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COACHING CANAL CARREIRAS POLICIAIS DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Leitura recomendada: Fernanda Marinela – Direito Administrativo – Capítulo 7. José dos Santos Carvalho Filho – Manual de Direito Administrativo – Capítulo 5. Alexandre Mazza – Manual de Direito Administrativo – Capítulo 8. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo – Direito Administrativo Descomplicado – Capítulo 9. Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Direito Administrativo – Capítulo 8. INTRODUÇÃO Conforme o Direito Civil, contrato é um negócio jurídico, um acordo de vontade entre pessoas que, em função de suas necessidades, criam, resguardam, transferem, conservam, modificam ou extinguem direitos e deveres de caráter patrimonial. O art. 22, XXVII, da Constituição Federal prescreve que compete privativamente à União criar normas gerais sobre licitações e contratos administrativos (Aqui reside a mesma discussão da doutrina e jurisprudência sobre ser competência concorrente, na licitação). PRINCÍPIOS Os contratos, em sentido amplo, são regidos pelos princípios: Autonomia da Vontade (liberdade das partes em contratar); Pacta sunt servanda (obrigatoriedade contratual); Lex inter partes (lei entre as partes). 2 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O CONCEITO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Contratos Administrativos são aqueles regidos pelo direito público, celebrados entre a Administração Pública e o particular. De acordo com o Prof. Diógenes Gasparini, o convênio ou consórcio, por conta do interesse envolvido, seria um ato administrativo complexo. É um ajuste que visa a consecução do interesse da coletividade. Ele é regulado por cláusulas e preceitos de direito público, tendo os princípios da teoria geral dos contratos aplicada supletivamente, assim como as disposições de direito privado. Os contratos administrativos são a formalização da licitação. Encontramos o conceito de contratos administrativos no art. 2º, § único, Lei 8666/93. Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO A administração pública ao celebrar contratos, pode os fazer objetivando a concretização de algo que atenda ao interesse público, ou mesmo, algo que auxilie a manutenção desse interesse. Por isso, que se fala que nem todo contrato celebrado pelo Poder Público é um contrato administrativo. Nesse caso, ao se falar em contratos celebrados pelo Poder Público devemos referir como “Contratos da Administração”. Se esses contratos forem regidos pelo direito privado, serão chamados de “Contratos Privados da Administração” – marcado pela isonomia (Exemplo: art. 62, § 3º, Lei 8666/93). Se forem regidos pelo Direito Público, serão chamados de “contratos administrativos” – marcado pela supremacia (Exemplo: art. 54, Lei 8666/93) Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais 3 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. § 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; IMPORTANTE: De acordo com o STJ, é possível celebração de Contrato Administrativo por entidades administrativas com personalidade de direito privado, desde que essas entidades estejam prestando serviço público (STJ REsp 527.137/RR, Min. Rel Luiz Fux). ADMINISTRATIVO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NATUREZA ADMINISTRATIVA. 1. Contrato de prestação de serviços firmado, após procedimento licitatório, entre a ECT e as recorrentes para a construção de duas agências dos Correios. Paralisação das obras. Alegação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Natureza da relação jurídica contratual entre a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e as Construtoras prestadoras de serviços. 2. Pleito recursal visando a aplicação das normas de Direito Privado relativas ao Direito do Consumidor com o objetivo de evitar prática contratual considerada abusiva 3. A ECT é empresa pública que, embora não exerça atividade econômica, presta serviço público da competência da União Federal, sendo por esta mantida. 4. O delineamento básico da Administração Pública brasileira, seja direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, restou estabelecido no art. 37 da Constituição Federal, que no seu inciso XXI, fixou a licitação como princípio básico a ser observado por toda a Administração Pública. 5. A Lei de Licitações e Contratos estabelece que o contraente poderá servir-se das cláusulas exorbitantes do direito privado para melhor resguardar o interesse público. É de sabença que as cláusulas exorbitantes são as que inexistem no Direito Privado e permitem ao Poder Público alterar as condições de execução do contrato, independentemente da anuência do contratado. 