Leitura Recomendada - Módulo 2-20190701

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Licitações e contratos administrativos - uma visão necessária aos 
gestores*
Dr. Jair Santana**
Nos tempos atuais é indispensável aos gestores bem conhecer o ciclo das 
contratações públicas para sincronizar o seu script com as respectivas atividades 
que exerce visando cumprir, com eficiência, as metas previamente estabelecidas 
pela Unidade Administrativa a que pertence.
Conhecer o seu próprio negócio nas dimensões meio e fim é algo por demais 
importante para que se possa adotar uma postura inclusiva, participativa e 
sistêmica.
No caso do Poder Judiciário, o contraste entre as atividades-fim e 
atividades-meio1 demanda analisar – uma vez decantadas as respectivas metas a 
serem perseguidas – a relação existente entre custos e resultados efetivos. 
Partindo-se sempre do pressuposto de que a decisão de gasto depende do 
poder de gasto (enfoques que repousam nos orçamentos públicos), gerenciar 
custos de modo eficaz, avaliando resultados, é algo que se coloca não apenas 
como imposição legal, mas como condição para qualquer gestão administrativa 
que se pretenda eficiente.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no particular, possui um notável 
Sistema de Apoio à Gestão – SAG –, que se constitui numa verdadeira ferramenta 
de suporte ao planejamento.
A equivocada alocação de recursos públicos conduz ao não-atendimento das 
demandas comunitárias ou à necessidade de acréscimo nas ações tributárias. É o 
que se constata ao longo da história da humanidade.2
* Palestra “Licitações e contratos administrativos”, realizada no auditório do Anexo I do 
TJMG, no dia 10.10.2008.
** Juiz de Direito do Tribunal de Justiça de Minas Gerais – entrância especial. Mestre em 
Direito do Estado pela PUC de São Paulo.
1 As expressões estão no plural de propósito.
2 Raciocínio análogo pode ser encontrado em Publius (Federalist papers. Federalist. A 
Collection of Essays written in favor of the New Constitution. New York, 1787).
Deve o gestor, portanto, antes de conhecer os temas licitações e contratos 
administrativos, dominar categorias relativas aos orçamentos públicos em suas 
dimensões mais significativas.
O dever de licitar é imposição constitucional (art. 37, inciso XXI, da CF/88) 
que atrai ao seu redor inúmeros princípios norteadores da atividade 
administrativa (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, etc.).
Interessante ver que os princípios constitucionais a que está submissa a 
Administração Pública ganham contornos diferenciados (e às vezes específicos) 
quando se os transporta para o setor das licitações públicas.
Assim, os princípios específicos da licitação são muitas vezes simples 
decantação daqueles que já se colocam para a Administração Pública no geral.
Vale referir que princípios não são meras abstrações, mas diretrizes a serem 
perseguidas por quem exerce atividade administrativa. Um exemplo – no 
domínio das licitações - pode esclarecer o que se relata. O contraste entre os 
princípios da moralidade, eficiência, economicidade, dentre outros, se faz 
presente quando da elaboração do Projeto Básico (art. 12 da Lei nº 8.666/93).
A atividade-meio (atividade administrativa) se encontra sob diversos 
controles (interno ou autocontrole; externo, a cargo do Tribunal de Contas, do 
Ministério Público, do Judiciário e popular). 
A nova configuração do controle externo para o Poder Judiciário veio 
desenhada com a sua Reforma Constitucional, onde ganhou corpo e forma legal a 
idéia do Conselho Nacional de Justiça, que se mostra, na atualidade, 
extremamente atuante.
Às modalidades tradicionais de licitação previstas na Lei nº 8.666/93 
(concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão) somou-se o pregão 
(Lei nº 10.520/02).
Não obstante licitar seja a regra, o cenário brasileiro mostra que a utilização 
dos afastamentos do certame (por dispensa e inexigibilidade – arts 24, 25 e 26 da 
Lei nº 8.666/93) ocupa expressiva porção dos procedimentos levados a cabo 
pelas Administrações Públicas.
