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Eduardo Defaveri 1 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) INTENSIVO TJMG DIREITO CIVIL Sumário Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro........................................................................................ 4 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)........................................................................... 4 Parte Geral ................................................................................................................................................... 20 Pessoa natural ............................................................................................................................................. 20 Morte da pessoa natural ............................................................................................................................. 29 Bens. Domicílio. Pessoa Jurídica .................................................................................................................. 35 Bens. ............................................................................................................................................................ 35 Domicílio ..................................................................................................................................................... 48 Pessoa Jurídica ............................................................................................................................................ 49 Teoria do Negócio Jurídico .......................................................................................................................... 68 Teoria geral do negócio jurídico .................................................................................................................. 68 Negócio Jurídico. Vícios ou defeitos ............................................................................................................ 83 Vícios os defeitos do Negócio Jurídico ........................................................................................................ 83 Negócio Jurídico (cont.): elementos acidentais .......................................................................................... 97 Elementos acidentais do negócio jurídico ................................................................................................... 97 Prescrição. Decadência .............................................................................................................................. 102 Prescrição e Decadência ............................................................................................................................ 102 Direito das Obrigações .............................................................................................................................. 110 Teoria Geral das Obrigações ..................................................................................................................... 110 Eduardo Defaveri 2 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Classificações das obrigações ................................................................................................................... 112 Direito das Obrigações .............................................................................................................................. 128 1. Adimplemento das obrigações (Teoria do Pagamento) ........................................................................ 128 2. Transmissão das obrigações .................................................................................................................. 144 Teoria Geral dos Contratos ........................................................................................................................ 149 1. Teoria Geral dos Contratos ................................................................................................................... 149 Teoria Geral dos Contratos (cont.) ............................................................................................................ 174 1. Teoria Geral dos Contratos (continuação) ............................................................................................ 174 → DIREITO DAS COISAS ............................................................................................................................ 210 1. Introdução ............................................................................................................................................. 210 2. Posse ...................................................................................................................................................... 213 3. Propriedade........................................................................................................................................... 225 6. Direito real de aquisição do promitente comprador ........................................................................... 246 7. Direitos reais de gozo ou fruição .......................................................................................................... 247 8. Direitos reais de garantia ..................................................................................................................... 258 → DIREITO DE FAMÍLIA ............................................................................................................................. 279 2. Casamento ............................................................................................................................................ 279 4. União estável ........................................................................................................................................ 303 5. Relações de parentesco ........................................................................................................................ 310 7. Tutela e Curatela ................................................................................................................................... 324 → DIREITO DAS SUCESSÕES ...................................................................................................................... 332 3. Sucessão legítima .................................................................................................................................. 332 4. Sucessão testamentária ........................................................................................................................ 338 Eduardo Defaveri 3 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) 5. Disposições testamentárias .................................................................................................................. 344 6. Revogação do testamento .................................................................................................................... 351 7. Rompimento do testamento ................................................................................................................ 351 8. Testamenteiro ....................................................................................................................................... 352 9. Inventário .............................................................................................................................................. 353 10. Partilha ................................................................................................................................................ 368 Eduardo Defaveri4 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) DIREITO CIVIL Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) I. Conceito de lei Lei é um imperativo autorizante. Isso porque emana de uma autoridade competente e surte efeito para todos (generalidade). Imperativo autorizante, visto que a lei autoriza ou não determinadas condutas. A lei é uma fonte do direito (primária). A LINDB traz regras a respeito dessa fonte de lei. O art. 1º diz que: salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada. Se lei for omissa, será de 45 dias o período de vacatio legis (período entre a publicação e a vigência da lei). A LC 95/98 ensina como será feita a contagem do prazo: faça a inclusão da data da publicação e faça a inclusão do último dia do prazo. A vigência inicia no dia subsequente à consumação integral. Ex.: CC/02 entrou em vigor no dia 11/01/2003, um ano após a sua publicação. O art. 1º, §1o, trata sobre quando a norma brasileira passa a vigorar no estado estrangeiro, dizendo que a obrigatoriedade da lei brasileira, nos Estados, estrangeiros, se iniciará 3 meses depois de oficialmente publicada. Em havendo uma norma corretiva, ou seja, se houver uma nova publicação do texto legal, que corrige alguns erros, neste caso, este prazo de 45 dias ou de 3 meses, começam a correr a partir da nova publicação, sendo considerado como lei nova. O CESPE (Delta-GO/2017) já considerou correta a seguinte assertiva: A Lei n.