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1 LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – ESTUDO DIRIGIDO Observem que este material “Estudo Dirigido” é de autoria de nossa Instituição e destinado ao estudo dos alunos a ela vinculados, portanto sua reprodução, divulgação ou uso indevido poderá ser objeto de aplicação dos procedimentos e penas relativas à Lei dos Direitos Autorais. Neste breve resumo, destacamos a importância para seus estudos de alguns temas diretamente relacionados ao contexto trabalhado nesta disciplina. Os temas sugeridos abrangem o conteúdo programático da sua disciplina nesta fase e lhe proporcionarão maior fixação de tais assuntos, consequetemente, melhor preparo para o sistema avaliativo adotado pelo Grupo Uninter. Esse é apenas um material complementar, que juntamente com os livros, vídeos e os slides das aulas compõem o referencial teórico que irá embasar o seu aprendizado. Utilize- os da melhor maneira possível. Bons estudos! Coordenação e Tutoria CST Gestão Pública 2 CONCEITO DE LICITAÇÃO O principal espírito da licitação é o de competição, ou seja, quando a gente fala em licitação estamos falando de vários fornecedores habilitados, que tenham possibilidade de fornecer determinado bem ou serviço demandado pela administração pública. Os habilitados irão competir para ver quem apresenta o menor preço ou fornecer o melhor objeto. Normalmente, o critério a ser utilizado (ou técnica) é de menor preço. Assim, temos que ter em mente duas considerações: primeiro, licitação é competição entre fornecedores habilitados e, segundo, a licitação visa ser um procedimento democrático ao dar publicidade a todos os possíveis interessados” (Adaptado). “Podemos delimitar algumas características das licitações que são marcantes para sua compreensão. Inicialmente, trata-se de procedimento administrativo. Por procedimento sempre pressupomos a existência de uma série de atos predeterminados a um fim definido. É o que ocorre no caso. A licitação é uma atividade complexa da Administração que envolve várias fases e que não é possível se exaurir em apenas um ato único. Há uma série de atos separados por etapas até que se chegue ao fim almejado, que é a celebração do contrato para a aquisição de bem ou a prestação de serviços. Outra característica encontrada em ambos os conceitos é o regime de Direito Público das licitações. Trata-se de instituto tipicamente público, aplicável no âmbito da Administração Pública e entidades a ela ligadas. No âmbito privado não encontraremos a aplicabilidade da licitação, sendo ela um instituto puramente público. Ressaltamos o caráter competitivo da licitação, sendo esta uma de suas qualidades mais marcantes. A melhor proposta é selecionada por uma competição realizada entre diversos interessados que sejam igualmente habilitados a oferecer o objeto do contrato. É estabelecido um critério para determinar o ganhador da competição, costumando ser quem oferece o melhor preço. Assim, é estabelecida uma oportunidade de apresentação de ofertas de maneira que a melhor é selecionada para a contratação com o poder Público”. 3 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NAS LICITAÇÕES O artigo 37 da CF traz cinco princípios que aparecem em qualquer ato, qualquer procedimento que a administração pública adote, inclusive, nas licitações. Os princípios são: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. É o conhecido LIMPE, sigla formada a partir das primeiras letras desses princípios com o objetivo de ajudar-nos a lembrar dos cinco princípios (Adaptado). “O art. 37 da Constituição Federal estabeleceu cinco princípios fundamentais aplicáveis a toda Administração Pública. Tais princípios refletem valores que devem ser observados na atuação da Administração e nos institutos do direito administrativo utilizados na atividade estatal. Os incisos e parágrafos do art. 37 trazem os institutos jurídicos obrigatórios para a Administração, entre os quais encontramos o dever de licitar (art. 37, XXI). Os princípios gerais da Administração Pública se concretizam e influem no instituto da licitação. MODALIDADES DE LICITAÇÃO As modalidades (ou espécies) de licitação previstas em lei são: concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso. Tais modalidades diferenciavam- se principalmente pelo valor da contratação envolvido, sendo reservadas as espécies de leilão e concurso para situações de certames de objetos específicos. Em razão disso, as modalidades tinham substancial diferença quanto à complexidade do seu procedimento e o rigor na condução do processo. Com o passar do tempo ocorreram avanços tecnológicos inexistentes quando da edição da Lei n. 8.666, que não previa a realização de licitações por meio eletrônico com uso de internet e de sistemas digitais. Assim, somou-se às modalidades o pregão, mais conhecido em sua modalidade eletrônica, que obteve grande sucesso na sua utilização, especialmente para as contratações de menor vulto. Além dessas modalidades, foi criado o Regime Diferenciado de Contratação, com objetivo de atender contratações especiais para obras da Copa do Mundo de 2014 e Olimpíadas do Rio de Janeiro em 2016. Posteriormente, tal regime foi adotado em definitivo para diversas situações. Por fim, criou-se mais recentemente um regime de licitações específico para empresas públicas e 4 sociedades de economia mista, que observa as peculiaridades inerentes a tais tipos de entidades da Administração Pública”. PROCEDIMENTO DE CONTRATAÇÃO DIRETA – DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃODE LICITAÇÃO “O conceito legal de inexigibilidade é bastante direto e preciso: “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição”. Tal preceito encontra-se no art. 25 da Lei n. 8.666/1993. Ou seja, sempre que se constatar situação em que não seja possível a competição de propostas entre dois ou mais licitantes, a licitação será inexigível. Trata-se de situação fática de inviabilidade de competição, na qual se constata que não existem diversos fornecedores a competir, ou que o objeto é específico e só pode ser fornecido por pessoa determinada, em razão de característica pessoal”. A diferença está, “Se na inexigibilidade de licitação a realização do certame é inviável e, por consequência lógica, sua realização é inútil, na dispensa a situação é diferente. Aqui há a possibilidade de se realizar o procedimento, mas a lei faculta ao Administrador dispensar sua realização, por razões diversas voltadas ao melhor interesse público. Na compreensão de Oliveira (2014, p. 46): Nesses casos, a licitação é viável, tendo em vista a possibilidade de competição entre dois ou mais interessados. Todavia, o legislador elencou determinadas situações em que a licitação pode ser afastada, a critério do administrador, para se atender o interesse público de forma mais célere e eficiente. A previsão legal da inexigibilidade era exemplificativa, podendo ocorrer em outros casos não previstos em lei. Na dispensa, diferentemente, o rol legal é taxativo. Ou seja, só poderá ser dispensada a licitação nas situações expressamente previstas em lei”. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS “O contrato administrativo pode ser melhor definido pelo estudo de suas características. No contrato administrativo a Administração entra como Poder Público, valendo-se das prerrogativas do regime jurídico-administrativo justificadas pela busca do interesse público. Não há igualdade entre as partes contratantes, com favorecimento explícito da Administração. O contrato administrativo deve obedecer à lei e às formalidades próprias. No contrato de 5 Direito Privado há a prevalência da autonomia da vontade, o que não ocorre no contrato administrativo. O contrato administrativo possui cláusulas exorbitantes, que são assim denominadas porque seriam inadmissíveis em um contrato de Direito Privado com igualdade entre as partes”. O assunto também foi abordado no livro base da disciplina, “Os contratos privados da administração são regidos pelo direito privado com objetos comuns, que poderiam ser celebrados por qualquer pessoa. Acidentalmente, uma das partes desse contrato é a Administração Pública, podendo-se dizer que qualquer outra pessoa poderia celebrar o mesmo contrato no lugar da Administração. É o que ocorre, por exemplo, em contratos de locação de imóveis celebrados pela Administração. O Poder Público celebra diversos contratos de locação com particulares, com o objetivo de viabilizar locais para instalações de órgãos públicos e serviços públicos. A locação realizada para a Administração é o mesmo negócio jurídico que seria realizado se o locatário fosse um particular. Trata-se de um contrato com regime jurídico privado, regido pelas regras de direito privado. O Estado como contratante não obtém vantagens ou prerrogativas nesse tipo de contrato, vigorando a igualdade entre as partes. Devemos lembrar, todavia, que sempre quando se envolve a Administração Pública o negócio jurídico não será puramente privado, como ocorreria se ambos os contratantes fossem privados. Todavia, o espírito do contrato, o negócio jurídico e as normas que o regem serão de direito privado. No gênero dos contratos da Administração surge a espécie dos contratos administrativos propriamente ditos. Estes se apartam dos contratos privados da Administração por uma série de características. Conforme nos informa Carvalho Filho (2017, p. 144), não são os elementos subjetivo ou objetivo do contrato que o caracterizam como administrativo. O fato de uma das partes contratantes ser o Poder Público não torna o contrato privado em contrato administrativo, da mesma maneira que a busca pelo interesse público não terá o mesmo efeito. O marco fundamental do contrato administrativo é o fato de que se trata de um instituto de direito público, regido pelas regras de direito administrativo, diferentemente do contrato de direito privado visto anteriormente”. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS O contrato do direito civil é o mais conhecido. Todavia, podemos ter outros tipos de contratos que levam esse nome pelas suas características, mas que são 6 regidos por regras diversas daquelas do direito civil. Nas obrigações em geral, existem três elementos para sua constituição: sujeitos, objeto e vínculo jurídico. Os sujeitos são, pelo menos, dois, com interesses opostos (credor e devedor, por exemplo). O vínculo é um liame jurídico protegido e regulado pelo direito que estabelece a validade e a eficácia do negócio jurídico. O objeto é a prestação que as partes se obrigam, ou seja, o que devem fazer ou entregar à outra parte para cumprir com a obrigação”. CONCESSÃO E PERMISSÃO PÚBLICAS As diferenças mais visíveis de permissão para a concessão são a possibilidade de a pessoa física ser permissionária do serviço e o caráter precário da delegação. Na permissão não é tão evidente a necessidade de comprovação das condições para a prestação do serviço, de maneira que seria possível concluir que essa delegação seria aplicável para serviços públicos de menor complexidade e que demandem menos recursos para sua execução. Um ato efetivamente distintivo colocado pela lei é a possibilidade de permissão à pessoa física, o que é impossível na concessão. Convém distinguir a permissão da Autorização de serviço público, que se trata de ato unilateral, discricionário e precário em que se delega ao particular serviço público que será prestado por sua conta e risco geralmente em favor do próprio delegatário. Nessa modalidade não há licitação, pois, o serviço só interessa ao particular, não havendo competição para se decidir quem irá prestá-lo. Nessa categoria se enquadram as autorizações da Administração para a construção de pequenas usinas geradoras de energia elétrica, em que o beneficiário da energia será o próprio delegatário” (Adaptado). PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (PPP) As Parcerias público-privadas (PPP) foram introduzidas em nosso ordenamento pela Lei n. 11.079 como nova modalidade de contrato administrativo (Brasil, 2004). Elas se assemelham ao contrato de concessão, com a diferença de conter uma participação mais ativa do Poder Público no financiamento e na gestão do objeto do contrato. Seu espírito é derivado da tendência da Administração Pública gerencial, com adoção de características do setor privado para sua gestão. A mescla entre iniciativa privada e Poder Público seria a resposta a uma 7 maior eficiência na infraestrutura e nos serviços públicos aliados à possibilidade de se viabilizar mais obras por meio desse formato”. CLÁUSULAS EXORBITANTES São cláusulas que dão grande vantagem à Administração e só a ela são aplicáveis, não sendo permitido que o particular contratante recorra a elas. Decorrem da posição de supremacia e das prerrogativas da Administração, e são justificadas pela busca do interesse público que norteia tais contratos”. “As cláusulas exorbitantes seriam abusivas ou ilegais em um contrato entre particulares, mas são exigência e condição de validade nos contratos administrativos. O particular que celebra contrato administrativo deve estar ciente disso, pois tais cláusulas são próprias desse tipo de ajuste. Uma das cláusulas mais comuns refere-se à exigência de garantia por parte da Administração, ou seja, é possível que a Administração exija do contratado garantia em dinheiro ou bens de que o contrato será cumprido até o final. Outra dessas cláusulas diz respeito à possibilidade de alteração unilateral do contrato, aumentando ou diminuindo seu objeto dentro de limites legais. A alteração do contrato será imposta ao particular, que será obrigado a aceitá-la. A Administração também possui a faculdade de rescindir o contrato unilateralmente, cessando o ajuste no momento que lhe for mais conveniente. Claro que serão devidas indenizações pelos prejuízos do particular, mas este não pode exigir o cumprimento do contrato até o final. Também é possível à Administração impor penalidades ao particular, sendo que o contrário não é admitido. Por fim, é limitada a possibilidade de o particular rescindir o contrato por inadimplemento da Administração Pública, uma vez que prevalece o interesse público de continuidade do serviço sobre o interesse do privado. Assim, é possível, em algumas situações, a exigência de que o particular continue com o contrato, mesmo diante da inadimplência da Administração”. A enumeração das cláusulas exorbitantes consta do art. 58 da Lei nº 8.666 (BRASIL, 1993), quais sejam, modificação unilateral; rescisão unilateral; fiscalização; sanções ao contratado; e ocupação provisória. 