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Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital Autor: Rodolfo Breciani Penna Aula 06 10 de Fevereiro de 2021 . Sumário Considerações Iniciais ........................................................................................................................................ 6 Contratos e Convênios Administrativos ............................................................................................................. 6 1 – Conceito .................................................................................................................................................... 6 1.1 – Conceito ...................................................................................................................................................................... 7 1.1.1 – Contrato administrativo e contrato da administração ........................................................................................... 7 1.2 – Sujeitos do contrato .................................................................................................................................................... 9 1.3 – Fontes normativas e competência legislativa .......................................................................................................... 10 2– Características Gerais .............................................................................................................................. 10 2.1 – Formalismo moderado ............................................................................................................................................. 10 2.2 – Bilateralidade e consensualidade ............................................................................................................................. 11 2.3 – Comutatividade e onerosidade ................................................................................................................................ 11 2.4 – Pessoalidade (intuitu personae – personalíssimo) ................................................................................................... 12 2.5 – Contrato de adesão? ................................................................................................................................................. 12 2.6 – Desequilíbrio ............................................................................................................................................................. 13 2.7 – Instabilidade .............................................................................................................................................................. 13 2.8 – Mutabilidade ............................................................................................................................................................. 13 3 – Cláusulas Exorbitantes ........................................................................................................................... 14 3.1 – Alteração unilateral do contrato .............................................................................................................................. 15 3.2 – Rescisão unilateral do contrato ................................................................................................................................ 17 3.3 – Fiscalização da execução do contrato ...................................................................................................................... 17 3.4 – Aplicação direta de sanções ..................................................................................................................................... 18 3.5 – Ocupação Temporária .............................................................................................................................................. 19 3.6 – Restrições à oposição da exceção do contrato não cumprido ................................................................................ 19 3.7 – Exigência de garantia ................................................................................................................................................ 20 3.8 – Exigências de medidas de compensação ................................................................................................................. 22 Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 2 4 – Formalização, Duração e Prorrogação dos Contratos Administrativos ................................................. 23 4.1 – Formalização do contrato administrativo ................................................................................................................ 23 4.2 – Prazo do contrato administrativo ............................................................................................................................. 23 4.2.1 – Regra geral ............................................................................................................................................................. 25 4.2.2 – Exceções ................................................................................................................................................................. 25 4.3 – Prorrogação dos contratos administrativos ............................................................................................................. 27 5 – Recebimento do Objeto do Contrato ...................................................................................................... 28 6 – Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato ........................................................................................ 31 6.1 – Reajuste..................................................................................................................................................................... 31 6.1.1 – Periodicidade do reajuste ...................................................................................................................................... 33 6.2 – Revisão ...................................................................................................................................................................... 35 6.3 – Atualização financeira (ou monetária) ..................................................................................................................... 36 6.4 – Repactuação .............................................................................................................................................................. 37 6.5 – Tabela comparativa .................................................................................................................................................. 37 7 – Inexecução Contratual Involuntária – Teoria da Imprevisão ................................................................. 38 7.1 – Fato do príncipe ........................................................................................................................................................ 40 7.2 – Fato da administração .............................................................................................................................................. 41 7.3 – Caso fortuito e força maior ....................................................................................................................................... 42 7.4 – Interferências imprevistas ........................................................................................................................................ 43 8 – Extinção do Contrato .............................................................................................................................. 43 8.1 – Anulação....................................................................................................................................................................43 8.2 – Rescisão ..................................................................................................................................................................... 