º XX/XXXX, composta por quinze artigos, elaborada pelo Congresso Nacional, foi sancionada, promulgada e publicada. De acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, se algum dos artigos da lei sofrer alteração antes de ela entrar em vigor, será contado um novo período de Eduardo Defaveri 5 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) vacância para o dispositivo alterado. II. Princípio da continuidade da lei O art. 2º consagra o princípio da continuidade da lei. Isto é, quando a lei entra em vigor, continuará ela em vigor, até que outra lei a modifique ou a revogue. Ou seja, não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Portanto, a lei posterior revoga a anterior. Mas quando é que esta lei revogará a anterior? 1. Quando expressamente o declare • Quando é com ela incompatível • Quando regulamenta inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior Observe-se que a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Trata-se de aplicação do princípio da especialidade. III. Revogação O meio mais comum para se retirar a eficácia de uma norma jurídica é por meio da revogação. A revogação poderá ocorrer de duas formas: • Revogação total (ab-rogação): é a revogação absoluta, havendo a supressão total do texto. • Revogação parcial (derrogação): há uma supressão parcial do texto. A lei nova torna sem efeito parte de uma lei anterior. Quanto ao modo de revogação, há duas modalidades: • Revogação expressa (por via direta): a lei nova diz que está revogando a lei anterior. • Revogação tácita (por via indireta/oblíqua): a lei nova é incompatível com a anterior. Eduardo Defaveri 6 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) IV. Repristinação O art. 2, § 3o, afasta a possibilidade da lei revogada anteriormente repristinar com a revogação da lei que a revogou. Só será possível repristinar se houver disposição em sentido contrário. Repristinação ocorre quando existe a Lei A. Esta Lei A é revogada pela Lei B. Aí vem a Lei C e revoga a Lei B. Repristinação se dará quando a Lei C revoga a Lei B, vindo a Lei A vigorar novamente. A regra, no entanto, é de não repristinação. Mas se houver uma disposição expressa em sentido contrário, será possível repristinar. No caso de inconstitucionalidade da Lei B, esta seria natimorta, razão pela qual não teria efeito algum, de modo que a Lei A sofreria o efeito repristinatório, voltando a vigorar, pois não deveria ter deixado de vigorar. V. Características da norma jurídica e sua aplicação A lei tem algumas características básicas: • Generalidade: lei tem eficácia para todos. • Imperatividade: impõe deveres para todos. • Permanência: a lei perdura até que seja revogada por outra. • Competência: a lei precisa ter emanado da autoridade competente. • Autorizante: a lei autoriza ou não autoriza determinada conduta. VI. Princípio da obrigatoriedade da lei O art. 3o traz o princípio da obrigatoriedade da lei, estabelecendo que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Mas qual é o fundamento? Existem 3 correntes para esta norma: • Teoria da ficção legal: a obrigatoriedade foi instituída para segurança jurídica. • Teoria da presunção absoluta: haveria uma presunção iure et iure de que todos conhecem a lei. Eduardo Defaveri 7 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) • Teoria da necessidade social: Tartuce e MHD se filia a ela. As normas devem ser conhecidas para que melhor sejam observadas. Há uma necessidade social de que se consideram as normas conhecidas para que sejam observadas. Trata-se de aplicação do princípio da vigência sincrônica das leis. VII. Normas de integração da norma Como se faz integração das normas jurídicas? Há um dever do aplicador do direito que é o de corrigir as lacunas existentes na lei. Há uma vedação ao magistrado sobre o não julgamento (vedação ao “non liquet”). Isto é, o magistrado não poderá não julgar sob alegação de que não há norma. Neste caso, deverá promover uma forma de integração das normas. O ordenamento jurídico é completo, ainda que a norma seja lacunosa. O art. 140 do CPC/2015 diz que o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna. O parágrafo único ainda diz que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Perceba que o juiz somente julgará com fundamento em equidade quando houver expressa autorização legal. O juiz sempre deve julgar com equidade, mas por equidade não, pois deverá se ater as normas do ordenamento jurídico. O art. 4º diz que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com: • Analogia • Costumes • Princípios gerais de direito Em regra, deverá seguir esta ordem. Mas o caso concreto pode exigir que a aplicação se dê fora dessa ordem, aplicando-se primariamente os princípios gerais. Isso porque, por conta da constitucionalização do direito civil, temos uma maior força normativa dos princípios, atraindo eles para uma aplicação direta. Eduardo Defaveri 8 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) a) Analogia Analogia é uma forma de integração, não sendo forma de interpretação. A analogia é a aplicação de uma norma próxima, ou conjunto de normas próximas, quando não há uma norma prevista para aquele caso concreto. Ausente norma para regular o caso, será necessário valer de norma que regula caso semelhante. i. Classificação da analogia Classifica-se a analogia como: • Analogia legal (legis): é a aplicação de uma norma próxima, mas apenas de uma norma próxima. • Analogia juris: há um conjunto de normas próximas para extrair dali uma norma que irá regular estecaso concreto. ii. Interpretação extensiva e interpretação analógica que não se confundem com analogia Não confunda analogia com interpretação extensiva ou com interpretação analógica: • Interpretação extensiva: é método ou modo de interpretar. Há apenas a ampliação do sentido da norma, havendo uma subsunção. Ou seja, o fato continuará subsumindo àquela norma. • Interpretação analógica: também é forma de intepretação. Aqui, o legislador traz uma série de menções, fazendo o encerramento genérico, permitindo ao aplicador da norma que se valha dos exemplos trazidos e pelo encerramento genérico para subsumir a situação ao dispositivo legal. iii. Normas de exceção e normas excepcionais Uma regra que é importante é a que trata das normas de exceção e normas excepcionais. Isso porque normas de exceção e normas excepcionais não admitem analogia ou interpretação extensiva. Ex.: normas que restringem a autonomia privada não comportam analogia ou interpretação extensiva. Para um pai vender o imóvel para um filho, é preciso que este pai tenha autorização dos demais filhos, sob pena de anulabilidade. Aqui há uma restrição da autonomia privada. Eduardo Defaveri 9 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Mas pergunta-se: caso o pai queira hipotecar um imóvel em favor de um dos filhos. Neste caso, será necessária autorização dos demais filhos? NÃO. Isso porque não é venda, e sim hipoteca. Não se pode fazer uma analogia para abarcar uma situação que não foi abarcada em norma excepcional (art. 496 do CC). b) Costumes Costumes são práticas, usos, reiterados que tenham conteúdo lícito (tanto é que ato que fere os bons costumes é ato ilícito), e que também tenha relevância jurídica (sendo a ideia de obrigatoriedade que tem na cabeça dos indivíduos). Os costumes são classificados como: • Costumes secundum legem: é o costume segundo a lei. Há uma referência expressa da lei sobre os costumes, mandando que se observem os costumes. Não há uma integração, havendo, em verdade, uma subsunção do fato à norma. • Costumes praeter legem: aqui o costume é efetivamente de integração. Pois o costume praeter legem é aplicado quando a lei é omissa. Ex.: reconhecimento do cheque pré-datado. A jurisprudência entende que existe direito de indenização a favor daquele que teve contra si depositado um cheque antes do prazo ajustado. É o teor da Súmula 370 do STJ. • Costumes contra legem: neste caso, a aplicação do costume contraria o que dispõe a lei, mas isto não se pode admitir, visto que costume não revoga a lei. c) Princípios gerais de direito Professor Miguel Reale conceitua princípios como