Legislação-ambiental-

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FAVENI

Mari Martins

11/07/2019

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CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
NÚCLEO DE PÓS-GRADUAÇÃO E EXTENSÃO FAVENI

APOSTILA
LEGISLAÇÃO AMBIENTAL E
LICENCIAMENTO AMBIENTAL (POLÍTICAS
PÚBLICAS)

ESPÍRITO SANTO

POLÍTICAS PÚBLICAS PARA A
SUSTENTABILIDADE

O Brasil vem buscando, por meio de políticas públicas claras, incentivar
a criação de instrumentos que promovam o envolvimento de empresas e da
sociedade no trabalho de constituição de um sistema sustentável, principalmente
do ponto de vista das mudanças de atitude. Muito disso é resultado das necessidades
indicadas pela iniciativa privada.
Um exemplo de medida eficiente é transformar em regras as boas práticas
empresariais, nas suas diversas searas – seja no modo de produção, seja na
substituição de recursos naturais –, consolidando-as como padrão geral. E os meios
que podem ser utilizados para transformar boas práticas em normas são a
regulamentação pública e a autorregulação setorial, muitas vezes utilizadas
conjuntamente.
Nesse sentido, a indução de políticas públicas utilizaria as organizações já
comprometidas com pelo menos parte das mudanças necessárias como apoio ao
engajamento do mercado em que estão inseridas, provocando ações estruturais que
resultariam em alterações relevantes nos perfis da produção, do consumo e da
distribuição de renda.
Considerando um objetivo mais abrangente, a adoção de políticas públicas
representa ampliar o leque contributivo das ferramentas já criadas pelas próprias
empresas para promover avanços concretos na implantação de uma nova economia,
equilibrando o patamar das práticas de Responsabilidade Social Empresarial.
Além disso, as políticas públicas devem prever que práticas voltadas para o
desenvolvimento sustentável, que já produzem algum resultado, devem ser
identificadas e reconhecidas, de forma que o ciclo de investimentos e de
desenvolvimento de ações positivas permaneça sempre em atividade.
Políticas públicas são ações governamentais no nível federal, estadual e
municipal com objetivo de desenvolver o bem coletivo. No caso ambiental incentivam
um desenvolvimento sustentável com menor impacto ao meio ambiente. As políticas
públicas podem ser desenvolvidas em parcerias do governo com a sociedade, através

de ONGs e mais recentemente com a iniciativa privada. As leis de incentivos são uma
prova disso.
Cabe ao Estado propor ações preventivas diante de situações de risco à
sociedade por meio de políticas públicas. No caso da questão ambiental, os interesses
são diversos, e com uma extensa pauta, o governo segue regulando, criando leis e
fiscalizando.
Nem sempre, a política e a urgência da questão ambiental andam no mesmo
compasso. Haja visto a nossa Política Nacional de Resíduos Sólidos que tramitou 19
anos antes de ser aprovada recentemente pelo Congresso. Mas, este é apenas um
dos temas de interesse difuso em pauta.

POLÍTICAS PÚBLICAS PARA A
CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE NO
BRASIL

No Brasil, a devastação da biodiversidade, como consequência direta da
devastação de seus recursos naturais, em geral, não foge ao que se vê no mundo
como um todo: segundo dados do GEO Brasil 2002, analisando os dados da área total
de florestas naturais remanescentes no Brasil, com os dados da população obtidos na
contagem de 1996 do Censo 2001 do IBGE, visualizamos a baixíssima estimativa da
superfície florestal por pessoa na Região Sudeste que é de 0,30 há por habitante.
A taxa de extinção de vertebrados e plantas vasculares é de 50 a 100 vezes
maior do que a taxa natural de extinção esperada, podendo chegar a 10 mil vezes.
Por estas questões levantadas e com a assinatura da Convenção sobre
Diversidade Biológica em 1992, no Rio de Janeiro, e posterior ratificação pelo
Congresso Nacional, o Brasil viu-se obrigado a adotar medidas que visassem à

conservação e uso sustentável da biodiversidade, e a repartição justa e equitativa dos
benefícios de sua utilização ou dos conhecimentos tradicionais associados.
O órgão brasileiro responsável pela adoção destas medidas é o Ministério do
Meio Ambiente, o qual atua através de sua Diretoria do Programa Nacional de
Conservação da Biodiversidade, desenvolvendo projetos que contam com recursos
do Tesouro Nacional e de entidades internacionais como o Fundo para o Meio
Ambiente Mundial.
Visando à implementação da CDB, o governo brasileiro criou o Programa
Nacional da Diversidade Biológica, ou PRONABIO, por meio do Decreto n 1.354, de
29 de dezembro de 1994, e iniciou negociações com o Fundo para o Meio Ambiente
Mundial - GEF para receber recursos de doação para criação de um projeto que
apoiasse este programa. Tal decreto criou também sua Comissão Coordenadora com
a finalidade de coordenar, acompanhar e avaliar as ações do PRONABIO.
Em virtude da assinatura do Decreto nº 4.339, de 22 de agosto de 2002, que
instituiu a chamada Política Nacional da Biodiversidade, o PRONABIO teve de ser
modificado para atender a novos princípios e diretrizes.
A Política Nacional da Biodiversidade, instituída por decreto, estabeleceu
princípios e diretrizes norteadores das ações de conservação, adotando, em geral,
aqueles estabelecidos na Convenção sobre Diversidade Biológica e na Declaração do
Rio, ambas de 1992, na Constituição e na legislação nacional vigente sobre a matéria.
Tem como objetivo geral a promoção, de forma integrada, da conservação da
biodiversidade e da utilização sustentável de seus componentes, com a repartição
justa e equitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos, de
componentes do patrimônio genético e dos conhecimentos tradicionais associados a
esses recursos.
A Política Nacional da Biodiversidade é constituída por cinco elementos, e
respectivos objetivos específicos, sendo que tais componentes devem ser
considerados como eixos temáticos que orientarão as etapas de desenvolvimento
desta política. São esses componentes (i) o conhecimento da biodiversidade, (ii) a
conservação da biodiversidade, (iii) utilização sustentável dos componentes da
biodiversidade, (iv) monitoramento, avaliação, prevenção e mitigação de impactos

sobre a biodiversidade e (v) acesso aos recursos genéticos e aos conhecimentos
tradicionais associados e repartição de benefícios.
Com a assinatura de um acordo de doação entre o governo brasileiro e o BIRD,
com vigência até dezembro de 2005, foi possível o repasse de verbas para a execução
do Projeto de Conservação e Utilização Sustentável da Diversidade Biológica
Brasileira – PROBIO. Tal projeto é coordenado pelo Ministério do Meio Ambiente em
parceria com o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico –
CNPq, o qual como gestor administrativo contrata os subprojetos e libera recursos.
O PROBIO, que tem por objetivo identificar ações prioritárias, através do
estímulo de subprojetos que promovam parcerias entre os setores público e privado,
gerando e divulgando informações e conhecimentos sobre o tema, é o mecanismo de
auxílio técnico e financeiro na implementação do PRONABIO.
A Secretaria de Biodiversidade e Florestas, uma das cinco secretarias do
Ministério do Meio Ambiente, procura atuar de forma temática, ou seja, focando suas
ações nos grandes temas que, juntos, compõem o que poderia ser entendido como
conservação da biodiversidade. Desta forma, atualiza listas de espécies silvestres
ameaçadas de extinção e estabelece regras para seu manejo assim como de
espécies exóticas invasoras e polinizadores, elabora diagnósticos e indicadores
sensíveis
de mudanças climáticas, fomenta o conhecimento de plantas medicinais e
aquelas conhecidas como do futuro.
Através de sua Diretoria do Programa Nacional de Áreas Protegidas, procura
atuar também de forma temática, e hoje há um grande esforço no sentido da
elaboração de um Plano Nacional de Áreas Protegidas, o qual abarcaria questões
como unidades de conservação, terras indígenas, áreas quilombolas, áreas de
preservação permanente e reservas legais.
Por outro lado, através da sua Diretoria de Conservação da Biodiversidade, a
Secretaria procura atuar nos diversos biomas brasileiros, identificando e avaliando as
áreas e ações prioritárias para conservação e utilização sustentável de seus recursos.
Ainda no âmbito dos biomas, realizou workshops, com a participação do setor
acadêmico, setor empresarial, ONGs ambientalistas e movimentos sociais.
Graças a essas ações conduzidas pela Diretoria de Conservação da
Biodiversidade, foi publicado um mapa das áreas prioritárias para atuação do

Ministério e suas autarquias vinculadas, todas essas ações visando à conservação da
biodiversidade.
Por fim, deve-se salientar que o Decreto nº 4.703, de 21 de maio de 2003,
modificou a estrutura do PRONABIO, ampliando seu escopo, suas atribuições e a
representação de sua Comissão Coordenadora, que passou a ser denominada
Comissão Nacional da Biodiversidade.
Uma das principais mudanças que o novo decreto trouxe foi à inclusão, na
Comissão Nacional da Biodiversidade, de representações dos povos indígenas, da
Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC) e da Associação Brasileira
das Entidades Estaduais de Meio Ambiente (ABEMA).
Todas as ações do PRONABIO devem ser aprovadas pela Comissão Nacional
de Biodiversidade – CONABIO, segundo o artigo o artigo 6º, do Decreto nº 4.703/2003.
Compete a esta Comissão promover a implementação dos compromissos assumidos
pelo Brasil junto à CDB, bem como identificar e propor áreas e ações prioritárias para
a conservação e uso sustentável dos componentes da biodiversidade.