6. À luz do art. 37, XXI, da Constituição Federal, a natureza do vínculo jurídico entre a ECT e as empresas recorrentes, é de Direito Administrativo, sendo certo que a questão sub judice não envolve Direito Privado, tampouco de relação de consumo. Aliás, apenas os consumidores, usuários do serviço dos correios é que têm relação jurídica de consumo com a ECT. 7. Consoante o acórdão a quo, a empresa contratada não logrou demonstrar qualquer ilegalidade cometida pela ECT em face da legislação que rege os contratos públicos quando da licitação, ou o efetivo desequilíbrio econômico na execução da obra, matéria esta que não pode ser revista nesta instância extraordinária, ante o óbice da súmula 07. Sob essa ótica, resvala a tese sustentada pelas empresas recorrentes no sentido de que o acórdão recorrido malferiu os artigos 6º, 29 e 51 do Código de Defesa do Consumidor, mercê de burlar as regras de revisão contratual destinadas ao equilíbrio financeiro do ajuste firmado entre as partes. 8. Recurso especial desprovido. (REsp 527137/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2004, DJ 31/05/2004, p. 191) 4 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O Licitação PréviaEm regra, a celebração do contrato administrativo exige prévia licitação, exceto nos casos de contratação direta previstos na legislação. Nesse sentido, o contrato administrativo firmado sem observância de prévia licitação possui defeito no plano da existência, sendo considerado inexistente, inválido e ineficaz. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS a) Consensual (bilateralidade) – manifestação de vontade das partes b) Formal – obediência aos requisitos legais (arts. 60 a 62, Lei 8666/93) c) Oneroso – valor econômico envolvido d) Comutativo – equivalência entre as obrigações e) Sinalagmático – reciprocidade das obrigações f) De adesão – contratado não tem possibilidade de discutir cláusula contratual. Cláusulas impostas unilateralmente g) Personalíssimo – intuitu personae. Celebrado considerando as características da pessoa do contratado, permite-se subcontratação (art. 72, Lei 8666/93) CLÁUSULAS EXORBITANTES Os contratos administrativos, por serem regidos pelo Direito Público e visarem sempre o interesse da coletividade, possuem regras especiais. Essas regras são as chamadas cláusulas exorbitantes, que são as prerrogativas da Administração ao celebrar um contrato. Elas são encontradas no art. 58, da Lei 8666/93, e são: possibilidade de modificação unilateral; rescisão unilateral; fiscalização; aplicar sanções pela inexecução; ocupação provisória. Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; 5 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Ocupação Provisória de Bens - Trata-se de medida decorrente do principio da garantia da continuidade a fim de evitar a paralisação do serviço público. A administração ocupa o bem quando perceber qualquer ato que possa prejudicar o principio da continuidade, indenizando o particular posteriormente, se houver dano. Ato que demonstra a autoexecutoriedade dos atos administrativos. Encontramos, ainda, essas cláusulas na possibilidade de exigência de garantia que é facultativa, mas se colocada no contrato, se impõe obrigatória. Se exigida, essa garantia terá valor não superior a 5% do contrato, podendo chegar até a 10% do contrato (nos casos de risco)1. Garantia do Contrato Administrativo – Art. 56 A administração pode exigir uma garantia a fim de respaldar o cumprimento contratual, desde que esteja prevista no instrumento convocatório. A lei estabelece que quem determina o valor da garantia é a administração pública, sob o limite máximo de 5% do valor do contrato. Exceção: Nos contratos de grande vulto ou que envolvam alta complexidade técnica e também naqueles que envolvam riscos financeiros consideráveis a garantia pode chegar em até 10% do valor do contrato. (Contratos de grande vulto: 25x R$ 1.5 Mi) O Estado define o valor da garantia, no entanto ao particular cabe a decisão de como irá prestar essa caução, se em dinheiro, títulos da dívida pública, por meio de seguro ou fiança. Se o particular inadimplir e ensejar um dano, o Estado irá executar a garantia como um mínimo indenizatório, podendo este cobrar valor suplementar se a caução não abarca o valor integral do dano. Se o contrato foi cumprido perfeitamente, o Estado deverá devolver a caução e, se em dinheiro, deve devolver o valor corrigido. Outro exemplo é o art. 78, XV, Lei 8666/93, que prevê que o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela 1 Art. 6º, V, Lei 8666/93. 