sendo verdades fundantes. São as verdades que fundam o sistema, sendo alicerces do sistema. Para Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, os princípios gerais de direito não se encontram positivados no nosso sistema normativo, tendo por função auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas. No direito romano, os princípios gerais de direito já estavam previstos, tais como: • Viver honestamente Eduardo Defaveri 10 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) • Não lesar a ninguém • Dar a cada um o que é seu Estes princípios serão utilizados quando a norma for omissa. O CC consagra 3 princípios fundamentais: • Princípio da eticidade: Deve haver ética nas relações. Valoriza a boa-fé, na lealdade da conduta entre as partes. É a boa-fé objetiva, a qual tem função de interpretação dos negócios jurídicos, mas também a função de controle das condutas humanas, além de possuir a função de integração. Ex.: se o contrato foi omisso em determinado ponto, e não há norma contratual que regule este ponto, deverá integrar a lacuna por meio da boa-fé objetiva, por meio do comportamento esperado de alguém que se encontre naquela situação. • Princípio da socialidade: A ideia é deixar de ser um código egoísta e passar a ser um código com preocupação da função social. Todas as categorias civis têm função social, como propriedade, empresa, posse, família, responsabilidade civil, contratos, etc. • Princípio da operabilidade: Tartuce diz que há dois sentidos: simplicidade (permite operá-lo de forma mais fácil) e a efetividade (permite que seja aplicado facilmente, tornando-o efetivo). d) Equidade Em regra, equidade é uma fonte informal do direito, mas caso esteja na lei será formal. O conceito de equidade passa pelo conceito de bom-senso. É usar um senso de justiça no caso particular. Trata-se de uma adaptação razoável da lei ao caso concreto. O juiz não é a boca da lei, mas ele faz justiça, sendo necessário que ele julgue com equidade. Classifica-se a equidade em: • Equidade legal: A aplicação da equidade está prevista no próprio texto legal. Eduardo Defaveri 11 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Ex.: art. 413 que trata da redução equitativa da multa ou cláusula penal. Neste caso, a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. • Equidade judicial: Estará presente quando a lei determina que o magistrado deverá decidir por equidade o caso concreto. O CPC estabelece no art. 140, p.ú., que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Se a lei não autoriza ele a julgar por equidade, não poderá ele julgar dessa forma. Diferencia-se julgar por equidade de julgar com equidade: o Julgar por equidade: é desconsiderar a regra legal, julgando pelo bom senso. o Julgar com equidade: é decidir valendo-se da regra, mas dando a ela interpretação justa para o caso concreto. Trata-se de um dever perene do magistrado. VIII. Aplicação da norma jurídica no tempo O art. 5º, XXXVI, diz que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O art. 6º da LINDB diz que a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Este dispositivo conceitua o que é ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada: • Direito adquirido Direito adquirido é o direito que alguém adquiriu, sendo incorporado ao patrimônio desse alguém. O §2º do art. 6º diz que se consideram adquiridos assim os direitos que o seu titular possa exercer, e aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. O fato de existir um termo, ou seja, “daqui a 20 dias irá se incorporar ao seu patrimônio” já implica direito adquirido, pois é certo que passará 20 dias, ou seja, já poderá incorporar o respectivo patrimônio. Eduardo Defaveri 12 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Ex.: benefício previdenciário que alguém já estava usando não poderá perder, desde que tenha sido concedido regularmente. No caso da reforma da previdência, só poderá atingir quem não se aposentou. Mas quem já se aposentou tem o direito adquirido. • Ato jurídico perfeito É uma manifestação de vontade lícita, emanada por uma pessoa livremente disposta, a qual já se encontra aperfeiçoada. O ato jurídico perfeito é aquele que está consumado de acordo com a lei vigente ao tempo em que se efetuou aquele ato. Ex.: contrato celebrado anteriormente. • Coisa julgada Coisa julgada é a decisão na qual não cabe mais recurso.i) Proteção do ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada Tais institutos não são absolutos. Exemplo disso é a ação de investigação de paternidade julgado improcedente por falta de provas no momento em que não existia o exame de DNA. O Enunciado 109 da I Jornada de Direito Civil diz que a restrição da coisa julgada, oriunda de demandas reputadas improcedente por insuficiente de provas, não deve prevalecer para obstar a busca da identidade genética pelo investigando. Ou seja, a coisa julgada não prevalece quando se está a tratar de direito fundamental ao conhecimento da origem genética. Haverá aqui uma ponderação de valores. O art. 2.035 do CC diz que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. Ou seja, o contrato celebrado antes é ato jurídico perfeito. Mas não vai prevalecer se contrariar norma de ordem pública. Aqui há uma relativização da proteção. Este dispositivo traz o princípio da retroatividade motivada (ou justificada). Ou seja, as normas de ordem pública relativas à função social da propriedade e à função social dos contratos podem retroagir. Ex.: redução equitativa da multa contratual. Foi celebrado um contrato antes do CC/02, o Eduardo Defaveri 13 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) qual previa uma multa abusiva. Com o novo CC, apesar de ser um ato jurídico perfeito, o juiz poderá promover a redução equitativa da multa, ainda que o ato tenha sido anterior, pois o contrato deverá observar a função social. IX. Aplicação da norma jurídica no espaço Aqui há uma maior preocupação com a ideia de direito internacional. O art. 7º consagra a regra lex domicili, ou a regra do domicílio. Ou seja, devem ser aplicadas, no que concerne ao começo e fim da personalidade, as normas do país em que domiciliada a pessoa. Ou seja, a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre: • Começo e o fim da personalidade • Nome • Capacidade • Direitos de família a) Casamento Com relação ao casamento, se for celebrado no Brasil, deverão aplicadas as regras dos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração do ordenamento jurídico brasileiro. O casamento entre estrangeiros poderá ser celebrado no Brasil perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. E se os nubentes tiverem domicílios diversos? Neste caso, tendo domicílio diverso, deverão ser aplicadas as regras de invalidade do casamento do primeiro domicílio conjugal. Ex.: João e Maria são brasileiros, os quais vão se casar, devendo ser observadas as regras de impedimento do CC. Johny e Jenifer são americanos e irão se casar perante a autoridade diplomática, devendo observar as normas de impedimento dos EUA, pois é o país de domicílio de ambos os nubentes. Eduardo Defaveri 14 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Mas e se os nubentes tiverem domicílios diversos, ou seja, se Jenifer está se casando com Juan, que é colombiano? Como dito, caso tenham os nubentes domicílios diversos, deverão ser aplicadas as regras quanto à invalidade do casamento, as regras do primeiro domicílio conjugal, ou seja, onde Juan e Jenifer irão morar? Esta é a pergunta. Em relação ao regime de bens, a LINDB diz que deve ser aplicada a lei do local em que os cônjuges tenham domicílio. A regra é o regime de comunhão parcial. Havendo divergência quanto aos domicílios, ou seja, se tiverem dois ou três domicílios, prevalecerá as regras do primeiro domicílio conjugal. O §7o do art. 7º diz que salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o domicílio do tutor ou curador se estenderá aos incapazes sob sua guarda. Constitucionalmente falando, o chefe da sociedade conjugal são o marido e a mulher. A direção da sociedade conjugal é exercida pelo marido e pela mulher. O §8o diz que o domicílio da pessoa que não tiver residência fixa (domicílio) é o local que a mesma for encontrada, onde tiver sua moradia habitual. b) Bens No que se refere aos bens, deve ser aplicada a norma do local em que estes bens se situam. Caso os bens sejam móveis, aplica-se a lei do domicílio do seu proprietário. O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. c) Obrigações Ao tratar das obrigações, na LINDB, há consagração da regra locus regit actum. Isso significa que a