PROTEÇÃO JURÍDICA DO MEIO
AMBIENTE

O meio ambiente, direta ou indiretamente, vem sendo tutelado no Brasil desde
as Ordenações Afonsinas, com uma intensa produção legislativa nesta área na
década de sessenta1.
No ano de 1981, entrou em vigor a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente2,
importante marco na história da proteção ambiental brasileira, a partir do qual o meio
ambiente passa a ser protegido de maneira integral, vale dizer, como sistema
ecológico integrado (resguardam-se as partes a partir do todo), com autonomia
valorativa (é, em si mesmo, bem jurídico) e com garantias de implementação

1 Entre tais documentos legais, pode-se citar o Código Florestal de 1965, os Códigos de Caça, Pesca e Mineração,
surgidos em 1967, mesmo ano da Lei 5.318 (Política Nacional de Saneamento).
2 Lei n. 6.938/81.

(facilitação do acesso à Justiça). Antes disso, a tutela era dispersa (assegurava-se o
todo a partir das partes).
Afastando-se da metodologia de seus antecessores legislativos, a Lei n.
6.938/81 não só estabeleceu os princípios, objetivos e instrumentos da Política
nacional do Meio Ambiente, como ainda incorporou, de vez, no ordenamento jurídico
brasileiro o Estudo de Impacto Ambiental, instituindo, ademais, um regime de
responsabilidade civil objetiva para o dano ambiental, sem falar que lhe coube conferir
ao Ministério Público, pela primeira vez, legitimação para agir nessa matéria.
Com idêntica filiação holística, é aprovada, em 1998, a Lei dos Crimes contra o
Meio Ambiente (Lei 9.605/98), concluindo o círculo da regulação legal (que agora é
administrativa, civil e penal).
Somente na década de 70 é que os sistemas constitucionais começaram a
reconhecer o ambiente como valor a merecer tutela especial. Foi assim com as novas
constituições dos países que saiam de um regime ditatorial, como, numa primeira leva,
Grécia, Portugal e Espanha, e posteriormente, numa segunda onda, Brasil.
Ainda hoje, importantes sistemas jurídicos, aí se incluindo os Estados Unidos,
protegem o meio ambiente sem contar com apoio expresso ou direto na Constituição.
A despeito disso, razões várias (como a equiparação com os demais direitos
fundamentais e o reforço da obrigação jurídica de os poderes públicos respeitarem o
meio ambiente) recomendam a constitucionalização do ambiente, podendo ser essa
considerada uma tendência mundial, o que certamente foi percebido ao constituinte
brasileiro de 1988.
A análise do constitucionalismo brasileiro indica que foi somente no texto de
1988 que se estabeleceu, de maneira específica e geral, a proteção ao meio ambiente.
De fato, se, por um lado, normas de viés ambiental não são novidades em nossas
constituições, por outro, nenhum outro texto constitucional havia antes demonstrado
de forma tão clara a importância da defesa do meio ambiente para nossa sociedade.
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a trazer todo um capítulo dedicado
ao meio ambiente, complementado por outros dispositivos esparsos que, de forma
direta ou indireta, cuidam também da matéria.
A norma básica, de caráter fundamental, está posta no caput do art. 225: “Todos
têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo

e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade
o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
Esse direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado tem como titulares,
diz a norma, todos, vocábulo que, por não estar, de forma clara, qualificado
homocentricamente, pode referir-se tanto a todos os seres humanos como, numa
perspectiva mais biocêntrica (e moderna), a todos os seres vivos.
Da norma constitucional retira-se que são destinatários dos deveres associados
a esse direito tanto o Poder Público, o Estado, como ainda a coletividade, ou seja,
cada um dos seres humanos, individual e socialmente considerados.
Preocupada em assegurar a efetividade desse direito, ao mesmo tempo em que
impôs a todos sanções e a obrigação de reparar os danos causados3, a Constituição
cominou deveres específicos ao Poder Público: a) preservar e restaurar os processos
ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; b)
preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as
entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; c) definir, em
todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente
através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos
que justifiquem sua proteção; d) exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou
atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente,
estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; e) controlar a
produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que
comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; f) promover a
educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a
preservação do meio ambiente; g) proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da
lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção
de espécies ou submetam os animais a crueldade.4
No plano constitucional, o dever do Poder Público de proteger o meio ambiente
também é extraído das normas que definem as competências administrativas e
legislativas das entidades políticas.

3 CF, art. 225, § 2º.
4 CF, art, 225, § 1º.

A Constituição não deixa dúvida ao dispor que podem legislar, em matéria de
proteção do meio ambiente, a União, os Estados e o Distrito Federal. Esses entes
políticos têm competência legislativa concorrente sobre “florestas, caça, pesca, fauna,
conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio
ambiente e controle da poluição”5, bem como sobre “responsabilidade por dano ao
meio ambiente”6.
Os municípios, a seu turno, receberam autorização constitucional para “legislar
sobre assuntos de interesse local”7 e “suplementar a legislação federal e a estadual
no que couber”8. Em outras palavras, detêm o poder de legislar em matéria ambiental,
desde que se trate de matéria de caráter local ou, então, para complementar as
normas jurídicas promulgadas pela União e estados.
No que tange à competência administrativa (competência de implementação),
território do poder de polícia, a Constituição atribuiu, de forma comum, à União,
Estados, Distrito Federal e Municípios o poder-dever de “proteger o meio ambiente e
combater a poluição em qualquer de suas formas” 9 e preservar as florestas, a fauna
e a flora”10.
Após a constitucionalização do Direito Ambiental e do reconhecimento do meio
ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental 11 , de terceira
dimensão, transindividual, busca-se agora a realização da tarefa mais árdua,
consistente na concretização das normas protetivas do meio ambiente.

POLÍTICAS PÚBLICAS
AMBIENTAIS

5 CF, art. 24, inciso VI.
6 CF, art. 24, inciso VIII.
7 CF, art. 30, inciso I.
8 CF, art. 30, inciso II.
9 CF, art. 23, inciso VI.
10 CF, art. 23, inciso VII.
11 Nesse sentido, o reconhecimento do STF, no julgamento da ADI/MC 3.540, em 01.09.2005, Rel. Min. Celso de
Mello.

No tópico anterior apresentou-se uma rápida visão da constitucionalização da
proteção ambiental e dos deveres instituídos ao Poder Público para a efetivação
dessa proteção.
O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de
que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais
marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na
proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral.
Compete, pois, ao Poder Público, concretizar os comandos gerais contidos na
ordem jurídica e, para isso, cabe-lhe implementar ações, programas e políticas dos
mais diferentes tipos. No ponto, escreve Eros Grau: “(...) assim, o government by
policies substitui o government by law”.12
Essas políticas, denominadas políticas públicas, são conceituadas por Oswaldo
Canela Junior como “o conjunto de atividades do Estado tendentes a seus fins, de
acordo com metas a serem atingidas”.13
Na visão dos autores franceses Y. Mény e J. C. Thoenig, “uma política pública
se apresenta sob a forma de um programa de ação governamental num setor da
sociedade ou num espaço geográfico”.14
É justamente por meio das políticas públicas que o Estado poderá, de forma
sistemática e abrangente, realizar os objetivos fundamentais previstos no artigo 3º da
Constituição Federal15, aos quais se acresce o princípio da prevalência dos direitos
humanos (art. 4º, II, da CF), sobretudo no que diz respeito à concretização dos direitos
fundamentais que dependam de ações para sua promoção, caso do direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado.
Impende asseverar que a implementação das políticas públicas ambientais deve
se dar da forma mais ampla possível, uma vez que a ela estão constitucionalmente
vinculados todos os órgãos do Estado, inclusive o Judiciário. De fato, considerando