45 8.2.1 – Rescisão por culpa do particular contratado (art. 78, incisos I a IX e XVIII): ................................................. 45 8.2.2 – Rescisão sem culpa do particular contratado (art. 78, incisos I a IX e XVIII): ....................................................... 46 8.3 – Arbitragem para solução de conflitos relativos aos contratos administrativos: ..................................................... 47 Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 3 9 – Sanções Administrativas ........................................................................................................................ 48 9.1 – Acordo de leniência .................................................................................................................................................. 50 10 – Responsabilidade nos Contratos Administrativos ................................................................................ 50 10.1 – Responsabilidade subsidiária trabalhista nos contratos de terceirização............................................................. 51 11 – Principais Espécies de Contrato Administrativo ................................................................................... 53 11.1 – Contrato de obra pública ........................................................................................................................................ 53 11.2 – Contrato de serviço................................................................................................................................................. 54 11.3 – Contrato de fornecimento ...................................................................................................................................... 54 12 – Contratos das Empresas Estatais (Lei 13.303/2016) ............................................................................ 55 12.1 – Garantia (art. 70) .................................................................................................................................................... 55 12.2 – Matriz de risco ........................................................................................................................................................ 55 12.3 – Duração do contrato ............................................................................................................................................... 56 12.4 – Alteração do contrato ............................................................................................................................................. 56 12.5 – Teoria da imprevisão .............................................................................................................................................. 57 12.6 – Responsabilidades .................................................................................................................................................. 57 12.7 – Sanções ................................................................................................................................................................... 57 12.8 – Outras disposições importantes ............................................................................................................................. 58 12.9 – Quadro comparativo – Lei 8.666/93 e lei 13.303/2016 ......................................................................................... 58 13 – Convênios Administrativos ................................................................................................................... 59 13.1 – Introdução ............................................................................................................................................................... 59 13.2 – Diferenças entre convênios e contratos ................................................................................................................ 59 13.3 – Regras gerais aplicáveis aos convênios .................................................................................................................. 60 13.4 – Transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse (Decreto 6.170/2007) ......... 61 13.5 – Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional nº 01 de 1997 .............................................................. 64 13.5.1 – Considerações Gerais .......................................................................................................................................... 65 Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 4 13.5.2 – Celebração do convênio ...................................................................................................................................... 66 13.5.3 – Formalização e regras de execução..................................................................................................................... 67 13.5.4 – Prestação de contas ............................................................................................................................................. 71 13.5.5 – Rescisão................................................................................................................................................................ 72 Resumo ............................................................................................................................................................. 72 Conceito ........................................................................................................................................................................ 72 Características gerais .................................................................................................................................................... 73 Cláusula exorbitantes:................................................................................................................................................... 73 Formalização, duração e prorrogação dos contratos administrativos ........................................................................ 76 Recebimento do objeto do contrato ............................................................................................................................ 77 Equilíbrio econômico-financeiro do contrato .............................................................................................................. 77 Inexecução contratual involuntária – teoria da imprevisão ........................................................................................ 79 Extinção do contrato ..................................................................................................................................................... 80 Sanções administrativas................................................................................................................................................ 81 Responsabilidade nos contratos administrativos......................................................................................................... 82 Contratos das empresas estatais .................................................................................................................................. 82 Convênios administrativos ............................................................................................................................................ 83 Jurisprudência Citada .......................................................................................................................................83 Legislação Pertinente ....................................................................................................................................... 86 Constituição Federal .......................................................................................................................................................... 