A palavra-chave para as licitações é o planejamento. Este para nós é o 
conjunto de ações interdependentes que visam antecipar eventos e decisões 
futuras, prevenindo desvios.
A planificação se mostra facilitada ao gestor a partir do instante em que ele 
consegue visualizar – de modo sistêmico – as quatro grandes etapas envolvidas 
em todo o procedimento:
Etapa 1 – preparatória
Etapa 2 – externa
Etapa 3 – contratos
Etapa 4 – controle (metas, resultados e custos)
Visto de outro modo, teríamos:
4
Controle
Metas, 
resultados,
etc. 
Avaliação das 
metas
Controle dos 
resultados
3
Contratos
Formalização 
e 
Execução
 Formalização
Designação de 
gestor contratual
 Gestão e 
fiscalização
2
Externa
Pública
 Avisos
 Procedimentos
 (conforme a 
modalidade)
Homologação
1
Interna
Preparatória
 Deflagração
Definição do 
objeto
 TR/PB
 Preço
 Orçamento
 IC/Edital
 Parecer
Fases (etapas) relativas às licitações e aos 
contratos administrativos
Necessidade de uma visão 
sistêmica
A experiência mostra que as Etapas 1 e 3 são aquelas que mais se mostram 
deficientes na Administração Pública, exatamente porque – interdependentes – 
não tiveram tratamento adequado em momento próprio (planejamento).
Casos de sucesso e de insucesso comprovam a assertiva supra.
Ainda em relação ao planejamento nas licitações e nos contratos 
administrativos, é fato que os riscos e as contigências diminuem na medida em 
que aquele se refina. Isso ocorre tanto em obras quanto em serviços e compras.
Modelo usual de planificação de obras públicas (seja relegando o projeto 
executivo para a etapa da execução da obra, seja por não se possuir um programa 
de necessidades ou não se desenvolverem estudos preliminares refinados) 
convive, não raro, com infortúnios vitandos.
As maiores dificuldades encontráveis em relação aos assuntos licitações e 
contratos administrativos estão, assim, radicadas no:
• plano de necessidades (ou equivalente)
• estudos preliminares
• projeto básico
• projeto executivo
• termo de referência
• gestão de contratos
Problemas encontráveis na Etapa 2 (etapa externa), onde os procedimentos 
licitatórios propriamente ditos ocorrem, são de pequena monta e de fácil solução, 
via de regra.
De toda sorte, conhecer a ritualística licitatória e suas especificidades é 
importante para qualquer gestor.
Basicamente, os ritos dos procedimentos licitatórios se desenvolvem a partir 
dos modelos legais existentes nas normas de regência (Leis nos 8.666/93 e 
10.520/02, que cuidam, vale referir novamente, das modalidades convencionais: 
concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, e pregão, 
respectivamente).
Enquanto o pregão (na visão procedimental) possui fases invertidas, as 
demais modalidades (ditas convencionais) mostram fluxo dificultoso, no geral3.
Um quadro pode ilustrar as duas situações:
3 Assim dizemos porque há Estados e Municípios que já encamparam a tese da inversão de 
fases para outros procedimentos além do pregão.
Lei 8.666/93 Lei 10.520/02
Concorrência
(prazo de ancoragem4: 30/45 dias)
Pregão
(prazo de ancoragem: 8 dias úteis)
Audiência pública (*)
Sessão única (concentrada)
• credenciamento
• preço (disputa por lances)
• habilitação
• recurso
• adjudicação
• homologação
Habilitação 
Recurso
Técnica (*)
Recurso 
Preço
Recurso
Adjudicação
Homologação
(*) se aplicável
Uma concorrência dura em média não menos do que 120/150 dias, enquanto 
que o pregão tem a potencialidade de se materializar em 20 dias.