8 FORMAS DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A arbitragem é a possibilidade mais recente para a rescisão de contratos públicos. “A arbitragem é um método alternativo de solução de controvérsias em que as partes concordam em submeter o seu litígio a um árbitro privado, escolhido de comum acordo entre as partes. Trata-se de um método de solução do litígio sem a interferência do Judiciário, e isso traz vantagens como rapidez, sigilo, custos e a especialização do árbitro no assunto escolhido. A arbitragem, tradicionalmente, não era admitida no âmbito da Administração Pública, sendo aplicável apenas a litígios entre particulares. Todavia, a Lei 11.079/2004 (PPP) e a Lei n. 8.987/1995 (concessões) passaram a admiti-la para solução desses contratos. Atualmente vige a Lei 13.129, a qual, em seu art. 1º, parágrafo 1º, admite a arbitragem na Administração Pública para solução de litígios referentes a direitos patrimoniais disponíveis (Brasil, 2015). O autor Carvalho Filho (2017, p. 168) aponta que a maioria dos contratos administrativos tem objetos patrimoniais de caráter disponível, admitindo cláusula que preveja a solução de conflitos por meio de arbitragem”. Ou seja, Arbitragem é a forma de solução de conflitos privados, alternativa ao Poder Judiciário e com uso de árbitros privados escolhidos pelas partes. É admitido seu uso apenas nos contratos patrimoniais que tenham direitos disponíveis. PREGÃO O pregão é uma modalidade de licitação recente trazida por uma legislação de 2002. A modalidade veio bem depois da lei 86666. Fez grande sucesso por se tratar de uma modalidade simplificada para a aquisição de bens chamados “comuns”. A lei não estipula valor mínimo ou máximo para a constituição de pregão. O que se entende é que ela estabelece que o objeto deve ser comum, possível de descrição e fornecido por vários particulares. O Pregão traz um procedimento simplificado, uma habilitação prévia do licitante. Em determinado momento as propostas são abertas aos licitantes, se a diferença de valor for pequena, o pregão funcionará como um leilão invertido. Nesse caso, os licitantes têm a possibilidade de realizar lances e de fazerem contraposição. As propostas são entregues, mas existe a possibilidade de alteração da proposta quando o pregão é aberto” (Adaptado). 9 “A modalidade de pregão foi introduzida pela Lei n. 10.520/2002 como uma nova forma de licitação, além das já previstas na Lei n. 8.666/1993. Nessa forma de licitação, a contratação e aquisição é de “bens comuns”, não havendo valor mínimo ou máximo para que ocorra. Assim, costuma-se dizer que o pregão destina-se à compra de bens que possam ser identificados por sua quantidade ou qualidade, sem a necessidade de maiores especificações. O pregão, portanto, difere das modalidades anteriores em razão de ser aplicado pela natureza do bem adquirido, e não pelo valor da contratação. Ganhou popularidade em sua modalidade eletrônica, que permite a participação e contratação via internet, aumentando o número de participantes e a divulgação dos certames. O pregão é modalidade mais informal que aquelas previstas na Lei n. 8.666/1993. Sua dinâmica segue o que se chama de “leilão ao contrário”, com a Administração fixando valor base para contratação e os participantes ofertando valores menores até que se chegue ao menor valor, que será o vencedor do certame”. O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO (RDC) Existem algumas diferenças do RDC para a licitação ordinária conforme a Lei n. 8.666/1993. No RDC, o orçamento da contratação é sigiloso, enquanto nas outras modalidades essa informação é obrigatória para a realização do procedimento. Além disso, o regime inverte a ordem do procedimento, com a habilitação posterior à fase de propostas. Outro aspecto importante é a possibilidade de contratação integral via RDC. Nessa sistemática, em uma obra, o mesmo licitante que vence o procedimento pode ser contratado para a realização do projeto e dos estudos, executando a obra. No modelo tradicional se exige que o projeto esteja pronto para se licitar a execução da obra, de maneira que, primeiro, é necessário a contratação de projeto e sua elaboração, para depois ser licitada a empresa que executará a obra. Mais um ponto de diferença é a possibilidade de remuneração variável conforme a execução da obra, podendo ser estabelecido um bônus pelo desempenho do contrato. Esta sistemática não encontra previsão na Lei n. 8.666/1993. Também há a possibilidade de se escolher a segunda melhor proposta, caso o vencedor da licitação desista do objeto. Na forma tradicional, em caso de desistência do vencedor, o segundo colocado só pode substituir o primeiro se aceitar as mesmas condições da proposta vencedora. Há, ainda, no âmbito do RDC, a 10 possibilidade de uso de arbitragem para solução de conflitos em contratos desse regime, hipótese até então não admitida nos contratos celebrados com a Administração Pública”. PROCEDIMENTO DE CONTRATAÇÃO DIRETA – DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO O conceito legal de inexigibilidade é bastante direto e preciso: “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição”. Tal preceito encontra-se no art. 25 da Lei n. 8.666/1993. Ou seja, sempre que se constatar situação em que não seja possível a competição de propostas entre dois ou mais licitantes, a licitação será inexigível. Trata-se de situação fática de inviabilidade de competição, na qual se constata que não existem diversos fornecedores a competir, ou que o objeto é específico e só pode ser fornecido por pessoa determinada, em razão de característica pessoal. A Lei n. 8.666/1993 dispõe, em seu art. 25, sobre três situações de inexigibilidade. Todavia, é pacífico que o rol é exemplificativo (Carvalho Filho, 2017, p. 199). As situações são fornecedor exclusivo, contratação de serviços técnicos e contratação de atividades artísticas”. PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÃO DIRETA Os procedimentos de contratação direta utilizados pela administração pública são: dispensa ou inexigibilidade de licitação. De acordo com o livro base da disciplina, “As exceções previstas pela Constituição Federal e regulamentadas pela lei justamente reconhecem que nem sempre o melhor resultado, ou o resultado mais eficaz, é obtido por meio da realização do procedimento de licitação. Em alguns casos, a formalidade necessária pode atrasar a contratação, de maneira que o objeto desejado não será mais necessário ou útil quando o processo for concluído. Ou, ainda, a realização do procedimento pode ser inútil pela impossibilidade lógica de sua execução, pela falta de licitantes ou pela inviabilidade de concorrência entre eles. Assim há situações em que a licitação é inexigível ou pode ser dispensada pela Administração. Convém expor que a denominação contratação direta, a qual geralmente se aplica a estes casos, pode levar à falsa ideia de ausência de procedimento e formalidade para a contratação. Não é, todavia, o que ocorre”. 