86 Lei 8.666/93 ....................................................................................................................................................................... 86 Lei 13.303/2016 ................................................................................................................................................................. 96 Considerações Finais ........................................................................................................................................ 98 Questões Comentadas ..................................................................................................................................... 99 Lista de Questões ........................................................................................................................................... 152 Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 5 Gabarito.......................................................................................................................................................... 164 Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 6 CONTRATOS E CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS CONSIDERAÇÕES INICIAIS Prezado aluno, na aula de hoje estudaremos os contratos e convênios administrativos, conforme sumário acima. Trata-se de tema que exige muita leitura da legislação. Por este motivo, vou transcrever, explicar e grifar os pontos mais importantes da lei. Por conta da reprodução dos dispositivos legais, o material ficou um pouco mais extenso do que o normal, mas não se assustem, a leitura da lei é imprescindível e, lendo os dispositivos mais importantes no PDF, não haverá necessidade da leitura no Vade Mecum ou em outras plataformas. Entretanto, como não será reproduzida toda a legislação pertinente, sugiro que o aluno leia rapidamente os dispositivos não reproduzidos neste material, especialmente para bancas que cobram mais a legislação seca. Vamos à nossa aula. Qualquer dúvida, críticas ou sugestões, podem me contactar nos canais a seguir: E-mail: prof.rodolfopenna@gmail.com Instagram: https://www.instagram.com/rodolfobpenna CONTRATOS E CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS 1 – CONCEITO Os contratos, sejam eles públicos ou privados, são acordos de vontade, isto é, são formados pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas distintas, sendo, por este motivo, bilaterais. Diferem, neste ponto, dos atos administrativos, tendo em vista que configuram manifestações de vontade unilaterais da Administração Pública. Quando formado por mais de dois contratantes, os contratos tendem a permanecer classificados como bilaterais, tendo em vista que, embora possuam mais de duas manifestações de vontade, será formado por dois polos de vontades contrapostas: o(s) contratante(s) e o(s) contratado(s). Os contratos administrativos se sujeitam, predominantemente, ao regime jurídico de direito público, tendo em vista a participação da Administração Pública na qualidade de poder público. Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 7 Entretanto, afirma-se não ser regido exclusivamente pelo regime jurídico de direito público, uma vez que o particular deverá manifestar livremente sua vontade para a formação do contrato, não cabendo ao poder público obrigar o particular a celebrar o ajuste. Além disso, são aplicáveis algumas normas da teoria geral dos contratos e do direito privado, ainda que supletivamente: Lei 8.666/93: Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. 1.1 – Conceito Contrato administrativo é o ajuste bilateral celebrado pela Administração Pública, atuando na qualidade de poder público, com particulares, regidos predominantemente pelo regime jurídico de direito público e voltado para a execução de uma atividade de interesse público. Art. 2º (...) Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. 1.1.1 – Contrato administrativo e contrato da administração Os contratos celebrados pelo poder público podem ainda ser classificados de acordo com o regime jurídico predominante: a) Contratos administrativos propriamente ditos: são os contratos regidos predominantemente pelo regime jurídico de direito público, com a existência das cláusulas exorbitantes em favor da Administração Pública e voltados para a execução de atividades de interesse público. Trata-se de contrato marcado pela verticalidade da relação, estando a Administração em posição de superioridade diante do particular contratado em virtude das cláusulas exorbitantes. As cláusulas exorbitantes, nos contratos administrativos propriamente ditos, decorrem diretamente da lei e podem ser aplicadas independentemente de previsão contratual. Neste contrato, as normas de direito privado são aplicadas apenas de forma supletiva às normas de direito público (art. 54, lei 8.666/93). Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 8 Exemplos de contrato administrativo é o contrato de obra pública, o contrato de concessão de serviço público, contrato de concessão de uso de bem público etc. b) Contratos da Administração (contratos privados da Administração): utiliza-se essas expressões para se referir aos contratos celebrados pela Administração Pública em condição de igualdade com o particular, sendo o contrato regido predominantemente pelo regime jurídico de direito privado. Trata-se de contrato marcado pela horizontalidade da relação, tendo em vista que a Administração não está em posição de superioridade, se submetendo, em geral, às mesmas regras impostas ao contratado privado. O art. 62, § 3º, incisos I e II, da lei 8.666/93 admite a aplicação, “no que couber”, das cláusulas exorbitantes aos contratos privados da Administração, além de outras cláusulas previstas na lei: § 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. Entretanto, a presença dessas cláusulas nos contratos privados somente deve ser admitida quando houver concordância por parte do particular, sob pena de se desnaturar essa espécie contratual, aproximando-a dos contratos administrativos típicos. Assim, ao contrário dos contratos administrativos propriamente ditos, em que as cláusulas exorbitantes decorrem diretamente da lei, sendo dispensada previsão contratual, nos contratos privados a presença dessas cláusulas está condicionada à expressa previsão no contrato. São exemplos de contratos da Administração o contrato de compra e venda, o contrato de seguro, o contrato de financiamento, o contrato de locação (quando a Administração é locatária)etc. Vale destacar que, em ambas as espécies do contrato, o fim buscado pela Administração Pública é o interesse público. A diferença está no regime jurídico predominante e na condição de igualdade ou não entre o ente público e o particular. Contratos celebrados pela Administração Pública Contratos Administrativos Predomina o Direito Público; verticalidade; cláusulas exorbitantes Contratos (privados) da Administração Predomina o Direito Privado; horizontalidade; igualdade entre contratantes Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 9 1.2 – Sujeitos do contrato Em regra, os sujeitos do contrato administrativo são a Administração Pública, figurando como contratante, e o particular, que figura como contratado. Trata-se de interpretação sistemática dos arts. 2º, parágrafo único e 6º, XIV e XV da lei 8.666/93. Entretanto, a doutrina levanta dois relevantes questionamentos: a) É possível a celebração de contrato administrativo entre entidades da Administração (ex.: União e Estado)? Duas correntes doutrinárias se formaram: i. 1ª corrente: é possível em razão da natureza das partes contratantes (entidades administrativas); ii. 2ª corrente: não é possível, tendo em vista que o ajuste entre pessoas administrativas não pode ter o caráter de contrato. É pressuposto do contrato duas vontades conflitantes. Entretanto, entre entes administrativos, não é possível existir interesses conflitantes, tendo em vista que estes buscam o interesse público. Assim, o ajuste teria natureza de consórcio ou convênio, em virtude da comunhão de interesses. Além disso, seria impossível