É de se lembrar que o pregão se predestina à contratação de bens e serviços 
comuns, inclusive de engenharia, quando estes ostentarem esta característica.
Os procedimentos relativos às licitações são complexos até certo ponto. No 
entanto, no geral:
• há uma base normativa de regência,
• define-se os objetos que se submetem ao respectivo regime,
• molda-se o procedimento (regras do jogo),
• avalia-se quem pode, em tese, ser contratado pelo Poder Público.
4 Prazo entre a publicação dos avisos (jornal, internet, etc.) e o início dos procedimentos 
(entrega dos envelopes e/ou sessão pública).
Em tal cenário, ganham destaque questões que se ligam à habilitação. É o 
tratamento do quem poderá/deverá ser contratado.
Por motivos práticos, veja-se abaixo a decomposição da habilitação.
• Habilitação jurídica (artigos 27, I, e 28);
• Habilitação relativa à qualificação 
técnica (artigos 27, II, e 30);
• Habilitação relativa à qualificação 
econômico-financeira (artigos 27, III, e 
31);
• Habilitação relativa à regularidade 
fiscal (artigos 27, IV, e 29).
Habilitação
Visão geral na 8.666/93
A Administração Pública deve especial atenção para a qualificação técnica 
e para a qualificação econômico-financeira, sempre voltando olhos para as 
diretrizes da Constituição Federal de 1988 (art. 37, inciso XXI), evitando transitar 
em campo proibido (ilegalidade, restrição à competitividade, direcionamento do 
certamente, etc.), fato que certamente gerará responsabilização.
No tocante a tais aspectos da habilitação, deve-se ter em mente que a adoção 
de soluções “x” ou “y” deve ser acompanhada de justificativas hábeis a serem 
postas no procedimento administrativo. Em outras palavras, se a Administração 
entende por bem lançar numa licitação exigências (técnicas e/ou econômico-
financeiras) “a” e/ou “b”, elas não podem ser fruto de decisão sem motivação. Há 
que justificar e motivar as circunstâncias no processo respectivo (etapa interna).
Erro comum é imaginar que a tarefa supra possa ser relegada para o instante 
da elaboração do edital (instrumento convocatório). Este nada mais é – sempre 
dizemos – que o amálgama do que se produziu no processo administrativo 
(especialmente no Projeto Básico e/ou Termo de Referência).
A decisão em torno da melhor proposta (ou da proposta mais vantajosa) 
depende – em grande parte – da maneira como aquela foi idealizada. E 
inegavelmente isso se faz a partir da releitura vinculada de algumas etapas do 
procedimento (notadamente em relação à etapa interna).
Decidida a licitação, migra-se para outro instante (etapa 3): o da 
formalização e gestão do contrato, que, no Direito Administrativo, pode assumir 
as mais variadas formas (inclusive sendo substituído por instrumentos 
equivalentes em algumas circunstâncias: caso, por exemplo, da nota de empenho 
substitutiva do contrato).
Importante se conheça a estrutura legal dos temas relativos aos contratos 
administrativos. Veja-se o resumo:
81-88Sanções e tutela judicial
78-80Rescisão (hipóteses)
77Inexecução
66-76Execução (e gestão) contractual
65Alteração
60-64Formalização
59Nulidades e conseqüências
58Prerrogativas (exorbitantes)
57Duração dos contratos administrativos
56Garantias na contratação
55Conteúdo necessário (mínimo)
54Regência
Estrutura na
8.666/93
Contratos administrativos
Contratos Administrativos
Ao gestor contratual é indispensável conhecer (e dominar) as principais 
categorias acima existentes. É que delas decorre a sua missão fundamental: 
assegurar a efetividade da melhor proposta contratada pela Administração 
Pública.
De que adiantaria todo esforço desenvolvido nas etapas 1 e 2, se o gestor 
contratual não cumprir o seu mister?