12 Graus, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). São Paulo: RT,
1990, p. 17.
13 Canela Junior, Oswaldo. Controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 88-89.
14 Y. Mény e J. C. Thoenig, Politiques publiques, Paris: PUF, 1989.
15
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade
livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e
reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

que toda atividade política exercida pelos Poderes Executivo e Legislativo deve se
compatibilizar com a Constituição, caberá ao Poder Judiciário analisar, em qualquer
situação e desde que provocado, se os atos de governo guardam conformidade com
os comandos constitucionais de gestão ambiental.
Desse teor o magistério de Clarissa Ferreira Macedo D’Isep:
“(...) É do Poder executivo que se extrairá a ideia de políticas públicas
ambientais como toda iniciativa pública organizada, dotada de planos, metas e
instrumentos próprios para gerir o meio ambiente (...) do Poder Legislativo advém
a instrumentalidade normativa, pois é do poder normativo que se extrai o caráter
impositivo das leis e dos princípios, efeitos da constitucionalização da matéria
ambiental que conduz à jurisdicionalização das políticas públicas ambientais, o que
resulta no dirigismo ambiental legal-normativo. Ao Poder Judiciário coube o poder-
dever de controle, o que pode ser dar tanto no âmbito preventivo como no
repressivo. É o que denominamos dirigismo ambiental judicial.”16
Tem-se, assim, uma dupla face de concretização do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado: via formulação e implementação (legislativa e
administrativa) de políticas públicas e via judicial.
A seguir, serão examinados a base normativa, os desafios institucionais e os
principais instrumentos (extrajudiciais e judiciais) para a atuação do Ministério Público
na implementação das políticas públicas ambientais.

PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
NA TEMÁTICA AMBIENTAL

Base normativa

16 D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo. NERY JÚNIOR, Nelson e MEDAUAR, Odete. Políticas Públicas
Ambientais: estudos em homenagem ao Professor Michel Prieur. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009, p. 163.

O Ministério Público brasileiro desempenha um papel central na proteção do
meio ambiente, diferentemente de seus similares europeus17, atuando em todas as
formas de implementação: na preventiva e administrativa – ao instaurar inquérito civil
preventivo, expedir recomendações ou firmar termos de ajustamento de conduta -, na
judicial, reparatória ou repressiva – ao propor ação civil pública ou ação penal.
Pelo menos em tese, o Ministério público já exercia, já de muito tempo, a
persecutio criminis em matéria de criminalidade ambiental, seja no Código Penal ou
na Lei das Contravenções Penais.
No início da década de 1980, quando a doutrina nacional reverberava os
avanços científicos internacionais relacionados aos direitos difusos e coletivos, coube
à Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981)
ampliar os horizontes implementadores da instituição, legitimando o Ministério Público
a ajuizar ação de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente, ou
seja, a defender, num único processo, direito que diz respeito a toda a coletividade18.
Foi o surgimento da ação civil pública.
É verdade
que algumas poucas ações civis públicas de caráter ambiental foram
ajuizadas pelo Ministério Público, com base nessa legislação. Como bem observa
Hugo Mazzilli, “foi somente depois, com o advento da Lei 7.347/85, que o Ministério
Público começou efetivamente a trabalhar de forma mais intensa na área ambiental”19.
Essa mudança na forma de atuação do Ministério Público tem uma explicação
muito simples: a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347, de 24 de julho de 1985), para
além de lhe conferir legitimidade para o ajuizamento de ações civis públicas em
matéria ambiental, confiou-lhe um poderoso instrumento investigatório de natureza
inquisitiva, a saber, o inquérito civil20.
A Constituição de 1988, além de dar sede constitucional à legitimatio ministerial,
a ampliou, fazendo-a valer igualmente para outros interesses transindividuais. Nos
termos do art. 129, III, da CF/88, entre as funções do Ministério Público está “promover

17 Impende destacar que os Ministérios Públicos da Europa, embora tardiamente, começam a despertar para a
questão ambiental. A título de exemplo, vale citar o esforço que vem sendo feito pelo Ministério Púnlico português,
estimulado, no plano da formação, pelo CEJ – Centro de Estudos Judiciários.
18 Lei 6.938/91. Art. 14, § 1º. (...) “O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação
de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente”.
19 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 145.
20 Art. 8º, § 1º.

o inquérito civil público e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.
Finalmente, a Lei 8.078/990 (Código de Defesa do Consumidor), no plano
processual, estendeu a outros interesses difusos e coletivos (aí se incluindo a matéria
ambiental) o regramento conferido aos interesses ou direitos dos consumidores; além
disso, alargou o campo de aplicação da class action brasileira ou, na sua
nomenclatura, “ação coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos”21,
permitindo sua utilização também para a proteção do meio ambiente, e introduziu mais
um instrumento de proteção dos direitos transindividuais: o compromisso de
ajustamento de conduta.
Embora a atuação do Ministério Público na proteção ambiental seja
relativamente recente, é inegável o muito que já se fez, merecendo o modelo brasileiro
o respeito interno e aplausos internacionais. Em interessante estudo, Sylvia Cappelli
informa que o Ministério Público é responsável pelo ajuizamento de mais de 90% das
ações civis públicas na defesa do meio ambiente22.
Mas é preciso avançar, principalmente na formulação e implementação das
políticas públicas ambientais, campo em que a atuação ministerial pode ser decisiva
para a concretização do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Necessidade de aprimoramento da atuação institucional

Conforme visto, para o Estado atingir seus objetivos constitucionais, entre os
quais a proteção ambiental, faz-se necessária a realização de metas, ou programas,
que implicam o estabelecimento de funções específicas aos Poderes Públicos: o que
se convencionou denominar “políticas públicas ambientais”.
Quanto ao Ministério Público, somente influenciará positivamente na formulação
e implementação dessas políticas se otimizar sua forma de atuação, mediante a
identificação dos principais problemas, definição de metas, estratégias e sistemas de
gerenciamento em matéria de implementação ambiental.

21 Arts. 91 a 100.
22 Ação civil pública ambiental: a experiência brasileira, análise da jurisprudência. Revista de Direito Ambiental,
ano 9, n. 33, São Paulo: RT, jan,-mar.2004, p. 175.

Para realizar tal missão, algumas questões precisam ser enfrentadas, todas de
interesse imediato à realização daquilo que Antônio Herman V. Benjamin denominou
“Projeto de Implementação Ambiental do Ministério Público”23:
a) a questão da vontade política: trata-se de algo diferente da vontade
determinada pela lei. Algo exógeno e não endógeno; algo ainda artificial e visto com
curiosidade, na melhor das espécies, e com animosidade ou desconfiança, às vezes;
b) a questão da especialização: se é para seriamente proteger o meio ambiente,
impende, em primeiro lugar, que os Promotores de Justiça e Procuradores da
República com atribuições nessa matéria tenham um mínimo de especialização. Um
Promotor de Justiça ou Procurador da República que acumula atribuições variadas e
muitas vezes díspares, mesmo quando desafiado por graves problemas ambientais,
não terá condições de dispensar-lhes a atenção merecida, seja no que se refere à
preparação do caso, seja no decorrer do processo. A máxima popular alerta que “um
homem de sete ofícios é um homem sem ofício”. Por outro lado, na proteção do
ambiente – lógica essa aplicável também a outros interesses supraindividuais, como
consumidor, improbidade administrativa etc. – a eficiência recomenda que tais
atribuições sejam delimitadas não pelo enfoque da atividade implementadora em si
considerada (civil ou criminal), mas pelo bem ou sujeito protegido (meio ambiente,
consumidor, patrimônio Público etc.);24
c) a questão da independência: a proteção do meio ambiente, pelos interesses
econômicos e políticos que movimenta, exige segurança funcional e esta, por sua vez,
requer a previsão de cargo fixo para o titular do dever-poder de implementação;
d) a questão da formação: os Promotores de Justiça e Procuradores da república
precisam ser submetidos a rigoroso e contínuo treinamento ( = formação ou educação

23 Manual Prático da Promotoria de Justiça de Meio Ambiente. São Paulo: Imprensa Oficial do estado de São Paulo:
Ministério Público do Estado de São Paulo, 2005, p. 88-93.
24Alguns Estados da Federação implementaram Promotorias Temáticas, em razão de determinado ecossistema ou
unidade de conservação, alcançando a uma Promotoria atribuição para atuar na área correspondente ao bem
protegido. Outros, ainda, criaram Promotorias Regionais, onde o Promotor especializado amplia sua atribuição
para atender as cidades de determinada região que, por suas peculiaridades, indicam a necessidade de concentração
da atribuição em uma Promotoria, trazendo maior efetividade em razão da especialização do órgão ministerial.
Outra experiência interessante é a das Promotorias Volantes, que se deslocam para determinada região considerada
prioritária, por determinada época do ano ou com algum ecossistema importante para atender a demanda
específica. Normalmente são realizadas inspeções, audiências e compromissos de ajustamento, num esforço de
atuação periódico e determinado no tempo. Por fim, os núcleos de atuação regionalizada, instituídos a partir das
Bacias Hidrográficas (caso do GAEMA no Estado de São Paulo).