regra do local em que foram constituídas as obrigações será a lei que regerá o contrato. Para aplicar a lei brasileira a um determinado negócio, precisa que este negócio tenha sido celebrado no território nacional. Eduardo Defaveri 15 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Sendo celebrado no exterior, mas tendo que produzir efeitos no Brasil, poderá produzir. No entanto, se a lei brasileira exigir uma forma específica (ex.: escritura pública), esta norma deverá observar esta regra para produzir efeitos no Brasil. Portanto, celebrado no Brasil, serão observadas as regras brasileiras do negócio. Sendo celebrado no estrangeiro, serão as regras do lugar em que foi celebrado o negócio. d) Sucessão por morte ou por ausência O art. 10 da LINDB regula a sucessão por morte ou por ausência. A sucessão por morte ou por ausência obedece à norma do país do último domicílio do de cujus ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. Com relação às normas quanto à vocação hereditária para suceder bens de estrangeiro situado no Brasil, vão ser as leis nacionais em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente. Mas há uma exceção: sendo mais favoráveis ao cônjuge ou aos filhos do casal, serão aplicadas a lei pessoal do último domicílio. No entanto, se a lei do último domicílio do de cujus se mostrar mais favorável ao filho do casal ou a sua viúva ou viúvo. e) Sociedades e fundações estrangeiras Com relação às sociedades e fundações estrangeiras, devem ser obedecidas as leis do lugar da sua constituição. Existem 3 regras específicas: • Para atuar no Brasil, sociedades e fundações estrangeiras precisam de autorização do governo federal. Nesse caso, ficam sujeitas às leis brasileiras. • Governo estrangeiro ou entidade constituída para atender governo estrangeiro não pode adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis à desapropriação. • Governo estrangeiro pode adquirir propriedade de prédio necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. f) Competência do juiz brasileiro Eduardo Defaveri 16 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Em relação à competência do juiz brasileiro, há necessidade de atuação quando o réu for domiciliado no Brasil, ou quando aqui tiver de ser cumprida a obrigação, situação na qual deverá ser observada a competência da autoridade judicial brasileira. Quanto aos imóveis situados no Brasil, a competência da autoridade judiciaria brasileira é exclusiva. g) Execução da sentença estrangeira O art. 15 da LINDB estabelece que será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, desde que reúna os seguintes requisitos: • Proferida por juiz competente • Partes foram citadas, observada a ampla defesa e contraditório • Sentença transitada emjulgado • Revestida das formalidades necessárias para execução no país de origem • Estar traduzida por intérprete autorizado • Ter sido homologada pelo STJ Observados os requisitos, poderá executar a lei estrangeira. O art. 17 estabelece que as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando: • Ofenderem a soberania nacional • Ofenderem a ordem pública • Ofenderem os bons costumes Ex.: o STJ já se manifestou sobre a Convenção de Montreal, a qual estabelece limitações de indenização em casos de atrasos de voos, perda, extravios de bagagem, etc. No entanto, o CDC vai consagrar o princípio da reparação integral dos danos. O STJ reorientou sua jurisprudência em recente julgado quanto à aplicação dos mencionados tratados internacionais. Assim, tais tratados têm prevalência em detrimento do Eduardo Defaveri 17 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) CDC. No que se refere aos contratos empresariais, a I Jornada de Direito Comercial fixou o entendimento de que aos contratos de transporte aéreo internacional celebrados por empresários aplicam-se as disposições da Convenção de Montreal e a regra da indenização tarifada nela prevista. h) Celebração de atos por autoridades consulares brasileiras O art. 18 estabelece que, em se tratando de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, se não houver filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública. X. Estudo das antinomias jurídicas Antinomia: “nomia” é norma + “anti” é contrariedade. É uma norma que conflita com a outra. A antinomia é o conflito de normas, sendo a presença de duas ou mais normas conflitantes, não se podendo dizer qual delas poderá ser aplicada ao caso concreto. Existem meta-critérios clássicos que foram criados por Norberto Bobbio para solucionar o choque entre normas jurídicas. Para solucionar antinomias de 1º grau, existem os seguintes critérios: Eduardo Defaveri 18 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) • Critério cronológico: uma norma posterior prevalece sobre norma anterior. • Critério da especialidade: uma norma especial prevalece sobre norma geral. • Critério hierárquico: uma norma de hierarquia superior prevalece sobre a inferior. São resoluções de conflitos de normas por meio de um critério só. O interessante está nas antinomias de 2º grau, quando o choque envolve dois critérios trazidos por Norberto Bobbio: • Norma especial anterior x norma geral posterior: Prevalece o critério da especialidade. Ex.: lei de drogas é anterior, mas é especial em relação à alteração do CPP. Por isso o interrogatório continua sendo o primeiro ato da instrução, e não o último. • Norma superior anterior x norma inferior posterior: Prevalece o critério hierárquico. • Norma geral superior x norma especial inferior: A própria Constituição consagra o princípio da isonomia. A norma especial que parece destoar da norma geral superior pode ser que simplesmente esteja aplicando o princípio da isonomia. Ex.: CF consagra o princípio da igualdade, estabelecendo que homens e mulheres são iguais perante a lei. Mas a Lei Maria da Penha confere um tratamento especial para mulher, sendo uma lei especial e inferior, enquanto a CF é geral e superior. Neste caso, apesar de parecer contraditório, o princípio da isonomia respalda. Não existe uma prevalência dos critérios nesse caso. Portanto, no caso de conflito entre norma superior e norma especial, há dois caminhos para solução desse choque. O primeiro é o legislativo criar uma terceira norma e estabelece qual das duas normas deverá prevalecer. A maioria dos casos é solucionada pelo Poder Judiciário, o qual deverá analisar o caso concreto e definir. O art. 8 do NCPC diz que ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. O juiz deverá fazer um juízo de ponderação para verificar o critério que aplicará naquele caso, observando os critérios acima mencionados. Eduardo Defaveri 19 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Eduardo Defaveri 20 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) DIREITO CIVIL Parte Geral Pessoa natural O CC/02 cuida da pessoa natural do art. 1º ao art. 39. I. Capacidade O art. 1º diz que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Essa capacidade é uma capacidade de direito ou de gozo. Toda pessoa tem esta capacidade. Existe ainda outra capacidade, sendo denominada capacidade de fato ou de exercício. Esta capacidade algumas pessoas não têm. Conclui-se que para ter capacidade civil plena, é preciso ter a capacidade de direito (gozo) e a capacidade de fato (exercício). Existem certos conceitos que são similares à capacidade, mas são diferentes: • Legitimação: é a capacidade especial para um determinado ato ou negócio jurídico. Ex.: necessidade de outorga conjugal para vender o imóvel, sob pena de anulabilidade do contrato. Esta legitimação é conferida ao cônjuge. • Legitimidade: é a capacidade processual, estando relacionada às condições da ação. • Personalidade: é a soma de caracteres de uma pessoa. É aquilo que a pessoa é para ela e aquilo que ela é para a sociedade. Diz-se que a capacidade é a medida da personalidade. E portanto a personalidade é a essência, ou substância, e a capacidade é o quantum. II. Início da personalidade jurídica e a situação jurídica do nascituro O art. 2º do CC diz que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. Mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Afinal, qual a teoria foi adotada? Existem 3 correntes que justificam a situação do nascituro: Eduardo Defaveri 21 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) • Teoria natalista: A personalidade começa com o nascimento com vida. O nascituro não é pessoa. Isso porque o CC exige para a personalidade o nascimento com vida. Por meio dessa teoria, o nascituro não tem direitos, mas apenas expectativas de direitos. A crítica principal que