6 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. Mais um exemplo de cláusula exorbitante é a inoponibilidade relativa da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Exceção do Contrato Não Cumprido (Exceptio non adimpleti contractus) A Exceção do Contrato Não Cumprido consiste em um meio de defesa, pelo qual a parte demandada pela execução de um contrato pode arguir que deixou de cumpri-lo pelo fato da outra ainda também não ter satisfeito a prestação correspondente. Ela constitui uma das causas legítimas de incumprimento dos contratos, consistindo no direito que têm qualquer das partes de uma relação sinalagmática de recusar o cumprimento enquanto a outra, por seu turno, não efetue a correspondente prestação a que se encontra obrigada2. A regra da exceptio non adimpleti contractus, também denominada exceção do contrato não cumprido, estabelece que não se admite que um contratante inadimplente exija o cumprimento da outra parte, ou seja, uma parte só poderá exigir o adimplemento da outra após a satisfação de sua prestação contratual. Essa regra é muito comum nos contratos regidos pelo direito privado, entretanto, nos contratos administrativos, a sua aplicação não é um entendimento doutrinário pacífico. A polêmica refere-se à possibilidade de o contratado suscitar a exceção de contrato não cumprido a fim de paralisar o cumprimento de suas obrigações contratuais, enquanto a Administração estiver inadimplente. Conforme grande parte dos doutrinadores essa exceção não se aplica ao direito administrativo, principalmente pelo fato de que, neste, o contratado assume o papel de colaborador da Administração Pública e, como tal, age no interesse público, que não pode ficar prejudicado pela paralisação na execução do contrato. 2 SILVA, Jorge Andrade da. Código dos Contratos Públicos comentado e anotado. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 756. 7 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O A impossibilidade de sua aplicação, segundo essa corrente, diferencia esse contrato dos demais, caracterizando uma anormalidade cuja ausência, para os contratos administrativos, e denominada cláusula exorbitante. Assim, mesmo que a Administração esteja inadimplente, o contratado terá que continuar prestando esse serviço. Esse entendimento sofre atualmente algum abrandamento, pois já se aceita que a exceptio non adimpleti contractus seja invocada pelo particular contra a Administração, embora sem a mesma amplitude que apresenta no direito privado. O Tribunal de Contas da União, já adotou esse entendimento em algumas situações, vejamosuma dessas análises: Os possíveis danos e perdas decorrentes de atrasos orçamentários ocorridos no passado devem ser apurados separadamente, não podendo a contratada justificar o atraso na execução por atrasos de pagamentos no passado. É uma alegação insustentável, visto que não cabe à contratada tampouco a exceptio non adimpleti contractus, ou seja, não cabe ao particular invocar o descumprimento das obrigações contratuais devidas pela Administração e, muito menos, interromper unilateralmente a execução de um contrato. (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - Acórdão 3264/2010 – Relator Marcos Bemquerer). Para a doutrina mais moderna, em que pese a incidência dessa cláusula, em razão do principio da continuidade, não há dúvida quanto a sua aplicação diferenciada dos contratos privados, não tipificando, assim, uma clausula exorbitante. Para respaldar esse entendimento, pode-se utilizar a disposição do art. 78, inciso XV, da Lei na 8.666/93, que autoriza, ressalvadas as situações excepcionais elencadas como calamidade pública, grave perturbação da ordem ou guerra, o contratado a suspender a prestação de serviços e buscar a rescisão judicial do contrato, quando o atraso dos pagamentos devidos pela Administração for superior a 90 dias. Assim também o inciso XIV - sempre com a ressalva das situações excepcionais aludidas - autoriza-o, no caso de suspensão da execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias, ou por repetidas suspensões que totalizem o mesmo tempo, a suspender o cumprimento de suas obrigações ou a obter rescisão do contrato. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e 8 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; Desse modo, conclui-se pela a aplicação diferenciada da cláusula da exceptio, a partir de um determinado prazo, conforme previsão legal. Corroborando com essa corrente, encontramos o STJ, senão vejamos: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido de que a regra de não-aplicação da exceptio non adimpleti contractus, em sede de contrato administrativo, não é absoluta, tendo em vista que, após o advento da Lei 8.666/93, passou-se a permitir sua incidência, em certas circunstâncias, mormente na hipótese de atraso no pagamento, pela Administração Pública, por mais de noventa dias (art. 78, XV). A propósito: AgRg no REsp 326.871/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 20.2.2008; RMS 15.154/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 2.12.2002. Além disso, não merece prosperar o fundamento do acórdão recorrido de que as empresas necessitariam pleitear judicialmente a suspensão do contrato, por inadimplemento da Administração Pública. Isso, porque, conforme bem delineado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do REsp 910.802/RJ (2ª Turma, DJe de 6.8.2008), "condicionar a suspensão da execução do contrato ao provimento judicial, é fazer da lei letra morta". Entretanto, não há como aplicar a "exceção do contrato não-cumprido" na hipótese em exame, porquanto o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios informou que não há obrigações não-cumpridas pela empresa pública. Isso, porque: (a) houve "concordância da Administração em efetuar o pagamento dos serviços que ainda faltam faturar e executar, da correção monetária dos pagamentos em atraso e dos valores retidos"; (b) "a emissão do Certificado de Recebimento Definitivo somente ocorrerá após o recebimento efetivo do sistema, tal como determina o subitem 20.3 do edital (fl. 433 dos autos da execução)"; (c) não há direito à indenização pelos períodos de suspensão do contrato, na medida em que "os embargantes aderiram a todos os termos aditivos dos contratos sem demonstrar qualquer irresignação" (fls. 849/851). 11. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa aplicada em sede de embargos declaratórios. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - REsp 879.046/DF, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 19/05/2009, DJe 18/06/2009) ADMINISTRATIVO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO A PACIENTES, ACOMPANHANTES E SERVIDORES DE HOSPITAIS PÚBLICOS – ATRASO NO PAGAMENTO POR MAIS DE 90 DIAS – EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – ART. 78, XV, DA LEI 8.666/93 – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO – DESNECESSIDADE DE PROVIMENTO JUDICIAL – ANÁLISE DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO – INFRINGÊNCIA AO ART. 535 DO CPC – 9 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA 284/STF – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 126, 131, 165 E 458, II, DO CPC: INEXISTÊNCIA. 1. Descabe ao STJ, em sede de recurso especial, analisar possível ofensa a dispositivo constitucional. 2. Incide a Súmula 284/STF se o recorrente, a pretexto de violação do art. 535 do CPC, limita-se a fazer alegações genéricas, sem indicação precisa da omissão, contradição ou obscuridade do julgado. Inúmeros precedentes desta Corte. 3. Acórdão suficientemente fundamentado não contraria os arts. 126, 131, 165 e 458, II, do CPC. 4. Com o advento da Lei 8.666/93, não tem mais sentido a discussão doutrinária sobre o cabimento ou não da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração, ante o teor do art. 78, XV, do referido diploma legal. Por isso, despicienda a análise da questão sob o prisma do princípio da continuidade do serviço público. 5. Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal direito. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - REsp 910.802/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03/06/2008, DJe 06/08/2008) Alteração unilateral do contrato – art. 65: Prima facie, devemos ressaltar que o objeto do contrato distingue-se em natureza e dimensão. Tem-se que a natureza é sempre inalterável, tanto nas alterações quantitativas quanto nas qualitativas, somente podendo ser alterada a dimensão do mesmo. Assim, não se pode transformar a aquisição de bicicletas em compra de aviões. A alteração do valor (dimensão) do contrato deve respeitar o limite para mais ou para menos em até 25%. Nos contratos de reforma, a lei permite a alteração para mais em 50%, continuando em 25% quando para menos.Ademais, a administração pode alterar o contrato unilateralmente, porém somente quanto às cláusulas de serviço (art. 65,I,L.8666/93). Não é permitido alterar unilateralmente as cláusulas econômico-financeiras, pois se estaria violando o art 65,I, L. 8666/93 (equilíbrio econômico-financeiro). Somente é permitido a alteração de cláusulas econômico-financeiras por acordo entre as partes, conforme art. 65,II,1º, da L. 8666/93. As cláusula de serviços (art. 65,I, L.8666) se dividem em: Cláusula de serviço qualitativa: quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos. Cláusula de serviço quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos. 10 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O O limite de 25% para acréscimo ou supressão do valor do contrato se aplica tanto à cláusula qualitativa quanto para quantitativa? 