dirigida), tanto em questões jurídicas ambientais, como também mas disciplinas que
cuidam, sob os mais variados enfoques, do tema;
e) a questão das prioridades: violações há aos milhares, a cada minuto e a cada
quilômetro, e os recursos do Ministério Público são finitos. Logo, prioridades e
programas, por meio de um planejamento estratégico, precisam ser, inadiavelmente,
traçados para que se consiga de cada centavo investido o máximo de eficiência;
f) a questão do aparelhamento: a problemática ambiental é muito complexa,
demandando, de conseguinte, a concessão de recursos materiais e técnicos
mínimos
para que o Promotor de Justiça e o Procurador da República possam identificar,
analisar e entender as situações com que se defronta. Elementar a esse
aparelhamento é a constituição de um corpo pericial básico, suficiente para dar os
primeiros elementos de convicção ao Ministério Público, inclusive facilitando a
identificação de outros especialistas disponíveis nos mais variados órgãos e
instituições, uma vez delimitado o problema ambiental em questão; e
g) a questão do acompanhamento e dos indicadores de implementação: o órgão
de execução do Ministério, em face das características peculiares da problemática
ambiental, necessita continuamente de um quadro atualizado e geral de seu objeto de
trabalho e dos resultados concretos de sua atuação.
Penso que todas as questões levantadas pelo eminente Ministro do Superior
Tribunal de Justiça, Antônio Herman Benjamin, constituem um necessário ponto de
partida para uma atuação mais eficaz do Ministério Público na implementação das
políticas públicas.
Diz-se ponto de partida porque o Ministério Público, antes de se tornar um
importante agente nesse cenário, precisa aperfeiçoar e implementar a sua própria
política de atuação, cuja legitimidade será proporcional ao grau de participação dos
membros da instituição, da sociedade organizada e da comunidade científica na
discussão e elaboração desse plano de ação.
Por certo que a implementação de um plano de atuação ministerial na
implementação das políticas públicas dependerá de um aperfeiçoamento da própria
administração institucional, com maior enfoque no planejamento e no controle dos
resultados. Aquilo que se convencionou denominar modelo gerencial de
administração pública, no qual o administrador deve deixar de lado a obsessão pelo

seguimento de normativas formais e migrar a atenção na direção da sua verdadeira
missão, é dizer, deve substituir o foco no controle de inputs para o controle
de outputs e impactos de suas ações, e para isso adotar a administração por
objetivos25.
Bem cuidadas essas questões, será perfeitamente possível construir um
diagnóstico preciso dos principais problemas a serem enfrentados na temática
ambiental, a partir do qual serão definidas as prioridades da atuação institucional, bem
como o planejamento estratégico, sem prejuízo de um monitoramento constante dos
resultados concretos dessa atuação26.
Nesse cenário, o Ministério Público terá plenas condições de influenciar
positivamente na formulação e implementação das políticas públicas ambientais, quer
seja administrativamente (preferencialmente), quer seja judicialmente (quando
inevitável), o que representará, na prática, um grande salto de qualidade no
desempenho institucional nessa temática.

Instrumentos extrajudiciais para a atuação do Ministério Público
na implementação de políticas públicas

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127, caput).
Para o fiel desempenho de sua missão constitucional, não basta ao Ministério
Público agir para corrigir atos comissivos da Administração que porventura
desrespeitem os direitos constitucionais do cidadão; é igualmente necessário agir para

25 OSBORNE, David; GAEBLER, Ted. Reinventing government: how the entrepreneurial spirit is transforming
the public sector. Reading, MA: Addison-Wesley, 1992. Originalmente, as ideias do modelo gerencial se
desenvolveram com maior intensidade nos Estados Unidos, quando a abordagem de Osborne e Gaebler foi
utilizada no programa de governo do partido democrático nas eleições presidenciais de 1992, e posteriormente
usada como base para o Government performance results act de 1993 e o programa nacional de desempenho da
administração pública (national performance review) durante a administração Clinton-Gore.
26 Uma experiência positiva nesse sentido foi a criação do “Núcleo de Políticas Públicas” no Ministério Público
do Estado de São Paulo, que tem por objetivo definir um plano de ação focado justamente na atuação ministerial
na implementação de políticas públicas.

corrigir os atos omissivos, ou seja, para a implantação efetiva de políticas publicadas
visando a efetividade da ordem social prevista na Constituição Federal de 1988.
Nesse sentir, o Ministério Público conta com importantes instrumentos
extrajudiciais e judiciais, que podem e devem ser empregados para o controle da
omissão administrativa na implementação de políticas públicas ambientais.
A experiência mostra que a solução extrajudicial dos problemas ambientais,
notadamente em matéria de implementação de políticas públicas, tem se revelado
mais eficaz que a via judicial.
De fato, além dos já conhecidos problemas do Poder Judiciário - morosidade no
julgamento das demandas, falta de sensibilidade no enfrentamento da temática
ambiental, incipicente especialização e inconvenientes na produção da prova pericial
- outros fatores explicam a vantagem de se buscar uma solução extrajudicial para a
omissão estatal, relegando a judicialização das questões ambientais a segundo plano
(na hipótese de insucesso extrajudicial).
Os instrumentos administrativos conferidos ao Ministério Público permitem que
a instituição promova uma ampla negociação com a Administração e com os entes
privados responsáveis pela implementação de políticas públicas. Esse espaço de
negociação é importante por vários motivos:
(i) possibilita que se considerem todas as condicionantes que envolvem a
questão posta (ex: técnicas, temporais, orçamentárias), o que aumenta a eficácia
da implementação das decisões adotadas;
(ii) permite que sejam acordadas mudanças em procedimentos da
administração que não são necessariamente ilegais, mas se mostram ineficazes
para a proteção ambiental;
(iii) a solução só é adotada, no mais das vezes, após várias reuniões com
órgãos públicos, comunidade científica e sociedade organizada, propiciando a
adoção de decisões consensuais e, por conseguinte, com maior legitimidade.
Exclusividade ministerial, o procedimento investigativo denominado Inquérito
Civil permite ao Promotor de Justiça ou Procurador da República que o preside a
formação de sua convicção sobre os fatos trazidos a seu conhecimento, apontados
como violadores de interesses e direitos transindividuais.

Quando se pensa no objeto do inquérito civil, logo vem à mente a ideia de que
ele visa a instruir a inicial da futura ação civil pública. Na verdade, essa é uma visão
reducionista. Os fins do inquérito civil não se restringem ao aparelhamento de uma
possível ação coletiva. Ele visa, na verdade, a fornecer ao Ministério Público subsídios
para que possa formar seu convencimento sobre os fatos, e, sendo necessário,
identificar e empregar os melhores meios, sejam eles judiciais ou extrajudiciais, para
a defesa dos interesses metaindividuais em questão.
Muitas vezes, será mais vantajosa ao interesse metaindividual, em vez de partir-
se para o confronto judicial, a via da composição amigável, por meio do compromisso
de ajustamento de conduta. Seja como for, na maioria das vezes, ainda que o caso
se resolva mediante esse compromisso, o melhor instrumento para prepará-lo será o
inquérito civil, pois, por meio dele é que a instituição conseguirá identificar todas as
medidas necessárias à reparação do dano ou ao afastamento do perigo, a serem
incluídas como cláusulas do compromisso.
Quando se pensa em políticas públicas ambientais,
o compromisso de
ajustamento de conduta, sem dúvida, é um importante instrumento de atuação
extrajudicial do Ministério Público. Revestindo-se de natureza de título executivo, na
forma do parágrafo 6º do artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85),
introduzido pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), constitui
ferramenta eficiente para a tutela dos interesses e direitos metaindividuais.
No âmbito das políticas públicas, o Ministério Público poderá firmar
compromissos de ajustamento com os entes responsáveis pelas ações materiais que
garantam à coletividade a fruição dos direitos assegurados na Constituição de 1988.
Om isso, fomenta a Instituição ministerial a definição de políticas locais para o trato
da questão ambiental, obrigando o Poder Público, mediante compromisso de
ajustamento de sua conduta, à adoção das providências necessárias e adequadas ao
atingimento das finalidades do Estado Social de Direito.
No curso do inquérito civil, seu presidente pode reunir elementos de convicção
para concluir ser conveniente, antes de outras medidas adicionais, o encaminhamento
de uma recomendação ao investigado, exortando-o a, por exemplo, cessar a ameaça
ou a atitude ofensiva ao interesse atacado.