A figura do gestor de contratos, portanto, deve ser destacada na 
Administração Pública. Esse servidor, para ser designado como tal, deve ostentar 
perfil e habilidades que legitimem seu encargo.
O ciclo das licitações e contrações públicas se fecha, em nosso ver, a partir 
do instante em que – executado o ajuste – se torna possível medir resultados 
(etapa 4) através de um controle de gestão administrativa que anuncie o 
cumprimento das metas geradoras das demandas que deram início a todo o 
procedimento.
Chamamos a isso de controle de resultados.
Se assim não pensarmos, qual então seria o sentido da licitação e da 
contratação?
Chegada a hora de se lembrar – embora com certo atraso - que o Poder 
Público tem compromissos com a sustentabilidade, visando equilibrar fatores 
sociais, econômicos e ambientais. Assim é a regra constitucional (arts. 37, 225 e 
170, todos da CF/88) que atrai para o domínio interno, por força da 
extraterritorialidade (art. 5º da CF/88), pactos, convenções e congêneres, de 
onde se destacam os ODMs (Objetivos do Milênio).
Certamente que a questão ecológica tomará a pauta das licitações e das 
contratações do Poder Público, porquanto, ninguém haverá de negar, este é um 
grande comprador, tomador de serviços e realizador de obras públicas.
TCE_LicitacaoContratos_TextoComplementar_Autor_JustenFilho_Modulo2.docx
TEXTO COMPLEMENTAR
Noções Introdutórias de Licitação e Contratos Administrativos
Seis indícios de corrupção nas contratações administrativas[1: O artigo transcrito neste arquivo é uma reprodução do seguinte texto disponível on-line:
JUSTEN FILHO, Marçal. Seis indícios de corrupção nas contratações administrativas. Disponível em: < http://justenfilho.com.br/tags/contratacao-administrativa/>. Acesso em: 26 dez. 2016.]
Marçal Justen Filho*
As reiteradas notícias sobre corrupção em contratações administrativas não conduziram à eliminação de práticas reprováveis no setor. Ao que parece, as providências repressivas não têm sido suficientes para colocar um ponto final nesses desvios.
Seria uma ingenuidade incompatível com a realidade dos fatos supor que esses abusos somente ocorrem em contratações promovidas perante determinados órgãos ou entidades. Por isso, é necessária atenção e exame das circunstâncias dos casos concretos para identificar os abusos – que, como é evidente, são sempre disfarçados em soluções orientadas a promover o “bem público”.
Adiante estão arroladas situações que usualmente envolvem práticas abusivas. É evidente que não se trata de presunção absoluta, mas os eventos abaixo narrados são muito comumente relacionados com violação à ordem jurídica.
1) Requisitos de habilitação excessivos, não justificados de modo claro e simples: O modo mais simples de direcionar indevidamente uma licitação consiste em adotar requisitos de habilitação que comprometam a universalidade da disputa. Isso não equivale a reconhecer a invalidade de requisitos de habilitação severos. Há casos em que é necessário exigir que o licitante comprove experiência anterior diferenciada. Mas isso somente é admissível quando o objeto do contrato for efetivamente complexo, difícil de ser executado. Em tais casos, a necessidade de requisitos de habilitação severos é evidente e pode ser justificada facilmente. Sempre que o objeto for relativamente simples ou envolver atividades destituídas de complexidade, a exigência de requisitos de participação severos é um forte indício de práticas reprováveis. Em tais casos, caberá à Administração expor as razões da exigência, o que envolverá raciocínio técnico. A recusa de justificativa, a dificuldade em fazê-lo ou a adoção de cláusulas genéricas (“supremacia do interesse público”) são fortíssimos indícios de desvios
reprováveis.