11 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS PARA LICITAÇÕES Alguns princípios específicos das licitações, decorrentes das particularidades do procedimento são: O princípio da isonomia determina o tratamento igualitário de todos os participantes da licitação, permitindo, a todos, igualdade de condições na apresentação e julgamento das propostas. Também há o princípio da competitividade, que determina a competição entre os licitantes para obter a melhor proposta. A licitação deve ocorrer de maneira que os licitantes concorram para apresentar as melhores condições de contratação para a Administração. O princípio do formalismo procedimental determina a observância das regras legais previstas para o desenvolvimento da licitação. A lei prevê formalidades e etapas no processo, visando garantir que a licitação atinja seus objetivos, de maneira que a formalidade deve ser observada no curso do certame. Por princípio de vinculação ao edital entende-se que a licitação deverá obedecer ao disposto no seu edital de abertura. Ao iniciar uma licitação, a Administração formula um edital que contém toda a descrição do objeto a ser licitado, além dos critérios e regras para o desenvolvimento da licitação. O princípio do julgamento objetivo impõe a adoção de critérios objetivos e certos para as definições da licitação e julgamento das propostas. Assim, não é possível a adoção de critério subjetivos, pessoais, que são particulares a cada pessoa, preferindo-se critérios objetivos e impessoais, que possam ser verificados por qualquer pessoa” (Adaptado). PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS PARA LICITAÇÕES Alguns princípios específicos das licitações, decorrentes das particularidades do procedimento são: O princípio da isonomia determina o tratamento igualitário de todos os participantes da licitação, permitindo, a todos, igualdade de condições na apresentação e julgamento das propostas. Também há o princípio da competitividade, que determina a competição entre os licitantes para obter a melhor proposta. A licitação deve ocorrer de maneira que os licitantes concorram para apresentar as melhores condições de contratação para a Administração. O princípio do formalismo procedimental determina a observância das regras legais previstas para o desenvolvimento da licitação. A lei prevê formalidades e etapas no processo, visando garantir que a licitação atinja seus objetivos, de maneira que a formalidade deve ser observada no curso do certame. Por princípio de vinculação ao edital entende-se que a licitação deverá obedecer ao disposto no 12 seu edital de abertura. Ao iniciar uma licitação, a Administração formula um edital que contém toda a descrição do objeto a ser licitado, além dos critérios e regras para o desenvolvimento da licitação. O princípio do julgamento objetivo impõe a adoção de critérios objetivos e certos para as definições da licitação e julgamento das propostas. Assim, não é possível a adoção de critério subjetivos, pessoais, que são particulares a cada pessoa, preferindo-se critérios objetivos e impessoais, que possam ser verificados por qualquer pessoa” (Adaptado). PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO – FASES INTERNA E EXTERNA “É designado a comissão de licitação, a qual é composta por servidores do órgão responsáveis pela realização do procedimento. Essa comissão nomeada elabora a minuta do edital da licitação, com a descrição do objeto que será licitado, com todas as suas especificidades. Além disso, no edital constam todas as regras procedimentais da licitação, como prazos, forma de desenvolvimento, local de apresentação da proposta e critérios para avaliação das mesmas. Pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o edital é o documento mais importante da licitação. É costume dizer que o “edital é a lei da licitação”, contendo todas as regras que são necessárias ao desenvolvimento do certame. Uma vez publicado, o ente Público e os participantes passam a ser vinculados a ele, sendo o edital o documento que organiza a licitação e permite dar publicidade do certame. A minuta é enviada ao assessoramento jurídico do órgão para verificação e, uma vez aprovada por este e pela Autoridade responsável, é publicada na imprensa oficial e onde mais a lei exigir, para dar maior publicidade ao certame e garantir o conhecimento de todos os que estão interessados em participar. Com a publicação do edital na imprensa oficial, dá-se início à fase externa da licitação, com a divulgação do procedimento e o chamamento dos particulares interessados em participar” (Adaptado). Em suma, são as seguintes as funções desempenhadas pelo ato convocatório: a) confere publicidade à licitação; b) identifica o objeto licitado e delimita o universo das propostas; c) circunscreve o universo de proponentes; d) estabelece os critérios para análise e avaliação dos proponentes e propostas; e) regula atos e termos processuais do procedimento; f) fixa as cláusulas do futuro contrato. 13 LICITAÇÃO E PROCEDIMENTO A administração pública brasileira gira em torno da ideia de procedimento, processo... nós temos várias leis que tratam das noções de procedimentos no âmbito da administração pública. Processo aqui é diferente de processo judicial. Os procedimentos administrativos, ou processos são formas de resolução e de trabalho realizadas no âmbito da administração pública. Tudo que envolve a administração pública envolve necessariamente um processo, uma abertura de processo, um protocolo inicial, esse processo percorrendo várias fases, passando por várias pessoas que precisam dar parecer. A licitação é um procedimento praticado por várias pessoas, por vários entes e, por vários órgãos, às vezes. Até chegar a seu encerramento, que é a celebração do contrato. O procedimento é uma série de atos para se chegar a um fim. No nosso caso, o fim é a contratação com a administração pública” (Adaptado). “Qualquer contratação, aquisição ou alienação realizada pela Administração Pública sempre será procedida de um procedimento. Não existe a hipótese de que a Administração Pública celebre contrato ou compre um bem sem um mínimo de formalidades corporificadas em um procedimento escrito. Assim, a licitação é um procedimento, da mesma maneira que as suas hipóteses de dispensa e inexigibilidade também exigirão um procedimento. Na licitação o procedimento gira em torno da competição entre os possíveis fornecedores para oferecer a melhor proposta, enquanto que, nas hipóteses de contratação direta (que dispensa a inexigibilidade), o procedimento se prestará justamente a comprovar que se trata de uma dessas hipóteses. Da mesma maneira, o procedimento, nesse caso, irá se destinar a formalizar a contratação direta e efetivamente concretizar o negócio pretendido. Assim, sempre quando se estiver diante de contratação com a Administração Pública, se estará diante da necessidade de adoção de um procedimento, que pode ser o de licitação ou de contratação direta. Inviável será a contratação sem formalidade ou realizada de maneira oral, já que a formalização escrita das etapas do processo será necessária para o posterior controle da regularidade da operação. 