O envio de recomendações a órgãos públicos e entidades prestadoras de
serviços públicos é deferido aos Ministérios Públicos Estaduais na LONMP, e o
emitente da recomendação deve requisitar ao seu destinatário a sua divulgação
imediata e adequada, bem como lhe responder por escrito.27 Para o MPU, a previsão
é mais ampla, aventando o art. 6.º, XX, da LOMPU a possibilidade de expedi-las
visando não apenas à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, como
também ao respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, e
a fixação de prazo razoável para a adoção das providências cabíveis.
Pode o Ministério Público, pois, estimular a implementação de políticas públicas
ambientais também através do importante instrumento da recomendação, de notável
caráter moral e político, além de eficácia comprovada no plano fático28. No ponto,
escreve Luiza Cristina Fonseca Frischeisen29:
“(...) será mais eficiente, na exata proporção que o Administrador entenda
o Ministério Público como um agente que também tem como atribuição
constitucional a construção de mecanismos eficazes para o efetivo exercício
dos direitos da ordem social constitucional. Nesse sentido, o Ministério Público
estará mais uma vez atuando como um canal de mediação de demandas
coletivas existentes na sociedade, criando mais um canal de comunicação
entre a comunidade e a Administração”.
Deve-se frisar, contudo, que a recomendação é um meio acessório de tutela dos
interesses difusos e coletivos, não podendo ser utilizada como medida substitutiva ao
compromisso de ajustamento de conduta ou à ação civil pública.30
A previsão tópica das situações em que se mostra cabível – e exigível – não
afasta a possibilidade de realização de audiências públicas em hipóteses diversas
das contempladas na legislação ambiental31. Como bem observa Ximena Cardozo
Ferreira, as audiências públicas “podem ser convocadas pelo Ministério Público

27 LONMP, art. 27, parágrafo único, IV.
28 Como ocorreu no Estado de São Paulo com a formulação da política pública de pesca no reservatório da Usina
Hidrelétrica Sérgio Motta, no rio Paraná, recomendando o Ministério Público ao Ibama que procedesse à alteração
da Portaria nº 21/93, e tem ocorrido com a expedição de recomendações aos municípios do mesmo Estado para
criação dos Conselhos e Fundos Municipais de Assistência Social.
29 FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas públicas: a responsabilidade do administrador e o
Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 140.
30 Res. CNMP 23/2007, art. 15, parágrafo único.
31 Como nos casos de EIA/RIMA, na CTNBio e no procedimento do orçamento participativo, a título ilustrativo.

sempre que o problema enfrentado as torne convenientes para a conciliação dos
interesses em conflito”32.
Na prática, as audiências públicas são verdadeiros instrumentos do exercício da
democracia, induzindo à cidadania participativa que conduzirá o alcance das
finalidades do interesse público, mediante a adoção de medidas com alto grau de
legitimidade.
Assim, através dos instrumentos administrativos do Inquérito Civil, das
Recomendações, do Compromisso de Ajustamento de Conduta, das Audiências
Públicas, que surgem como alternativas à jurisdição, pode o Ministério Público atingir
com maior eficiência seus objetivos constitucionais, inclusive no que diz respeito ao
controle das políticas públicas ambientais.

Necessidade do Controle Jurisdicional

Fundamento constitucional

Conforme visto, a implementação de determinados fundamentais, muitas vezes,
depende de que o Estado cumpra obrigações de fazer impostas a ele pela
Constituição ou pelas leis, normalmente afetas à área de alguma política pública (de
educação, de saúde, de saneamento básico, ambiental etc.).
A resistência do Poder Público em concretizar esses interesses leva, com
frequência, ao ajuizamento de ações civis públicas, em que sobressai o conflito entre
dois pilares do Estado Democrático de Direito: o princípio da independência dos
Poderes e a garantia do acesso à Justiça.
Em tais ações, o autor, de seu lado, invoca a necessidade de obrigar a
Administração a adimplir seus deveres constitucionais e legais, a fim de que o
administrado não seja lesado nos correspondentes direitos à saúde, à educação, à

32 FERREIRA, XIMENA CARDOZO. A atuação do Ministério Público na implementação de Políticas Públicas
da área ambiental. Extraído do site www.mp.rs.gov.br, data de acesso: 19/09/2012

segurança, ao meio ambiente equilibrado etc.
Quando o direito é expressamente previsto na Constituição ou na lei, não há que
se falar em norma simplesmente programática, em simples diretriz para política
pública. Onde há direito subjetivo do cidadão não há discricionariedade do Estado, de
modo que a atuação do Judiciário para determinar sua implementação não é
ingerência indevida no Executivo, mas sim uma garantia constitucional (CF, art. 5.º,
XXXV).
Nesse sentido, o escólio de Oswaldo Canela Junior33:
“(...) Política estatal – ou políticas públicas - entende-se o conjunto de
atividades do Estado tendentes a seus fins, de acordo com metas a serem
atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos (Poder
Executivo) e decisões (Poder Judiciário) que visam à realização dos fins
primordiais do Estado. (...) Como toda atividade política (políticas públicas)
exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a
Constituição, cabe ao Poder Judiciário analisar, em qualquer situação e desde
que provocado, o que se convencionou chamar de ‘atos de governo’ ou
‘questões políticas’, sob o prisma do atendimento do Estado (art. 3º da
CF/1988).”
Esse controle não fere o princípio da separação dos Poderes, entendido como
vedação de interferência recíproca no exercício das funções do Estado. Mas os
Poderes, além de independentes, devem harmonizar-se para que os objetivos
fundamentais do Estado sejam alcançados. Por isso, ainda segundo Oswaldo Canela
Junior, “cabe ao Poder Judiciário investigar o fundamento de todos os atos estatais a
partir dos objetivos fundamentais inseridos na Constituição (art. 3º da CF brasileira)”.
Noutro giro, anote-se que a conveniência e a oportunidade do ato administrativo
encontram limites nos princípios da moralidade, da razoabilidade e da eficiência,
aferíveis pelo Judiciário. Ante a omissão da atuação do Executivo na formulação e
execução de políticas públicas, o Judiciário pode, excepcionalmente, determinar sua
realização, mormente se for imposta pela própria Constituição.
Como já dissemos em outra oportunidade, “nas ações civis públicas em que se
postula a condenação da Administração em obrigações de não fazer, esse embate é

33 CANELA JUNIOR, Oswaldo. Controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 88-89.

menos tenso”34, pois não se lida com os óbices da falta de previsão orçamentária e
dos limites de gastos previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal. Esses entraves,
porém, estão presentes quando se busca condenar a Administração a uma obrigação
de fazer.
O fato é que, mesmo quando se busca impingir ao Poder Público o cumprimento
de uma obrigação de fazer, os tribunais de superposição (STF e STJ), em diversas
ações civis públicas, já reconheceram a possibilidade jurídica de pedidos visando a
compelir a Administração: a) a suprir a carência de professores em unidades de ensino
público (CF, arts. 205, 208, IV, e 211, § 2.º);35 b) a assegurar vagas em creches e
pré-escolas da rede pública para crianças até determinada idade (CF, art. 208, IV, e
ECA, arts. 54, IV, e 208, III);36 c) a prestar assistência médica (consultas e cirurgias)
satisfatória e prioritária às crianças e aos adolescentes, com imposição de
cronograma para conferir celeridade aos atendimentos (CF, art. 227, caput, ECA, arts.
7.º e 11);37 d) a restabelecer a regularidade do serviço de coleta de lixo, por se
tratar de serviço público relevante, regido pelo princípio da continuidade, e por ser
imprescindível à garantia dos direitos à saúde e ao meio ambiente hígido;38 e) a
realizar obras de recuperação do solo, imprescindíveis ao meio ambiente; 39 f)
Municipal a regularizar, às expensas do implantador, loteamentos clandestinos e
irregulares, para respeito dos padrões urbanísticos e o bem-estar da população (art.
40 da Lei 6.766/1979).40
Nesse passo, incumbe ao Poder Judiciário brasileiro, como consequência da
assunção de novas atribuições que lhe foram conferidas pela Constituição Federal de
1988, proceder ao controle das políticas públicas, com o exame de sua
implementação, adequação ou correção, na conformidade dos mandamentos

34 ANDRADE, Adriano. MASSON, Cleber. ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado.
Método, 2011, p. 92.
35 STF, RE 594.018 Agr, 2.ª Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 07.08.2009.
36 STF: AI 664.053 AgR, 1.ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03.03.2009, DJe 27.03.2009; RE 463.210
AgR/SP, 2.ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, j. 06.12.2005, DJ 03.02.2005; STJ: REsp 511.645/SP, 2.ª Turma,
rel. Min. Herman Benjamin, j. 18.08.2009, DJe 27.08.2009; REsp 510.598/SP, 2.ª Turma, rel. Min. João Otávio
de Noronha, j. 17.04.2007, DJe 13.02.2008.
37 STJ: REsp 577.836/SC, 1.ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 21.10.2004, DJ 28.02.2005.