se faz é no sentido de que, se o nascituro não é pessoa, o que ele seria, uma coisa? A resposta seria afirmativa. No entanto, não se pode tratar o nascituro como coisa, vistoque o próprio código assegura desde a concepção direito ao nascituro. • Teoria da personalidade condicional: A personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva. Por isso o nome da teoria da personalidade condicional. Condição suspensiva é um elemento acidental do negócio jurídico, podendo estar presente ou não. Trata-se de um elemento acidental que subordina a eficácia do negócio a um evento futuro e incerto, no caso, o evento é o nascimento. E portanto, a condição é o nascimento. Qual é a crítica? O nascituro não teria direito, mas apenas expectativas de direitos. Essa teoria é extremamente apegada a questões patrimoniais. Ela não responde a apelo de direitos pessoais ou de direitos da personalidade do nascituro. Isso porque direitos da personalidade são incondicionais, não podendo estar sujeito a uma condição, termo ou encargo. Essa é a grande crítica da teoria da personalidade. • Teoria concepcionista: Segundo a maioria da doutrina e a jurisprudência do STJ, esta é a teoria que foi adotada pelo Código Civil. Essa teoria concepcionista sustenta que o nascituro é pessoa humana, tendo os direitos resguardados pela lei. A conclusão dessa corrente consta do Enunciado 1 da Jornada de Direito Civil, que diz que a proteção que o código defere ao nascituro alcança o natimorto, e portanto aquele que nasceu sem vida, no que concerne aos seguintes direitos: nome, imagem e sepultura. A teoria concepcionista é a que prevalece entre doutrinadores. Maria Helena Diniz adere a esta teoria, apesar de fazer uma distinção simples entre personalidade jurídica: a) Personalidade jurídica formal: é a relacionada com direitos da personalidade. O nascituro já têm. b) Personalidade jurídica material: é a personalidade jurídica relacionada a direitos patrimoniais. O nascituro só adquire com nascimento com vida. Eduardo Defaveri 22 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) A teoria concepcionista tem prevalecido no STJ. Há um julgamento importante em que se reconheceu o dano moral ao nascituro pela morte de seu pai que ocorreu antes do seu nascimento. O debate das teorias relativas ao nascitura ganha reforço com a Lei 11.804/08, que trata dos alimentos gravídicos, apesar da crítica à nomenclatura. Os alimentos gravídicos compreendem os valores suficientes para cobrir despesas adicionais do período da gravidez. O que se busca tutelar é o nascituro, tendo como destinatário o próprio nascituro, apesar de uma corrente alegar que é destinado à gestante. Nesse sentido, caminha o ordenamento jurídico para adoção da teoria concepcionista. a) Situação jurídica do embrião Vislumbrada a teoria concepcionista, é necessário trazer alguns comentários em relação ao embrião. A Lei 11.105, conhecida como Lei de Biossegurança, vai tutelar a situação do embrião, reforçando a teoria concepcionista. O art. 5º da Lei diz que é permitida a utilização de células-tronco embrionárias para fins de pesquisa e terapia, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, desde que: • sejam embriões inviáveis; ou • sejam embriões congelados há 3 anos ou mais, na data da publicação da Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. Ainda, para fins de utilização de embrião para fins de pesquisa e uso terapêutico, a lei autoriza tal utilização, desde que, em qualquer caso, seja indispensável o consentimento dos genitores. A utilização de células-tronco embrionárias é excepcional, pois a regra é a não utilização. O STF considerou constitucional essa lei. Eduardo Defaveri 23 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Veja, o descarte dos embriões não utilizados se dá pelo encaminhamento às pesquisas de células-tronco. Ou seja, não terá o embrião direitos da personalidade. A existência dos direitos da personalidade é condicionado à concepção intrauterina. III. Os incapazes no Código Civil de 2002 Muita coisa mudou com a Lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). O Estatuto apenas consolidou aquilo que constava da Convenção de Nova Iorque, a qual tem força de emenda constitucional. Segundo o art. 3º, são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos. O art. 4º estabelece que são incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: • Maiores de 16 e menores de 18 anos • Ébrios habituais e os viciados em tóxico • Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade • Pródigos Não trata dos doentes mentais ou de deficiência. A ideia é a inclusão total dos deficientes. a) Estatuto da Pessoa com Deficiência Não há mais possibilidade de pessoas maiores de 18 anos serem absolutamente incapazes. Se elas não puderem exprimir sua vontade, serão relativamente incapazes. O objetivo, portanto, foi a plena inclusão da pessoa com algum tipo de deficiência. A Lei nº 13.146/2005 tem aplicação imediata, atingindo todas as pessoas que, no início da vigência da referida norma, não podiam exprimir a vontade, por causa transitória ou permanente, as quais passaram a ser consideradas relativamente incapazes. É forçoso afirmar que o art. 6º da Lei 13.146/15 estabelece que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: Eduardo Defaveri 24 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) • Casar-se e constituir união estável; • Exercer direitos sexuais e reprodutivos; • Exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; • Conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; • Exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e • Exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Veja, a ideia é a inclusão da pessoa com deficiência. No plano familiar, com relação aos atos existenciais há uma inclusão plena da pessoa com deficiência. O art. 84 do Estatuto estabelece que a pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. E se for necessário auxílio? Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada. A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível. A ideia é incluir a pessoa com deficiência. E ainda, a curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. Em outras palavras, podem existir a limitação de atos patrimoniais, mas não em relação a atos existenciais. Portanto, para que a curatela esteja presente, é necessário que haja ação judicial específica, enquadrando-se em uma das hipóteses do art. 4º, pois se for menor de idade, o pai será o responsável. b) Representação e assistência Eduardo Defaveri 25 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Com relação aos absolutamenteincapazes, estes deverão ser representados. Então, o menor de 16 anos deverá ser representado, sob pena de nulidade absoluta do ato por ele praticado. Em relação aos relativamente incapazes, estes deverão ser assistidos, sob pena de anulabilidade do negócio. Questão que era sempre debatida seria o negócio celebrado pelo incapaz antes da declaração da incapacidade. Mas aí vinha a declaração da incapacidade do sujeito pela sentença, ou seja, a sentença era posterior ao negócio que havia sido fechado. Este ato anterior à sentença poderá ser nulo ou será válido? Pablo Stolze diz que os atos anteriores à interdição poderão ser tidos como inválidos, se a causa de interdição já existia, e, se à época em que os fatos foram praticados, a incapacidade podia ser percebida pelo negociante capaz. Se ele não podia perceber, não seria possível anular. Segundo o STJ, serão considerados nulos os atos e negócios jurídicos praticados pelo incapaz anteriores à sentença de interdição, em se comprovando que o estado da incapacidade é contemporâneo ao ato ou negócio a que se pretende anular. Na opinião de Flávio Tartuce, a boa-fé blindaria o negócio tratado entre o sujeito capaz e o sujeito absolutamente incapaz. Hoje em dia, como não existem mais absolutamente incapazes maiores de 18 anos. c) Absolutamente incapazes Os únicos absolutamente incapazes são os menores impúberes, ou seja, os menores de 16 anos. Há uma presunção absoluta de incapacidade. Eventualmente, um ato de um menor de 16 anos (absolutamente incapaz) poderá gerar efeitos, conforme o Enunciado 138 do CJF, que diz que a vontade dos absolutamente incapazes é juridicamente relevante para concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que se demonstre que havia discernimento bastante para a prática do ato. Ex.: menino de 15 anos foi à padaria comprar pão. Este negócio não será nulo. Eduardo Defaveri 26 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) d) Relativamente incapazes São