14 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS PARA LICITAÇÕES O princípio do formalismo procedimental, em que devemos observar as formalidades previstas em lei na realização da licitação. Na sua regulamentação, a licitação é prevista como um procedimento com várias fases e vários atos que são previstos em lei. A formalidade, neste caso, não é voltada à mera burocracia do procedimento, mas, sim, para garantir o conhecimento das fases e a oportunidade dos licitantes de participar do procedimento conforme a forma prevista em lei”. “Temos a licitação como um procedimento. Esse procedimento é formal, ou seja, é um procedimento que mantem uma formalidade mínima. É necessário o mínimo de procedimento para que se possa comprovar que é lícito. É exigência que a licitação não tenha procedimentos exagerados para não engessar o processo, mas é necessário ter o mínimo de formalidade. Em regra, por exemplo, não há atos produzidos verbalmente, normalmente eles são formalizados por escrito para que se possa ter controle. Quanto mais complexo o objeto da licitação mais complexo o procedimento de maneira que se possa controlar bem” (Adaptado). MUTABILIDADE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Sempre devemos ter em mente que o objetivo do contrato, para a Administração, é a busca do interesse público. É diferente do contrato celebrado entre dois privados, em que ambos visam à obtenção de lucro na realização do negócio. No contrato administrativo o contratante visa ao lucro, mas a Administração visa ao atendimento do interesse público. Por esse motivo o lucro do particular não poderá ser excessivo, da mesma maneira que a Administração não pode repelir o particular com um contrato prejudicial que pode pôr em risco a prestação do objeto do contrato, e, por consequência, pôr em risco o interesse público que é atendido pelo contrato”. CONCESSÃO E PERMISSÃO PÚBLICAS O contrato de concessão pública ocorre quando a Administração delega a um particular a prestação de um serviço público. O particular, ao prestar o serviço, é remunerado por tarifas pagas pelos usuários. Serviço público é todo serviço que o Estado regulamentar por lei, tomando para si a responsabilidade pela 15 prestação. Diversas prestações do Estado são serviços públicos – em alguns casos sendo prestados diretamente pelo Estado, por meio de agentes públicos que trabalham em órgãos ou autarquias integrantes da estrutura do Estado. Em outros casos, alguns serviços públicos são melhor prestados por particulares, cabendo a estes a delegação do serviço. Nessa situação, o Estado mantém a titularidade do serviço e sua regulamentação, delegando ao particular a execução sob as regras por ele estipuladas e sob sua fiscalização. Essa delegação ocorre pelo contrato de concessão, que é precedido de licitação e regulamenta os termos do serviço, as obrigações das partes e os valores de remuneração do concessionário. A concessão tem como característica ser possível apenas a pessoas jurídicas ou consórcios de pessoas jurídicas. A prestação do serviço pelo particular se dá sob sua conta e risco, ou seja, sua remuneração e lucro virão exclusivamente das tarifas cobradas dos usuários. Também é possível a concessão para exploração e conservação de bem público, como ocorre com as rodovias: em licitação, as empresas interessadas oferecem valores à União e fazem propostas para o valor do pedágio, sendo concedida a conservação e as melhorias na rodovia àquela que oferecer a melhor proposta. Por determinado prazo, o concessionário fica responsável pela manutenção da estrada e pelos serviços relacionados a ela (ambulância, guincho etc.) em troca da cobrança de pedágio dos usuários”. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS As espécies de contratos administrativos são: “concessão e permissão; parceria público-privada (PPP); consórcio público; convênios públicos. Esses são os contratos mais comuns da administração pública e são previstos em lei. Ou seja, existe uma lei para cada contrato”. Esse material também foi apresentado de maneira detalhada no livro base da disciplina, “Os contratos analisados estão previstos na Lei n. 8.666/1993 e na legislação que estabelece as regras de concessão administrativa, Parceria Público-privada (PPP) e outras analisadas (Lei n. 8.987/1995 e Lei n. 11.079/2004). É de se frisar que o rol de contratos administrativos pode ser maior do que o aqui exposto, já que há a possibilidade de variações que resultem em tipologias diversas das ora apresentadas”. As espécies de contratos: “ concessão e permissão; parceria público-privada (PPP); consórcio público; convênios públicos; contratos de gestão; contrato de obra pública. 16 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (PPP) “A Lei n. 11.079/2004 traz normas gerais sobre a PPP e sua licitação, cabendo aos estados e aos municípios legislar quanto a suas particularidades. Dessa maneira, tal lei é nacional quanto às normas gerais e estipula as regras específicas para as PPPs celebradas pela União Federal. O art. 2º da lei aponta que a PPP terá duas modalidades: a concessão patrocinada e a concessão administrativa”. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (PPP) A concessão patrocinada está assim definida no parágrafo 1º do art. 2º da Lei n. 11.079/2004: “Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”. Do texto legal logo verificamos a similitude desse instituto com a concessão de serviço ou obra pública vista anteriormente. Distingue-se daquela a característica da remuneração do parceiro privado por parte do parceiro público. Ou seja, na concessão patrocinada o parceiro privado recebe dinheiro do parceiro público para realizar a obra ou prestar o serviço, além de poder cobrar tarifa do usuário do serviço. Pelo § 3º do art. 2º, notamos que só será PPP quando o contrato envolver a contraprestação do público ao prestador privado, sendo este a principal característica desse tipo de contrato. Esta é a diferença principal, mas existem outras diferenças da concessão patrocinada para a concessão comum. O risco na concessão comum é integralmente assumido pelo privado que recebe a concessão; na PPP é dividido entre o público e o privado. As partes compartilham o ganho econômico decorrente da redução de risco de crédito do parceiro privado em financiamentos por este utilizado (conforme dispõe o art. 5º, inciso IX, da Lei n. 11.079/2004). Os riscos que ocasionam a mutabilidade do contrato pela teoria da imprevisão e pelas áleas administrativas são repartidos entre os parceiros públicos e privados”. 