38 STJ: REsp 575.998/MG, 1.ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 07.10.2004, DJ 16.11.2004.
39 STJ: REsp 429.570/GO, 2.ª Turma, rel. Eliana Calmon, j. 11.11.2003, DJ 22.03.2004.
40 STJ, REsp 448.216/SP, 1.ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 14.10.2003, DJ 17.11.2003.

constitucionais.
Assim, constatada a omissão da Administração Pública em dar efetividade a
normas constitucionais ou infraconstitucionais instituidoras de direitos sociais
fundamentais – dentre os quais o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
–, sujeitar-se-á o ente estatal aos sistemas de controle previstos na ordem jurídica
brasileira, notadamente o controle social exercido por intermédio do Ministério Público,
e também do Poder Judiciário, nos casos em que o conflito for judicializado.

A adequação da ação civil pública

A ação civil pública é, ao lado da ação popular e do mandado de segurança
coletivo, um dos mais úteis instrumentos de defesa de interesses metaindividuais.
O advento da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985) foi fruto de estudos e
debates envolvendo professores e profissionais do direito que, a partir de meados da
década de 1970, sob influência da doutrina italiana e das class actions dos países de
sistema jurídico common law, notaram a necessidade de desenvolver ferramentas
processuais mais adequadas para a solução dos conflitos de interesses
transindividuais.
Não é demais observar, porém, que, antes mesmo do advento dessa lei, o
Ministério Público já estava legitimado a ajuizar ações civis voltadas à reparação de
danos ao meio ambiente, com base no art. 14, § 1.º, da Lei da Política Nacional do
Meio Ambiente – LPNMA (Lei 6.938/1981).
Concebida no ordenamento jurídico nacional por meio dos diplomas legais
supracitados, foi alçada ao status de garantia constitucional fundamental pela Carta
da República de 1988, prevista no inciso III do artigo 129.
Reveste-se a ação civil pública de grande relevância no controle da omissão
administrativa na implementação de políticas públicas, porquanto a partir dela pode-
se compelir o ente estatal a atuar de forma a dar concretude aos direitos sociais
previstos na Constituição, em especial no que concerne à Ordem Socioambiental.

Sobre a adequação da ação civil pública para a implementação de políticas
públicas, confira-se o magistério de Hugo Nigro Mazzilli41:
“(...) A ação civil pública ainda se presta para que o Ministério Público
possa questionar políticas públicas, quando do zelo para que os Poderes
Públicos e os serviços de relevância pública observem os direitos assegurados
na Constituição. Com certeza não poderá o Ministério Público pedir ao Poder
Judiciário administre no lugar do administrador; contudo, poderá cobrar em
juízo a aplicação de princípios da Administração que possam estar sendo
descurados, e, com isso, restaurar a legalidade”.
Em suma, dada a natureza difusa do meio ambiente, revela-se adequado o
manejo da ação civil pública pelo Ministério Público, com vistas a afastar a omissão
estatal na implementação de políticas públicas indispensáveis à proteção desse direito
fundamental.

Alcance do Controle Jurisdicional: mínimo existencial e reserva do possível

A maior dificuldade do Judiciário, diante da existência de inúmeros direitos
fundamentais consagrados na Constituição, está em saber se cabe, em relação a
todos eles, o seu controle sob a ótica da constitucionalidade. Vale dizer, a grande
questão hoje consiste em definir o alcance desse controle jurisdicional das políticas
públicas.
Respeitados os entendimentos contrários, pensamos que todos os direitos
fundamentais, inclusive o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, têm
aplicabilidade imediata e, por consectário lógico, podem ser tutelados judicialmente,
em caso de ausência ou inadequação das políticas públicas que comprometam sua
efetiva implementação. Nessa linha de pensamento, sustenta Dirley de Cunha
Junior42:
“(...) Todas as normas definidoras de direitos fundamentais, sem exceção,
têm aplicabilidade imediata, independentemente de concretização legislativa, o

41 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
42 CUNHA JUNIOR, Dirley. Controle judicial das omissões do poder público. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. P.
664.

que permite que o titular do direito desfrute
da posição jurídica por ele
consagrada. Na hipótese de eventual omissão estatal, impeditiva de gozo
desses direitos, pode e deve o Judiciário, como Poder apto a proporcionar a
realização concreta dos comandos constitucionais quando provocado por
qualquer meio processual adequado, suprir aquela omissão, completando o
preceito consignador de direitos diante do caso concreto”.
Admitimos, outrossim, que o princípio da dignidade da pessoa humana é um
importante parâmetro para a definição do alcance do controle jurisdicional das
políticas públicas. Referido princípio tem um conteúdo básico, sem o qual se poderá
dizer que o indivíduo se encontra em situação de indignidade.
A esse conteúdo dá-se o nome de mínimo existencial, cuja inobservância
autoriza o controle da omissão dos Poderes Legislativo e Executivo pelo Poder
Judiciário, sem que se possa invocar, em defesa, a cláusula da reserva do possível.
O mínimo existencial é considerado um direito às condições mínimas de
existência humana digna, cuja implementação exige prestações positivas por parte do
Estado: “(...) A dignidade humana e as condições materiais de existência não podem
retroceder aquém de um mínimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e
os indigentes podem ser privados43”.
Costuma-se incluir no mínimo existencial, entre outros, o direito à educação
fundamental, o direito à saúde básica, o saneamento básico, a assistência social, a
tutela do meio ambiente e o acesso à justiça, entre outros.44
Assim, cumpre ao Poder Público assegurar, como tarefa prioritária, que a defesa
do meio ambiente também seja exercida num nível de proteção que garanta,
juntamente com os demais direitos sociais, um mínimo de existência ecológica.45
A inclusão da proteção ambiental naquilo que se convencionou denominar
mínimo existencial está em consonância com a ideia de um constitucionalismo
fraternal.

43 TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de direito da Procuradoria
Geral, Rio de janeiro, n. 42, p. 69/70, jul.-set5. 1990, p. 69/70).
44 OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba:
Juruá, 2008, p. 318. Ainda: ROCHA JUNIOR, Paulo Sérgio Duarte da. Controle jurisdicional de políticas públicas.
2009. Dissertação (mestrado) – USP, São Paulo. Orientador Rodolfo de Camargo Mancuso, p. 21-24.
45 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O direito ao ambiente como direito subjetivo. Estudos sobre direitos
fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 182.

Com efeito, analisada a evolução histórica do constitucionalismo, vislumbra-se
uma relação lógica entre constitucionalismo clássico- liberdade, constitucionalismo
social – igualdade e, finalmente, constitucionalismo contemporâneo - fraternidade.
Essa compreensão não significa que o constitucionalismo contemporâneo visa
suplantar a concretização dos valores liberdade e igualdade, mas expressa a
necessidade de, sem eliminar as conquistas do Estado Liberal e Social,
consubstanciar um Estado Fraternal. Sobre o tema, confira-se o brilhante
ensinamento de Carlos Ayres Britto:46
“(...) Efetivamente, se considerarmos a evolução histórica do
Constitucionalismo, podemos facilmente ajuizar que ele foi liberal, inicialmente,
e depois social. Chegando, nos dias presentes, à etapa fraternal da sua
existência. Desde que entendamos por Constitucionalismo Fraternal esta fase
em que as Constituições incorporam às franquias liberais e sociais de cada
povo soberano a dimensão da Fraternidade; isto é, a dimensão das ações
estatais afirmativas, que são atividades assecuratórias da abertura de
oportunidades para os segmentos sociais historicamente desfavorecidos,
como, por exemplo, os negros, os deficientes físicos e as mulheres (para além,
portanto, da mera proibição de preconceitos). De par com isso, o
constitucionalismo fraternal alcança a dimensão da luta pela afirmação
do valor do desenvolvimento, do meio ambiente ecologicamente
equilibrado, da democracia e até certos aspectos do urbanismo como
direitos fundamentais. Tudo na perspectiva de se fazer da interação humana
uma verdadeira comunidade; isto é, uma comunhão de vida, pela consciência
de que, estando todos em um mesmo barco, não têm como escapar da mesma
sorte ou destino histórico (grifou-se)”.
No constitucionalismo fraternal, o ser humano ocupa o centro do sistema jurídico
e as atividades dos poderes estatais devem ter em vista a garantia de sua dignidade.
É nesse contexto que se inserem as compreensões em torno do direito ao mínimo

