Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
COACHING CANAL CARREIRAS POLICIAIS DIREITO ADMINISTRATIVO DEVERES E PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O DIREITO ADMINISTRATIVO DEVERES E PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Leitura recomendada: Fernanda Marinela – Direito Administrativo – Capítulo 4. José dos Santos Carvalho Filho – Manual de Direito Administrativo – Capítulos 2 e 3. Alexandre Mazza – Manual de Direito Administrativo – Capítulo 5. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo – Direito Administrativo Descomplicado – Capítulos 6. Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Direito Administrativo – Capítulo 3 (item 3.4) e 5. INTRODUÇÃO: O objetivo fundamental do Estado é a proteção do interesse público. Dessa forma, a ordem jurídica, ao estabelecer os fundamentos da atuação da Administração Pública, fixa deveres que devem ser observados e aplicados pelos agentes públicos na consecução desses interesses. Para o devido cumprimento desses objetivos, são conferidos poderes à Administração Pública. DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO: No intuito de cumprir os fins da Administração Pública, ao mesma se vê compelida a cumprir deveres estabelecidos em lei. Esses deveres, conforme doutrina, se dividem em: dever de agir, dever de probidade, dever de eficiência, dever de prestação de contas e o dever de juridicidade. Dever de agir: A Administração Pública, diferente do particular, possui deve de ação previsto nos limites impostos pela lei. Esse dever de agir ocorre sempre que a ordem jurídica impõe à Administração Pública uma providência ou ela se mostre necessária em face das circunstâncias administrativas. A omissão da Administração Pública em seu dever de agir, oportuniza ao cidadão-administrado manejar remédios jurídicos disponíveis para o devido cumprimento desse dever, conforme entendimento pacificado do STJ1 e STF2. 1 ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. ATRASO NA CONCESSÃO. INDENIZAÇÃO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ART. 49 DA LEI Nº 9.784/99. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 13/STJ. 1. Ao processo administrativo devem ser aplicados os princípios constitucionais insculpidos no artigo 37 da Carta Magna. 2. É dever da Administração Pública pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais, notadamente pelo princípio da eficiência, que se concretiza também pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados. 3. Não demonstrados óbices que justifiquem a demora na concessão da aposentadoria requerida pela servidora, restam malferidos os princípios constitucionais elencados no artigo 37 2 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O | 0 1 / 0 1 / 2 0 1 5 Dever de probidade: A conduta do agente público deve-se pautar nos princípios da moralidade, honestidade, perante os administrados e à própria Administração Pública. Assim, conclui-se que esse dever é decorrente do princípio da moralidade administrativa, estudado anteriormente. O dever de probidade é uma obrigação dos agentes públicos lato sensu, de agir com inteireza e cuidado no desempenho de suas atribuições, de modo a não afetar a Administração Pública e seus princípios. Dever de eficiência: Esse dever reside na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa. Perfeição, celeridade, coordenação, técnica, são fatores que qualificam a atividade pública e produzem maior eficiência no seu desempenho. Importante lembrar que, conforme visto, a eficiência foi elevada a princípio geral da Administração Pública, com o advento da EC 19/98. Dever de prestação de contas: O dinheiro público, originário em sua maior parte da contribuição dos administrados, tem que ser direcionado para os fins estabelecidos em lei. Assim, se faz necessária a prestação de contas da destinação das verbas públicas, sob pena inclusive de intervenção da União no Estado (art. 34, VII, d, CR/88) e do Estado no Município (art. 35, II, CR/88). O dever de prestação de contas alcança qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, incluindo as empresas públicas e sociedades de economia mista, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos. Dever de juridicidade: É aquele que impõe a Administração Pública somente agir nos termos da ordem jurídica, de modo a compatibilizar as suas da Carta Magna. 4. Legítimo o pagamento de indenização, em razão da injustificada demora na concessão da aposentadoria. 