17 CARACTERÍSTICA DA MODALIDADE DE CONCESSÃO ADMINISTRATIVA A concessão administrativa, segundo a Lei n. 11.079/2004, é “o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”. O serviço público, nessa situação, tem como usuária direta ou indireta a Administração Pública, a qual remunera o privado pela prestação do serviço nessa modalidade. Di Pietro (2017, p. 309) afirma que o conceito legal é de pouca clareza para a real compreensão do instituto da concessão administrativa. Da sua leitura, depreendemos que se trata de concessão não de serviço público, mas de serviço puro e simples prestado à Administração. Assim, conclui a autora, há uma aproximação entre este contrato e o contrato de serviços, ou o contrato de empreitada, previstos na Lei n. 8.666/1993, em seu art. 6º, inciso VIII, e art. 10. Di Pietro (2017) conclui que, na concessão administrativa, há a aproximação com esses contratos, mas se trata de modalidade diversa. Na concessão administrativa é passada ao particular a execução de um serviço público sem a delegação do mesmo, que continua com o ente público. Ou seja, nos dizeres de Di Pietro (2017, p. 310): “Se esse objeto de concessão administrativa – delegação da execução de serviço público – se revelar verdadeiro, haverá terceirização de atividade-meio (serviços administrativos) e atividade-fim (serviços sociais do Estado) ”. Podemos assim concluir que a concessão administrativa é uma forma de terceirização da execução de um serviço público que seria prestado pelo Estado, mas que é executado pelo particular em nome do Estado. Por este é diretamente remunerado, não sendo admitida remuneração por tarifa paga pelo usuário, já que, se assim fosse, seria o contrato desvirtuado para a modalidade de concessão patrocinada”. CONVÊNIO O convênio é um ajuste entre o Poder Público e as entidades públicas e privadas para a realização de interesses em comum por intermédio de mútua colaboração. Apesar da disciplina de contrato administrativo, costuma-se classificar o convênio fora dessa categoria. Isso ocorre porque, no contrato, os interesses das partes são opostos. Ou seja, no contrato de compra e venda de um bem, uma das partes tem interesse no bem e, para isso, entrega determinada soma em dinheiro enquanto a outra parte tem interesse no dinheiro e, para tanto, 18 entrega o bem. São distintos, portanto, os objetivos das partes. Isso não ocorre no convênio quando a vontade das partes é convergente, ou seja, o acordo é celebrado com as partes objetivando a mesma finalidade. Além disso, as entidades têm objetivos institucionais iguais ou semelhantes. Além disso, trata- se de instrumento de mútua colaboração para se alcançar o mesmo resultado”. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A rescisão amigável é quando as partes, de comum acordo, celebram o distrato, ou seja, quando concordam em extinguir o contrato. Isso requer formalidade de rescisão por escrito no processo de contratação e justificativa da autoridade contratante”. “A rescisão do contrato ocorre antes do seu término por ato das partes, e pode ser unilateral ou bilateral e litigioso ou consensual (amigável). A rescisão bilateral consensual ocorre quando as partes, de comum acordo, decidem dar fim ao contrato. No contrato administrativo, deve-se dar por escrito e ser justificado pela autoridade competente. CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE A modalidade de convite (também conhecida como carta convite) é a de menor formalismo e é destinada a aquisições de pequena monta. Ela tem menos formalismo que as demais, não possuindo edital. O certame ocorre com o envio da “carta convite” a, pelo menos, três possíveis licitantes. Estes podem ser escolhidos dentro daqueles já cadastrados ou não. A escolha dos convidados é livre pela Administração. Admite-se a participação também de terceiros não convidados originalmente, devendo o edital ser afixado em local público para divulgação do certame. Se apenas dois interessados apresentarem proposta, o certame pode ser realizado entre estes, havendo o entendimento que se apenas um deles apresenta a proposta poderá ser o contrato celebrado diretamente com este. Cabe à Administração justificar a contratação apenas com este pela falta de outros possíveis convidados no local do fornecimento ou pelas peculiaridades do objeto”. 19 IMPROBIDADE E CONTRATOS Além da punição na esfera administrativa (multas e penalidades) e na esfera criminal (crimes da Lei n. 8.666/1993), no âmbito das administrações e contratos administrativos poderá ocorrer o chamado “ato de improbidade administrativa”, definido pela Lei 8.429/1992 (Brasil, 1992). A improbidade administrativa decorre da violação do princípio da moralidade. A lei traz três tipos de atos que interessam ao presente estudo: os que trazem enriquecimento ilícito a quem os pratica, os que causam prejuízo ao erário e os que violam princípios da Administração Pública. A improbidade é punida de diversas formas: ressarcimento do dano ao erário, perda do valor ilicitamente recebido, multa administrativa, perda da função pública e proibição de contratar com a Administração ou de receber benefícios ou incentivos fiscais. O ato de improbidade deve ser declarado por ação judicial proposta pelo Ministério Público ou pelo ente público prejudicado pela conduta. A punição por ato de improbidade é entendida como de natureza cível, sendo independente das sanções criminais e administrativas, ou seja: por um mesmo ato o agente pode ser condenado criminalmente, sofrer sanção administrativa e ser condenado por ato de improbidade administrativa”. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS CONTRATOS “A Lei n. 8.666/1993 trouxe diversos atos administrativos de caráter punitivo que podem ser aplicados ao licitante ou ao contratante que infrinja a lei ou pratique falta no curso do processo. Entre as punições, as sanções mais leves são advertência e a multa. A multa deve estar prevista no edital ou no contrato e deve ser aplicada pela infração lá prevista e no valor estipulado. Mais graves são as penas de suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com a Administração, está por prazo não superior a dois anos. Trata-se de sanção que impede o contratado e alguns terceiros designados pela lei de participar de outras licitações e celebrar contratos com a Administração. Por fim, podemos declarar a inidoneidade para licitar com a Administração. Esta não tem prazo definido. Permanece a sanção até que o contratado promova sua reabilitação, que só pode ser solicitada após o prazo de dois anos e mediante comprovação do ressarcimento de prejuízos causados à Administração. Com exceção da multa, as demais sanções não precisam estar presentes no contrato 20 ou no edital, sendo derivadas da aplicação da lei própria. É diferente do que ocorre em sanções em contrato entre particulares, em que as punições devem ser previamente acertadas entre as partes e são limitadas pela lei. No caso dos contratos administrativos, as punições já são trazidas pela lei e podem ser aplicadas unilateralmente pela Administração Pública”. CRIMES NA LEI DE LICITAÇÕES Nos arts. 89 a 98 da Lei n. 8.666/1993 encontram-se os crimes relacionados à licitação. Crime é definido pela lei de introdução do Código Penal (Decreto-Lei n. 3.914) como “a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa [...]” (Brasil, 1941). Logo, quando se fala em crime, pressupomos a aplicação de uma pena privativa de liberdade, a ser cumprida em estabelecimento prisional do Estado. Quando se define uma conduta como crime, está sendo afirmada sua contrariedade à lei em um nível mais grave do que um mero descumprimento contratual, quando se aplica a sanção administrativa. O Direito Penal lida com a noção de “última ratio”, ou seja, só se conceitua uma conduta como crime quando nenhum outro instituto jurídico pode puni-la de maneira suficiente para a gravidade da situação. Reserva-se, portanto, a definição de crime para as condutas mais graves e mais reprováveis. A Lei n. 8.666/1993 define diversas condutas como crime, aplicando a pena de detenção para elas. Verificamos que a lei deixou de definir crimes com pena de reclusão, que é mais grave, pois pode ensejar o início do cumprimento em regime fechado (presídio). A detenção terá regime inicial semiaberto, de maneira que é uma pena de restrição de liberdade mais branda que a reclusão. Nada impede, todavia, que aquele que pratica crime da lei de licitações o faça com outros crimes mais graves que sejam apenados com reclusão, hipótese em que poderá iniciar o cumprimento no regime fechado. Além da restrição de liberdade, a sanção penal enseja outras punições, como a reincidência em crimes posteriores, a possibilidade de perda de cargo público e outras penas aplicáveis. Não raro os crimes de licitações são praticados em concurso com outros crimes definidos no Código Penal e em leis especiais, tais como corrupção, concussão, prevaricação, lavagem de dinheiro e organização criminosa. Todos esses crimes visam punir aqueles que ofendem a Administração Pública de maneira grave”. 