relativamente incapazes a certos atos ou à maneira de os exercer: • Maiores de 16 e menores de 18 anos: Existem atos em que esses menores de 18 e maiores de 16 anos podem praticar sem a assistência, como é o casamento, desde que exista autorização dos pais. Também poderão elaborar testamentos e ser testemunhas em negócios e atos jurídicos. Além disso, poderão requerer registro do seu nascimento. Poderão ainda ser empresários, desde que exista autorização legal para tanto. Podem ser eleitor, podendo votar. Podem também ser mandatários para negócios extrajudiciais. • Ébrios habituais e os viciados em tóxico: O NCPC estrutura a ação de interdição que é o art. 747 ao art. 758. É plenamente possível a ação de interdição, tanto é que o art. 753, §2º, do NCPC estabelece que o laudo pericial indicará especificadamente, se for o caso, os atos para os quais haverá necessidade de curatela. E portanto promove a ação de interdição, o sujeito será interditado, mas o laudo dirá os atos trará as hipóteses em que será necessária a curatela. Fora desses atos, poderá o sujeito praticar o ato que quiser, pois a ideia é manter plenamente integrado ao contexto social. Veja, a regra é a capacidade. • Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade Antes da alteração do Estatuto, esta causa era geradora de incapacidade absoluta. Ex.: surdo, mudo que não consiga se expressar, idoso que tenha Alzheimer, pessoa em coma, etc. • Pródigos Pródigos são aquelas pessoas que dissipam o patrimônio de forma desordenada e desregrada. Basta pensar nas pessoas viciadas em jogos. Os pródigos têm que ter nomeação de um curador. Mas como a questão é patrimonial, ficarão privados apenas dos atos que possam comprometer o seu patrimônio. Caso contrário não. Poderão desde já continuar praticando os seus atos. Em relação à capacidade, é importante mencionar a capacidade dos índios ou silvícolas. A situação dos índios ou silvícolas, conforme o parágrafo único do art. 4º, é regida por lei especial. Essa lei especial é a Lei 6.001/73, que é o Estatuto do Índio, o qual coloca que o silvícola, enquanto não for integrado à comunidade nacional, sob o regime de tutela, devendo ter uma Eduardo Defaveri 27 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) assistência exercida pela FUNAI. A lei considera que são nulos os atos praticados por índio não integrado e qualquer outra pessoa estranha à comunidade, caso não tenha havido tutela da FUNAI. Não se aplica essa regra de nulidade, se o índio revelar consciência e conhecimento do ato praticado, e desde que o ato praticado não lhe seja prejudicial. Qualquer índio pode requerer ao juízo competente que seja liberado do regime tutelar, desde que preencha os requisitos legais, sendo a ideia de estar plenamente integrado à comunhão nacional. e) Emancipação A emancipação é um ato jurídico que antecipa os efeitos da maioridade, e da consequente capacidade civil plena. Com a emancipação, o menor deixa de ser incapaz, passando a ser capaz, mas não deixa de ser menor. O Enunciado do CJF diz que a emancipação, por si só, não ilide a aplicação do ECA. Ou seja, o menor emancipado não pode tirar carteira de motorista. Não poderá também ingressar em local em que seja proibida a entrada de menores, pois o indivíduo continua sendo menor. Não poderá ingerir bebidas alcoólicas. A emancipação é a regra geral, caso preenchido os requisitos legais. No entanto, tendo ocorrido a emancipação, em regra, o que se terá é uma emancipação definitiva, irretratável e irrevogável. Mas, a emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está sujeito à desconstituição por um vício de vontade. Isso porque o caso seria de anulação da emancipação. A emancipação é ato formal e solene, visto que, via de regra, deve ser feita por instrumento público. Poderá ocorrer a emancipação nas seguintes situações: • Emancipação voluntária parental: Eduardo Defaveri 28 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) É aquela emancipação concedida por ambos os pais. Não é necessária a homologação do juiz, se ambos os pais concordam. É concedida a emancipação por instrumento público, devendo ser registrada no cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. O menor deverá ter no mínimo 16 anos completos para esta emancipação legal. • Emancipação judicial: A emancipação se dará por meio de sentença do juiz, quando, por exemplo, o sujeito ingressar com processo para poder emancipar o filho. A decisão judicial afasta a necessidade de escritura pública, mas não afasta a necessidade de registro. Tanto a emancipação voluntária como a judicial, deverão ser registradas no cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. Segundo o ECA, a emancipação pode ser concedida pelo Juiz da Infância e Juventude quando faltarem os pais e, preenchidos os requisitos da lei civil, se os direitos do requerente, previstos no ECA, forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, bem como por omissão ou abuso dos pais ou responsável ou em razão de sua conduta (art. 148 c/c art. 98 do ECA). • Emancipação legal: É a emancipação que se dará independentemente do registro. Veja, o registro é dispensado. o Emancipação legal matrimonial (casamento): o casamento implica emancipação do menor. O menor poderá casar a partir dos 16 anos, desde que haja autorização. É possível ainda o casamento de menor de 16 anos, desde que hajasituações previstas no código (ex.: gravidez). Caso se divorciem ou se ficar viúva, ou ainda se o casamento for anulado, tais situações não implicam incapacidade. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona dizem que se for caso de nulidade ou de anulabilidade, a emancipação irá persistir se o casamento foi contraído de boa-fé pelo menor (casamento putativo). Em relação ao divórcio e a viuvez, não há retorno ao estado de incapacidade. o Emancipação pelo exercício de emprego público efetivo: Perceba que é emprego público efetivo, estando afastados cargos comissionados e cargos temporários. o Emancipação por colação de grau em curso de ensino superior: Eduardo Defaveri 29 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) É muito difícil de se verificar. o Emancipação por estabelecimento civil ou comercial, ou pela relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria: Neste caso, é preciso que o menor tenha ao menos 16 anos. o Emancipação legal do militar: É possível que o menor militar, que tenha ao menos 17 anos, e esteja prestando o serviço militar, seja emancipado. Morte da pessoa natural I. Morte real O fim da personalidade da pessoa natural se dá através da morte, conforme art. 6º do Código Civil. No entanto, alguns direitos do de cujus permanecem, diante da possibilidade dos lesados indiretos pleitearem eventuais indenizações por lesão à honra e imagem do morto. Tartuce conclui que o morto tem resquícios de personalidade civil. A lei considera que a morte real se dá com a morte cerebral (encefálica). Para afirmar a morte real, é necessário um laudo médico, visando a elaboração do atestado de óbito, o qual será registrado no cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. O art. 77 da Lei 6.015/73 estabelece que nenhum sepultamento será feito sem a certidão de óbito. II. Morte presumida sem declaração de ausência e justificação O art. 7º do Código Civil diz que há dois casos de morte presumida sem declaração de ausência: • Desaparecimento do corpo de uma pessoa numa situação em que for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. Ex.: naufrágio. • Desaparecimento do corpo de uma pessoa envolvido em campanha militar ou feito prisioneiro, e não for encontrado até 2 anos após o término da guerra. Eduardo Defaveri 30 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Nestes casos, haverá uma morte presumida, sendo desnecessário a decretação de ausência. O parágrafo único do art. 7º estabelece que a declaração da morte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. Com isso, na sentença, que reconhece a morte presumida, é necessária que conste a provável data do falecimento da pessoa natural. O art. 7º equivale ao art. 88 da Lei 6.015/73. Este dispositivo já tratava da denominada morte por justificação, que é a morte presumida sem decretação de ausência. Segundo o art. 88, poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. No parágrafo único está escrito que será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. III. Morte presumida com declaração de ausência Ausência é uma outra hipótese de morte presumida, dando-se em razão do desaparecimento da pessoa natural. Na ausência há 3 fases relativas à