5. No caso, como a lei fixa prazo para a Administração Pública examinar o requerimento de aposentadoria, o descumprimento desse prazo impõe ao administrador competente o dever de justificar o retardamento, o que gera uma inversão do ônus probatório a favor do administrado. Assim, cabe ao Estado- Administração justificar o retardo na concessão do benefício. Se não o faz, há presunção de culpa, que justifica a indenização proporcional ao prejuízo experimentado pelo administrado. 6. "A divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial". 7. Recurso especial conhecido em parte e provido. (REsp 1044158/MS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 06/06/2008) 2 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRÉDIO URBANO: PATRIMÔNIO CULTURAL E AMBIENTAL DO BAIRRO DO COSME VELHO. DECRETO MUNICIPAL 7.046/87. COMPETÊNCIA E LEGALIDADE. 1. Prédio urbano elevado à condição de patrimônio cultural. Decreto Municipal 7.046/87. Legalidade. Limitação administrativa genérica, gratuita e unilateral ao exercício do direito de propriedade, em prol da memória da cidade. Inexistência de ofensa à Carta Federal. 2. Conservação do patrimônio cultural e paisagístico. Encargo conferido pela Constituição (EC 01/69, artigo 15, II) ao Poder Público, dotando-o de competência para, na órbita de sua atuação, coibir excessos que, se consumados, poriam em risco a estrutura das utilidades culturais e ambientais. Poder- dever de polícia dos entes estatais na expedição de normas administrativas que visem a preservação da ordem ambiental e da política de defesa do patrimônio cultural. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 121140, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 26/02/2002, DJ 23-08-2002 PP-00115 EMENT VOL-02079-02 PP-00272) 3 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O atividades com a Constituição, leis e normas administrativas. Podemos tirar esse entendimento do HC 82788/RJ3, de relatoria do Ministro Celso de Mello. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Assim, para alcançar esse, lhe são conferidas prerrogativas, que podem ser concretizadas no exercício dos poderes da Administração Pública, sendo suas características: a) Caráter instrumental – os poderes são instrumentos para o alcance da finalidade da Administração. b) Poder-dever – a Administração tem o dever de utilizar seus poderes, não podendo dele dispor. Os poderes da Administração são irrenunciáveis e as omissões do agente, em momento que deveria agir, caracteriza o abuso de poder. c) Limites definidos em lei – os poderes têm seu exercício condicionado ao disposto em lei e, qualquer infração pode culminar em responsabilização do agente público. Conceito: Trata-se do conjunto de prerrogativas de Direito Público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. Poderes da administração são ferramentas/instrumentos/ prerrogativas que tem o Estado para a busca e satisfação do interesse público. Os poderes da 3 E M E N T A: FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - APREENSÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAÇO PRIVADO, NÃO ABERTO AO PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI) - SUBSUNÇÃO AO CONCEITO NORMATIVO DE "CASA" - NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - DEVER DE OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS ÓRGÃOS E AGENTES, DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA EM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - FISCALIZAÇÃO - PODERES - NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS. - Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional. (...) A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular. - Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites - inultrapassáveis - que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. (HC 82788, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/04/2005, DJ 02-06- 2006 PP-00043 EMENT VOL-02235-01 PP-00179 RTJ VOL-00201-01 PP-00170) 4 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O | 0 1 / 0 1 / 2 0 1 5 administração são diferentes dos poderes do Estado. Poderes do Estado são os poderes executivo, legislativo e judiciário; são seus elementos estruturais. Classificação: De acordo com a doutrina, os poderes são divididos em: a) Vinculado – é aquele de que dispõe a Administração para a prática de atos administrativos em que