21 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS PARA LICITAÇÕES O princípio do julgamento objetivo determina que a licitação deverá ser elaborada de maneira que o julgamento das propostas possa ser realizado com atenção a critérios objetivos. Em decorrência disso, as licitações no Brasil seguem o procedimento de melhor preço, privilegiando o julgamento pela proposta de menor valor para o fornecimento do objeto. Trata-se de critério puramente objetivo, já que a verificação do menor preço é questão de meramente comparar os preços ofertados e descobrir qual é o menor. São possíveis, todavia, critérios mais subjetivos, como melhor técnica, os quais mitigam a aplicação do princípio em favor de um julgamento mais adequado a cada objeto licitado”. “O princípio do julgamento objetivo impõe a adoção de critérios objetivos e certos para as definições da licitação e julgamento das propostas. Assim, não é possível a adoção de critério subjetivos, pessoais, que são particulares a cada pessoa, preferindo-se critérios objetivos e impessoais, que possam ser verificados por qualquer pessoa”. CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE A concorrência é a modalidade de licitação mais completa de todas as estudadas. Ela tem as fases do procedimento bem delimitadas e com formalidades bem delineadas. Em virtude da sua dimensão e sua complexidade, a concorrência costuma ser reservada para os contratos de maior vulto da Administração Pública. Em princípio, esta modalidade é aberta a todos os interessados que satisfaçam os requisitos técnicos para atender ao objeto do edital. Uma de suas características fundamentais é a publicidade (art. 21, Lei n. 8.666/1993), já que o aviso de edital deve ser publicado do Diário Oficial da entidade licitante e em jornal de grande circulação com antecedência mínima de 30 dias. Há a possibilidade, ainda, de se divulgar o certame em outros meios de comunicação, de maneira a dar ao processo a maior publicidade possível. De acordo com Carvalho Filho (2017, p. 201), existem dois tipos de concorrência: a nacional e a internacional. A nacional se dá entre empresas domiciliadas no território nacional e a internacional é aquela que envolve empresas estrangeiras. A modalidade internacional geralmente se refere a contratações de grande vulto que demandem tecnologia não existente no Brasil ou volumes de produtos que 22 o mercado nacional não consegue suprir. Nessas situações, é necessário igualar os licitantes nacionais e internacionais, impondo a estes a mesma carga tributária imposta aos nacionais, além da exigência das mesmas garantias a eles imposta (art. 42, parágrafo 3º e parágrafo 4º da Lei n. 8.666/1993). Isso se justifica pela universalidade da concorrência, outra característica do procedimento. Poderá participar qualquer interessado que tome conhecimento do edital e preencha os requisitos para habilitação no certame”. CONCURSO O concurso é a modalidade de licitação destinada à seleção de trabalho técnico, artístico ou científico. Não tem finalidade de celebração de um contrato no seu encerramento. Presta-se a escolher qual é o melhor trabalho apresentado de acordo com as finalidades pretendidas. Em regra, o concurso paga um prêmio ao vencedor, o qual cede sua criação integralmente à Administração. Por exemplo, quando se deseja selecionar o projeto de melhor arquitetura para um prédio público, é possível a realização do concurso, o qual, de acordo com as especificações do edital, receberá projetos de prédios. Escolhido o vencedor, paga-se a ele um valor, e o projeto passa a ser propriedade da Administração, que pode utilizá-lo na execução da obra. A seleção aqui envolve elementos subjetivos, já que a escolha também se relaciona com o julgamento do melhor trabalho de acordo com critérios de beleza, técnica ou inovação. A escolha acaba sendo por critérios objetivos, já que deve atender à finalidade de interesse público que motivou o certame. Assim, a comissão que seleciona o vencedor deve ser composta por especialistas da área para que façam a melhor análise possível. Conforme atesta Carvalho Filho (2017, p. 204), o concurso se aproxima da modalidade de licitação por melhor técnica, diferenciando-se dela pelo fato de que, nela, são estipulados critérios objetivos para a apuração da melhor técnica, enquanto que, no concurso, os critérios de julgamento são subjetivos. Alertamos para que não haja confusão entre este concurso, que é modalidade de licitação, com o concurso público exigido pela Constituição para seleção de servidores ou de empregados públicos (art. 37, inciso II, CF). São dois institutos completamente distintos, com finalidades e regulamentação diferentes, já que um deles pretende selecionar servidores e empregados públicos enquanto nesse concurso a ideia é escolher um trabalho técnico, científico e artístico, com regência pela Lei n. 8.666/1993”. 23 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS O sistema de registro de preços não trata propriamente de modalidade de licitação, já que, ao seu término, não haverá a contratação. Trata-se de um sistema que visa contratações futuras, sendo realizado um cadastro de fornecedores e de preços para utilização pela Administração Pública. O sistema foi previsto no art. 15, inciso II, da Lei n. 8.666/1993, sendo regulamentado pelo Decreto n. 7.892 (Brasil, 2013a). De acordo com o regulamento, há o “órgão gerenciador”, que é o executor do procedimento, responsável pelo seu início e pela pesquisa e formalização do processo. Há os ”órgãos participantes”, que são aqueles que manifestam a intenção de participar do registro de preços e de realizar aquisições por ele, fornecendo ao órgão gerenciador informações sobre os objetos que deseja licitar. E, conforme Di Pietro (2017, p. 407) há a figura do órgão não participante, que é aquele que não participa do procedimento, mas que posteriormente se vale do seu resultado para efetuar contratações. Conforme a análise desta autora, este é corriqueiramente denominado de “carona”. No magistério de Di Pietro (2017, p. 409): o órgão gerenciador divulga sua intenção de efetuar o registro de preços; os órgãos participantes manifestam sua concordância, indicando sua estimativa de demanda e cronograma