tribunal que não observe a cláusula de reserva de plenário, cabe RECURSO EXTRAORDINÁRIO: é condição de eficácia jurídica da declaração da inconstitucionalidade. Em suma: nenhum órgão fracionário de qualquer tribunal, exceto o ‘órgão especial’ tem competência	para	declarar	a inconstitucionalidade de lei ou outro ato normativo do poder público.
MITIGAÇÃO DA RESERVA DE PLENÁRIO
A mitigação da cláusula de reserva de plenário vem sendo observada nas seguintes situações:
1. O Código de Processo Civil prevê, excepcionalmente, hipóteses de dispensa da reserva do plenário com base no princípio da economia processual e segurança jurídica. O art. 949 traz uma mitigação do princípio do colegiado:
Art. 949. Parágrafo único. Os ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS dos tribunais não submeterão ao PLENÁRIO ou ao ÓRGÃO ESPECIAL a arguição de inconstitucionalidadequando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
Além da previsão deste artigo do CPC, não há de se observar a cláusula de reserva de plenário:
2. Nos casos de normas pré-constitucionais: em relação ao ordenamento jurídico anterior a CF/88, não se funda na análise de inconstitucionalidade, mas de recepção, ou não, pela nova ordem (RE 495.370-AgR).
3. Quando o tribunal utilizar a técnica de interpretação conforme a constitucional, pois não haverá declaração de inconstitucionalidade.
4. Quando há súmula do STF (vinculante ou não): “descabe cogitar, no caso, de reserva de plenário – art. 97 da CF –, especialmente quando a matéria de fundo se encontra sumulada.” É desnecessária a submissão à regra da reserva de plenário quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula do STF (Tese definida no ARE 914.045 19-11-2015, Tema 856).
A cláusula de Reserva de Plenário aplica-se às turmas do STF?
O regimento interno do STF estabelece competência das turmas julgar o Recurso Extraordinário. No entanto, a turma poderá remeter ao Pleno se preenchidos os requisitos regimentais – e não de requerimento das partes. São os seguintes requisitos previstos no regimento interno:
1. Quando a turma considerar relevante a arguição	de	inconstitucionalidade,	ainda	não decidida pela Plenário;
2. Quando já decidida	pelo	plenário,	algum Ministro propuser o reexame;
3. Quando algum ministro propuser revisão da jurisprudência;
4. Quando a matéria divergir entre as turmas;
5. Quando foi conveniente o pronunciamento pelo Plenário.
ATENÇÃO: quando há cisão de competência nas turmas do STF (ou seja, o julgamento do RE é remetido para o plenário), este decide o incidente de constitucionalidade e julga o mérito da ação, diferentemente do que acontece com os demais órgãos fracionários – pois o Pleno ou o Órgão Especial dos demais tribunais deve, após julgar o incidente de inconstitucionalidade, devolver para que o órgão fracionário decida o mérito.
Além da resolução do Senado, nos termos do art. 52, CF/88, existe outra possibilidade de se atribuir o efeito erga omnes e vinculante à declaração de inconstitucionalidade no controle difuso? Sim, por meio da Súmula Vinculante a ser editada pelo STF, nos termos do art. 103-A,
§ 2.º, da CF/88. Para ser adotada a súmula vinculante precisa ser votada e aprovada por 2/3 dos membros do STF.
Exemplo: o STF declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei dos crimes hediondos. A decisão resultou na edição da Súmula Vinculante 26: para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do artigo, sem prejuízo da análise dos requisitos para a progressão, podendo determinar, de modo fundamentado, o exame criminológico.
CONTROLE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
O controle difuso de constitucionalidade é realizado no caso concreto, por via judicial, que produz efeitos para as partes. A ação civil pública não é meio idôneo para o controle CONCENTRADO de inconstitucionalidade, pois em caso de produção de efeito erga omnes estaria usurpando a competência constitucional do STF.
O STF tem reconhecido a legitimidade da utilização da AÇÃO CIVIL PÚBLICA como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, quando contestado em face da CF, desde que a controvérsia constitucional não se identifique como objeto único da demanda, mas se qualifique como questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.
Ex. 1. É possível o Ministério Público ingressar com uma ação civil pública na defesa do patrimônio público, para anulação de licitação baseada em lei municipal que viole princípios da administração pública - por ex., a impessoalidade (art. 37, CF). Neste caso, o pedido principal é a anulação da licitação e a causa de pedir, a declaração da inconstitucionalidade da lei, reduzidos seus efeitos às partes prejudicadas pela licitação.