é mínima ou inexistente a sua liberdade de atuação, ou seja, é o poder que ela se utiliza quando pratica atos vinculados. O poder vinculado é um dever da Administração Pública. b) Discricionário – é aquele conferido à Administração para a prática de atos discricionários (e sua revogação), ou seja, é aquele em que o agente dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato, quanto ao seu motivo, e sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu conteúdo (objeto). O poder discricionário tem como limites, além do próprio conteúdo da lei, os princípios jurídicos administrativos, especialmente os da razoabilidade e proporcionalidade. Esse poder implica em liberdade de atuação administrativa, sempre dentro dos limites expressamente estabelecidos em lei, ou dela decorrentes. Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a vinculação e a discricionariedade não são poderes autônomos, mas atributos de outros poderes ou competências da Administração. Cláusula de Reserva Administrativa: Trata-se de cláusula implícita que impede a análise do judiciário quanto aos atos praticados sob a égide da conveniência e oportunidade (mérito administrativo) por parte da administração pública. Outrossim, vale ressaltar que o STF vem permitindo o controle de atos discricionários tendo como parâmetro os Principios da Proporcionalidade e Razoabilidade, a fim de garantir o Devido Processo Legal. c) Hierárquico – caracteriza-se pela existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos, sempre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. Não há hierarquia entre pessoas jurídicas distintas. O Poder Hierárquico é instrumento que dá ao poder público a possibilidade de escalonar, estruturar, organizar e/ou hierarquizar os quadros da 5 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O administração. O administrador vai estabelecer a hierarquia, visando a organização interna da Adm. Pública. Não existe hierarquia entre pessoas jurídicas diferentes (externa), ocorrendo apenas dentro da mesma pessoa jurídica. Não existe hierarquia entre estados e municípios, por exemplo. É o poder hierárquico que embasa a possibilidade de delegação e avocação. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a subordinação hierárquica só existe relativamente às funções administrativas, não em relação às legislativas e judiciais”. d) Disciplinar – esse poder possibilita à Administração Pública: punir internamente as infrações funcionais de seus servidores e punir infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligados mediante algum vínculo jurídico específico. Quando a Administração aplica uma sanção disciplinar a um agente público, essa atuação decorre imediatamente do poder disciplinar e mediante do poder hierárquico. Trata-se do poder de punição por danos causados à Administração, valendo salientar que o poder disciplinar atinge apenas aqueles que têm vínculo especial com a ADM. PÚBLICA. Aqueles que possuem vínculo genérico são sancionados através do Poder de Polícia Administrativa. Ademais, o poder disciplinar decorre da hierarquia ou de contratos com a ADM. PÚBLICA. Ex. O aluno de uma escola pública e o preso sofrem poder disciplinar por eles possuirem vínculo especial com a ADM. Com a Constituição de 1988 firmou-se entendimento de que não é possível punir o servidor com base no Princípio da Verdade Sabida. Este princípio autorizava o superior a punir de imediato o seu subordinado sempre que aquele tivesse conhecimento pessoal do cometimento da infração: ex.: flagrar o subordinado cometendo infração configuraria situação apta a ensejar a punição do inferior, ainda que sem oportunidade de contraditório e ampla defesa. Quanto ao poder disciplinar, ressalte-se que tem sido considerado pelo STJ (MS 12.927/DF) como manifestação de poder vinculado, apesar da doutrina majoritária considerá-lo poder discricionário. Dentro do poder disciplinar não podemos nos esquecer da Súmula Vinculante n° 5, que mudando o entendimento até então consagrado pela S. 343 do STJ, se definiu que não é obrigatória a presença do advogado no processo administrativo disciplinar. O que deve haver é a oportunização de tal, mas não é imprescindível que haja a presença. Esta é a tese hoje prevalente. 