o reconhecimento de superioridade de uma entidade estatal sobre outra, bem como, a lei 8.666/93, nos arts. 2º, parágrafo único e 6º, XV, exige a presença de um particular como contratado no contrato administrativo. Entendemos que esta segunda corrente doutrinária deve ser adotada em provas de concursos públicos. Não obstante, excepcionalmente, será possível a celebração de um contratado administrativo entre entidades administrativas (contratante) e empresas estatais exploradoras de atividade econômica em regime de concorrência com as empresas privadas (contratada), tendo em vista que essas empresas estatais se submetem ao mesmo regime jurídico das empresas privadas (art. 173, §1º, II, CF). Neste caso, é possível a existência de prerrogativas em favor do poder público contratante. b) É possível a celebração de contrato administrativo tendo como contratante entidades de direito privado da Administração Pública (empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública de direito privado)? Quanto ao questionamento, outras duas correntes doutrinárias se formaram: i. 1ª corrente: sustenta que os contratos administrativos são celebrados exclusivamente por pessoas jurídicas de direito público (Administração direta, autarquias e fundações públicas de direito público); ii. 2ª corrente: sustenta que as entidades de direito privado da Administração indireta podem celebrar contratos administrativos quando prestadoras de serviços públicos, tendo em vista que as exploradoras de atividade econômica se sujeitam ao mesmo regime jurídico das empresas privadas (art. 173, §1º, II, CF). Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 10 Caso este assunto seja cobrado em provas objetivas, assinale o entendimento da segunda corrente. Em provas subjetivas, apresente os dois posicionamentos. 1.3 – Fontes normativas e competência legislativa A principal fonte normativa que regulamenta os contratos é a lei 8.666/93 em seus artigos 54 a 80. Esses artigos serão nossa fonte principal de estudos. Por este motivo, os dispositivos citados nesta aula são da lei 8.666/93. Se houver citação de artigos de outra lei, o faremos expressamente. Vale destacar que os contratos relativos à concessão de serviços públicos são regidos por legislação própria específica, quais sejam, a lei 8.987/95 (concessão comum de serviços públicos) e a lei 11.079/2005 (parcerias público-privadas), que serão estudadas nas próximas aulas. A competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos pertence à União (art. 22, XXVII, CF), devendo a lei ser observada pelos demais Entes Federados, que somente possuem competência para dispor sobre normas específicas, desde que não contrariem a lei geral federal. 2– CARACTERÍSTICAS GERAIS Em virtude do regime jurídico de direito público a que está sujeito, com prerrogativas em favor da Administração Pública, o contrato administrativo apresenta característica peculiares. Apresentaremos de forma objetiva as características encontradas na doutrina administrativa em geral: a) Formalismo moderado; b) Bilateralidade e consensualidade; c) Comutatividade e onerosidade; d) Pessoalidade (contrato personalíssimo); e) Contrato de adesão; f) Desequilíbrio; g) Instabilidade; h) Mutabilidade. 2.1 – Formalismo moderado Na grande maioria dos casos, os contratos administrativos deverão ser formais e escritos. Considerando que a atuação da Administração tem como escopo o interesse público, sendo mera gestora de interesses alheios, exige-se uma formalidade maior em comparação com as relações privadas. Neste sentido, o art. 60, parágrafo único da lei 8.666/93 prevê que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento na forma do dispositivo. Vejamos: Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 11 Assim, somente será válido o contrato verbal para pequenas compras de pronto pagamento, considerado aquele no valor de R$ 8.800,00, feitas em regime de adiantamento (que ocorre quando o valor é empenhado e entregue ao servidor público para realização da compra). Não obstante, a doutrina e a jurisprudência admitem o pagamento ao particular de boa-fé quando a Administração celebra contrato verbal fora da hipótese permitida, sob pena de prejudicar o particular que forneceu o bem ou prestou o serviço. Outros exemplos de formalismo moderado podem ser citados: a) Contrato, em regra, escrito (já estudado); b) Necessidade de publicação resumida do instrumento do contrato na imprensa oficial, como condição de eficácia do contrato (art. 61, parágrafo único): c) Obrigatoriedade do instrumento do contrato nos casos de concorrência e tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas modalidades. Nos demais casos, o instrumento do contrato é facultativo, podendo ser substituído por outros instrumentos hábeis. (art. 62). É possível ainda a substituição do contrato nos mesmos termos, independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica (art. 62, §4º). 2.2 – Bilateralidade e consensualidade A bilateralidade dos contratos administrativos pode ser verificada sob dois aspectos: a) Quanto à formação: a formalização do contrato depende da manifestação de vontade das partes contratantes, não cabendo à Administração Pública impor o contrato aos particulares. A este primeiro aspecto, também se denomina consensualidade; b) Quanto aos efeitos: o contrato administrativo impõe direitos e obrigações recíprocos para as partes. 2.3 – Comutatividade e onerosidade As obrigações das partes contratantes são equivalentese previamente definidas, ou seja, a uma obrigação por parte da contratada, corresponde uma obrigação da parte contratante. Difere do contrato aleatório, em que um ou ambas as partes ainda não sabem as obrigações a que estarão sujeitas, tendo em vista que dependem da ocorrência ou não de um fato futuro e incerto (como a obrigação da seguradora no contrato de seguro). O equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser mantido durante toda a vigência (art. 37, XXI, CF), sendo preservado contra o decurso do tempo e contra fatos extraordinários não imputáveis ao contratado. Além disso, o contrato é oneroso, tendo em vista que, a uma prestação do particular, corresponde uma contraprestação do poder público. Ambas as partes possuem um ônus na relação jurídica. Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 12 2.4 – Pessoalidade (intuitu personae – personalíssimo) O contrato é celebrado com o particular vencedor do procedimento licitatório, devendo ser executado apenas por ele, sob pena de violação dos princípios da impessoalidade, moralidade e da licitação. Não obstante, essa característica não é absoluta, sendo admitida, nas hipóteses legais, subcontratação do objeto do contrato: Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; Dos dispositivos legais podem ser extraídos alguns requisitos para a subcontratação: a) Vedada a subcontratação total do objeto (sob pena de violação do princípio da licitação pública), sendo admitida apenas a subcontratação de parte da obra, serviço ou fornecimento; b) Previsão no edital e no contrato; c) Concordância da Administração Pública; d) Dentro dos limites permitidos pela Administração. 2.5 – Contrato de adesão? Parte da doutrina entende que o contrato administrativo é uma espécie de contrato de adesão, uma vez que a Administração Pública é quem propõe as cláusulas do contrato, não cabendo ao particular contratado propor alterações, supressões ou acréscimos ao contrato, cabendo-lhe apenas aceitar ou não a celebração do contrato. O art. 55 da lei 8.666/933 enumera diversas cláusulas obrigatórias do contrato administrativo. Além disso, a minuta do contrato sempre integrará o edital ou ato convocatório da licitação (art. 62, §1º). Entretanto, outra parcela da doutrina aduz que a Administração estabelece apenas as cláusulas regulamentares (ou de serviço), que não poderão ser alteradas pelo contratado, enquanto o particular possui liberdade de manifestação quanto às cláusulas econômicas (preço, reajuste etc.), tendo em vista que apresentará proposta buscando se sagrar vencedor no procedimento licitatório. Neste sentido, não poderia ser considerado como contrato de adesão. Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 13 2.6 – Desequilíbrio Ao contrário dos contratos privados, o contrato administrativo possui um desequilíbrio entre as partes, tendo em vista que a Administração Pública se encontra em posição de superioridade em relação ao particular contratado, possuindo diversas prerrogativas em virtude das cláusulas exorbitantes. 2.7 – Instabilidade Trata-se da característica decorrente da prerrogativa conferida à Administração Pública para alterar unilateralmente o contrato com o objetivo de atender o interesse público (art. 58, I e II). Entretanto, a instabilidade é verificada apenas quanto às cláusulas regulamentares ou de serviço, tendo em vista que, quanto às cláusulas financeiras, deve ser mantido o equilíbrio econômico-financeiro do início do contrato. 2.8 – Mutabilidade O princípio da mutabilidade dos contratos administrativos decorre, especialmente, das cláusulas exorbitantes, que autorizam a alteração unilateral das cláusulas regulamentares do ajuste pela Administração Pública. Não obstante, pode-se dizer que o princípio da mutabilidade também está presente na alteração das cláusulas econômicas do contrato para realização do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, tais como a revisão, o reajuste e a repactuação, que podem decorrer da alteração unilateral do contrato ou de eventos supervenientes, extraordinários, imprevisíveis ou previsíveis de efeitos incalculáveis, conforme teoria da imprevisão. Neste caso, em verdade, a alteração das cláusulas econômicas para efetivação do reequilíbrio são meras consequências da mutabilidade do contrato. A mutabilidade está presente no evento que ensejou o reequilíbrio, pois esta circunstância alterou as condições em que o contrato será executado. O equilíbrio econômico-financeiro e a teoria da imprevisão serão estudados nos capítulos 6 e 7 desta aula. • Formalismo moderado • Bilateralidade e Consensualidade • Comutatividade e onerosidade • Pessoalidade • Adesão (controverso) • Desequilíbrio • Instabilidade • Mutabilidade Características do Contrato Administrativo Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 14 3 – CLÁUSULAS EXORBITANTES Os contratos administrativos são marcados pelo desequilíbrio entre as partes, tendo em vista as prerrogativas conferidas à Administração Pública por meio das cláusulas exorbitantes, previstas, em sua maioria, no art. 58 da lei 8.666/93: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Além desses casos, a Administração Pública poderá ainda: a) Exigir garantia da proposta; b) Exigir medidas de compensação. Por outro lado, a exceção do contrato não cumprido possui restrições quando oposta pelo particular contratado. As cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos decorrem diretamente da lei (ex lege), sendo desnecessária a sua previsão no edital de licitação e no contrato para que possam ser utilizadas pela Administração Pública. Vale destacar que qualquer decisão do poder público no exercício de suas prerrogativas contratuais deve ser motivada e precedida da oportunidade de contraditório e da ampla defesa ao particular. Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 15 3.1 – Alteração unilateral do contrato A Administração Pública pode alterar unilateralmente as cláusulas contratuais para melhor efetivação do interesse público, desde que o faça de forma justificadae dentro dos limites da lei: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. § 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. § 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. A doutrina divide a alteração unilateral do contrato em duas espécies: Alteração unilateral Qualitativa (art. 65, I, a) Projeto ou especificações, para melhor adequação técnica Quantitativa (art. 65, I, b) Valor contratual por acréscimo ou diminuição no objeto Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 16 Destaque-se que a lei permite apenas a alteração das cláusulas regulamentares do contrato (também denominadas cláusulas de serviço ou cláusulas de execução). As cláusulas econômico-financeiras não podem ser alteradas unilateralmente pelo poder público. Ademais, promovida alteração unilateral do contrato, as cláusulas econômico- financeiras devem passar por uma revisão para que se mantenha o equilíbrio contratual. Vejamos os §§ 1º e 2º do art. 58: Art. 58 O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; § 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Os limites para modificação unilateral do contrato estão no art. 65, §1º: a) Regra geral: 25% do valor inicial atualizado; b) Exceção: 50% no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, apenas quanto aos acréscimos (no caso de supressão permanece o limite de 25%). A lei admite apenas um caso de alteração do contrato sem limite percentual, todavia, trata-se do caso das supressões resultantes de acordo entre as partes e, portanto, não é uma cláusula exorbitante. Por outro lado, há divergência doutrinária quanto ao alcance dos limites percentuais (25% e 50%) previstos no art. 65, §1º: Regra Geral Até 25% Reformas (acréscimos) Até 50% Até 100%* Supressões por acordo Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 17 i. Primeira corrente: aplica-se apenas às alterações quantitativas, tendo em vista que o dispositivo fala apenas em “acréscimos e supressões”. Desta forma, as alterações qualitativas do contrato não estariam sujeitas a qualquer limite percentual. Neste sentido: Marçal Justen Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro; ii. Segunda corrente: os limites são aplicáveis a todas as espécies de alteração unilateral, tendo em vista a ausência de distinção entre as alterações nas normas que impõem os limites (a distinção entre alteração quantitativa e qualitativa é feita pela doutrina). Neste sentido: STJ, TCU, José dos Santos Carvalho Filho, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, dentre outros doutrinadores. Por fim, a doutrina resume os requisitos para que a Administração possa modificar unilateralmente o contrato da seguinte forma: a) Motivação (com base no interesse público); b) Deve decorrer de fato superveniente à contratação; c) Impossibilidade de modificação ou descaracterização do objeto contratual, sob pena de violação do princípio da licitação pública; d) Preservação do equilíbrio econômico-financeiro; e) Modificação apenas das cláusulas regulamentares; f) Respeito aos limites percentuais. 3.2 – Rescisão unilateral do contrato A Administração Pública pode rescindir o contrato de forma unilateral, sem necessidade de concordância do particular contratado nem de propositura de ação judicial (art. 58, II). Os arts. 78 e 79 da lei 8.666/93 preveem as hipóteses em que o poder público pode rescindir unilateralmente o contrato. A doutrina divide essas hipóteses em dois grupos: a) Rescisão com culpa do particular: são as hipóteses dos incisos I a XI do art. 78; b) Rescisão sem culpa do particular: hipóteses dos incisos XII e XVII do art. 78. Em qualquer caso, a rescisão deverá ser motivada e precedida de ampla defesa e de contraditório (art. 78, parágrafo único). O art. 78 ainda enumera hipóteses de rescisão por culpa da Administração, todavia, esta rescisão somente poderá ocorrer por acordo entre as partes ou mediante sentença judicial, pois o particular não possui a prerrogativa de impor a rescisão unilateral ao poder público. 