Ex. 2. Ministério Público de SP ajuizou uma ação civil pública para reduzir o número de vereadores do Município de Mira Estrela, adequando-o ao número legal (de 11 para 9). O MP pedia a devolução dos valores pagos indevidamente e a declaração incidental de inconstitucionalidade da lei (controle difuso), com efeitos retroativos (ex tunc).
CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE
CONTROLE PRINCIPAL, ABSTRATO, DIRETO, OBJETIVO, CONCENTRADO, POR VIA DE AÇÃO.
Em contraposição ao modelo americano de controle difuso de constitucionalidade (Judicial Review), este controle foi criado com a partir do modelo idealizado por Hans Kelsen.
Diferentemente do sistema americano, no qual todos os juízes e tribunais estão autorizados a executar o controle de constitucionalidade, no sistema kelseniano a tarefa é exclusiva do Tribunal Constitucional.
Neste modelo, o pedido principal é a declaração de inconstitucionalidade, feita sobre a lei em tese e não a partir de um caso concreto. Por isso, o processo é objetivo.
A questão constitucional é o único e principal pedido que se discute – é a própria parte dispositiva do acórdão do Tribunal Constitucional.
No controle difuso, a questão constitucional é alegada incidentalmente, para a análise do mérito da questão principal. A declaração de inconstitucionalidade (incidental) é prévia e necessária para o julgamento do mérito (pedido principal).
CONTROLE DIFUSO JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL CONCRETA PROCESSO SUBJETIVO
CONTROLE ABSTRATO JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ABSTRATA PROCESSO OBJETIVO
Do modelo austríaco de controle de constitucionalidade, o Brasil apenas não adotou como regra a produção de efeitos em ex nunc (teoria da anulabidade).
O Brasil adotou, em regra, o efeito ex tunc (teoria da nulidade) para a declaração de inconstitucionalidade. Se inconstitucional, a lei ou ato normativo é considerada nulo (morta no berço/natimorta).
BRASIL TEORIA DA NULIDADE EFEITOS EX TUNC (retroativos) 
Exceção: MODULAÇÃO DE EFEITOS (ex nunc ou prospectivos)
ÁUSTRIA TEORIA DA ANULABIDADE EFEITOS EX NUNC (prospectivos)
1.	Ação direta de inconstitucionalidade (ADI, art. 102, I, “a”, Lei n.º 8.868/99).
2.	Ação declaratória de constitucionalidade (ADC, art. 102, I, “a”, Lei n.º 8.868/99);
3.	Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF, art. 102, § 1.º, Lei n.º 9.882/99);
4.	Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO, art. 103, § 2.º, Lei n.º 12.063/2009).
ELEMENTOS COMUNS DAS AÇÕES DE CONTROLE ABSTRATO
Principal	característica:	cabe ao órgão de cúpula do Poder Judiciário – STF e TJ	dos Estados, exclusivamente, a tarefa de controlar a constitucionalidade	das leis num processo abstrato,	sem depender de nenhum caso concreto, cuja questão principal da 	ação constitucional será exatamente a investigação da (in) constitucionalidade da lei em tese.
STF
Parâmetro: CF/88
TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS RESPECTIVOS ESTADOS
Parâmetro: Constituição Estadual.
Exceção: pode ter como parâmetro a CF/88 se for norma de reprodução obrigatória (RE 650.898).
Demais características:
1. Ocorre no bojo de ações específicas, cujo pedido DIRETO e PRINCIPAL é a declaração da inconstitucionalidade em tese, atendendo a pedido do legitimado para propor a ação.
2. LEGITIMADOS CONSTITUCIONAIS: que atuam no processo para defesa do interesse público de garantia da supremacia da CF. Não alegam,	portanto, a existência de lesão	a direito próprio.
3. PROCESSO	OBJETIVO: não contempla partes, pois os legitimados constitucionais não alegam a defesa interesses subjetivos (direito próprio), o que se busca é a declaração de inconstitucionalidade.
4. Não se admite a DESISTÊNCIA DA AÇÃO.
5. A decisão do STF é	IRRECORRÍVEL, cabe apenas embargos de declaração.
6. Não cabe ação rescisória.
6. Não se acolhe, em regra, a intervenção de terceiros ou litisconsórcio, apenas do amicus curiae (amigo da corte), que é considerada uma intervenção