6 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O | 0 1 / 0 1 / 2 0 1 5 e) Normativo ou regulamentar – em sentido amplo,é chamado de normativo, significando o poder conferido ao agente público para expedição de atos normativos gerais e abstratos. Em sentido estrito, é o poder que concede autorização do Chefe do Executivo para a expedição de decretos, esse seria denominado regulamentar. O decreto regulamentar é ato infralegal, devendo pautar-se na própria lei objeto do regulamento, não podendo inovar na ordem jurídica criando direitos e deveres além dos estabelecidos na lei que está sendo regulamentada. Caso o executivo, no exercício deste poder regulamentar, extrapole os permissivos da lei a ser regulamentada, compete ao Congresso Nacional sustar o ato administrativo que exorbite o limite do poder regulamentar. (art.49,V, CF/88) Cuidado: A competência não é do SENADO e nem mesmo de ANULAR, mas sim do CN e sim de SUSTAR o ato que extrapole os limites. Ademais, não há sustação DE TODO o decreto, mas sim dos dispositivos que extrapolem os limites legais. Não podemos confundir o Poder Regulamentar com Poder Regulatório: O poder regulamentar é aquele que emerge do art. 84, IV, da CF/88 para expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Já o Poder Regulatório (art.174, CF) está umbilicamente relacionado às Agências Reguladoras, caracterizando-se como o Poder do Estado em regular determinada atividade econômica no que tange às questões de ordem técnica. Ex. aumento da taxa de selic pelo BACEN. Decreto Autônomo – É aquele que se fundamenta no art. 84,VI à respeito da competência do Presidente da República para algumas situações especificas. No decreto autônomo não há regulamentação de lei, hipótese em que o decreto deriva diretamente da Constituição, inovando no mundo jurídico e, como tal, não aceito, majoritariamente, no ordenamento jurídico brasileiro. Decreto Regulamentar No decreto regulamentar temos a CF, a lei e o decreto que vem auxiliar a fiel execução da lei. O decreto regulamentar visa complementar a lei para sua fiel execução. Cabe controle de legalidade. Decreto Autônomo No decreto autônomo tem-se a CF e o decreto emergindo da suposta autorização constitucional, exercendo o próprio papel da lei, independe de sua existência anterior. Cabe controle de constitucionalidade. 7 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O Segundo a maioria da doutrina, da jurisprudência e o STF, no Brasil, a partir da Emenda Constitucional 32/2001 (alterou o art. 84, VI CF) é possível decreto regulamentar autônomo. Mas somente sendo admitido nas hipóteses constitucionais. Ao revés, José dos Santos Carvalho Filho afirma que o referido artigo constitucional não traz hipótese de decreto autônomo, mas sim a possível edição de um ato administrativo ordinatório, visando à organização da estrutura administrativa. OBS.1: Não se aplica o princípio da insignificância no caso de infração disciplinar – STJ MS 18.090-DF. OBS.2: O Verbete 14 da Súmula Vinculante do STF (É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa) não alcança sindicância que objetiva elucidação de fatos sob o ângulo do cometimento de infração administrativa. Com base nessa orientação, a 1ª Turma negou provimento a agravo regimental em que se reiterava alegação de ofensa ao referido enunciado, ante a negativa de acesso a sindicância. (Rcl-10771) 4.2.2014 OBS.3: Magistrados e membros do MP estão sujeitos a poder disciplinar? Sim. Seeles praticarem infração funcional, serão sim investigados e penalizados. O problema é que quem exercitava o poder disciplinar na carreira da magistratura eram as corregedorias. Mas, com a criação do CNJ, este órgão começou a entrar nessa seara. A situação foi levada ao STF, que, julgando a ADI 4638 (cuja decisão ainda não foi publicada), entendeu que a competência para exercer o poder disciplinar aqui é concorrente (Decisão por 6x5). PROVA EMPRESTADA: É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias. STJ. 2ª Turma. RMS 33.628-PE, julgado em 2/4/2013. IMPORTANTE: Se o servidor público responder a processo administrativo disciplinar e for absolvido, ainda assim poderá ser condenado a ressarcir o erário, em tomada de contas especial, pelo Tribunal de Contas da União. STF. 1ª Turma. MS 27867 AgR/DF, 18/9/2012 (Info 680). 8 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O | 0 1 / 0 1 / 2 0 1 5 f) De Polícia – encontramos a conceituação do Poder de Polícia no art. 78, do CTN, que é, resumidamente, definido como a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo dos bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. Esse poder encontra fundamento no dever da Administração tem de executar as leis e a supremacia do interesse público sobre o privado. Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966) Uso e Abuso do Poder: Os poderes da Administração Pública devem ser exercidos em consonância com o ordenamento jurídico, sob pena de nulidade. Assim, devem os agentes públicos, no exercício de suas competências, proceder observando os princípios da Administração Pública, assegurando a legalidade e moralidade de seus atos, objetivando o cumprimento do interesse público. O uso do poder, dessa forma, deve ser entendido como um sempre agir em conformidade com o que estatui a CR/88, leis e normas administrativas. Assim, compreende-se que ocorrera abuso do poder quando houver atuação em desconformidade com o Direito, violando normas e preceitos jurídicos, além dos direitos e garantias do cidadão. O abuso de poder pode se manifestar em duas formas: excesso de poder e desvio de poder/finalidade. a) Excesso de Poder – ocorre quando o gestor público atua fora dos limites de suas atribuições. O ato ou a atividade decorrente do excesso de poder, por qualificar-se abusivo, expõe-se a invalidação administrativa ou judicial. 9 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O b) Desvio de Poder/Finalidade – ocorre quando o agente exerce sua competência para atingir um fim diverso daquele previsto na lei. Ele também se sujeita a invalidação administrativa ou judicial. PODER DE POLÍCIA: compreende a prerrogativa reconhecida à Administração Pública para restringir e condicionar, com fundamento na lei, o exercício de direitos, com o objetivo de atender o interesse público. No âmbito legal, o conceito de poder de polícia é fornecido pelo art. 78 doCTN. A expressão “Poder de Polícia”, em sentido amplo, abrange não somente as atividades de execução e regulamentação das leis, que são exercidas pela administração pública, mas ainda a própria atividade do Legislativo. Em um sentido mais restrito, o poder de polícia relaciona-se unicamente com as intervenções, quer gerais e abstratas, como regulamentos, quer concretas e específicas, do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses da sociedade. Esta última acepção responde à noção de polícia administrativa. Fundamento: Temos como fundamento para o exercício desse poder o Princípio da Predominância do Interesse Público sobre o Particular. O Poder de Polícia repousa em uma “supremacia geral”, conforme ensina o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que é o instrumento que autoriza a atuação da Administração sobre todos os cidadãos que estejam sob o império das leis administrativas. Essa supremacia geral é a própria supremacia das leis em geral, que se concretizam com os atos da Administração. Ela não se confunde com a “supremacia especial”, que existe em causas com vínculos específicos travados entre o Poder Público e determinados sujeitos. Classificação: O poder de polícia se classifica em duas categorias distintas: Polícia Administrativa x Polícia Judiciária 1. Legitimidade: Qualquer órgão da administração pode exercer o poder de polícia administrativa, desde que pertencente a uma pessoa jurídica de direito público. Assim, as pessoas jurídicas de direito privado – Ex. paraestatais – não podem exercer poder de polícia. Outrossim, em regra, o poder de polícia judiciária somente pode ser exercido por órgãos de segurança pública, taxativamente previstos. 2. Momento: A polícia administrativa tem essência preventiva e a judiciária tem essência repressiva. No entanto, ambas podem atuar repressiva ou preventivamente, respectivamente, de forma atípica. 10 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O | 0 1 / 0 1 / 2 0 1 5 3. Fase: A polícia administrativa se desenvolve na função administrativa do Estado. Já a polícia judiciária se inicia na função administrativa, a partir do inquérito polícial e se potrai até a fase jurisdicional. Atributos: O poder de polícia possui os seguintes atributos ou qualidades: Discricionariedade – é o juízo de conveniência e oportunidade (mérito administrativo) que é exercido pela Administração Pública, por meio de seus agentes com competência para a prática do ato, e que caracteriza muitas das ações do Estado. O caráter discricionário do poder de polícia conduz, muitas vezes, a questionamentos jurídicos, como os possíveis limites à prática dos atos de polícia. Discricionariedade