declaração de ausência, dando-se por meio de ação judicial: • Curadoria dos bens do ausente: A pessoa desapareceu, não deixou representante ou procurador, será nomeado um curador para administrar os bens. Este curador terá como função guardar os bens da pessoa desaparecida e, em ação específica, proposta pelo MP ou por qualquer interessado, normalmente um herdeiro. Caso o desaparecido tenha deixado representante ou procurador, não será ausência. Eduardo Defaveri 31 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Todavia, poderá haver a nomeação de curador, caso o desaparecido tenha deixado procurador ou representante, mas este não tenha aceitado o encargo de representar e administrar os seus bens. Neste caso, o juiz poderá nomear um curador. O art. 25 diz que cabe ao cônjuge a condição de curador legítimo, desde que não esteja separado judicialmente, ou não esteja separado de fato por mais de 2 anos antes da declaração da ausência. Cabe ressaltar que o NCPC ainda trata da separação judicial. Estando o cônjuge ausente, o próprio §1º estabelece uma ordem de preferência para exercer a curadoria, dizendo que a curadoria dos bens incumbe aos pais do ausente. Não tendo pais, serão chamados os descendentes do ausente, e neste caso o grau mais próximo exclui o grau mais remoto. Não havendo pais, nem descendentes, compete ao juiz a escolha do curador dativo. O companheiro e convivente merece a mesma proteção e regramento do que é conferido ao cônjuge. O art. 745 do NCPC estabelece que feita a arrecadação dos bens, o juiz mandará publicar editais na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do CNJ, onde permanecerá por 1 (um) ano, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, durante 1 ano, reproduzida de 2 em 2 meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens. Findo o prazo de 1 ano, previsto no edital, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória, observando-se o disposto em lei. • Sucessão provisória: Decorrido 1 ano da arrecadação dos bens do ausente, poderá ser aberta a sucessão provisória, desde que haja pedido formulado pelos interessados. Caso o ausente tenha deixado representantes ou procurador, será aberta a sucessão provisória após o prazo de 3 anos. Os interessados para requerer a sucessão provisória são: i) o cônjuge não separado judicialmente (inclui-se o companheiro); ii) os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; iii) os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte (ex.: legatários); iv) os credores de obrigações vencidas e não pagas. Segundo o art. 745, §2º, do NCPC diz que o interessado, ao requerer a abertura da sucessão provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes, a citação pessoal do curador e a citação por edital dos herdeiros ausentes, a fim de que venham a requerer habilitação. Eduardo Defaveri 32 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) A sentença da abertura da sucessão provisória só produzirá efeito 180 dias depois de publicada pela imprensa. Após, transita em julgado. Logo que transite em julgado, será possível a abertura de eventual testamento, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. Se for o caso, antes mesmo da partilha, o magistrado poderá determinar que certos bens sejam vendidos. Isto é, o art. 29 do CC diz que, antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União. O Código Civil exige que os herdeiros, que vão entrarna posse dos bens, prestem garantia para que sejam imitidos na posse desses bens, seja por meio de penhor ou hipoteca, devendo ser tais valores no montante dos quinhões a que deverão receber. O art. 31 do CC diz que, em relação aos bens imóveis do ausente, serão, como regra, inalienáveis, até que haja a divisão e partilha desses bens. Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia, será excluído, ou seja, não será imitido na posse, mantendo-se sob a administração do curador, ou sob a administração de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia. Quem está dispensado de prestar garantia? Cônjuge, ascendente e descendente. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas. Se o herdeiro for descendente, ascendente ou cônjuge do ausente terão direitos a todos os frutos. Os demais sucessores terão direito apenas a metade desses frutos. Caso o ausente retorne, e é provada que sua ausência foi voluntária, perderá o direito quanto aos frutos para o sucessor correspondente. O art. 34 do CC diz que aquele que foi excluído da posse dos bens, por não ter bens suficientes para oferecer em garantia, poderá exigir que seja entregue a ele metade dos frutos civis, caso ele tivesse direito aos bens que teria direito anteriormente. Ou seja, se ele tinha direito à metade, ele receberá um quarto, caso ele tenha direito à integralidade dos frutos, receberá metade, já que não ficou com a posse dos bens pois não tinha como prestar garantias. Apareceu o ausente no momento da posse provisória, os herdeiros, neste momento, perdem o direito quanto aos bens, mas não perdem direito quanto aos frutos já colhidos. Eduardo Defaveri 33 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Se, durante a posse provisória, ficar provada a exata época do falecimento do ausente, considera-se que foi nesta data aberta a sucessão. Diante disso, será analisada quem eram os herdeiros naquela data. O art. 36 fala que se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, irão cessar desde logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono. • Sucessão definitiva: O prazo para conversão da sucessão provisória em sucessão definitiva é de 10 anos, contados do trânsito em julgado da ação que julgou a ação de sucessão provisória. O art. 38 do Código Civil diz que cabe requerimento de sucessão definitiva, se o ausente tiver 80 anos de idade, e que de 5 datam as últimas notícias dele. O art. 39, caput, do Código Civil diz que, regressando o ausente nos 10 anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, ou então terão os bens sub- rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. O parágrafo único do art. 39 estabelece que, após este prazo de 10 anos, caso o ausente não tenha regressado, os bens arrecadados serão definitivamente dos herdeiros. Caso não retorne o ausente, e não tendo eles herdeiros, os bens serão declarados vagos e passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, ou ao domínio da União, quando situados em território federal. Cabe ressaltar que o art. 1.571, §1º, trata da morte por ausência e fala que ela põe fim ao casamento. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. IV. Comoriência Comoriência tem relação com o momento da morte. Segundo o art. 8 do CC, se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos. Perceba que duas pessoas tenham morrido na mesma ocasião, não se exigindo que Eduardo Defaveri 34 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) tenham morrido no mesmo lugar. Nesse caso, considera-se que morreram ao mesmo tempo. A importância disso é para fins sucessórios, bastando pensar que se João for casado com Maria, e não tendo eles filhos, há um irmão de João e uma irmã de Maria. Caso ambos João e Maria venham a falecer, metade dos bens vai para o irmão de João e a outra metade para irmã de Maria. Se não houvesse comoriência, supondo que João morresse depois de Maria, ela teria morrido e João herdaria os bens de Maria. Após, João morreria meia hora depois, herdando a totalidade da herança o irmão de João. Esta presunção de morte simultânea é relativa, podendo ser afastada por um laudo médico. Eduardo Defaveri 35 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) DIREITO CIVIL Bens. Domicílio. Pessoa Jurídica Bens. I. Diferença entre bens e coisas. A teoria do patrimônio mínimo a) Conceito Coisa é gênero. Bem é espécie. Portanto, bem é uma coisa que proporciona ao homem uma utilidade, sendo suscetível de apropriação. O ar não é bem, pois apesar da utilidade, não é suscetível de apropriação. b) Patrimônio mínimo A tese do patrimônio mínimo foi desenvolvida pelo ministro Luiz Edson Fachin, em uma obra em que ele aponta uma tendência, que é a repersonalização do direito civil, situação na qual o direito civil retira os olhos do patrimônio, colocando-os sobre a pessoa. A tese pode ser resumida da seguinte forma: deve-se assegurar a uma pessoa o mínimo de direitos patrimoniais, a fim de que esta pessoa viva com dignidade. Toda pessoa tem que ter o mínimo de direitos patrimoniais. A aplicação dessa teoria é verificada no art. 548 do Código Civil, o qual estabelece que é nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador. Portanto, este