3.3 – Fiscalização da execução do contrato Trata-se do poder-dever que a Administração Pública possui de fiscalizar a execução do objeto do contrato (art. 58, III). Os arts. 67 a 69 dispõem acerca das prerrogativas conferidas ao poder público para efetivação da fiscalização: Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 18 Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. Veja que a fiscalização é um dever da Administração, na medida em que a lei impõe que a execução do contrato seja acompanhada por um representante especialmente designado pelo poder público, sendo permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo, porém, não para realizar a fiscalização. Além disso, o representante da Administração deve anotar as ocorrências e determinar a regularização das faltas ou defeitos, que deverão ser atendidos pela contratada sob pena de rescisão contratual (art. 78, VII). Decorre desta prerrogativa o dever de a contratada manter preposto, aceito pelaAdministração, para representá-lo na execução do contrato. Destaque-se ainda que o fato de a Administração fiscalizar o contrato, não isenta ou atenua a responsabilidade do contratado pelos danos causados à Administração Pública e a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato (art. 70). 3.4 – Aplicação direta de sanções A Administração Pública possui a prerrogativa de aplicar sanções ao contratado pela inexecução total ou parcial das cláusulas contratuais, sempre precedida do contraditório e da ampla defesa (art. 58, IV) e independentemente de manifestação do Poder Judiciário. As sanções administrativas estão previstas nos arts. 86 e 87 da lei 8.666/93; O art. 86 prevê a sanção de multa de mora em virtude do atraso injustificado na execução do contrato, não impedindo a rescisão do contrato e a aplicação das sanções do art. 87. Neste sentido, a multa de mora e a multa decorrente da inexecução total ou parcial do contrato podem ser aplicadas cumulativamente entre si e com as demais sanções. As multas poderão ainda ser descontadas da garantia prestada pelo contratado (arts. 86, §2º e 3º e 87, §1º), respondendo o contratado pelo valor da Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 19 multa que exceder o valor da garantia, que poderá ser descontado diretamente dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ao contratado. As demais sanções administrativas serão estudadas em capítulo próprio. 3.5 – Ocupação Temporária Nos casos de serviços essenciais, a lei autoriza o apossamento provisório dos bens móveis e imóveis, bem como da utilização de pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, para fins de acautelar a apuração de faltas contratuais pelo contratado e na hipótese de rescisão do contrato (arts. 58, V, 79, I e 80, II). Portanto, no caso de serviços essenciais, a ocupação temporária pode ser efetivada nas seguintes hipóteses: a) Para acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado; b) Na hipótese de rescisão do contrato administrativo. 3.6 – Restrições à oposição da exceção do contrato não cumprido Nos contratos privados, a inadimplência de um dos contratados faz surgir para a parte prejudicada o direito de suspender a execução do contrato. Trata-se da oposição do contrato não cumprido ou exceptio non adimpleti contractus). No caso dos contratos administrativos, a oposição da exceção do contrato não cumprido pelo particular sofre mitigações. Esta cláusula, considerada tácita nos contratos privados, somente poderá ser oposta pelo particular em face da Administração Pública após o atraso de 90 (noventa) dias nos pagamentos devidos pelo Ente Público, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, hipóteses nas quais a oposição da exceção estará vedada ao particular (art. 78, XIV e XV). Em todo caso, o particular poderá optar por não rescindir o contrato, mas apenas suspender o cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação, desde que o faça noventa dias após o inadimplemento estatal. Este ponto relevante foi destacado no Enunciado nº 6 da I Jornada de Direito Administrativo do CJF: Enunciado 6: O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração Pública autoriza o contratado a suspender o cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação, mesmo sem provimento jurisdicional. Vale destacar que nos contratos de concessão de serviços públicos, a exceção do contrato não cumprido é totalmente vedada, devendo o particular buscar no Poder Judiciário a rescisão contratual. Somente a partir do trânsito em julgado da decisão judicial é que poderá paralisar a execução do contrato. Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 20 3.7 – Exigência de garantia A exigência de garantia ocorre na fase da licitação e na celebração do contrato. A garantia poderá ser exigida em dois momentos: a) Fase da licitação (art. 31, III): integra a fase da habilitação e está limitada a 1% do valor estimado para o objeto do contrato; b) Fase da celebração do contrato (art. 56): nas contratações de obras, serviços e compras, limitada a 5% do valor do contrato. Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, a garantia exigida do contratado poderá ser de 10% (art. 56, §3º). Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens (art. 56, § 5º). A exigência de garantia é uma decisão discricionária da Administração Pública. Além disso, para se exigir garantia na fase contratual é necessário que esteja prevista no instrumento convocatório: Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. § 5o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens. Fase Percentual da garantia Licitação – Habilitação 1% Contrato (regra geral) 5% Contrato especial: a) Grande vulto; b) Alta complexidade técnica; c) Riscos financeiros consideráveis. 10% Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 21 A lei prevê três modalidades de garantia, cabendo ao particular contratado escolher uma delas (art. 56, §1º): § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiança bancária. Nos contratos administrativos é o particular quem escolhe a modalidade de garantia que será por ele prestada ao Ente Público. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente (art. 56, §4º). Vale destacar, por fim, que nos contratos de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública é obrigatória a exigência de garantia quanto à realização da obra, limitada ao valor desta (arts. 18, XV e 23, parágrafo único, da lei 8.987/95). Por outro lado, nos contratos de parceiras público-privadas, é obrigatória a exigência de garantia do parceiro privado de até 10% do valor do contrato (art. 5º, VIII, lei 11.079/2004). Contrato administrativo Concessão de serviço público Parcerias público-privadas A exigência de garantia é discricionária; Garantia obrigatória quando a concessão for precedida da execução de obra pública; Garantia obrigatória; 5% ou, excepcionalmente, 10%. Limitada ao valor da obra. 10%. Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 22 3.8 – Exigências de medidas de compensação Apesar de se tratar de um dispositivo aplicável às licitações, vale fazer uma breve menção a este instrumento da licitação,tendo em vista se tratar de mais uma prerrogativa do poder público que se aplicará apenas ao particular contratado, sendo considerado, portanto, uma cláusula exorbitante. Trata-se de uma exigência que busca tornar o contrato administrativo, além de um instrumento para satisfação das necessidades imediatas da Administração e da coletividade, um instrumento com o objetivo de fortalecer o mercado interno, com o aumento do emprego, da renda e da circulação de bens e serviços, favorecendo o desenvolvimento do país. Assim, a Administração se utiliza do poder de barganha decorrente do vulto de suas contratações e do seu poder econômico, para obter da parte contrária concessões e vantagens. Trata-se de método já utilizado pelos negociadores de grande porte no mercado. Entretanto, ao contrário destes, a Administração não se utiliza deste instrumento para obter vantagens meramente patrimoniais para si, mas para obter vantagens que objetivem a satisfação do interesse público. Assim, a lei 12.349/2010 inseriu o §11 no art. 3º da lei 8.666/93: Art. 3º (...) § 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010). É possível extrair algumas características desta exigência: a) A imposição da exigência é discricionária; b) Deve ser devidamente justificada; c) Deve ocorrer em contratos para aquisição de bens, prestação de serviços ou realização de obras; e d) Previsão no edital da licitação. Por outro lado, podem ser realizadas duas espécies de exigências, cumulativamente ou não: a) Medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica; e/ou b) Acesso a condições vantajosas de financiamento. A exigência pode ser feita ainda a favor dos seguintes beneficiários: a) Órgão ou entidade integrante da administração pública, seja estes contratantes ou não; ou b) Pessoa indicada pela Administração contratante. Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 23 Por fim, vale observar que o final do dispositivo estabelece que as exigências serão impostas na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal. 4 – FORMALIZAÇÃO, DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 4.1 – Formalização do contrato administrativo Os contratos administrativos estão sujeitos ao princípio do formalismo moderado, devendo a Administração Pública obedecer aos procedimentos estabelecidos pela legislação e às cláusulas por ela impostas para a formalização válida do ajuste. Neste ponto, a lei 8.666/93 estabelece diversas formalidades para a formação válida do contrato: a) Necessidade de prévia licitação, salvo as hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas em lei (art. 37, XXI, CF); b) A minuta do contrato deve ser acostada ao instrumento convocatório da licitação (art. 62, §1º); c) Arquivamento cronológico dos contratos e registro sistemático do seu extrato, juntando-se cópia do processo que lhe deu origem (art. 60); d) Forma escrita, salvo contrato verbal para pequenas compras de pronto pagamento, considerado aquele no valor de R$ 8.800,00, feitas em regime de adiantamento (art. 60, §1º); e) Cláusulas necessárias (art. 55); f) “Deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.” (art. 61); g) Publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia. Deve ocorrer até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para que a eficácia se dê após 20 (vinte) dias daquela data; Desta forma, tem-se uma formalidade como condição de eficácia do contrato administrativo. Caso não haja publicação resumida do instrumento de contrato, o ajuste não produzirá efeitos. h) Obrigatoriedade do instrumento do contrato nos casos de concorrência e tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas modalidades. Nos demais casos, o instrumento do contrato é facultativo, podendo ser substituído por outros instrumentos hábeis (art. 62). É possível ainda a substituição do contrato nos mesmos termos, independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica (art. 62, §4º). 4.2 – Prazo do contrato administrativo Em primeiro lugar, é necessário expor a diferenciação realizada entre contratos por prazo certo e contratos por escopo (ou objeto). Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 24 a) Contrato por prazo certo: é aquele cujo prazo contratual é fundamental para o cumprimento das obrigações ajustadas entre as partes, ou seja, o contratado deve cumprir suas obrigações até o final do prazo estabelecido em contrato. Neste caso, considera-se extinto o contrato com o advento do seu termo final (ex.: serviços de limpeza, serviços de segurança, fornecimento mensal de bens de escritórios etc.); b) Contrato por escopo (ou objeto): é o contrato em que as obrigações devem ser cumpridas independentemente do prazo estabelecido. O contrato somente será extinto com o cumprimento total do seu objeto (ex.: no contrato para construção de prédio público, o contrato somente se encerra com a conclusão da obra). Não obstante, no contrato por escopo, o prazo de contratação continua relevante para verificar eventual mora do contratado no cumprimento de suas obrigações. Ultrapassado o prazo definido, o contratado continua obrigado a cumprir o objeto do contrato, porém, deverá arcar com o ônus do atraso. A diferença, portanto, consiste na causa da extinção do contrato. No contrato por prazo certo, o contrato é extinto com o advento do termo contratual. Já no contrato por escopo, a extinção ocorre com o cumprimento total das obrigações avençadas, independentemente do prazo estabelecido, que será relevante apenas para verificação da mora do contratado. Contrato por prazo determinado Contrato por escopo (ou por objeto) Obrigações devem ser cumpridas no prazo ajustado; Obrigações devem ser cumpridas independentemente do prazo ajustado; Extingue-se com fim do prazo estabelecido; Extingue-se com o cumprimento total do objeto do contrato; Ultrapassado o prazo, o contrato é extinto. Ultrapassado o prazo, não extingue o contrato, apenas constitui o contratado em mora. Os contratos administrativos possuem, obrigatoriamente, prazo determinado, vedado o contrato por prazo indeterminado: Art. 57 (...) § 3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. Inclusive nos contratos por escopo, em que o fundamental é o cumprimento do objeto do contrato, independentemente de prazo, deve-se estabelecer um prazo para que o contratado cumpra suas obrigações, sob pena de constituição em mora. Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 25 4.2.1 – Regra geral De acordo com o art. 57 da lei 8.666/93, em regra, a duração dos contratos deve estar adstrita à vigência dos créditos orçamentários: Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, excetoquanto aos relativos: Isto porque a Constituição Federal veda que a Administração Pública assuma despesas não previstas na lei orçamentária anual ou em créditos adicionais (art. 167, I e II, CF). Como a lei orçamentária é anual, os contratos administrativos em geral possuem a duração de até um ano, a coincidir com a vigência dos respectivos créditos orçamentários, não podendo ultrapassar o exercício financeiro. Regra geral da duração dos contratos: até 1 (um) ano. A título de comparação, os contratos celebrados no âmbito das parcerias público-privadas possuem prazo de 5 (cinco) a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação (art. 5º, I, lei 11.079/2004). 4.2.2 – Exceções O próprio art. 57 da lei 8.666/93 prevê as exceções à vigência anual dos contratos: Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; III - (VETADO) IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 26 V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (...) § 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. Desta forma, são quatro exceções à duração anual dos contratos administrativos: a) Projetos previstos no plano plurianual (inciso I) A lei do plano plurianual é uma exceção à anualidade orçamentária. Trata-se de lei que possui duração de 4 (quatro) anos, estabelecendo, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada (art. 165, §1º, CF). Art. 167 (...) § 1º Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade. As funções da lei do plano plurianual são aprofundadas no direito financeiro. Não obstante a duração de 4 (quatro) anos da lei do plano plurianual, a lei de licitações não estabelece limite máximo para os contratos administrativos cujo objeto sejam produtos que estejam contemplados nas metas estabelecidas da referida lei. Por fim, é possível a prorrogação destes contratos, desde que esteja prevista no ato convocatório. b) Serviços contínuos (inciso II) Trata-se de serviços que satisfazem necessidades permanentes da Administração Pública, independentemente da essencialidade do serviço, razão pela qual devem ser prestados de forma contínua (ex.: limpeza, vigilância, manutenção etc.). Por se tratar de necessidade permanente, é razoável permitir a contratação por prazo superior a um ano, para que o poder público não necessite realizar licitação todos os anos para contratação do mesmo serviço, gerando economia aos cofres públicos. O contrato para prestação de serviços contínuos pode ser prorrogado por iguais e sucessivos períodos até completar 60 (sessenta) meses. Excepcionalmente, após completar o prazo de 60 meses, poderá ser prorrogado por mais 12 (doze) meses, desde que devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior (art. 57, §4º), completando 72 meses. Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 27 c) Aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática (inciso IV) Neste caso, a duração pode ser de até 48 meses (ex.: aluguel de computadores, assinatura de software etc.). d) Contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 (inciso V) Neste caso, os contratos podem ter prazo de até 120 dias. Espécie de contrato Prazo a) Projetos previstos no plano plurianual (inciso I); Sem prazo estabelecido em lei (a lei do PPA possui duração de 4 anos); b) Serviços contínuos (inciso II); 60 meses + 12 meses (excepcionalmente); c) Aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática (inciso IV); 48 meses; d) Contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 (inciso V). 120 meses. e) Outras exceções Os contratos privados da Administração Pública e os contratos em que o Ente Público figura como parte usuária de serviço público não estão sujeitos à regra geral da duração anual dos contratos administrativos. O art. 62, §3º, incisos I e II, da lei 8.666/93 não estabelece a aplicação do art. 57 a estas espécies de contratos. Além disso, os contratos celebrados pelas empresas estatais, com base no art. 71 da lei 13.303/2016, podem ter duração de até 5 anos, salvo para projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa pública ou da sociedade de economia mista e nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio. Por fim, nos casos em que a lei específica expressamente prevê prazo diverso, tal como a lei 11.079/2004 (PPP), lei 8.987/95 (concessão de serviços públicos), dentre outras, prevalece o prazo especificamente previsto. 4.3 – Prorrogação dos contratos administrativos Em regra, com o termo final do contrato administrativo, ocorre a sua extinção, devendo a Administração Pública realizar nova licitação caso possua interesse em contratar o mesmo objeto. Excepcionalmente, a lei permite a prorrogação do contrato. Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 28 A lei 8.666/93 (art. 57, §§1º e 2º) exige a presença dos seguintes requisitos para prorrogação do contrato: a) Prévia justificativa por escrito (art. 57, §2º); b) Autorização da autoridade competente para celebração do contrato (art. 57, §2º); c) Manutenção das demais cláusulas do contrato; d) Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro; e) Presença de um dos casos expressamente previstos no art. 57, §1º, demonstrados em processo administrativo. As hipóteses em que são autorizadas a prorrogação são as seguintes: Art. 57 (...) § 1º (...) I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.Trata-se de casos de prorrogação sem culpa do contratado ou por culpa da Administração Pública. A prorrogação nestes casos deve ser consensual, ou seja, não pode ser imposta ao contratado pela Administração pública. Além disso, há possibilidade de prorrogação no caso do art. 57, incisos I, II, IV e V, que depende de previsão no edital e no contrato. Por fim, é importante ressaltar que, ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo (art. 79, §5º). 5 – RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO A lei de licitações, em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, impõe algumas regras ao recebimento do objeto do contrato. Recebimento é a declaração ou confirmação da Administração Pública de que o contrato foi executado de forma correta e seu objeto foi cumprido pelo particular contratado de acordo com as disposições do contrato. Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 29 Por este motivo, o art. 76 estabelece que a Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato. Por outro lado, embora o recebimento seja a confirmação de que o objeto do contrato foi executado de acordo com o ajuste, o contratado continua respondendo pelo objeto do contrato. Vejamos o que dispõe o §2º do art. 72: Art. 76 (...) § 2º O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. No mesmo sentido é o art. 69: Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. Logo, ainda que recebido o objeto do ajuste, o contratado deve responder por eventuais defeitos decorrentes da atividade prestada ao ente público. Em regra, a lei estabelece um recebimento provisório e um recebimento definitivo. Neste sentido, tem-se duas situações, uma quando o objeto do contrato for obra ou serviço e outra quando for locação de equipamentos ou compras: Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido: I - em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei; § 3º O prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital. Tratando-se de locação de equipamentos ou compras: II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 30 a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação; b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação. § 1o Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo. A lei, por outro lado, autoriza a dispensa do recebimento provisório em alguns casos: Art. 74. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos: I - gêneros perecíveis e alimentação preparada; II - serviços profissionais; III - obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea "a" (R$ 176.000,00), desta Lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade. Parágrafo único. Nos casos deste artigo, o recebimento será feito mediante recibo. Por fim, o legislador estabeleceu um mecanismo para que o contratado não fique à disposição da Administração indefinidamente, caso o objeto não seja recebido dentro dos prazos estabelecidos. Assim, se o contratado comunicar a Administração Pública nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos prazos de recebimento, o objeto reputar-se-á recebido caso o poder público não tome qualquer providência: Art. 73 (...) § 4º Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos. Objeto Provisório Definitivo Instrumento Obras e serviços 15 dias; Até 90 dias (observação e vistoria); Termo circunstanciado. Locação de equipamentos ou compras Imediato; Após verificação da qualidade e quantidade; Recibo, salvo equipamentos de grande vulto. Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 31 6 – EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO De acordo com a doutrina, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato é um direito das partes, garantido pela própria Constituição Federal: Art. 37 (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Ao determinar que, nos contratos administrativos, devem ser mantidas as condições efetivas da proposta, o constituinte estabeleceu o direito ao equilíbrio econômico-financeiro. Equilíbrio (ou equação) econômico-financeiro é a relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração. A equação econômica deve ser mantida durante todo o período contratual, devendo ser reestabelecida quando houver modificação das cláusulas do contrato (alteração unilateral ou não) ou mudança da situação de fato. Há que se ressaltar ainda que a equação econômica do contrato é definida no momento da apresentação da proposta e não da assinatura ou vigência do contrato. Além disso, o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato pode ser invocado tanto pelo particular quanto pela Administração Pública. Os instrumentos para evitar ou reequacionar o desequilíbrio econômico nos contratos administrativos são: a) Reajuste; b) Revisão; c) Atualização monetária; d) Repactuação. 6.1 – Reajuste O reajuste é a cláusula prevista nos contratos administrativos que objetiva preservar o valor do contrato frente à inflação (arts. 55, III e 40, XI). Trata-se de modificação no valor do contrato que ocorre periodicamente e se relaciona à perda do poder aquisitivo da moeda (inflação). Com o passar do tempo, o preço dos produtos e serviços aumenta e o mesmo valor nominal da moeda passa a não ser mais suficiente para adquirir a mesma quantidade de produtos ou serviços que era possível no momento da proposta. Desta forma, é necessário realizar o reajustamento do contrato para que o valor pago Rodolfo Breciani Penna Aula 06 Direito Administrativo
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