não se confunde com subjetividade. Assim, ao agir com discricionariedade, a Administração Pública deve fazê-lo com observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, igualdade, motivação e moralidade administrativa. Autoexecutoriedade – é o poder (em alguns casos, poder-dever) atribuído à Administração Pública para executar diretamente um ato administrativo de polícia (administrativa ou judiciária), sem a necessidade de autorização do Poder Judiciário. Para a doutrina, esse atributo pode ser subdividido em exigibilidade e executoriedade. Aquela significa a possibilidade que tem a Administração de tomar decisões executórias, dispensando a análise preliminar do Poder Judiciário, sendo impostas ao particular ainda que contrárias à sua vontade. São denominados meios indiretos de coerção, por exemplo, a aplicação de uma multa. * Existe controvérsia doutrinária sobre a necessidade de previsão legal expressa para reconhecimento da autoexecutoriedade administrativa. A doutrina majoritária afirma que a executoriedade depende de previsão legal ou do caráter emergencial da situação concreta (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, José dos Santos Carvalho Filho; Marçal Justen Filho e Diógenes Gasparini). Doutrina minoritária afirma que a executoriedade é a regra, somente afastada na hipótese de expressa vedação legal (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Hely Lopes Meirelles). Coercibilidade – é o poder atribuído à Administração Pública, de acordo com o qual esta pode impor aos administrados a execução de 11 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O determinados atos administrativos, podendo para tanto valer-se da força legal e aplicar sanções previstas em lei (multas, por exemplo). Fases do Poder de Polícia: Alguns doutrinadores ao identificar as diferentes atuações que integram a atividade policial em sentido amplo, propõem uma organização dessas atuações, que vem ser o “Ciclo de Polícia”. O ciclo possui as seguintes fases: a) Ordem de Polícia – limitação e condicionamento ao exercício de atividades privadas e uso de bens, imposta pela lei; Se materializa através de atos normativos, seja de 1º grau ou 2º grau, que, de alguma maneira, vão restringir direitos e liberdades individuais visando o interesse social. (Ex. CTb;ECA; Resolução da CVM). b) Consentimento de polícia – consiste na anuência prévia da administração para prática de certas atividades privadas ou para exercício de determinados poderes relativos à propriedade privada. Nesse caso, o consentimento estatal pode ser dividido em, pelo menos, duas categorias: b.1) licença: trata-se de ato vinculado por meio do qual a Administração reconhece o direito do particular (ex.: licença para dirigir veículo automotor ou para o exercício de determinada profissão); e b.2) autorização: é o ato discricionário pelo qual a Administração, após a análise da conveniência e da oportunidade, faculta o exercício de determinada atividade privada ou a utilização de bens particulares, sem criação, em regra, de direitos subjetivos ao particular (ex.: autorização para porte de arma); Semelhanças entre licença e autorização: Ambas se exteriorizam através de alvará, decorrem do poder de polícia da fase de consentimento e se caracterizam como atos administrativos negociais. c) Fiscalização de polícia – atividade mediante a qual a administração pública verifica se está ocorrendo o adequado cumprimento das ordens de polícia pelo particular a elas sujeito ou, se for o caso, verifica se esse particular está agindo em conformidade com as condições e requisitos estabelecidos na licença ou autorização; d) Sanção de polícia – é a atuação administrativa coercitiva por meio da qual a administração, constatando que está sendo violada uma 12 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O | 0 1 / 0 1 / 2 0 1 5 ordem de polícia, ou que uma atividade previamente consentida está sendo desenvolvida de forma irregular, aplica ao particular infrator uma medida repressiva, em conformidade ao previsto em lei. Importante destacar que somente as fases “ordem de polícia” e “fiscalização de policia” estarão presentes em todo e qualquer ciclo de polícia, ou seja, somente essas duas fases estarão presentes em toda atividade policial. Delegação do Poder de Polícia: De acordo com entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência, os atos da polícia administrativa, não podem ser