artigo consagra a nulidade da doação universal, visto que é preciso de um mínimo de patrimônio para garantir a vida digna da pessoa. O art. 928, parágrafo único, estabelece, ao tratar da indenização contra o incapaz, que o valor indenizatório que o incapaz será responsabilizado será fixado pelo juiz com equidade, para não privar o incapaz e seus dependentes do mínimo para viver com dignidade. As principais alterações da teoria do patrimônio mínimo terão o seu alcance no que se refere à proteção ao bem de família. Eduardo Defaveri 36 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) A proteção do bem de família é a proteção do direito à moradia, que é consagrado constitucionalmente, bem como corolário da dignidade da pessoa humana. Nesse caminho, o STJ consolidou o entendimento de que o imóvel de que pessoa solteira reside, seja viúva, divorciada ou separada, constitui bem de família, sendo portanto impenhorável, conforme Súmula 364 do STJ. O STJ já estendeu a impenhorabilidade ao imóvel situado a pessoa jurídica, quando a família também tenha ali a sua residência. Segundo o STJ, a impenhorabilidade da lei 8.009, ainda que tenha como destinatário pessoas físicas, merecem a ser aplicadas a certas pessoas jurídicas, às firmas individuais, às pequenas empresas com conotação familiar, por haver identidade de patrimônios.Ou seja, se a família mora nos fundos e na frente funciona uma padaria, onde o pai trabalha lá, a mãe fica no caixa e o filho na confeitaria, aquele bem será impenhorável, pois eles mesmos moram lá, pouco importando que o registro consta no nome da sociedade. c) Principais classificações dos bens i. Quanto à tangibilidade a. bens corpóreos: tem existência corpórea e são materiais. Ex.: casa e carro. • bens incorpóreos: tem existência abstrata. Ex.: direito de autor, propriedade industrial, fundo empresarial. ii. Quanto à mobilidade • bens imóveis: não podem ser removidos sem a sua deterioração ou destruição. Podem ser subdivididos em: o por natureza: são formados pelo solo e tudo aquilo que se incorporar a ele de forma natural. Abrange o solo, subsolo, superfície, espaço aéreo e tudo que lhe for incorporado. Ex.: árvore que é incorporada naturalmente. o por acessão física, industrial ou artificial: tudo que o homem incorporar permanentemente ao solo, não podendo remover do solo sem a destruição, Eduardo Defaveri 37 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) será bem imóvel. Ex.: plantações, construções, etc. Segundo o art. 81, não perdem o caráter de imóveis as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local, bem como os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem. o por acessão física intelectual: tudo que for empregado intencionalmente para exploração industrial, aformoseamento ou comodidade, estes bens móveis seriam considerados imóveis por acessão física intelectual. Exemplo clássico são as pertenças. Mas parcela da doutrina sustenta que não há mais pertenças no código civil. Tartuce discorda. o por disposição legal: são bens considerados imóveis pela lei, a fim de dar maior proteção jurídica, tais como: o direito à sucessão aberta, direitos reais sobre imóveis (hipoteca) e penhor agrícola, excepcionalmente. • bens móveis: são aqueles que podem ser transportados sem deterioração ou destruição, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social daquele bem, podendo ser transportados por força própria ou de terceiros. Os bens móveis poderão ser subclassificados por: o por natureza: são aqueles que podem ser transportados sem qualquer dano, seja por força própria (semoventes) ou por força alheia. o por antecipação: são os bens que eram imóveis, mas que foram mobilizados por uma atividade humana. Ex.: colheita de uma plantação. Todo ano o fazendeiro semeia para colher. Trata-se de um bem móvel por antecipação. o por determinação legal: a lei estabelece que o bem é móvel, conforme art. 83 do CC, são móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico- social. Ações e direitos que recaem sobre bens móveis são bens móveis. Ex.: penhor, assim como a energia, direitos pessoais de caráter patrimonial é bem móvel, etc. Eduardo Defaveri 38 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) Navio e aeronave, são bem móveis ou imóveis? Flávio Tartuce considera que são bens imóveis especiais ou bens móveis sui generis. Isso porque apesar de serem móveis, são tratados como imóveis pela lei, visto que exige um registro especial deles e admite a instituição de hipoteca. Logo, pelo princípio de que o acessório segue o principal, a hipoteca, que é direito real de garantia, é bem móvel ou imóvel? Recaindo sobre um bem imóvel, será a hipoteca bem imóvel, pois o acessório segue o principal. Caso o direito real de garantia recai sobre bem móvel, será também considerado bem móvel. Ou seja, a hipoteca poderá ser um bem móvel ou imóvel, a depender de qual bem ela garante. iii. Classificação quanto a fungibilidade • bens infungíveis: não podem ser substituído por outro da mesma espécie, qualidade ou quantidade. O automóvel é um bem móvel, mas também é infungível. Isso porque o carro tem chassi. • bens fungíveis: podem ser substituídos. São aqueles que podem ser substituído por outro da mesma espécie, qualidade ou quantidade. iv. Classificação quanto a consuntibilidade • bens consumível: são bens móveis cujo uso importa a sua destruição imediata e os bens destinados à alienação. Ex.: sanduíche gera consuntibilidade física. Carro possui uma consuntibilidade jurídica. • bens inconsumível: são aqueles bens que permitem a sua reiterada utilização sem que haja a sua destruição (inconsuntibilidade física), bem como aqueles que são inalienáveis (inconsuntibilidade jurídica). É possível trabalhar dentro da inconsuntibilidade com classificações. Ou seja, um bem pode ser inconsumível juridicamente e consumível fisicamente. O carro possui uma inconsuntibilidade física, mas tem consuntibilidade jurídica, pois pode ser alienado. Eduardo Defaveri 39 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) v. Classificação quanto à divisibilidade • bens divisíveis: são aqueles que podem partir em porções reais e distintas, formando cada uma um todo perfeito. O art. 87 explica que os bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância (aspecto físico), sem diminuição considerável de valor (aspecto econômico), ou sem prejuízo do uso a que se destinam (aspecto funcional). Ex.: sacas de cereais são bens divisíveis. • bens indivisíveis: são aqueles bens que não podem ser partilhados, pois, do contrário, deixa de ser um todo perfeito, gerando a desvalorização do bem ou mesmo a perda das qualidades essenciais desse todo. Ex.: diamante de 5 quilates vale muito mais do que dividir o bem em 5 partes de 1 quilate cada. Portanto, é indivisível, pois há uma perda substancial do seu valor. A indivisibilidade pode decorrer da natureza do bem, de imposição legal ou mesmo da vontade do seu proprietário. Há uma indivisibilidade natural em relação à casa, assim como o relógio de pulso. A herança, segundo a lei, é bem indivisível até que ocorra a partilha. A indivisibilidade convencional pode ocorrer quando dois proprietários de um boi convencionarem que aquele animal não vai ser morto para vender a carne, mas tão somente para reprodução. vi. Classificação quanto à individualidade • bens singulares (individuais): são bens individuais, considerados de per si. Ex.: livro, boi, etc. • bens universais: são bens que se encontram agregados a um todo, constituído por várias coisas singulares, mas considerados em seu conjunto, formando um todo individualizado. Essa união poderá ser fática ou mesmo jurídica. o universalidade de fato: ocorre quando essa ligação é feita pela vontade humana. Esses bens que formam esta universalidade podem formar relações jurídicas próprias. Ex.: biblioteca pode ser vendida inteira, tendo um valor próprio, como a obra completa de Machado de Assis. o universalidade de direito: essa unidade individualizada é dada pela lei, sendo uma ficção legal. O art. 91 diz que há universalidade de direito quando se tem um Eduardo Defaveri 40 “Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles) complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotada de valor econômico. Ex.: patrimônio, massa falida. Patrimônio é conceituado por Cristiano Chaves como sendo complexo de relações jurídicas apreciáveis economicamente (credor x devedor x credor). vii. Classificação quanto à dependência em relação a outro bem (bens reciprocamente
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