46 BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 216.
10 TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 8.

existencial, bem como a necessidade de realização da justiça social e distributiva, em
que se lida com a distribuição de bens comuns para a coletividade.
Pensando-se o ser humano como centro do Ordenamento Jurídico, a garantia
do mínimo existencial impõe a preservação do indivíduo, através de standards sociais
mínimos. Luís Roberto Barroso aponta que, no âmbito da dignidade da pessoa
humana, inclui-se a proteção do mínimo existencial, “locução que identifica o conjunto
de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute dos
direitos em geral” Abaixo do patamar mínimo, ainda que haja sobrevivência, não há
dignidade47.
Além disso, na conjuntura do constitucionalismo fraterno que marca o Estado
Social Democrático de Direito, deve-se relativizar a compreensão individualista dos
direitos fundamentais, relacionada à justiça comutativa, para incutir a dimensão da
solidariedade. Dito de outra forma, a visão utilitarista dos direitos fundamentais deve
ser afastada para alcançar a dimensão fraternal dos mesmos. Pensar em sentido
diverso pode dificultar a realização da justiça social, que indica, entre outros aspectos,
a necessidade de elaboração e de execução de políticas públicas voltadas à inclusão
social e à concretização de direitos fundamentais.
No ponto, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, em duas decisões
recentes, adotou expressamente a teoria do constitucionalismo fraternal. Uma delas
foi na discussão sobre a demarcação da terra indígena Raposa do Sol (Petição 3.388,
Relator Ministro Ayres Britto, DJ 19/03/2009); a outra, na discussão sobre a
constitucionalidade do uso de células-tronco embrionárias em pesquisas científicas
para fins terapêuticos (ADI 3510/DF, Relator Ministro Ayres Britto, DJ 29/05/2008).
Nessa ordem de ideias, é correto afirmar que o Ministério Público está autorizado
a ajuizar ações civis públicas sempre que constatar a inexistência ou inadequação
das políticas públicas ambientais. Nessas hipóteses, se o Poder Judiciário entender
que a omissão estatal compromete o conteúdo básico desse direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, não poderá ser invocada por parte do Estado a cláusula
da reserva do possível, sob pena de afronta ao Estado Fraternal de Direito.

47 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 253.

A jurisprudência do STF caminha precisamente no sentido da inadmissibilidade
da invocação da cláusula da reserva do possível nos processos em que esteja em
jogo o mínimo existencial (RE 482.611/SC, rel. Min. Celso de Mello).
Na mesma direção evolui a jurisprudência do STJ, consoante se extrai
do
acórdão do REsp 1.185.474/SC, relatado pelo eminente min. Humberto Martins.
Extrai-se da ementa desse julgado a seguinte afirmativa:
“(...) Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana
não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das
escolhas do administrador. Não é por outra razão que a reserva do possível
não é oponível à realização do mínimo existencial”.
Nesse sentir, é correto afirmar que somente em relação aos direitos
fundamentais que não integram o chamado “mínimo existencial” é que o Poder Público
poderá alegar insuficiência de recursos e falta de previsão orçamentária para
implementação de políticas públicas.
Contudo, como bem observado por Ada Pelegrini Grinover48, “não será suficiente
a alegação de falta de recursos pelo Poder Público”. Esta deverá ser provada, pela
própria Administração, vigorando nesse campo quer a regra da inversão do ônus da
prova (art. 6º, VIII, do CDC), aplicável por analogia, quer a regra da distribuição
dinâmica do ônus da prova, que flexibiliza o art. 333 do CPC, para atribuir a carga da
prova à parte que estiver mais próxima dos fatos e tiver mais facilidade de prová-los.
Mas não é só: uma vez provadas a insuficiência de recursos e a falta de previsão
orçamentária, o Poder Judiciário determinará ao Estado que faça constar da próxima
proposta orçamentária a verba necessária à implementação da política pública.
Vale dizer: o acolhimento da alegação de falta de recursos não conduziria à
rejeição do pedido de tutela jurisdicional, e sim apenas o seu diferimento, disso
resultando a condenação da Administração a duas obrigações de fazer: (i) a de fazer
a inclusão no orçamento da verba necessária para o adimplemento da obrigação e (ii)
a obrigação de aplicar a verba para a implementação da política pública.
Concluindo, a invocação da “reserva do possível” – restrita aos direitos
fundamentais que não integram o núcleo básico da dignidade da pessoa humana -

48 GRINOVER, Ada Pellegrini. Controle jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 125-
150.

pode levar o Judiciário à condenação da Administração a uma obrigação de fazer em
duas etapas: primeiro, a inclusão no orçamento da verba necessária à implementação
da política pública; e, em seguida à inclusão, a obrigação de aplicar a verba para o
adimplemento da obrigação.

Os critérios da razoabilidade e proporcionalidade

Malgrado a importância da judicialização da política para resguardar direitos
fundamentais, o fenômeno precisa ser materializado com parâmetros de
racionalidade, para que não haja hipertrofia do Judiciário e desequilíbrio entre os
poderes.
Observa-se que, não obstante a difusão de procedimentos judiciais em campos
de deliberação política, ainda não existe um comportamento amplo do Judiciário no
sentido de concretizar, com razoabilidade, direitos fundamentais sociais, em
detrimento de determinadas políticas governamentais.
Em outros termos, não se tenciona um ativismo judicial indiscriminado, mas uma
atuação baseada, concomitantemente, na racionalidade das decisões judiciais – com
uma análise prévia e ponderada dos impactos de suas deliberações para a sociedade
– na afirmação de direitos fundamentais, na ampliação da cidadania e na
concretização do princípio da fraternidade.
O critério da razoabilidade deverá guiar as decisões do Judiciário nessa
temática. Em cada caso concreto, o juiz deverá analisar se a escolha do administrador
público respeitou os comandos constitucionais e legais, é dizer, se a medida adotada
pelo Poder Público é adequada à satisfação dos interesses maiores da coletividade.
Desse modo, a intervenção judicial nas políticas públicas só poderá ocorrer
quando restar demonstrada a irrazoabilidade do ato ou omissão do Poder Público,
devendo o juiz pautar sua análise em atenção ao princípio da proporcionalidade,
inclusive sob o viés da proibição da proteção deficiente.
Tem razão Alessandro Baratta quando esclarece que, no Estado Democrático
de Direito, está-se diante de uma política integral de proteção dos direitos.

Tal definição permite que se afirme que o dever de proteção estatal não somente
vale no sentido clássico (proteção negativa) como limite do sistema punitivo, mas,
também, no sentido de uma proteção positiva por parte do Estado.49
É ilusório pensar que a função do Direito (e, portanto, do Estado), nesta quadra
da história, esteja restrita à proteção contra abusos estatais. No mesmo sentido, o
dizer de João Baptista Machado, para quem o princípio do Estado de Direito, neste
momento histórico, não exige apenas a garantia da defesa de direitos e liberdades
contra o Estado: exige, também, a defesa dos mesmos contra quaisquer poderes
sociais de fato. Desse modo, ainda com o pensador português, é possível afirmar que
a ideia de Estado de Direito demite-se da sua função quando se abstém de recorrer
aos meios preventivos e repressivos que se mostrem indispensáveis à tutela da
segurança, dos direitos e liberdades dos cidadãos.50
Tem-se, assim, uma espécie de dupla face de proteção dos direitos
fundamentais: a proteção positiva e a proteção contra omissões estatais. Ou seja, a
inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, como também por
deficiência na proteção.

DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO EM
RELAÇÃO AO MEIO AMBIENTE

Os avanços ocorridos na área ambiental quanto aos instrumentos técnicos,
políticos e legais, principais atributos para a construção da estrutura de uma política
de meio ambiente, são inegáveis e inquestionáveis. Nos últimos anos, saltos
quantitativos foram dados, em especial no que se refere à consolidação de práticas e

49 BARATA, Alessandro. La política Criminal y el Derecho Penal de la Constitución: Nuevas Reflexiones.
50 BAPTISTA MACHADO, João. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra, Coimbra Editora,
1998.

formulação de diretrizes que tratam a questão ambiental de forma sistêmica e
integrada.
Neste sentido, o desenvolvimento da tecnologia deverá ser orientado para metas
de equilíbrio com a natureza e de incremento da capacidade de inovação dos países
em desenvolvimento, e o programa será atendido como fruto de maior riqueza, maior
benefício social equitativo e equilíbrio ecológico. Meyer (2000) enfoca que, para esta
ótica, o conceito de desenvolvimento sustentável apresenta pontos básicos que
devem considerar, de maneira harmônica, o crescimento econômico, maior percepção
com os resultados sociais decorrentes e equilíbrio ecológico na utilização dos recursos
naturais.
Assume-se que as reservas naturais são finitas, e que as soluções ocorrem
através de tecnologias mais adequadas ao meio ambiente. Deve-se atender às
necessidades básicas usando o princípio da reciclagem. Parte-se do pressuposto de
que haverá uma maior descentralização, que a pequena escala será prioritária, que
haverá uma maior participação dos segmentos sociais envolvidos, e que haverá
recalescência de estruturas democráticas. A forma de viabilizar com equilíbrio todas
essas características é o grande desafio a enfrentar nestes tempos.
Neste sentido, Donaire (1999) diz que o retorno do investimento, antes,
entendido simplesmente como lucro e enriquecimento de seus acionistas, ora em
diante, passa, fundamentalmente, pela contribuição e criação de um mundo
sustentável.
Estes processos de produção de conhecimento têm oportunizado o desabrochar
de práticas positivas e proativas,
que sinalizam o desabrochar de métodos e de
experiências que comprovam, mesmo que em um nível ainda pouco disseminado, a
possibilidade de fazer acontecer e tornar real o novo, necessário e irreversível,
caminho de mudanças.
Isto é corroborado por Souza (1993), ao dizer que as estratégias de marketing
ecológico, adotadas pela maioria das empresas, visam a melhoria de imagem tanto
da empresa quanto de seus produtos, através da criação de novos produtos verdes e
de ações voltadas pela proteção ambiental.
Desse modo, o gerenciamento ambiental passa a ser um fator estratégico que a
alta administração das organizações deve analisar.

Figura 1 - Motivação para proteção ambiental na empresa

Fonte: Callenbach et al (1993, p. 26)

Neste contexto, as organizações deverão, incorporar a variável ambiental no
aspecto de seus cenários e na tomada de decisão, mantendo com isso uma postura
responsável de respeito à questão ambiental.
Empresas experientes identificam resultados econômicos e resultados
estratégicos do engajamento da organização na causa ambiental. Estes resultados
não se viabilizam de imediato, há necessidade de que sejam corretamente planejados
e organizados todos os passos para a interiorização da variável ambiental na
organização para que ela possa atingir o conceito de excelência ambiental, trazendo
com isso vantagem competitiva.
Os dez passos necessários para a excelência ambiental segundo Elkington &
Burke, apud Donaire (1999) são os seguintes:
"1 - Desenvolva e publique uma política ambiental.
2 - Estabeleça metas e continue a avaliar os ganhos.
3 - Defina claramente as responsabilidades ambientais de cada uma das áreas
e do pessoal administrativo (linha de assessoria).
4 - Divulgue interna e externamente a política, os objetivos e metas e as
responsabilidades.
5 - Obtenha recursos adequados.
6 - Eduque e treine seu pessoal e informe os consumidores e a comunidade.

7 - Acompanhe a situação ambiental da empresa e faça auditorias e relatórios.
8 - Acompanhe a evolução da discussão sobre a questão ambiental.
9 - Contribua para os programas ambientais da comunidade e invista em
pesquisa e desenvolvimento aplicados à área ambiental.
10 - Ajude a conciliar os diferentes interesses existentes entre todos os
envolvidos: empresa, consumidores, comunidade, acionistas etc."
A primeira dúvida que surge quando considerarmos a questão ambiental do
ponto de vista empresarial é sobre o aspecto econômico. Qualquer providência que
venha a ser tomada em relação à variável ambiental, a ideia é de que aumenta as
despesas e o consequente acréscimo dos custos do processo produtivo.
Donaire (1999) refere que "algumas empresas, porém, têm demonstrado que é
possível ganhar dinheiro e proteger o meio ambiente mesmo não sendo uma
organização que atua no chamado 'mercado verde', desde que as empresas possuam
certa dose de criatividade e condições internas que possam transformar as restrições
e ameaças ambientais em oportunidades de negócios”.

A RESPONSABILIDADE AMBIENTAL DA
EMPRESA
Ecologia e empresa eram considerados dois conceitos e realidades inconexas.
A ecologia é à parte da biologia que estuda a relação entre os organismos vivos e seu
ambiente. Dessa forma a ecologia é entendida como uma ciência específica dos
naturalistas, distanciada da visão da Ciência Econômica e Empresarial. Para a
empresa o meio ambiente que estuda ecologia constitui simplesmente o suporte físico
que fornece a empresa os recursos necessários para desenvolver sua atividade
produtiva e o receptor de resíduos que se geram.
Alguns setores já assumiram tais compromissos com o novo modelo de
desenvolvimento, ao incorporarem nos modelos de gestão a dimensão ambiental. A
gestão de qualidade empresarial passa pela obrigatoriedade de que sejam
implantados sistemas organizacionais e de produção que valorizem os bens naturais,
as fontes de matérias-primas, as potencialidades do quadro humano criativo, as

comunidades locais e devem iniciar o novo ciclo, onde a cultura do descartável e do
desperdício sejam coisas do passado. Atividades de reciclagem, incentivo à
diminuição do consumo, controle de resíduo, capacitação permanentes dos quadros
profissionais, em diferentes níveis e escalas de conhecimento, fomento ao trabalho
em equipe e às ações criativas são desafios-chave neste novo cenário.
A nova consciência ambiental, surgida no bojo das transformações culturais que
ocorreram nas décadas de 60 e 70, ganhou dimensão e situou o meio ambiente como
um dos princípios fundamentais do homem moderno. Nos anos 80s, os gastos com
proteção ambiental começaram a ser vistos pelas empresas líderes não
primordialmente como custos, mas como investimentos no futuro e, paradoxalmente,
como vantagem competitiva.

Figura 2 - O Sistema Econômico e o Meio Ambiente

SISTEMA ECONÔMICO
Empresa Famílias Produção Consumo
Outputs
Inputs
Sol
SISTEMA AMBIENTAL
Ar, Água, Vida Selvagem, Energia, Matéria-Prima
“Extração” “Resíduos”

Fonte: Tietenberg (1994)

A inclusão da proteção do ambiente entre os objetivos da organização moderna
amplia substancialmente todo o conceito de administração. Administradores,
executivos e empresários introduziram em suas empresas programas de reciclagem,

medidas para poupar energia e outras inovações ecológicas. Essas práticas
difundiram-se rapidamente, e em breve vários pioneiros dos negócios desenvolveram
sistemas abrangentes de administração de cunho ecológico.
Para se entender a relação entre a empresa e o meio ambiente tem que se
aceitar, como estabelece a teoria de sistemas, que a empresa é um sistema aberto.
Sem dúvida nenhuma, as interpretações tradicionais da teoria da empresa como
sistema tem incorrido em uma certa visão parcial dos efeitos da empresa geral e em
seu entorno.
A empresa é um sistema aberto porque está formado por um conjunto de
elementos relacionados entre si, porque gera bens e serviços, empregos, dividendos,
porém também consome recursos naturais escassos e gera contaminação e resíduos.
Por isto é necessário que a economia da empresa defina uma visão mais ampla da
empresa como um sistema aberto.
Neste sentido Callenbach (1993), diz que é possível que os investidores e
acionistas usem cada vez mais a sustentabilidade ecológica, no lugar da estrita
rentabilidade, como critério para avaliar o posicionamento estratégico de longo prazo
das empresas.

DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL –
A EXPRESSÃO ENTRA EM CENA

Em 1983, a ONU cria a Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento como um organismo independente. Em 1987, a comissão sobre a
presidência de Gro Harlem Brundtland, primeira-ministra da Noruega, materializa um
dos mais importantes documentos do nosso tempo – o relatório Nosso Futuro Comum,
responsável pelas primeiras conceituações oficiais, formais e sistematizadas sobre o
desenvolvimento sustentável - ideia-mestra do relatório.
O segundo capítulo – “Em busca do desenvolvimento sustentável” – o relatório
define o desenvolvimento sustentável com sendo “aquele que atende às necessidades

do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem a
suas próprias necessidades”.
Ele contém dois conceitos-chave: o de “necessidades, sobretudo as
necessidades essenciais dos pobres no mundo, que devem receber a máxima
prioridade”; e “a noção das limitações que o estágio da tecnologia e da organização
social impõe ao meio ambiente, impedindo-o de atender às necessidades presentes
e futuras”.