delegados aos particulares, sob pena de colocar em risco o equilíbrio social (entendimento sedimentado na ADI 1717, do STF). Seguindo entendimento diverso, parte da doutrina admite a delegação, emcircunstâncias excepcionais ou hipóteses muito específicas, como é o caso dos poderes reconhecidos aos capitães de navios, ou ainda, a habilitação do particular à prática de ato material, preparatório ou sucessivo a ato jurídico de polícia, hipótese que deve ser analisada com inúmeras limitações e ressalvas. Assim, certos atos materiais, podem ser praticados por particulares, mediante delegação propriamente dita ou em decorrência de um simples contrato de prestação de serviços, a exemplo da fiscalização de normas de trânsito por meio de radares eletrônicos. O STJ já se posicionou pela possibilidade de delegação da fiscalização e do consentimento de polícia para empresas públicas e sociedades de economia mista (REsp 817.534/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 16/06/10). O STF, em 2012, reconheceu a repercussão geral do tema no ARE 662186 (RE 840230), de relatoria do Ministro Luiz Fux. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PODER DE POLÍCIA. DELEGAÇÃO DOS ATOS DE FISCALIZAÇÃO E SANÇÃO A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. (ARE 662186 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 22/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012 ) Segundo entendimento do STJ, somente as fases de consentimento e fiscalização podem ser delegadas a Pessoas Jurídicas de Direito Privado, desde que façam parte da administração pública indireta. 13 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O Poder de polícia originário e poder de polícia derivado: A competência para exercer o poder de polícia é o da pessoa política que tem legitimidade constitucional para legislar sobre a matéria. O poder de polícia originário é aquele poder exercido pelos entes federativos, que emerge da distribuição de competência legislativa constitucional. O poder de polícia derivado é aquele delegado por LEI às pessoas jurídicas de Direito Público. (O poder de polícia deve, obrigatoriamente, ser delegado através de LEI). Sanções: Sanção administrativa é o ato punitivo que o ordenamento jurídico prevê como resultado de uma infração administrativa, suscetível de ser aplicado por órgãos da Administração. A infração administrativa, por sua vez, configura-se como o comportamento típico, antijurídico e reprovável idôneo a ensejar a aplicação de sanção administrativa, no desempenho de função administrativa. Se a sanção resulta do exercício do poder de polícia, qualificar-se-á como sanção de polícia. O primeiro aspecto a ser considerado no tocante às sanções de polícia consiste na necessária observância do princípio da legalidade. Significa dizer que somente a lei pode instituir tais sanções com a indicação das condutas que possam constituir infrações administrativas. Atos administrativos servem apenas como meio de possibilitar a execução da norma legal sancionatória, mas não podem, por si mesmos, dar origem a apenações. As sanções espelham a atividade repressiva decorrente do poder de polícia. Estão elas difundidas nas diversas leis que disciplinam atividades sujeitas a esse poder. As mais comuns são a multa, a inutilização de bens privados, a interdição de atividade, o embargo de obra, a cassação de patentes, a proibição de fabricar produtos etc. São sanções, na verdade, todos os atos que representam a punição aplicada pela Administração pela transgressão de normas de polícia. IMPORTANTE: As guardas municipais podem realizar a fiscalização de trânsito? SIM. As guardas municipais, desde que autorizadas por lei municipal, têm competência para fiscalizar o trânsito, lavrar auto de infração de trânsito e impor multas. O STF definiu a tese de que é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício do poder de polícia de trânsito, inclusive para a imposição de sanções administrativas legalmente previstas (ex: multas de trânsito). STF. Plenário.RE 658570/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 6/8/2015 (Info 793). 14 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O | 0 1 / 0 1 / 2 0 1 5 Princípio da Proporcionalidade: Exige-se proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida, bem como a proporcionalidade entre a intensidade e a extensão da medida aplicada, além da exigência de ser a medida eficiente.
Compartilhar