de contratações; o órgão gerenciador consolida tais informações; o mesmo órgão gerenciador faz pesquisa de mercado para verificação do valor estimado da licitação; a seguir, realiza o procedimento licitatório, na modalidade de concorrência ou pregão; terminada a licitação, o órgão gerenciador elabora a ata de registro de preços e convoca os fornecedores classificados para assiná-la, ficando os mesmos obrigados a firmar o instrumento de contratação. A lista elaborada é válida por um ano. Sua utilidade é facilmente verificada nas situações de compras recorrentes por parte da Administração, quando são adquiridos objetos diversas vezes no mesmo período. Assim, não é necessária a elaboração de licitação a cada aquisição, sendo permitido o uso do registro de preços dentro do seu prazo”. LICITAÇÕES NA LEI N. 13.303/2016 – ESTATUTO JURÍDICO DA EMPRESA ESTATAL Existe dispensa de licitação para as empresas públicas e para as sociedades de economia mista. De acordo com o livro base da disciplina, “Sempre houve 24 dificuldade com a aplicabilidade das licitações em empresas públicas e em sociedades de economia mista. Essas entidades, apesar de fazerem parte da Administração Pública indireta e serem controladas pelo Poder Público, sempre tiveram regime de direito privado, muito próximo das regras que regem as sociedades empresárias de capital privado. Assim, ao mesmo tempo em que era necessário o procedimento de licitação por força das normas de direito administrativo, havia dificuldade de se compatibilizar a sua aplicação com o regime de direito privado das empresas. Tal dificuldade se revelava especialmente desafiadora para as empresas e as sociedades de capital público que exploravam atividade econômica em regime de competição com empresas privadas, a exemplo do que ocorre entre os bancos públicos (como o Banco do Brasil, ou a Caixa Econômica Federal) e bancos comerciais privados, que concorrem por novos clientes e pela prestação de serviços em pé de igualdade. A aplicação integral do regime de licitações neste caso poderia inviabilizar o funcionamento dessas empresas. Como forma de solucionar este problema, o estatuto da empresa estatal criou um microssistema de licitações específico para elas, já adequado a suas realidades. Em tal regime, por exemplo, foram criadas hipóteses específicas de dispensa de licitação, como a do art. 28, parágrafo 3º, inciso I, da Lei n. 13.303/2016, que trata da dispensa relacionada a objetos e serviços diretamente ligados ao seu objeto social. Nesta situação, para a comercialização de seus produtos e serviços, não haverá a necessidade de licitação, da mesma maneira que não será necessário haver licitação para contratação de bens ou serviços necessários à realização e à entrega do objeto das empresas. Outra particularidade desse regime é a possibilidade de cada ente estabelecer regulamento interno para os procedimentos, desde que adequados às normas de superior hierarquia sobre o assunto. O que se nota no procedimento da Lei n. 13.303/2016 é uma aproximação deste com o que foi previsto no RDC. Muitas inovações do RDC foram trazidas ao regime aplicável às empresas públicas e sociedades de economia mista. O RDC e o novo regime aplicável às empresas estatais indicam uma tendência de se criar novos procedimentos de licitação específicos para situações diversificadas. A fórmula, inicialmente prevista na Lei n. 8.666/1993, nem sempre é a mais eficiente ou adequada para novas situações que surgem no dia a dia. A intenção é a busca por uma Administração mais gerencial, eficiente, e menos formalista e 25 burocrática. As alterações dos procedimentos de licitação demonstram isso, objetivando-se um regime mais flexível e adequado para cada situação”. PROCEDIMENTO INTERNO DA LICITAÇÃO: SUAS FASES A doutrina (Brasil, 1993) divide o procedimento de licitação em duas fases: uma interna e outra externa. Na fase interna o procedimento se desenvolve dentro da entidade pública que irá realizar a contratação. Assim, nessa fase, a autoridade responsável verifica a necessidade de contratação, a existência de previsão orçamentária para o pagamento do contrato e o efetivo objeto que se irá contratar. Nomeia-se uma comissão de licitação composta por servidores do ente licitante que irá conduzir o processo de licitação. É elaborada uma minuta do edital, com a descrição minuciosa do objeto a ser contratado, da forma de desenvolvimento do contrato e dos elementos do contrato, que deverão ser conhecidos e aceitos pelos participantes da licitação. O edital é o documento mais importante da licitação, pois trata-se da norma que regerá o processo. É comum se dizer que o edital é a lei da licitação, devendo o procedimento seguir o disposto no edital, sob pena de nulidade, em caso de seu descumprimento. Há o chamado princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que dispõe que os participantes da licitação, a comissão e a Administração Pública ficarão vinculados ao contido no edital da licitação”. PROCEDIMENTO EXTERNO DA LICITAÇÃO: SUAS FASES Com a aprovação de sua minuta pela autoridade competente, o edital é publicado, dando publicidade ao procedimento de licitação e iniciando o processo de competição efetivo. A partir da publicação do edital inicia-se a chamada fase externa da licitação, assim denominada por envolver não só os agentes públicos, mas também os particulares interessados em participar do processo. Na fase externa, se sucedem quatro etapas distintas: habilitação, classificação, homologação e adjudicação”. A habilitação é a fase em que os particulares interessados em contratar com a Administração Pública demonstram que preenchem os requisitos técnicos, formais e materiais para participar da licitação. A contratação pode ser realizada por qualquer pessoa habilitada. Por exemplo, em uma obra pública de grande porte é necessário que o particular demonstre capacidade técnica para realizar a obra, como também 26 sua saúde financeira para concluir a obra inteira. Exige-se, ainda, que o interessado comprove sua regularidade contábil, fiscal e de constituição”. A classificação é a fase em que os licitantes habilitados apresentam suas propostas. As propostas são classificadas pelo critério eleito pelo edital, geralmente sendo vencedora a oferta que proponha a realização do objeto pelo menor preço. Assim, o licitante que concordar em realizar o objeto pelo menor preço será classificado como vencedor da licitação. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO A adjudicação é o momento em que o objeto licitado é atribuído ao vencedor. Assim, celebra-se o contrato e se cumprem os elementos necessários para que o particular forneça o bem ou preste o serviço contratado junto à Administração Pública e receba sua remuneração”. Esse assunto também foi tratado no livro base da disciplina, “A adjudicação compulsória determina que a contratação deve ser realizada com o vencedor da licitação. Todavia, não há obrigatoriedade de celebração do contrato com o vencedor da licitação logo após seu término. Há, em alguns casos, a necessidade de a Administração atrasar a contratação por motivos de interesse público, não havendo irregularidade nesse atraso”.
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