1. Segundo corrente majoritária, o limite de 25% somente se aplica às alterações quantitativas, não se aplicando as alterações qualitativas. Esta corrente aduz que o art. 65, 1º fala de acréscimo e diminuição, assim como o art. 61,I,b, realizando interpretação teleológica do dispositivo. Ademais, quando a lei quis dizer que deveria respeitar os limites, somente o fez na alínea b e, como tal, aplica-se a o principio do silêncio eloqüente a favor de se aplicar o referido limite somente às alterações quantitativas. Ante ao exposto, as alterações qualitativas poderiam ser maiores do que os limites previstos no art. 65,1º,L. 8666/93, desde que não desnaturem o objeto do contrato.(Madeira) 2. Segundo o TCU, tanto as alterações qualitativas quanto as quantitativas devem obedecer aos limites dispostos no art. 65,1º,L.8666/93. O contrato administrativo gera ao particular o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Assim, a administração pode alterar projeto e até mesmo valor, mas deve manter o equilíbrio financeiro. A margem de lucro do particular não pode ser alterada pela administração, visto que o Estado contrata para cumprir o interesse social e o particular contrata visando lucro. FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO Encontramos a previsão legal para a formalização dos contratos nos arts. 60 ao 64, da Lei 8666/93. Em regra, devem ser precedidos de Licitação (salvo hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade). São obrigatórios nas hipóteses de concorrência e tomada de preços (art. 62, Lei 8666/93), bem como nas hipóteses de inexigibilidade e dispensa, cujos preços estejam compreendidos nessas duas modalidades. Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) 11 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) Como condição de eficácia, o mesmo deve ser publicado (art. 61, § único, Lei 8666/93). Publicação resumida do instrumento deverá ocorrer a partir do 5º dia útil do mês subsequente ao da assinatura, no prazo de 20 dias. Os contratos são escritos, em regra. Exceção: contrato verbal (art. 60, § único – pequenas compras, pronto pagamento, regime de adiantamento, até R$4000,00). São os contratos de até 5% do valor do convite que podem ser firmados verbalmente, desde que seja compra de pronta entrega e pronto pagamento. Fora dessas exceções, É NULO e SEM NENHUM EFEITO os contratos verbais celebrados com a administração pública. A minuta do contrato integra o instrumento convocatório (art. 62, § 1º, Lei 8666/93). DISPENSA DO INTRUMENTO DE CONTRATO: O art. 55 da L. 8666/93 prevê as cláusulas necessárias para a formação do instrumento do contrato. O instrumento do contrato pode ser dispensado em algumas modalidades de contrato administrativo. O que determina a necessidade do instrumento de contrato é o valor do mesmo. Quando o valor do contrato se enquadrar na modalidade convite, o instrumento de contrato poderá ser substituído por CARTA CONTRATO; ORDEM DE SERVIÇO; E NOTA DE EMPENHO. Do Arquivamento Dos Contratos– Art. 60 – QUESTÃO COMUM EM PROVAS Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. 12 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O DURAÇÃO DO CONTRATO A duração do contrato é adstrita à vigência do respectivo crédito orçamentário3. O intuito do legislador é que a Administração tenha recursos necessários para pagar o contratado. Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) § 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limitespermitidos por esta Lei; V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. § 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. § 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. 3 Montante da dotação orçamentária alocada a um órgão, unidade, programa, subprograma, projeto etc. É também a autorização dada pela Lei Orçamentária Anual (ver verbete) para aplicação de determinada soma de recursos, discriminada conforme as classificações. 