2) Exigências contratuais excessivas, desnecessárias para a obtenção de um resultado satisfatório: Raciocínio similar se verifica nos casos em que o edital contempla requisitos contratuais desnecessários. São aqueles casos, por exemplo, de execução da prestação contratual em prazos exíguos ou em condições muito problemáticas, sem que isso seja necessário para satisfazer as necessidades da Administração. Essa hipótese compreende, inclusive, critérios técnicos de julgamento. Um exemplo típico é a previsão de classificação mais vantajosa para a proposta que oferecer a entrega da prestação no mesmo dia da formalização do contrato. Essa solução, na maioria das vezes, é inútil, eis que é indiferente para a Administração receber o objeto no mesmo dia da assinatura do contrato.
3) Realização de diligências “anômalas”, sem observância de publicidade: uma prática altamente reprovável é a realização pela Administração de diligências “estranhas”, “incomuns” e excepcionais, no curso da licitação, sem prévia comunicação às partes. Até se pode admitir que, em situações muito peculiares, a divulgação da realização da diligência possa comprometer a sua eficácia. Mas a regra é distinta. Muito menos cabível é a realização de diligências sem o acompanhamento e o controle das partes. Um caso evidente é a diligência secreta que conduz à conclusão de que o licitante preenche requisitos de participação objeto de impugnação por outra parte. A conduta administrativa, que impede que o impugnante acompanhe a diligência, é altamente suspeita.
4) A realização de “testes” secretos, que conduzem à reprovação da prestação oferecida ou executada por um dos licitantes: é evidente que a prestação desconforme com as exigências do edital deve ser reprovada. Mas não é incomum que a recusa do particular em concordar com exigências ilícitas resulte na reprovação do produto por ele ofertado. Em tais casos, a Administração providencia um teste, usualmente aplicado sem observância do princípio da publicidade, para considerar que o objeto oferecido apresenta defeitos. Como decorrência, a proposta do licitante é desclassificada. Essa prática se consuma muito mais comumente depois da conclusão do certame. O licitante vencedor é convocado para ofertar vantagens indevidas a algum agente público. Em caso de recusa, produz-se um teste a destempo e se promove a sua exclusão.
5) Desfazimento do certame mediante invocação de razões implausíveis: outra alternativa para retaliação contra o licitante que se recusa a conceder vantagens indevidas é o desfazimento do certame. Pode ocorrer ou a anulação ou a revogação. Em ambos os casos, são referidas razões pouco usuais, que envolvem fatos controvertidos ou destituídos de consistência.
6) A recusa pela Administração do cumprimento fiel do contrato, impondo sérios danos ao particular: um caso emblemático é a ausência de adimplemento do contrato pela Administração, depois de o particular ter executado aquilo que lhe cabia. Em muitas hipóteses, a Administração nem mesmo invoca alguma razão jurídica. Pura e simplesmente deixa de executar a prestação que lhe cabe. Em outros casos, atrasa o recebimento formal do objeto, embora passe a dele usufruir imediatamente. Enfim, há casos em que a Administração alude ao art. 78, inc. XV, da Lei 8.666 (que prevê a possibilidade de rescisão do contrato em caso de atraso superior a noventa dias), tal como se o prazo contratual fosse irrelevante. Em todas essas situações, é muito provável existir uma tentativa de constranger o particular a oferecer vantagens indevidas para agentes públicos.
A Administração Pública detém uma pluralidade de competências anômalas, que lhe são atribuídas para melhor satisfazer os interesses coletivos. Não é admissível que tais poderes sejam utilizados para viabilizar a corrupção. O exercício desses poderes anômalos somente é válido quando realizado de modo transparente, com observância do princípio da publicidade e mediante a demonstração do inequívoco atendimento aos interesses públicos. Condutas sigilosas, destituídas de fundamentação satisfatória, consumadas de modo incompatível com as práticas usuais e sem respeito ao princípio da boa-fé devem ser reprovadas e invalidadas de modo imediato, especialmente porque há grande probabilidade de práticas relacionadas à corrupção.
*Marçal Justen Filho, advogado, mestre e doutor em Direito pela PUC/SP, escreve mensalmente para o caderno Justiça & Direito do jornal Gazeta do Povo.
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