13 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O § 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998 Conforme o art. 57, §3º, da Lei 8666/93, não se admite contrato administrativo por prazo indeterminado. Exceções à vigência dos contratos: Serviços contemplados no plano plurianual Contratos de serviços de natureza continuada (até 60 meses + até 12 meses) Aluguel informal (até 48 meses) Contratos decorrentes da contratação direta do art. 24, IX, XIX, XXVIII e XXXI, Lei 8666/93 (até 120 meses) 14 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O PRORROGAÇÃODOS CONTRATOS Prorrogação do contrato é o fato que permite a continuidade do que foi pactuado além do prazo estabelecido, e por esse motivo pressupõe a permanência do mesmo objeto contratado inicialmente. A Lei 8666/93 dispõe sobre a prorrogação, prevendo apenas as hipóteses que podem ensejá-la (art. 57, § 1º), com a exigência de que sempre deverá ser justificada e previamente autorizada pela autoridade competente. A decisão administrativa para a prorrogação do contrato espelha atividade discricionária e, como tal, não assegura ao contratado o direito subjetivo à manutenção do ajuste. § 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. Importante destacar que apenas nas hipóteses legais acima colocadas, que poderá o contrato ser prorrogado, vez que a prorrogação não pode ser a regra, mas sim a exceção. 15 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O EXECUÇÃO DOS CONTRATOS No curso da execução do contrato detém a Administração o dever de fiscalizar e orientar o contratado, o que não retira deste a responsabilidade por sua fiel execução. Esses deveres destinam-se ao direcionamento adequado da execução do contrato e não devem sugerir qualquer modificação de seu objeto, permitindo, quando necessário, a imposição de medidas protetivas: a interdição que paralisa a obra, o fornecimento ou o serviço e a intervenção, posicionando a Administração como executora do contrato. Ambas dependem de processo administrativo, com contraditório e ampla defesa, ensejando, depois, a imposição de penalidades. Para a execução do contrato pode ser admitida a subcontratação parcial (Lei 8.666/93, art. 72), vedada apenas quando se tratar de serviços técnicos especializados. Em regra, o edital faculta ao contratado a possibilidade da subcontratação, mas, excepcionalmente, poderá obrigá-lo a subcontratar em favor de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% do total licitado (LC 123/06). FISCALIZAÇÃO: A execução dos contratos deve ser acompanhada e fiscalizada por representante da Administração, permitida a contratação de terceiros para essa finalidade específica (art. 67). INEXECUÇÃO E RESCISÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Existem situações em que o contrato administrativo não é cumprido por uma das partes. A execução imperfeita do contrato administrativo dá-se com culpa ou sem culpa de qualquer uma das partes. No caso de descumprimento irregular das cláusulas contratuais por culpa da parte contratada é possível a aplicação das sanções legais previstas no art. 87 da Lei 8.666/93: advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com 16 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O a Administração Pública. No caso de inadimplência da Administração Pública, a parte contratada poderá pleitear a rescisão judicial ou amigável. Sanções Administrativas: Como regra, a parte que dá causa à rescisão do contrato está sujeita a sofrer a aplicação de sanções, conforme o que foi pactuado pelos contratantes. As sanções pelo inadimplemento podem estar previstas no contrato, além das que a lei estabelece. Estas sanções legais são implícitas, não se exigindo previsão contratual. (JSCF) - SANÇÕES LEGAIS: 1. Advertência escrita; Não pode ser VERBAL! 2. Multa – o particular fica sujeito a indenização ao ente e mais a multa; 3. Suspensão do direito de contratar com o Poder Público por até 2 anos; A suspensão não extrapola o ente administrativo que aplicou a pena, podendo realizar contrato com outros entes federativos; 4. Declaração de inidoneidade, que perdura até a reabilitação da empresa, podendo esta ser requerida após 2 anos, exigindo-se o ressarcimento ao erário por todos os prejuízos causados. Quando a empresa é declarada como inidônea, ela, além de não poder contratar com a administração, não pode também licitar, receber dotação. Para a doutrina majoritária, a declaração de inidoneidade extrapola o ente federativo que aplicou a pena. Já na hipótese de inexecução sem culpa da parte contratada o inadimplemento ocorre em razão do surgimento de fatos imprevistos, imprevisíveis e estranho à vontade das partes, o que possibilita a aplicação da teoria da imprevisão, liberando a parte das responsabilidades contratuais. Teoria da Imprevisão – eventos imprevisíveis, supervenientes e extracontratuais de natureza econômica. Corresponde a rebus sic stantibus contractus do Direito Civil (se se perde o estado inicial docontrato por circunstâncias alheias a vontade das partes, essas ficam liberadas do cumprimento desse). Fato Príncipe – fato extracontratual praticado pela administração que repercute no contrato administrativo. Esse fato aumenta os custos do contrato. Fato da Administração – conduta ou comportamento da Administração, como parte contratual, que pode tornar impossível a execução do contrato ou provocar o desequilíbrio econômico do mesmo. Caso fortuito/força maior4 4 Eventos humano ou da natureza, que alheios a vontade da Administração, impedem ou retardam a execução normal do contrato, por onerarem o mesmo substancialmente. Importante destacar que 17 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O De acordo com a legislação de regência, é possível a rescisão unilateral do contrato pela administração pública por motivo de interesse público. A administração não precisa de concordância do contratado e nem mesmo de autorização judicial para rescindir unilateralmente o contrato e, normalmente decorre de: 1. Inadimplemento contratual do particular (Não indeniza o particular); 2. Interesse público. (Tem que indenizar o particular). Doutrina: A administração indeniza danos emergentes e investimentos não amortizados. Contudo parte da doutrina afirma que não há indenização por lucros cessantes. Todavia, de acordo com o STJ, a rescisão de contrato administrativo por ato unilateral da administração, com fundamento no interesse público, impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos decorrentes do ato, entre os quais se incluem os danos emergentes, mas também os lucros cessantes. (RESP 1232571/MA 31/03/2011) Se a causa da inexecução de um contrato ocorrer por fatos não imputáveis às partes, ocorrerão 2 hipóteses: ou continua o contrato com a revisão do mesmo, ou o rescinde. Encontramos as hipóteses de rescisão nos arts. 77 a 80 da Lei 8.666/93. Sanções Administrativas Como regra, a parte que dá causa à rescisão do contrato está sujeita a sofrer a aplicação de sanções, conforme o que foi pactuado pelos contratantes. As sanções pelo inadimplemento podem estar previstas no contrato, além das que a lei estabelece. Estas sanções legais são implícitas, não se exigindo previsão contratual. (JSCF) - SANÇÕES LEGAIS: 1. Advertência escrita; Não pode ser VERBAL! 2. Multa – o particular fica sujeito a indenização ao ente e mais a multa; 3. Suspensão do direito de contratar com o Poder Público por até 2 anos; A suspensão não extrapola o ente administrativo que aplicou a pena, podendo realizar contrato com outros entes federativos; tanto a doutrina, quanto a jurisprudência diverge na conceituação individualizada desses institutos, razão pela qual, se faz importante a compreensão do significado geral dos mesmos. 18 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O 4. Declaração de inidoneidade, que perdura até a reabilitação da empresa, podendo esta ser requerida após 2 anos, exigindo-se o ressarcimento ao erário por todos os prejuízos causados. Quando a empresa é declarada como inidônea, ela, além de não poder contratar com a administração, não pode também licitar, receber dotação. Para a doutrina majoritária, a declaração de inidoneidade extrapola o ente federativo que aplicou a pena. CUIDADO: A lei admite acumulação somente da pena de multa com alguma outra. As demais sanções não podem ser cumuladas umas com as outras. Pode a Administração aplicar uma sanção mais grave antes da mais leve? Desde que garanta contraditório e ampla defesa, nada impede que a Administração discricionariamente aplique direto, por exemplo, a pena de declaração de inidoneidade, se a infração cometida no caso concreto justificar a opção pela sanção mais grave. Nos termos do art. 87, § 3º, da Lei n. 8.666/93, as sanções de advertência, multa e suspensão temporária de participação em licitação podem ser aplicadas no âmbito da própria comissão processante ou por autoridade administrativa diversa. Já a aplicação da pena de declaração de inidoneidade é de competência exclusiva do MINISTRO DE ESTADO, SECRETÁRIO ESTADUAL ou SECRETÁRIO MUNICIPAL. RECURSOS: Contra penas de advertência, multa e suspensão, cabe recurso no prazo de cinco dias úteis. Contra declaração de inidoneidade, cabe pedido de reconsideração no prazo de dez dias NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. 19 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O EXTINÇÃO DO CONTRATO A) Extinção Natural: Ocorre pelo advento do prazo ou cumprimento do objeto. B) Anulação: Quando o contrato apresentar vício de legalidade. O vício pode ocorrer no próprio contrato ou pode advir do processo licitatório. OBS.: Mesmo que o contrato seja nulo, o particular de boa-fé, deve ser remunerado pelos serviços prestados. C) Desaparecimento do contratado: No caso de falência ou falecimento da pessoa júrdica ou firma individual, respectivamente, o contrato estará automaticamente extinto, visto que os contratos administrativos possuem caráter pessoal.
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